有关施工合同纠纷若干法律问题_研究生毕业论文范文-经管之家官网！

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根据我国《建筑法》、《招标投标法》、《安全生产法》及《安全生产许可证条例》等法律、行政法规规定，建筑施工企业具有相应资质和安全生产许可证是从事建筑施工活动的强制性规定，不得违反。并且，国家对建筑施工企业的资质条件、序列、等级及其从事建筑活动范围都作了明确规定。根据建设部《建筑业企业资质管理规定》，建筑业企业应当按照其拥有的资质条件申请取得相应等级的资质证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动;建筑业企业资质分为施工总承包、专业承包和劳务分包三个序列;获得施工总承包资质的企业，可以对工程实行施工总承包或者对主体工程实行施工承包;承担施工总承包的企业可以对所承接的工程全部自行施工，也可以将非主体工程或者劳务作业分包给具有相应专业承包资质或者劳务分包资质的其他建筑业企业;获得专业承包资质的企业，可以承接施工总承包企业分包的专业工程或者建设单位按照规定发包的专业工程;专业承包企业可以对所承接的工程全部自行施工，也可以将劳务作业分包给具有相应劳务分包资质的劳务分包企业;获得劳务分包资质的企业，可以承接施工总承包企业或者专业承包企业分包的劳务作业。所以施工企业作为工程施工合同主体的资格与能力受到严格界定与限制，不能超出法律规定的范围自由活动。

工程施工合同诉讼主体的确定由于现实中订立工程施工合同(包括主承包合同、转包合同、分包合同等)的主体(包括名义主体、实际主体)不同，产生的纠纷种类和法律问题很多，发生纠纷后如何确定诉讼主体及由谁承担民事责任十分重要。根据合同相关主体和合同关系以及有关实体法、程序法的规定，这里分析几种较为典型的情形第一，施工企业的分支机构(如分公司、工程处(队) 、项目经理部等)签订的工程施工合同，产生纠纷后，只有依法设立、具有经营资格的分支机构才可作为诉讼主体，其他分支机构因主体不适格，应由其上级法人企业作为诉讼主体，承担民事责任。

第二，联合共同承包签订的工程施工合同，产生纠纷应以共同承包各方为共同诉讼人，承担连带责任;如共同承包人组成联营体且取得法人资格，则以该联营体为诉讼主体，独立承担民事责任。

第三，借用其他企业证照或挂靠其他企业名义签订的工程 施工合同产生纠纷的，借用人和出借人或挂靠人和被挂靠人应为共同诉讼人，承担连带责任。

第四，承包人转包工程，发包人起诉的，转包人和被转包人为共同被告;对转包合同发生的纠纷，转包人和被转包人是诉讼双方主体，发包人可列为第三人;多层次转包的，涉讼合同当事人为诉讼主体，其他各方可列为第三人。

第五，承包人转包、违法分包的，实际施工人既可以起诉转包人、违法分包人，也可以直接起诉发包人。但直接起诉发包人时可追加转包人或违法分包人为当事人，发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。这是最高人民法院法释号《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(以下称法释[ 2004 ] 14号司法解释)第二十六条所作的新规定。这一规定突破了合同的相对性原理，有利于更好更直接地保护农民工的合法权益。

第六，因工程质量发生争议，根据我国《建筑法》、《建设工程质量管理条例》及最高人民法院法释[ 2004 ] 14号司法解释的有关规定，发包人起诉的，可以以总承包人、分包人和实际施工人为共同被告，总承包人、分包人和实际施工人应依法对所承担施工的工程质量承担连带责任。

工程施工合同效力的确定虽有国家法律、法规的限制，但现实中有很多不具备工程施工承包资质的主体，为了追求利益想方设法承包或参与承包工程施工，加之工程施工合同承包人在合同实施过程中也需借助外部力量，在签订和实施合同中存在较多不规范甚至违法的现象，如无资质或超资质等级承包、借资质或挂靠承包、非法转包或违法分包等，而使得订立工程施工合同的主体多而乱，有的相当复杂。这些主体订立的合同效力的确定也比较复杂。

