浅谈外商投资企业股权出资探析来源：人大经济论坛论文库　作者：雯雯　时间：2015-04-24

外商投资企业股权出资探析

 
　　一、股权出资的概念和意义 
　　所谓股权出资，是指股东或者发起人以其持有的其他公司的股权出资，投资于新设立的或者已存续的目标公司的行为。 
　　以股权作为出资，实际上是股权出资人将其持有的A公司（股权企业）的股权转让给新设立的或者已存续的目标公司B（被投资企业）所有，使得B公司成为A公司的股东。对B公司而言，相当于自己在设立或增资扩股的同时对外进行了投资。 
　　股权出资除了体现股东的财产权以外，更大的意义在于：一是能够丰富股权权能，通过激活股东以往投入到公司所形成资产，增加股权利用的渠道，同时降低股权转让的交易成本，从而促进投资；二是通过资本链条的纽带作用，可以在维系投资人对原有公司和产业的影响力控制力的同时，投资向新的领域和产业转移，实现投资者优化产业结构和重组兼并的战略意图。 
　　二、股权出资的基本规定 
　　（一） 股权出资登记管理办法 
　　国家工商行政管理总局于2009年1月14日发布了《股权出资登记管理办法》。共14条，主要内容包括：适用范围、出资股权条件、出资比例、出资评估、实际缴纳出资的期限和手续、出资验证、被投资公司登记、登记提交材料规范等。 
　　《办法》将可以用以出资的股权确定为“在中国境内设立的有限责任公司或者股份有限公司的股权”，将投资对象确定为“境内有限责任公司或者股份有限公司”。用作出资的股权应当权属清楚、权能完整、依法可以转让。为提高其操作性，同时在一定程度上防范风险，《办法》还对禁止用作出资的股权进行了列举，规定具有下列情形的股权不得用作出资：①股权公司的注册资本尚未缴足；②已被设立质权；③已被依法冻结；④股权公司章程约定不得转让；⑤法律、行政法规或者国务院决定规定，股权公司股东转让股权应当报经批准而未经批准；⑥法律、行政法规或者国务院决定规定不得转让的其他情形。为了缩短投资人在实际缴纳出资前同时作为股权公司和被投资公司股东的期限，减少投资人滥用双重股东身份，利用同一股权进行多家公司投资的风险。《办法》规定，公司设立时，投资人以股权出资的，自被投资公司成立之日起一年内，投资人应当实际缴纳，被投资公司应当办理实收资本变更登记；公司增加注册资本时，投资人以股权出资的，应当在被投资公司申请办理增加注册资本变更登记前实际缴纳。投资人以持有的有限责任公司股权实际缴纳出资的，股权公司应当向公司登记机关申请办理将该股权的持有人变更为被投资公司的变更登记。投资人以持有的股份有限公司股权实际缴纳出资， 出资股权在证券登记结算机构登记的，应当按照规定经证券交易所和证券登记结算机构办理股份转让和过户登记手续；其他股权依照法定方式转让给被投资公司。 
　　被投资公司全体股东以股权作价出资金额和其他非货币财产作价出资金额之和不得高于被投资公司注册资本的百分之七十，也就是说被投资公司全体股东货币资金出资额不得低于注册资本的百分之三十。依照《公司法》第七十二条规定，投资人以股权出资的，应当经股权公司的其他股东过半数同意，但股权公司章程对股权转让另有规定的从其规定。股权出资还会涉及被投资公司其他股东的权益，投资人以股权出资的，应当经被投资公司全体股东一致同意。 
　　（二）商务部关于涉及外商投资企业股权出资的暂行规定 
　　国家商务部于2012年09月21日发布了《商务部关于涉及外商投资企业股权出资的暂行规定》。《暂行规定》共28条，主要内容包括：适用范围、审批机关、出资股权条件、出资比例、出资评估、审批材料、股权企业审批和登记、涉及境内上市公司的处理、出资验证、涉及其他事项的处理等。 
　　《暂行规定》将可以用以出资的股权确定为“中国境内企业股权”，涉及境外公司的股权，只有《关于外国投资者并购境内企业的规定》一个规定有所规定，这里不讨论。将投资对象确定为“设立及变更外商投资企业”。包括以新设公司形式设立外商投资企业、增资使非外商投资企业变更为外商投资企业、增资使外商投资企业股权发生变更。用作出资的股权应当权属清晰、权能完整，依法可以转让；股权企业为外商投资企业的，该企业应依法批准设立，符合外商投资产业政策。股权不得用于出资房地产企业、外商投资性公司、外商投资创业（股权）投资企业的股权。 
　　投资者以股权出资设立及变更外商投资企业，除按照有关外商投资审批管理规定由商务部批准的之外，其余由被投资企业所在省、自治区、直辖市和计划单列市的商务主管部门负责批准，由审批机关颁发或换发《外商投资企业批准证书》（在备注栏加注“股权出资未缴付”）。股权企业为外商投资企业，且与被投资企业分由不同审批机关批准的，被投资企业的审批机关应征求股权企业所在地省级审批机关意见。股权企业在经过审批后，应按照国家有关规定向所在地工商、税务、海关、外汇管理等有关部门办理变更登记，完成变更后，被投资企业向审批机关申请换发《外商投资企业批准证书》（在备注栏加注“股权出资已缴付”字样）。外国投资者以境内企业的股权作为对价换取其他投资者持有的境内企业股权，应符合《关于外国投资者并购境内企业的规定》。 
