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完善中国法律解释制度 建立专门法律解释机关的思考_法律论文
本论文在法律论文栏目，由人大经济论坛经管之家整理,转载请注明来源 在中国，法律解释尤其是司法解释由于在其主体的确定上存在着诸多问题，在实践中也凸显 出种种弊端。本文从法律解释的定义﹑目的，分析中国法律解释的模式以及实践中法律解释的弊端出发，提出暂时解决这些问题的办法及关于建立专门法律解释机关的思考，旨在建立一个完善的法律解释体系。 法律解释 司法解释 法律解释的主体 专门法律解释机关 学者常说法律解释是一个变色龙。中国是一个成文法国家，由于成文法本身的局限性，一部法律一被制定出来就远远落后于一个时代。法律解释能够克服法律的滞后性，增强其可行性和可操作性。“然而，人们在谈论中，似乎解释不过是寻找和发现立法者心目中的含义，而不论这种含义是多么的含混不清和深藏不露，却还是被当作一种真实并可以确定的已有之物。有时司法过程确实就是这样，但经常又不仅仅如此。在赋予一个制定法以含义时，确立立法意图也许是法官的最小麻烦。” 然而法律有其滞后性的同时也存在着不确定性。法律的不确定性源于：第一，语言的不确定性。立法者在制定法律条文时不可避免的认识上的局限性，以及条文制定者有意识地使用模糊含混的语言；第二，社会生活的变化使法律条文的实体内容过时；第三，法官等适用法律的人员基于不同的知识水平和个人因素而对法律产生不同的解释；第四，其他诸如政策、意识形态、社会地位、权力结构和利益冲突等社会因素对法律解释的影响。 稳定性是法律应该有的一个品质，而且，由于法律推理实际不具有形式主义者规定它具有的那种保证意见一致的力量，因此，如果法官思想相像，确实更容易获得法律的稳定，而如果法官的社会背景和教育背景同质，他们的思想也就更可能相像。 另外，就我国而言，制定法还具有客观性。 一方面，由于法律的稳定性﹑滞后性和客观性使法律解释成为一种必要。 另一方面，法律的不确定性又使学者们对法律解释的含义﹑目的﹑法律解释权的归属等的理解有很大的不同。 一.法律解释的含义 实用主义者认为W.H.奥登在其《纪念W.B.叶芝》一诗中描述的诗歌解释与制定法的解释很贴切：“死者的这些语词/在生者的内心修改”。法律解释在此可以描述为“生者的内心修改”，何谓“生者”，何种“修改”？对法律解释含义的理解，学者有着不同的观点。 中国学界对法律解释的概念主要有七种，分别如下： 第一.“阐明法律或国家政权的其他文件的意义与内容，即称为解释。在将法律或其他文件适用到具体的、实际的需要根据法权进行判决的案件上时，就应该对这一法律或其他文件进行解释。” 第二.“法律解释是科学地阐明法律规定的内容与涵义，确切地理解法律规范中所体现的统治阶级的意志，从而保证法律规范的准确适用。” 第三.“法律解释同法律的实施、执行和适用有着密切的联系。所谓法律解释就是根据统治阶的政策、立法意图和法律意识对法律规定的具体内容和含义作必要的说明。” 第四.“法律解释是对法律规范的含义以及所使用概念、术语、定义等所作的说明。” 第五.“法律解释是指对特定法律规定含义的说明。” 第六.“法律解释乃是法适用之不可缺少的前提，为了解决具体的案件，必须获得作为大前提的法律规范，这种获得作为大前提的法律规范的作业，亦即广义的法律解释。” 第七.“法律解释是动态（行为与过程）、静态（法律解释制度）和技术三者构成的统一整体。” 笔者比较赞同第六种定义，法律解释应该是先于或者同时产生于具体案件的法律适用的需要。同时，法律解释应该更多地考虑立法意图，而不是仅仅从解决具体案件，或者说为了急切惩罚某种不正义的行为而草率作出。尽管探索立法意图的过程是比较艰难的。“解释是个神秘的过程，完全不同于逻辑和科学观察，但这一点本身并不对法律的客观性构成挑战。”奥古斯丁也说过，没有人问我，我倒清楚;有人问我，我想说明，便茫然不解了。果真如此？就司法解释而言，由于法官解释的自由裁量的存在，解释难以完全摆脱其“神秘性”，然而这并非意味着司法解释有多么的不可认识。因为法官的自由裁量也要受到一个合理构架的约束，因此解释活动还是可以认知的 二．法律解释的目的 <一>美国解释目的的三种学说： 1.主观说：解释的目的应该是发掘立法意图，但对于如何确定立法意图又有争议。 2.文本说（textual theories）——客观说，就是按照文本的明白含义进行解释。 3.动态说（dynamic theories ）——指对法律进行与时俱进的解释即解释者在适用法律时是在作价值选择。 以上的三种学说各有利弊：首先，主观说忠实于最初的立法者的立法意图，但是却容易发生对立法意图的理解偏差，而且操作性较弱。立法意图决定法律，法律反映立法意图，这是一种推定。其次，文本说较主观说表面上更忠实于条文本身，但是会造成对法律的机械理解。再次，较前面两种观点，动态说中的法官在解释时拥有较大的自由裁量权，如果没有约束，可能也会发生法官对解释权的寻租等问题，尤其在我国。 <二>波斯纳对法律解释目的的分析： 法官不能请示立法者，他没有时间、气质和训练来对立法背景和立法目的进行全面调查，这种调查只有职业历史学家或政治学家科学家才会进行。 解释是一个含混的、总体的、甚至是没有边界的概念，也许最好的办法是完全摒弃“解释”这个词，代之以实用主义地谈论在制定法和宪法案件中有关司法功能的不同竞争性进路会带来什么不同后果，一种进路是强调法官的自由，另一进路是强调法官作为治理结构中的下级官员的责任。 <三>霍姆斯对法律解释目的的分析： 霍姆斯曾经提出过一种很有影响的字面含义进路：“我们要问的不是作者的含义，而是在这些词使用的环境中，在一个普通的说英语者口中这些词会有什么含义。” 霍姆斯认为，重要的问题不是宪法创制者当时心中的精神图像，而是他们所寻求予以保障的利益和防止的邪恶。含义取决于语境，同时也取决于句子的语意以及其他形式特点。在确定含义时，要努力避免与世界上的事物揽和，波斯纳认为这是霍姆斯的一种令人奇怪的形式主义的托词。 <四>我国法律解释的目的：以客观解释为基本取向；以主观说为补充 三．中国法律解释的模式 中国建立了以全国人大常委会为主体的各机关分工配合的法律解释体制。在我国，法律解释是包括立法机关在内的国家各职能部门“齐抓共管”的领域。值得注意的是，我国的最高人民法院拥有法律的超级解释权，即最高人民法院可以脱离案件事实而对法律进行一般性解释，可以通过一般性解释而扩张，限制补充和制定法律。 我国学者张志铭认为，我国的法律解释具有本土特色。他认为法律解释与具体案件的裁判者普遍脱离，它被单列为一种权力，一种通过解释形成的具有普遍法律效力的一般解释性规定的权力，在审判领域，只有最高法院拥有法律解释权。这与法律解释一般是指与司法裁判过程中的法律适用相联系的一项活动，它附属于裁判权，是裁判者适用法律的一个基本前提；有权裁判就有权解释相矛盾。 我国解释体制的基本特点或基本构架可以概括为以下几点： 第一， 集中行使。主要存在于部门领域内部，即由不同领域的职能主管部门统一行使本领域的法律解释； 第二， 分工负责。主要存在于部门领域之间，包括纵向的中央与地方；立法、司法、行政；司法部门与行政部门相互间的分工。 第三， 立法部门，主要是全国人大常委会主导。 四. 我国法律解释主体的确定及不足 从以上不难看出，我国法律解释的主体在法律条文规定上限于全国人大常委、最高人民法院。解释宪法由全国人大常委行使，具有专属性；解释法律则不具有专属性。从法律解释的主体在法律条文规定上可以知道，法律解释体制呈现比较统一的格局（可能实际上并非如此）。但是在决议后，随着解释权主体的扩大，法律解释体制被不知不觉由单一格局转变成一种多元格局。大多数学者认为这是危险的，有可能严重妨碍国家法律统一适用。 笔者认为，我国法律解释主体的确定存在以下的弊端： <一>.从立法解释的角度而言，众多学者产生了很多疑问： 立法解释有可能因为没有约束而超越法律解释的基本范围进而越过国家立法机关对宪法和法律的修改权；全国人大常委的法律解释权长期形同虚设甚至实际旁落（工作效率低下，对立法解释的不重视等）；以及各种违反法律解释权专属性的做法等。 <二>.从实施者解释的角度而言，司法解释和行政解释（在此处主要讨论司法解释）也面临相当多的问题，在三权分立的国家里，有学者认为，法官拥有最终解释权的原因：维护分权制度所必须（法官既不负责立法，又不负责行政，而是限制其他政府机关的最为适宜的机关）；法官解释的非政治性（法院不仅承担划分立法与行政的边界的责任，而且在制度上有其履行宪法职能的保障）。另外，《联邦党人文件》第78篇（汉密尔作）中的一个突出观点是法院有权作出文明的解释，因此“法院的踌躇”可能减轻“不公正和不偏袒的法律”。但是，霍姆斯态度鲜明地拒绝了这种文明解释的权力，他说，如果美国人民就是想下地狱，那么作为一个法官他自己的责任就是帮助美国人民到达那里。这种态度是不负责任的，设立司法机关的理由并不是要教导人们不加思考的服从。 虽然我国有着不同的权力分配体系，但是我国法官在一定程度上与上述国家的法官有共性。正是因为我们难以避免司法与行政的真正完全地分离，司法解释在我国不可避免的存在很多问题。 法官在进行司法解释时受到司法场域中的权力结构（如审委会）和司法场所处的更大的权利场域（如政法委）的左右或影响，尤其要受到他们在司法场域之中的不同位置的左右或影响（如合议庭）。司法解释是法官们根据自己在司法场域中的位置，在利用自己已有的资本或资源所进行的策略性选择，以此尽可能获得在这一权力关系中的有利地位，法官处于双重的结构中，使法官这一身份往往矛盾。法律知识和法律教育的结构化，使得他们把法律解释单纯地看作是发现法律真理的一种方法或途径。而司法场域这一权力关系的结构化，使得他们将法律解释看作是一种策略性的机会选择。从而使法官处在追求真理和追逐权力的矛盾之中，形成两种张力。英国的大法官柯克对国王所说的名言：“我很清楚，您的理解力飞快如电，您的才华超群绝伦，但是，要在法律方面成为专家，一个法官需要花上二十年的时光来研究，才能勉强胜任......法律乃是一门艺术，一个人只有经过长期的学习和实践，才能获得对它的认知。”可见，法官认知法律的过程，其实就是在这两种张力中弹性的摆动以达到社会利益和自身利益的平衡。同一时期，不同的法官有着各自的利益取舍；同一个法官，在不同时期这两种张力摆动的位置又有不同。 此外，纵观我国立法对司法解释的规范，规定有三次： 第一，1995年全国人大常委会《关于解释法律问题的决议》：关于审判过程中如何具体应用法律、法令问题，由最高人民法院审判委员会解释； 第二，1981年法律解释决议中的规定：司法解释的主体只能是国家最高司法机关；第三，1983年9月修订的人民法院组织法第33条规定：最高法院对审判工作中如何具体应用法律、法令的问题进行解释。 