这里述列几类如下第一，因欠缺资格条件的特殊主体所签订的工程施工合同。

一是建筑施工法人企业无合法经营资格的分支机构对外承包工程所签订的合同无效;其内部职能部门对外签订的工程施工合同，属于效力待定合同，一般情况下不应否定合同的效力。二是两个施工单位联合共同承包工程的，如属同专业资质，应按资质等级低的单位的业务许可范围承包，否则合同无效。三是施工单位无资质证和安全许可证、无营业执照承包工程，所签订的合同无效(农民自建低层住宅除外) 。四是施工企业超越资质等级承包工程所签订的合同无效;但 在工程竣工前取得了相应资质等级的，合同有效。五是无资质的施工单位借用其他有资质的施工企业名义签订的合同无效。六是无资质的建筑工程队挂靠其他有资质的施工企业，成为其一个工程队承包工程，有两种情况： ①以挂靠单位的名义签订合同的，合同无效; ②以被挂靠单位的名义签订合同，又有两种情况： a：被挂靠单位承包工程后将工程交给工程队施工，所签订的合同有效。b：工程队自己承包工程，而以被挂靠单位的名义签订合同，合同无效。

第二，承包人非法转包和违法分包所签订的转包、分包合同。

一是承包人将所承包工程转包给第三人的转包合同无效。

二是对建设工程主体结构进行分包所订立的工程分包合同无效。三是工程分包单位再分包所订立的分包合同无效。四是未经过发包人许可的工程分包合同无效。五是承包人将全部工程肢解后以分包名义分别转包给他人的合同无效。六是以劳务分包名义行工程转包或违法分包之实的分包合同无效。

七是承包人与自然人(包工头)订立的工程分包或劳务分包合同无效。

第三，违反有关法定前置程序的工程施工合同。

一是违反国家规定的程序和批准的投资计划所订立的国家重大建设工程施工合同无效。二是违反法定建设程序所订立的工程施工合同无效。依法必须公开招标的建设工程，未实行招标的，合同无效;发包人与承包人签订的三无(无建设工程规划许可证、无土地使用权证、无报建手续)工程施工合同无效，但在起诉前已补办手续的除外。[ 1 ]三是发包人与承包人就同一建设工程签订两份以上实质性内容不一致的施工合同(俗称黑白合同) ，经备案的中标合同有效，未经备案的合同无效。

无效工程施工合同的处理无效工程施工合同处理总的原则对无效工程施工合同的处理，总的原则是：尚未履行的，不再履行;正在履行的，立即终止履行，并视具体情况按过错程度处理;合同已实际履行完毕的，应根据工程竣工验收质量情况分别处理，对工程不合格等造成的损失根据当事人的过错程度确定赔偿数额。其中，对于非法转包、违法分包工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的施工企业名义承包工程的，人民法院可以对其非法所得予以收缴。

无效工程施工合同过错责任的承担在处理无效合同时如何确定过错大小及过错责任的承担是一个十分重要和关键的问题。根据《中华人民共和国合同法》的规定，合同无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。由于工程施工合同的特殊性，合同被认定无效后，承包人已将其劳动和建筑材料物花到了建筑工程上，返还财产已无法实现，所以对承包人的投入只能以折价补偿的方式处理。其次应当根据当事人的过错大小，合理划分缔约过失责任，对因合同无效所造成的损失进行处理。对合同无效在审查上未尽到合理注意义务的各方均有过错，如对严重违反国家基本建设程序致合同无效的，发包方承担主要过错责任，承包方承担次要过错责任;无企业法人营业执照和建筑业相应资质证书造成合同无效的，承包人承担主要责任;发包人未办理相关批准手续，不具备工程建设条件的，发包人承担主要责任，承包人负次要责任;有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任，同时还应适用过错相抵原则。