　　三、外商投资企业股权出资的实务操作 
　　（一）涉及外商投资企业股权出资的方式 
　　（1）以新设公司形式设立外商投资企业。应符合《中外合资经营企业法》、《外资企业法》、《中外合作企业法》相关新设立外商投资企业的规定。 
　　（2）增资使非外商投资企业变更为外商投资企业。属于外资并购，应符合《关于外国投资者并购境内企业的规定》。　　（3）增资使外商投资企业股权发生变更。同时应符合《外商投资企业投资者股权变更的若干规定》 
　　（二）股权出资的条件 
　　用作出资的股权应当权属清晰、权能完整，依法可以转让；股权企业为外商投资企业的，该企业应依法批准设立，符合外商投资产业政策。属于以下情形的，股权不得用于出资：股权企业的注册资本未缴足；股权已被设立质权；股权已被依法冻结；股权企业章程（合同）约定不得转让的股权；未按规定参加或未通过上一年度外商投资企业联合年检的外商投资企业的股权；房地产企业、外商投资性公司、外商投资创业（股权）投资企业的股权；法律、行政法规或者国务院决定规定股权转让应当报经批准而未经批准；法律、行政法规或者国务院决定规定不得转让的其他情形。用作出资的股权应当经依法设立的境内评估机构评估。 
　　股权出资后，被投资企业和股权企业及其直接或间接持股企业应符合《指导外商投资方向规定》《外商投资产业指导目录》以及其他外商投资相关规定；不符合有关规定的，应在申报股权出资之前剥离相关资产、业务或转让股权。境内外投资者不得以股权出资方式规避外商投资管理。 
　　（三）股权出资的审批 
　　投资者以股权出资，应由投资者或被投资企业向省级审批机关提出申请：股权出资申请及股权出资协议；股权出资人合法持有用作出资股权的证明。包括验资报告及股权企业加盖公章确认的股东出资情况说明；股权企业《企业法人营业执照》（复印件）；股权企业为外商投资企业的，应提交《外商投资企业批准证书》及复印件，通过外商投资企业联合年检的相关证明；评估机构的股权评估报告；律师事务所及其委派的律师就《商务部关于涉及外商投资企业股权出资的暂行规定》第四条、第五条内容出具的法律意见书（用作出资的股权应当权属清晰、权能完整，依法可以转让；股权企业为外商投资企业的，该企业应依法批准设立，符合《外商投资产业指导目录》以及其他外商投资相关规定）；依照外商投资法律、行政法规和规章应当报送的其他关于外商投资企业设立或变更的文件；法律、行政法规或者国务院决定规定股权企业股东转让股权须报经批准的，需提交相关批准文件；审批机关要求提交的其他文件。股权企业如为外资企业，需权力机构决议。股权出资涉及境内上市公司的、国有产权的、并购安全审查的、外资并购的、外商投资性公司的、股权置换的应按相关规定提交材料。 
　　审批机关批准后，由审批机关颁发或换发《外商投资企业批准证书》（在备注栏加注“股权出资未缴付”）。股权企业为外商投资企业，且与被投资企业分由不同审批机关批准的，被投资企业的审批机关应征求股权企业所在地省级审批机关意见。 
　　（四）股权企业的股权变更办理 
　　股权出资经被投资企业的审批机关批准后，根据股权企业的现状，分为非外商投资企业、外商投资企业、内资企业三种情况，相应的办理股权变更的备案或审批手续，然后办理相关部门的变更登记： 
　　（1）股权企业股权出资前为内资企业，股权出资后仍为非外商投资企业，但属于外商投资企业境内再投资，应按照《关于外商投资企业境内投资的暂行规定》等有关规定办理股权变更，股权企业属于外商投资产业指导目录限制类的应办理办理省级审批机关审批手续，属于非限制类的办理工商部门备案手续。 
　　（2）股权企业股权出资前为外商投资企业、股权出资后为外商投资企业的，应按照《外商投资企业投资者股权变更的若干规定》向审批机关申请办理股权变更，将用作出资的股权的持有人变更为被投资企业。 
　　（3）股权企业股权出资前为外商投资企业、股权出资后为内资企业的，应按照《外商投资企业投资者股权变更的若干规定》和《关于外商投资企业境内投资的暂行规定》办理股权变更审批手续，向审批机关缴销其《外商投资企业批准证书》。 
　　（五）被投资企业的后续手续办理 
　　股权企业完成相关股权变更后，被投资企业应凭以下文件向审批机关申请换发《外商投资企业批准证书》（在备注栏加注“股权出资已缴付”字样）。 