宪法里没有规定（所有）司法机关有司法解释权，《立法法》第42条涉及到法律解释权的内容，在其中也没有找到法院有司法解释权。但在实际的司法操作中，存在基层法院（一般法院）有司法解释权这一现象。这是实际的需要：基层法院在法条规定中对某一概念、含义的理解出现困惑时，如何适用，必须一层一层向上报至最高院，最高院自己得出概念解释或者要求人民代表大会相关机构作出解释，最高院再向下作出答复，下层法院以此作为判案的依据。这一过程是否有违“罪刑法定原则”， 或者可能导致法无预期性，或者有违于人权的保护 五.法律解释制度完善的构想 <一>.司法解释应该如何解释才是正确的 1.应该像立法的价值或者说立法的目的方面一样对待司法解释 如果字面解释有时候违背了立法的目的，甚至侵犯人权，这样的解释应该被摒弃。虽然立法意图在理解上有相当的难度，或者说其本身就是含糊的，但是不能以此为由忽视立法意图。如浙江省湖州市吴兴区人民法院在审理男性卖淫案时，把刑法第三百五十八条组织卖淫罪的“组织他人卖淫”的行为中的“他人”解释成也可指男人。这是司法解释还是仅仅是一般性的法律适用？如果这仅仅指一般性法律适用，但为什么起到了解释的“效果”？湖州市吴兴区人民法院的这种“解释”可能会产生什么样的后果？再有，刑法三百六十三条的复制淫秽物品牟利罪是否包括“下载”淫秽物品牟利的行为，“复制”等于“下载”吗？显然，下载就是使用网络工具达到复制的效果，下载就是一种新型的复制。然而目前对下载是否为复制仍然争议很大。 司法解释与一般性的法律适用没有本质的区别（成文法的目的是限制法官的自由裁量权，通过将行为尽可能纳入法律规定中实现，同时这也是成文法的局限性），但是区分两者却很有必要。上述的“解释”在日常司法实践中占有很大部分，只能理解为司法实践的需要。但是最高院有司法解释权，并不意味着基层法院也有该权力。如果允许，很有可能导致整个法院系统对类似的案件作出不同的判决，进而导致司法混乱，有违于罪刑法定原则，同时也有违于法律道德。法治是有成本的，法律的规定无法面面俱到，因此不可能将所有的行为都规定入内。好的办法就是一般法院“放过”第一批人（触犯某方面内容的法律，而该触犯行为没有体现在法规中的第一批人），然后进行立法完善，再对日后的此类行为进行处罚，而不能过分依赖解释。 同时要区分司法活动中法律解释的不同层次。对于特定的术语的解释：如“复制”中是否包括“下载”；“卖淫”应该如何理解更为恰当，男性的“卖淫”行为应该认定为卖淫吗？因此对于一些具体的概念，特定的术语的解释应该由专门的机关来进行解释，而不能由一般法院以一般法律适用为由来进行草率的解释。当然在此也不是过分依赖司法解释，必要时也涉及立法修改。 2.在司法解释的过程中应该防止公权力对私权利的过分干预 我们应该警惕公权力通过法律解释将侵犯私权利合法化的行为。公权力不应过分干预公民的私生活领域。对一些问题，如夫妻买色情影片来在家自己观看的行为，就不应该以传播淫秽物品罪来处理。而应该采取“不告不理”的态度，更多地交给私权利来自由裁量，而不是由公权力主动将法律作扩大性解释来达到调整的目的。否则，不仅在效率、效果等方面不能达到好的期望，而且也有可能侵犯到人权、公民的自由权、生活的安定等。 3.司法解释应以司法审判为背景，防止两者脱节 即最高院在作出司法解释的时候，应该适当根据面临某一条文解释需要的基层法院的案件背景（案件事实）来进行解释。如果司法解释和案件事实发生脱节，表面上体现了独立﹑中立和公平；但是在实质上却带来了更多的不正义，甚至造成宏观上解释的不合理。权衡表里的利弊，完全忽略案件事实来进行“隔离式”的解释是不可取的。当然，最高院需要参照的背景如社会舆论﹑当事人的主观恶性等会较复杂。 <二>.重新厘定最高院司法解释与立法机关立法活动的界限的必要性？ 首先从《民法通则》的解释主体归属问题来讨论。《立法法》没有关于《民法通则》解释主体的规定。实质上，《民法通则》的解释由最高院作出，如果完全按照法条的规定，这违反了《立法法》第八条的规定，是一种违宪行为。如果必需对《民法通则》进行解释也应该由全国人大常委会来进行才是合法的。但这种讨论在现实中没有多么大的意义，从广义上理解，笔者认为司法解释从本质上讲应该属于立法。广义上的司法解释与立法活动之间有着很多的交叉点，如果刻意区分两者的界限，起到的效果也是不明显的，甚至只会增加区分两者所耗费的社会成本。 <三>.在中国建立一个专门的法律解释机关是否有必要 建立一个独立于立法机关和司法机关的专门法律解释机关，即新的法律解释机关；或者说融合两大法律解释机关再另外设置一个法律解释机关，即综合的法律解释机关；这对中国的法律解释体系的现实意义有多大？在我国仅仅通过明确解释权力的分配，同时保持立法解释和司法解释之间的联系﹑沟通是否就可以解决现阶段法律解释出现的弊端？ 参照美国的做法：立法者有赖于法院把制定法适用于具体案件，法律解释则是与法院适用法律伴随的一项活动。如果立法者不赞成法院对某项制定法所做的司法解释，他们可以对该法作出修改补充，以此来保证司法解释体现立法意图。显然在美国也没有专门的法律解释机关，但是立法和司法在法律解释这一问题上是保持联系的，没有出现“脱节”的状况，这有赖于其典型的“三权分立”，立法权和司法权相互独立但又不脱节。 六．结语 综上所述，如果在中国可以建立起可以弥补立法解释和司法解释之间“脱节”的有效机制;司法解释的程序有严格的规定来规范；最高院的司法解释与基层法院的一般法律适用可以厘定；那么建立专门的法律解释机关也许在短期来看还不紧迫。当然也不是说这种暂时的状态可以维系长久，因为只要其中一种机制无法有效运转，整个法律解释的体系还是会出现问题，如解释权寻租﹑法律解释的不合理﹑解释的混乱等。如果没有办法保证以上各项机制的有序进行（当然，从实践效果上看往往是这样），我们就应该考虑设立专门的法律解释机关作出统一的法律解释，旨在建立一个完善的法律解释体系。