无效工程施工合同价款的结算第一，处理方法的改变。根据合同法的规定，合同无效后， 因该合同取得的财产，应当予以返还;不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。但工程施工合同无效后对此问题的处理有其特殊性，不能直接使用返还的方式，而且折价补偿也有新的变化。根据最高人民法院法释[ 2004 ] 14号司法解释第二条、第三条的规定，施工合同无效，但工程经竣工验收合格的应参照合同的约定支付工程价款;不合格的，根据修复情况确定工程价款支付。总的原则是以施工方完成的工程的质量是否合格作为合同价款结算的衡量标准。对因质量不合格所造成的损失，应按上述过错责任承担的原则进行处理。这与以往只合理补偿施工方直接费用，对确已发生的间接费用作为损失处理，对施工方的利润原则上不予支持的做法有较大改变。

第二，对于以下几种合同无效的情形，在处理上应注意其不同特点关于不具备施工资质的单位或个人借用有资质施工企业的资质，或者以挂靠、联营、联合承包等形式变相使用有资质施工企业的资质，导致合同无效的工程价款的结算。此类纠纷从性质上讲为合同纠纷，合同双方当事人系权利义务的主体，因此，原则上应由合同承包方作为权利主体主张权利，工程价款应给付合同承包方，发包方对实际施工人不负有直接给付工程款的义务。如果实际施工人与发包方在履行施工合同中已形成事实上的权利义务关系，合同承包方不主张权利或因破产、被吊销营业执照等原因不能主张权利时，实际施工人可以作为权利主体提起诉讼。合同承包方未作为诉讼主体参加诉讼的，应追加其为诉讼当事人。

关于合同承包方将承揽的工程转包、违法分包导致合同无效的工程价款的结算。此类纠纷分别存在着承包与转包、承包与分包两个合同，应当坚持依合同主张权利的原则。但根据最高人民法院法释[ 2004 ] 14号司法解释已有所突破，规定实际施工人既可以以合同相对人为被告起诉，也可以以发包方为被告主张权利，同时应追加转包方、违法分包方为诉讼当事人，但发包方只在欠付工程价款范围内承担责任。

施工合同中带资、垫资条款的效力与处理由于建筑市场供求失衡，发包方往往要求施工方垫资以转嫁资金缺口，有些施工企业有时以带资、垫资作为竞争手段承揽工程。带资承包或垫资施工的直接后果是造成拖欠工程款的现象突出。以前，国家有关部门对此作出一些禁止性规定如1996年6月4日建设部、国家计委、财政部《关于严格禁止在工程建设中带资承包的通知》规定，任何建设单位都不得以要求施工单位带资承包作为招标条件，更不得强行要求施工单位将此类内容写入工程承包合同??施工单位不得以带资承包作为竞争手段承揽工程。因此，以前司法实践中人民法院一般认为这类带资、垫资的合同或条款无效。但在1999年10月日我国新的统一合同法施行以后，情况发生变化。根据合同法第五十二条第(五)项规定，只有因违反法律、行政法规的强制性规定的合同才当然无效。而我国现行法律、行政法规对带资、垫资承包或施工没有禁止性规定，上述通知等规定均不是国家法律、行政法规的强制性规定，因此不能作为合同无效的依据。对垫资条款的效力，最高人民法院法释号司法解释( 2005年1月1日起施行) 已予以明确，不再认定无效。对此施工企业应予以正确认识和应对，以切实保护自身的合法权益。

结语工程施工合同纠纷涉及的法律问题十分广泛、庞杂，以上仅是其中几个方面问题的一点初浅认识。建筑施工企业要想减少和避免无效施工合同以及由此引起的纠纷和损失，必须更加充分地提高对与此有关的各种法律问题的认识，并加以研究和防范，以有效地保护自身权益，真正做到依法经营，实现又好又快发展。

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