　　股权企业股权变更的说明；股权企业股权变更后的《企业法人营业执照》及复印件；经依法设立的验资机构出具的股权出资验资证明；股权企业在股权变更后仍为外商投资企业的，还应提交变更后的《外商投资企业批准证书》及复印件；股权企业为非外商投资企业但其经营范围涉及《外商投资产业指导目录》限制类领域的，还应提交省级审批机关关于外商投资企业境内再投资的批复文件。 
　　（六）股权出资示意图 
　　四、外商投资企业股权出资的其他应注意问题 
　　（一）股权评估 
　　《暂行规定》第六条规定，用作出资的股权应当经依法设立的境内评估机构评估。用于出资的股权应当在投资人首次出资时由法定的评估机构进行评估作价，评估机构一般应采用可比公司法、可比交易法等市场比较法和评估方法进行评估作价。这实质上是对股权公司整体资产进行评估作价，确定股权公司净资产的市场价值，为出资股权按公允价值计量和相关股东决策提供参照价值。 
　　（二）验资证明 
　　《办法》第八条规定，“股权出资实际缴纳后，应当经依法设立的验资机构验资并出具验资证明”。验资证明至少应包括：以有限责任公司股权出资的，其相关股权办理股东变更登记情况；以股份有限公司股权出资的，其相关股权转让给被投资公司情况；股权的评估情况；股权出资依法须经批准的，其批准情况。《办法》中所说的“依法设立的验资机构”一般是指依法设立的会计师事务所。会计师事务所在进行股权出资验资执业时，除了关注上述的事项外，还会关注股权公司的评估基准日后至验资截止日的亏损问题以及评估机构对出资股权的评估方法、评估结果是否合理等事项，从而避免出现投资人股权出资未到位的情况。验资机构在出具验资证明时，应向被投资企业所在地外汇管理部门进行验资询证。股权出资不进入外资统计。 
　　（三）工商登记 
　　投资人在公司设立时，依法以股权出资的，被投资公司应当在申请办理设立登记时办理股权认缴出资的出资人姓名或者名称，以及出资额、出资方式和出资时间登记。投资人实际缴纳股权出资后，被投资公司应当申请办理实收资本变更登记，被投资公司属于有限责任公司或者以发起设立方式设立的股份有限公司的，还应当申请办理有关投资人实际缴纳出资额、出资时间等的变更登记。 　　投资人在公司增加注册资本时，以股权实际缴纳出资的，被投资公司应当申请办理注册资本和实收资本变更登记。被投资公司属于有限责任公司的，还应当申请办理有关投资人姓名或者名称，以及认缴和实际缴纳的出资额、出资时间等的变更登记。 
　　《办法》规定，股权出资登记在提交材料方面，总体上适用《公司登记管理条例》和工商总局有关企业登记提交材料的规定。除此之外，考虑到股权关联方较多、法律风险较大的特点，被投资公司以股权认缴出资申请办理登记时，还应当提交股权认缴出资股东签署的股权认缴出资承诺书、股权公司营业执照复印件（需加盖股权公司印章）。 
　　（四）税收 
　　总体上讲股权出资应缴纳所得税。《国家税务总局关于资产评估增值计征个人所得税问题的通知》（国税发〔2008〕115号）明确指出个人以评估增值的非货币性资产对外投资取得股权的，对个人取得相应股权价值高于该资产原值的部分，属于个人所得，按照“财产转让所得”项目计征个人所得税。根据《国家税务总局关于企业股权投资业务若干所得税问题的通知》（国税发〔2000〕118号）、《国家税务总局关于企业处置资产所得税处理问题的通知》（国税函〔2008〕828号），以股权出资应视同销售实现，需缴纳企业所得税。但也有例外，根据《关于企业重组业务企业所得税处理若干问题的通知》（财税〔2009〕59号），由于股权出资某种程度上可以视为股权收购的一种支付手段，可与货币出资、实物出资并用，故在符合特定条件的情况下，股权出资应可暂不征收企业所得税。 
　　（五）外汇管理 
　　外国投资者（股权出资人）以其持有的境内企业（股权企业）股权对境内企业（被投资企业）出资的，应按如下顺序办理：股权企业先办理变更登记，股权企业所在地外汇局查验股权企业出资到位后，被投资企业方可办理外汇变更登记及验资询证及出资确认手续（出资形式为股权）。在办理被投资企业外债登记和进口免税额度时，应以被投资企业扣除股权出资部分的注册资本所确定的投资总额进行核定。 
　　（六）股权出资操作风险和漏洞 
　　股权出资有如下风险，一是股权出资的价值具有不稳定性，股权的实际价值难以准确评估；二是股权价值的变化波动较大，容易导致被投资公司资本的不稳定；三是股权转投资虚增资本，增大债权人风险。同时股权出资也有一定的法规漏洞，一是可以以较少的资金成本控制较大的注册资本；二是通过股权出资的手段，可以规避外资审批部门、外汇管理部门对外商投资性公司、外商投资创业投资企业、外商投资股权投资企业等以投资为主要业务的相关限制和管理。三是通过股权出资的手段，可以规避外资并购有关限制和管理。 
　　通过对外商投资企业股权出资的一点研究，希望对我市相关企业与外商合作、或现有的外商投资企业进一步通过股权出资扩大规模加速发展，能提供一点借鉴和指导。