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浅论拖欠农民工工资问题_法律论文
本论文在法律论文栏目，由人大经济论坛经管之家整理,转载请注明来源bbs.pinggu.org/jg/,更多论文... [内容摘要]：近年来拖欠农民工工资的问题成为社会的一大热点，也引发了社会各界对劳动者权益保障问题的全面关注。其中，建筑业的拖欠工资问题最为严重。首先就是施工企业的问题：劳动合同签订率低，没有劳动用工备案，施工企业还层层转包。再有农民工自身法律意识淡薄只与包工头打成口头协议，不签协议，一旦发生欠薪问题无法处理。应加强法律完善，制定相关法规全面推行劳动合同制度。同时加强农民工的法律知识，培训和服务。从而更好的维护农民工的合法权益。 [关键词]：农民工工资、拖欠、解决难度、施工问题、措施 目 录 前言……………………………………………………………………………… 1 一、拖欠农民工工资的现状及原因……………………………………… （一）施工企业的问题………………………………………………………… （二）农民工自身法律意识淡薄………………………………………………（ 三）法律规定对欠薪者处罚力度小，处罚程序复杂，时间长…………… 二、解决拖欠农民工工资问题的难度的几种情况……………………… （一）未签订劳动合同，相关手续不齐全…………………………………… （二）层层转包的承包方式…………………………………………………… （三）用人单位不按时支付农民工工资……………………………………… 三、解决拖欠农民工工资问题的措施………………………………… （一）建立工资支付保证金制度，杜绝拖欠农民工工资的现象…………… （二）全面推行劳动合同制度，切实加强劳动用工管理…………………… （三）通过法律援助途径保护农民工合法权益……………………………… （四）加强农民工的培训和就业服务………………………………………… 引言：据全国总工会的资料显示,目前全国农民工被拖欠工资可能在1000亿左右。当前拖欠工资的现象主要发生在建筑施工和餐饮服务等企业,其中建筑施工企业占拖欠农民工工资案件的70%左右，如不能很好的处理解决这个问题，将会影响到社会稳定，对社会治安构成潜在危机。拖欠农民工工资问题的出现原因是什么？又该如何去处理、根治？下面将对这一问题进一步分析和说明。 “农民工”最初是指进入乡镇企业的农民，后来主要指数以亿计的从农村外出就业进城务工的人员。改革开放以来，亿万农民走出田间走出乡村，进入工厂进入城市。用辛勤的劳动和汗水，创造着自己的新生活，创造着中国的现在和未来。但是，随之而来的是由于有关法律法规不完善，行业违规操作，不按程序办事，监管不力，农民工自身法律意识不强等原因，农民工权力被侵害的问题日趋增多，而且以拖欠工薪问题最为突出。 一、拖欠农民工工资的现状及原因 近年拖欠农民工工资问题一度成为社会的一大热点，由此也引发了社会各界对劳动者权益保障问题的全面关注。四川一个民工因讨要800元工钱不成，竟喝农药以死相威胁，结果真的因救治不及丧命，留给双亲妻儿难以承受的痛苦。河南一个民工掏钱无望自焚，欠账人视而不见，导致该民工烧伤面积达32%，重度烧伤。等等，像这样的例子屡屡皆是，每到年终岁末的时候，农民工在追讨工资无望的情况下除以伤害自己身体自杀等方式相威胁外，甚至采用非法手段解决问题，如聚众堵塞交通、毁坏道路设施、盗窃、抢劫、故意伤害等类似的群体性事件事和刑事案件每年都有发生。在一定程度上，拖欠农民工工资已经成为一个影响社会治安和诱发犯罪的严重问题。 （一）施工企业的问题 1、劳动合同签订率低，没有劳动用工备案。比如在建筑行业，只有极少数管理人员签订了劳动合同，这部分人的工资基本上能够兑现，而绝大部分农民工没有签订劳动合同，据劳动部调研信息数据显示：目前农民工合同签订率仅占12.5%，并且施工企业招用人员后没有进行劳动用工备案。” 2、施工企业层层转包。施工企业层层转包是导致农民工工资拖欠的重要原因。在工程发包、承包、转包过程中，工程往往转包给一些没有资质的个体老板，这样农民工工资则必须等到包工头与建筑单位结算工程款后才能发放，工程建设劳务分包过多，造成支付环节及利润分配次数较多，导致农民工工资拖欠。 （二）农民工自身法律意识淡薄 农民工往往认识包工头，经常跟随他们外出做活，他们不签订劳动合同，只是与包工头达成口头协议，若发生欠薪，农民工不知道采用法律途径解决，常常采取极端方式。在一些农民工投诉案件中，由于农民工和包工头之间都是口头协议，较少签订劳动合同，一旦发生欠薪，包工头不打欠条甚至死不认帐，劳动监察部门或仲裁部门处理起来困难较大，费时，费力，甚至无法处理。 （三）法律规定对欠薪者处罚力度小，处罚程序复杂，时间长 依据《劳动监察条例》规定，拖欠发生后，劳动部门先是责令其限期支付， 而后是责令用人单位支付，而对用人单位没有处罚规定，并且依照《行政处罚法》和《劳动监察条例》规定的执法程序是劳动监察部门首先调查取证，然后责令欠薪单位限期支付，未限期支付，则以拒绝劳动监察，则对该单位下达听证告知书，三天听证期后，仍不支付则下达行政处罚决定书，规定欠薪单位三个月内提起行政复议或行政诉讼，如果对方仍未履行，再根据行政诉讼法，劳动行政部门再向法院申请强制执行。在这三个多月的时间内，若发生欠薪单位倒闭或负责人转移财产，导致无财产可支付农民工工资情况时，劳动部门没有法律的授权，缺乏有力先行强制权力，使某些欠薪单位钻法律空子，逃避应负责任，最终受害者还是农民工。 二、解决拖欠农民工工资问题的难度的几种情况 （一）未签订劳动合同，相关手续不齐全 在当前劳动力供大于求的客观存在下，农民工为了进城能够找到一份合适的工作，以便可以来挣钱养家糊口，很多农民工在老乡和朋友、以及朋友的朋友的介绍下来到各个地方的建设工地，他们不仅对雇主的情况一无所知，而且还不得不接受这些建筑公司、劳务派遣单位或者包工头的苛刻条件。建设、劳务派遣单位或包工头说不用签合同，农民工们也就不敢争取签合同甚至忽略这一个环节，再或者说根本就没有有关合同方面的意识。有些雇主正好利用了农民工的这一点忽视，在没有签订劳动合同等任何情况下，仅凭口头承诺说劳务费以及其他，农民工就这样踏实的辛辛苦苦工作一年。在雇主一旦发生拖欠工资的情况后，农民工就显得非常的被动，只听雇主一面说辞，自己手中没有任何证据和依据可以保护自己的权利。如果农民工要依靠法律解决问题，那么必须就要有相应的证据来证明，因为农民工和雇主之间在开始就没有签订劳动合同以及其他相关文字性的证据，这就为确认劳动关系带来困难。而且即便确定了劳动用工关系的事实，也无法确定工资的标准和雇主拖欠工资的数额。因此，不论是劳动监察、劳动仲裁部门、还是法院都不能够及时有效地保护农民工的合法权益。带来很大的困难。 （二）层层转包的承包方式也增加了解决拖欠农民工工资问题的难度 层层转包的承包方式也是解决拖欠农民工工资问题的难度之一。虽然在《建筑法》、《合同法》等相关的法律、法规中,以及政府主管部门有关规章里,明令禁止转包,但在实践中还是大量存在层层转包现象。用工单位为了应对相关部门的检查,逃避转包的责任,在施工的过程中以及招用农民工等的一切经营活动都以承包人的名义进行,事实上农民工就是接受转包的单位招用的，只知道和了解转包单位的一些信息，对用工单位一点也不清楚。导致在工程完工后,农民工只知道向承包人索要工资,在这个时候该承包人将会把责任推向转包方，由于中间多了一个环节,导致用工单位和转包方互相推诿,无形当中就增加了解决问题的难度。这样做的目的就只是降低农民工工资,把与拖欠农民工工资作为降低生产成本的一种手段。 （三）用人单位不按时支付农民工工资导致解决问题的难度再增加 按《劳动法》等相关法律法规的规定,用人单位应当按月支付劳动者的工资。但是这些相关法律法规的规定在建筑行业里都没有得到很好执行和落实。 目前社会的总趋势是建筑业是吸纳农村剩余劳动力的主要行业，也就是说需要用农民工人数最多的一个单位。如果一个建筑工程项目的建设单位不能够按时付给农民工的工程款就会造成后面的一系列环节均不能按时付款，最终导致的就是拖欠农民工工资的情况出现，这事必然的结果。就按建筑业的农民工来说，一般每月只能得到100多元的生活费,一年的工资要到年底才给结清。可是,等到年底该结清工资的时候,因积少成多,用工单位一下子要拿出一大笔钱来支付农民工的工资, 恰好年底又是花钱的高峰期,资金处于紧张时期,从而就会导致农民工到了年底春节时拿不到工资，不能回家过年。农民工相对于正式用工来说是弱势群体,他们事实上与用人单位永远处于不平等的地位,再加上他们因为都是从农村走出来打工的所以文化水平都较低,法律意识也淡薄,他们不敢、也不能为保护自己的合法权益据理力争。如果建设单位和其他用工单位都能够按时支付工程款，按《劳动法》和其他相关法律规定认真执行和落实，拖欠农民工工资的问题就不会像现在这样普遍。 三、解决拖欠农民工工资问题的措施如下 （一）建立工资支付保证金制度，杜绝拖欠农民工工资的现象 如果想要彻底解决建筑行业拖欠农民工工资顽症就需要涉及到修订《建筑法》方面。制定“建设单位在开工前需要向劳动保障行政部门交纳一定的工资保障金”等条款。即，规定在建设项目开工前，建设单位必须按工程中标价一定比例缴纳农民工工资保障金，由建设行政主管部门主要负责和管理，劳动保障行政部门进行监督使用。在建设单位无法按时足额支付农民工工资的情况下，建设行政主管部门有权力从工资保障金中自动划支，用来垫付拖欠的农民工工资。对于拒绝缴纳保障金的建设单位，主管部门将不予以批准其开工建设；如项目已开工的，则有权责令其建设单位暂停施工。还可以在房地产开发项目中制定施行工资支付保障金条款，这种方式手段是解决企业、建设单位拖欠农民工工资问题的比较有效的法律保障。同时，严格执行和不断完善的最低工资制度，也有效推动了农民工工资水平的合理增长，并向很好的方向发展。 （二）全面推行劳动合同制度，切实加强劳动用工管理 对各级劳动保障部门以及建设行政主管部门需要大力度加强对建筑业企业招用农民工的管理制度，要求企业、建筑业在招用农民工的时候，必须依照法律与农民工签订劳动合同，并且向劳动保障部门进行用工备案。在签订的劳动合同中不仅要明确规定劳动合同的期限、工作内容、劳动保护和劳动条件、劳动报酬以及违反劳动合同的责任等内容。