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贪污罪主体的司法认定研究

犯罪主体之于犯罪如人的大脑与人的关系，任何犯罪行为都必然是一定的犯罪主体实施的。犯罪主体要件是犯罪构成其它要件乃至犯罪构成整体存在的前提条件，也是主客观相统一的定罪原则的基础。贪污罪是一种职务犯罪，主体具有特殊性。因此，要准确把握贪污罪主体的范围。关于贪污罪主体，根据《刑法》第三百八十二条第一款、第二款以及第九十三条的规定，贪污罪主体大体上包括两类人员：一类是国家工作人员；一类是受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托，以承包、租凭等方式管理、经营国有财产的人员。这些人不一定都具有国家工作人员的身份，即是说，不具有国家工作人员身份的人员在其特定情况下，也可以构成贪污罪。Lw61.com整理论文
针对第二类人员的认定在司法实践中问题不是很大，在司法实践中困扰司法机关的主要是国家工作人员的范围。因此准确界定国家工作人员的范围对于贪污罪的认定具有极大的现实意义。笔者认为，在理解国家工作人员的范围时，应从体系性角度将《刑法》第九十三条的两款结合起来考察，其中第一款规定的在国家机关中从事公务的人员理所当然是国家工作人员。由此，可以说国家工作人员包括四种人：（1）国家机关工作人员；（2）国有公司、企业、事业单位工作人员；（3）受委派从事公务的人员；（4）其它依照法律从事公务的人员。在这四种人当中，第一种人的范围在司法实践中争议不是很大，因此，这里仅对后面三种人的认定进行分析。从条文表述上看，后三种人的界定主要涉及以下三个关键问题：国有性质的认定、委派的确定以及从事公务的界定。
（一）.国有性质的认定
应当说，在计划经济时代，一个单位的所有制性质是容易把握的。所谓国有性质的单位是指完全由国家投资的全民所有制性质地单位。但是，随着传统的计划经济体制向市场经济体制的转化，纯粹的国有性质的单位正逐渐为混合所有制性质的单位所替代。股份有限公司、在限责任公司已成为《公司法》上的主体，而这类公司产权结构的一个明显特征投资主体多元化。刑事立法模式的陈旧与经济体制改革的更新，给刑事司法带来了难题，即如何界定公司、企业的性质。纵观我国学界对国有企业概念的阐述，我们可以粗略地将其分为三类，即独资说、控股说和参股说。根据独资说，国有企业是指国有独资企业，即资产完全由国家投入，产权完全为国家所有，由国家委派代理人管理，经济目标受国家控制或影响的企业。根据控股说，国有企业是指国有独资企业和国家参股且国有股份达到一定量而能控制企业运行的非纯国有企业。至于国有股份占企业股份多大比例才能达到控股程度，则依企业的不同情况而定。一般认为，国有股份占企业股份总额51%以上的为绝对控股，国有股份占企业股份总额35%以上至51%之间的为相对控股。参股说认为，凡有国有资本投入的企业，无论企业中国有资本（或股份）占有多大比重，均被定为国有企业，即国有企业包括国有独资、国有资本控股的企业和国有资本参股但没达到控股程度的企业。
笔者认为，对于以上三种学说，从不同层面、角度来说，各有其合理可取之处，但是其不足也是比较明显的。就独资说，其将国有独资企业认定为国有企业，从产权角度来看这无可厚非，但从其运行操作上看这类独资企业与国家绝对控股企业的运行差异不大。但该说将国有绝对控股企业排除在外，似有些不妥之处。就控股说来看，它将国有独资与国有控股都划入国有企业范畴，符合了公司运行的现实，但其忽视了国有控股公司产权多样化的现实，对于其它投资主体视而不见，因此这种定性也是有问题的。就参股说来看，采用此说这本意是尽最大限度保护国有财产。出发点是好的，但是问题在于这样有一刀切之嫌。虽然此说克服了控股说的不稳定性，但极有可能出现某企业国有股仅占1%，而企业性质却被定性为国有企业的不合理现象，从而扩大了贪污罪打击范围，这有违刑法谦抑性之嫌。
相比较而言，本人赞同独资说，即我国刑法中的国有公司、企业是指国有独资企业公司。其理由在于：其一《公司法》规定，公司的股东以其出资额为限对公司承担责任，公司以其全部资本为限对其债务承担责任。因此公司一经成立，就具有完全的，独立法人地位。其法律地位不受出资者的性质影响。公司成立后，当国家、集体、个人作为出资者将自己的财产交给公司，并换回公司的股份后，只按其持有的股份享有股东权利，公司则享有对该项财产的完全支配权，即法人财产权。其二,这是罪刑法定原则明确化的要求，同时也是刑法谦抑性的要求，罪刑法定原则的内容之一是要求立法具有明确性。由于现行刑法所谓的国有公司、企业本身就是不明确的，这已经与罪刑法定原则不相适应。如果认为刑法中的国有公司、企业不是国有独资企业，而是国有控股企业，那么将使本条立法完全违背罪刑法定原则中明确性的要求。其三，已有相关司法解释将刑法中的国有公司、企业限制为国有独资企业。2001年5月26日最高人民法院在《关于在国有资本控股、参股的的股份有限公司中从事管理工作的人员利用职务便利非法占有本公司财务如何定罪问题的批复》中指出；在国有资本控股、参股的的股份有限公司中从事管理工作的人员，除受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派从事公务的以外，不属于国家工作人员，对其利用职务上的便利，将本单位财务非法占为己有，数额较大的应当依照刑法第二百七十一条第一款的规定，以职务侵犯罪定罪处罚。依据此《批复》，我们不难得出以下结论：在国有资本控股、参股的的股份有限公司中从事管理工作的人员（除受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派从事公务的以外，）均不属于国家工作人员。而根据刑法第九十三条第二款规定，在国有资本控股、参股的的股份有限公司中从事公务的人员本是以国家工作人员论的，因此依据此《批复》，我们可以看出，立法有倾向于将国有公司、企业限制在国有独资企业，而将国有资本控股或参股的股份公司排除在国有公司、企业之外。Lw61.com整理论文
（二）.委派的认定
根据刑法第九十三条第二款规定，国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以国家工作人员论。在单位的性质明确之后，对此类人员界定的一个关键问题便是对委派的认定。应当说，在传统的人事制度模式下，对此类人员的认定并无太多的争议，即受国家机关、国有公司、企业、事业单位委任并派遣的便可予以认定，但是随着体制改革的深化，投资主题的多元化，公司、企业的自主性、独立性日益加强，实践中此类委派人员的认定变的日益复杂，特别是股份有限公司、有限责任公司管理人员的确定不再是单一的行政命令，而是由董事会讨论决定，由此产生委任派遣与董事会任命双重模式。笔者认为：我国刑法规定的委派具有以下特征：第一，委派的主体特定。即委派的主体必须是国有单位，且须以单位名义，如果委派是基于个人间的合意，则属于无效委派。第二，委派的方式有效。委派方与被委派方均有同意的意思表示，且这种意思表示必须以书面的形式予以确认。第三，委派的目的特定。委派的目的是为了从事公务活动，即从事领导、监督、管理的活动，而不是直接总是生产、劳动、服务等活动。第四，委派关系的隶属性。即委派关系成立后，委派人与受委派人之间就形成的一种行政上的隶属关系，也就是说两者之间是领导与被领导、服从与被服从、管理与被管理的行政隶属关系。

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