其中有关劳动报酬的条款拟定时，应该明确制定工资支付标准、支付项目、支付形式以及支付时间等条款的内容。企业、建筑业在符合法定条件的情况下与农民工解除劳动合同，应该依照法律支付农民工相应的经济补偿金。为避免在履行、变更、解除和终止劳动合同时发生的争议，应按照国家有关劳动争议处理规定进行处理。各级劳动保障部门和建设行政主管部门不仅要做好协调配合的工作，同时也要做好劳动合同签订后和履行过程情况的监督与检查。对在用工过程中发现签订劳动合同收取抵押金、风险金等一些列违法行为，一经发现，必须要按有关规定严肃处理，不得寻私。对企业和建设单位不依法履行与农民工签订劳动合同、或者采取欺诈以及威胁等手段订立劳动合同和以下不按规定进行用工备案的企业，要根据国家有关法律法规和政策严肃处理，并且对农民工造成损害的，企业要依照法律承担赔偿责任。 （三）通过法律援助途径保护农民工合法权益 人民法院在受理拖欠农民工工资的案件时，对经济确有困难的当事人诉讼费应该作出减、缓、免的决定，并且在受理案件后要尽量缩短审理的时间，尽量适用简易程序，依照法律做到快立案、快审判和快执行；结合实际情况如对符合条件的可采取先予执行的措施；在判决时，还应当把农民工诉讼期间的误工费、差旅费等直接列入损失赔偿范围。 司法行政部门也应加大普法宣传力度，不断提高农民工的自身维权法律意识和知识，广大律师也应积极为符合合同法救助条件的农民工进行无偿援助，法律援助中心还应对外来民工提供维权服务等。借以援助等手段和途径来保护农民工的合法权益。 （四）加强农民工的培训和就业服务 加强农民工的培训和就业服务是一个战略性的问题，他事关中国产业工人整体素质的提高。解决这个问题的基本思路重点有以下三项：一是立足于建立城乡劳动者平等的就业制度和城乡统一的劳动力市场，将农民工纳入公共就业服务的范围，与城镇的劳动者一样享受免费职业介绍和培训补贴等的相关政策。二是要在政府的主要指导下，充分灵活运用市场机制，来引导和规范各类市场主体参与到服务和培训中来。三是要立足于不断充分发挥现有资源的潜力。 总之，依照法律彻底治理拖欠农民工工资的问题，就需要把进行相应的立法、强化执法和建立对农民权益保护的法律援助机制有机地结合起来，从源头上预防和制止拖欠农民工工资，才能够真正堵住拖欠农民工工资的漏洞，同时不断的加强对农民工的引导和教育，全面提高农民工自身的素质，这样农民工最基本的权益才能得到更好地维护和保障。 参考文献： （1）全国人大常委会、国务院关心解决农民工工资问题纪实 鲁中晨报 中国劳务网 2005年8月18日 （2）《浅析农民工工资拖欠问题》中华经理学苑 唐苑教授（郑州大学公共管理学院） （3）9787505869653 郭英杰 安淑珍 《劳动法》经济科学出版社 2008年5月24日 第三章劳动合同的一般规定
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未成年人犯罪特点、原因及对策_法律论文
近年来，随着祖国经济飞速发展，改革开放全面进入收获期，未成年人是祖国的未来希望，是社会中一个特殊的年龄群体。他们处于长知识，长身体的时期，正确引导未成年人的人生观和培养造就一批21世纪的栋梁之才是立足当前着眼未来的一件大事。然而，随着经济的发展和社会的进步，我国未成年人成长的条件和成长的环境不断得到改善，但同时也面临着一部分未成年人误入歧途违法犯罪的严峻现实，当前青少年违法犯罪率在直线上升，这不仅直接危害了未成年人本人和其家庭，给社会治安带来不稳定因素，而且关系到祖国的前途和命运， 逐渐引起社会各界的关注，据不完全统计，未成年人犯罪占犯罪总数的60%左右本文对近年来未成年人犯罪案例的收集、整理，归纳出近年来未成年人犯罪的几个特点加以探讨。 一、未成年人的犯罪特点 1、未成年人犯罪呈现低龄化趋势：随着社会物质生活日益丰富多样，食品营养成分的提高，未成年人的发育也提前，智商相对提高，同时也伴随着犯罪年龄的提早，呈现低龄化的趋势。未成年人犯罪量的增多，就是一个佐证。 2、未成年人犯罪多样化：现已从过去的简单型犯罪转向多样化发展，涉案罪种多，且有交叉性，按发案量多少排列的顺序分别为：盗窃、抢夺和抢劫、聚众斗殴和寻衅滋事、故意伤害等。家居农村的未成年人犯罪多涉及侵犯财产型犯罪，而家居市区的未成年人犯罪多涉及扰乱社会公共秩序和侵犯公民人身权利、民主权利。 3、未成年人犯罪团伙化：团伙作案尤其体现在抢劫、寻衅滋事犯罪中，多数是3人以上作案，侵害对象多半是中小学生、他校生或偏僻单身人员。团伙作案究其原因是作案时存有恐惧心理，依仗人多势众、相互壮胆；依仗人多点子多、力量大、野性足的特点，胆大妄为，不计后果。往往是一人先动手群起而攻之，达到目的后有迅速逃离现场，共同作案，共同受益。危害性广，且有发展趋势。 4、未成年人犯罪具有冲动性和盲目性：未成年人正处在心里和生理变化的复杂时期，此时生理发育趋于成熟，精力旺盛，血气方刚，好讲义气，但是社会经验缺乏，并且存在很大的逆反心理，容易冲动，情绪不稳定，自控能力不足。往往因为一句话、一件不顺心的是，就临时起意，盲目动手而为之。 5、未成年人犯罪主体男性化：这是与他们心里和生理特点息息相关的。 6、未成年人犯罪智能化：未成年人头脑灵活，好奇易学，对当代科技的了解较为普及。不少青少年能利用电脑、电信等现代技术进行犯罪活动。虽然为数不多，但破坏性大、后果严重，不容忽视。 7、未成年人犯罪联动城乡一体化：由于通讯和交通的日益发展，城乡距离和城乡差距在日益缩小。在很多未成年人团伙犯罪中同时涉及到城市和乡村的未成年人，他们往往为了一个犯罪成员的利益，在短时间内从不同的地方迅速汇集到犯罪地进行共同犯罪。案发后乘坐现代交通工具迅速逃离现场，给侦破工作带来困难。 8、未成年人犯罪后果严重化：为了达到犯罪目的，实现犯罪欲望，不仅作案手段残忍，且不计后果，其中以故意伤害最为多见，往往造成被害人重伤、致残、甚至死亡。 9、未成年人犯罪发展涉黑化：近年来，未成年人涉及黑社会性质的犯罪案件屡见不鲜，他们多数闲散于社会的无业青年、初中生，有犯罪前科的更为多见。他们被黑社会犯罪组织所利用，由原来松散型犯罪团伙转为组织较为严密的具有黑社会性质的犯罪组织。 二、通过特点结合案例浅析形成的原因 只有真正明确了未成年人犯罪的原因，才能够“对症下药”，找到预防未成年人犯罪的良好对策。未成年人在成长过程中，由于心里发育未得到相应的引导，盲目自信，缺乏社会经验，而且逆反心理极强，自我控制能力差，容易冲动，一旦遭受挫折或者某些合理的正当的要求得不到满足，他们就本能的产生愤恨，仇视，反叛心理。犯罪时一种复杂的社会现象，造成犯罪的原因也是多种多样的。同样，引起未成年人犯罪的原因也不是单一的，从现实情况看来，引起未成年人犯罪的原因主要有以下几个方面。 1、家庭环境因素对未成年人犯罪有重要影响 (1)教育方法不当 为人父母者，都希望自己的孩子成龙成凤，可是往往由于家长对孩子过于溺爱或者是要求过严过高，从而影响孩子的健康成长，甚至害了孩子。如今，有不少的家庭过于对孩子溺爱，想要什么就给什么，想做什么就做什么，这种一味迁就而不加引到的做法，使孩子从小就养成以自我为中心，做事随心所欲的坏习惯。形成自私自利，骄横任性，我行我素的性格。经常干出出格的事情，严重的就构成犯罪。 马晓明杀亲案就是一例典型的以自我为中心思考问题和处理问题的案件。2002年2月天津医科大学临床医学系大三学生马晓明功课不好被学校“劝退”，自感无法向家里交待的马晓明先想到自杀，继而因担心自己的自杀会引起家人的伤心，干脆采取杀害自己的父亲和奶奶的极端方式以求得解脱。 （2）家长行为的不健康 在人的一生所受的教育中，家庭教育占75%以上，因此家长的一言一行，一举一动对孩子的成长都有潜移默化的影响，甚至左右孩子的道德行为。家庭式社会的细胞，社会文明的延续，在很大程度上取决于家庭文明的承继。家庭式社会文明的承继，又在很大程度上取决于做服么的言传身教。 某县重点中学高二学生胡某，其父亲经常在家看黄色录像。一次胡某趁父亲不在家，便翻出父亲从黑市上买来的黄色录像片观看。片中的刺激行为使胡某想入非非，不能自拔，学习成绩也一落千丈。终于在一个夜深人静的夜晚，他守候在一个路边，当一位晚归的女孩匆匆走过时，他疯了一样的扑了上去。 （3）家长重养轻教、放任自流 有些家长重养轻教，以为孩子生下来把他养大，自己就算完成任务了。将来是否成人成才却不往深处想。只管孩子的吃穿，而对孩子的行为品德等等漠不关心，直到孩子出了问题才悔悟。由于现在孩子性早熟，加之受不良社会风气的影，极易成为犯罪分子的“牺牲品”，或是走上“早恋”的歧途。小小年纪就谈起了恋爱，把老师的说教当做耳边风，十五、六岁的少女就当上了妈妈的案例已有多次报道。 孩子养成节约不乱花钱的好习惯，家长的正确引导是极为重要的。可是有些家长却漠不关心，眼看孩子大手大脚花钱却不闻不问。有一位初中生小刚失踪了四天后又来学校上课了，问其原因，小刚只是轻描淡写的说前几天与哥们去杭州玩了几天。在老师的连哄带劝下小刚说出了详情，他从小学四年级开始就经常从家里拿钱，每次200元300元不等，几年中拿了上万元，但其父母并不知道。那些钱都用来买零食，玩游戏机，朋友聚会，请人办事了。 2、学校对未成年人犯罪的影响 （1）忽视思想品德教育 由于在教育观念上片面强调智育的重要性，学校在很大程度上淡化了对学生思想品德的教育和培养，即使有这方面的教育也往往是方法简单、陈旧或是流于形式，而且内容空洞、脱离实际，对学生缺乏吸引力，再加上在教师队伍中，确实有一些素质差，职业道德低下的人。一种是课堂上可以讲些大道理、道貌岸然，一离开课堂却完全是另一个样子。这样就更加削弱了教育的权威性，甚至引起学生的逆反心理和对抗情绪，这样就很容易使成长中的未成年人排斥主流文化，而对不良亚文化产生认同，进而在不良亚文化的吸引和感召下，形成不良亚文化群体与主流文化相对抗，经过相互感染和认同，最后堕落为未成年人犯罪团伙。再一类是在一些学校中，成绩好的是好学生，成绩差的就是坏学生，并以此为依据，人为的把学生分成重点班和非重点班，使得学生的自尊心受到极大的挫伤，失去了进取心和自信心，造成了一些学生的厌学、辍学，流失到社会上形成不良群体，无所事事，在坏人的教唆下，很容易堕落为犯罪团伙，进行违法犯罪活动。另外，未成年人在心理发育和人格形成的过程中，缺乏应有的道德引导和培养，很不利于他们形成正确的人生观、世界观，对社会上的各种消极因素的“免疫力”极低，在外界诱因的作用下，极易产生犯罪心理，走上违法犯罪道路。 （2）法制教育效果不佳 目前，学校法制教育落后，效果不佳，造成学生法制观念淡薄也是导致未成年人犯罪的一个重要原因。法制教育课老师基本上是非法律专业毕业生，而且多数由政治老师兼任，这样就不可避免地出现解释法律知识准确程度不高的问题，上课也只是为了应付考试而让学生死记硬背。另外，法制教育也只是停留在法律知识的传授上，不能使学生形成与法律规范的要求相适应的价值观，不能使法律规范的要求内化为学生自己的需要和行为，不能使学生用法律规范约束自己的行为、形成守法的行为习惯，没有收预防犯罪的效果，反而让一部分学生由于了解法律规定而钻法律的空子，心怀侥幸，而走上犯罪道路。 （3）青春期性教育和心理健康教育滞后 目前，学校的青春期性教育基本上仍是空白。而未成年人的青春期基本上都是在学校期间度过的，未成年人进入青春期后在生理上和心理上开始对性有所感知，性意识处于从萌芽到日渐明确和成熟的阶段，他们对性的理解具有模糊性，但是由于获得正确性知识和性教育的渠道不畅通，得不到及时、正确的指导，使得他们在性知识上表现为愚昧无知，于是，在好奇心的驱使下，他们把探索的目光投向了色情网站及淫秽音像制品等。由于生理和心理方面的成熟不同步，以及道德法制观念的淡薄，在外界的刺激下，加上他们自我控制能力不强，往往会出现越轨行为。 未成年时期面临着心理矛盾冲突的急剧发展和紧张繁重的学习负担及家长望子成龙所造成的巨大压力，这使得他们在学习和生活中产生了各种心理困惑、心理失衡甚至心理疾病。但是，由于目前的学校教育中，忽视心理健康教育 ，没有开设专门的心理课程，只是将心理教育的内容纳入思想品德教育中，这使得学生的心理问题得不到及时的解答和引导而更加严重。当他们不能承受时，很可能走向极端，通过暴力等方式宣泄出来，造成暴力、强奸等犯罪 3、社会环境对未成年人犯罪的影响 （1）受社会经济负面效应的影响。社会主义市场经济的发展，促进了社会进步，但也推动拜金主义、享乐主义、腐朽生活方式的成长，见权忘义、唯利是图、坑蒙拐骗、以权谋私、权钱交易、贪污受贿等陋习时有发生，对社会风气造成不良影响。而未成年人正处于人生观、世界观形成阶段，缺乏社会经验和明辨是非的能力。受这种不良风气的影响，一些青少年经受不住诱惑，在一定条件和某种因素的作用下，就有可能走上犯罪的道路。 （2）受社会不良文化的影响。低级、庸俗的文化会腐蚀人们的灵魂。目前在文化市场上，图书报刊、音像制品中充斥着大量的封建迷信、凶杀暴力、淫秽色情及其它有损人民群众健康的内容，对社会文化环境造成一定程度的污染。这种受污染的社会文化环境对涉世不深的青少年产生极大的消极影响。相当一部分缺乏分析和抵制能力的青少年，一旦接受不良文化影响，便会很快堕落，难以自拔。 2001年9月14日，新罗区红坊镇东阳网吧内，几个年青人因争执位置而发生口角，遂用电话、手机等通讯工具，仅用十几分钟就从红坊、曹溪等地召集30余人，乘坐面的、摩托车，携带马刀、棍棒敢至东阳网吧，寻找对方报复。在未发现目标的情况下，又快速赶到龙岩城区寻找，并在“幸福快乐舞厅”聚集守侯。这30人中75%均是20岁以下的青少年，其中3人有犯罪前科。幸运的是公安机关及时接到了报案，制止了事态的进一步扩大，才避免了流血事件的发生。案发后，这30名犯罪嫌疑人均被刑拘羁押查处。 未成年人在成长过程中，家庭、学校都是小环境，社会是大环境。社会不良文化对未成年人产生消极影响，很容易让涉世未深的未成年人走上违法犯罪的道路。 4、未成年人自身存在的问题 未成年人许多正处于“心理上的断乳期”，又称为“情感上的急风暴雨”时期。在这个阶段，他们独立意识大为增强，力图摆脱对父母的依赖，对社会、对人生、对自己的未来生活的设计都自有主张。这一时期它们对困难和挫折的心理承受能力较差，遇到失败，容易灰心丧气，甚至自暴自弄，破罐破摔，走上报复社会，与社会对抗的违法犯罪道路。 三、未成年人犯罪的预防及建议。 1、努力营造适合未成年人健康成长的大环境 （1）加大净化未成年人健康成长的社会环境力度。全社会都要关心未成年人的成长，关注他们所处的社会大环境的状况，分析环境中的有利因素和不利因素，趋利避害，加强教育。特别是要加大宣传教育力度，使法制观念深入人心。 （2）加大对违法犯罪行为的打击力度。司法行政部门应根据实际情况对易于诱发未成年人犯罪的侵财、伤害类犯罪严密控制和打击，遏制其诱发力，特别注意打击处理那些教唆、怂勇、挟迫未成人违法犯罪的犯罪分子。 (3）加大对未成年人犯罪的预防力度。教育行政部门、综治单位、派出所等要认真贯彻《预防未成年人犯罪》，制定切实可行的符合地方实际的配套措施，完善现任制度，形成有效地防范网络。 (4)加大校园周边环境整治力度。公安、工商、文化和教育等部门要密切配合，积极行动，净化校园环境，清除学校周边存在的网吧、旱冰场、游戏室、台球室等娱乐场所，还学校一片安宁。 2、营造良好的家庭氛围 家庭是未成年人“第一学校”，良好地家庭环境有利于未成年人健康成长。一是要提高广大家长的觉悟和水平，学校可通过家长会、家长学校等方式为家庭提供学习机会，让家庭懂得孩子不仅要管，而且更需要的是关心、爱护、启发、引导，让孩子的身心健康发展。二是加强学校、教师、家长、学生间的交流，便于采取有效方法加强对孩子的管理。 3、营造良好育人环境 各类学校尤其是义务教育阶段的小学和中学，应重视对未成年人的法制教育部，开设专门的法律知识课程，邀请司法部门作法制教育讲座，建立青少年法制教育基地，通过画廊、广播、版报、演讲、征文等形式多样的活动加强对未成年人的法律法规教育，做到寓教于乐。注重素质教育，不以成绩论好坏，加强对教师的职业道德教育，对待学生一视同仁，不得歧视差生，不得体罚或变相体罚学生，对少数歧视后进生的都是要依法严惩。通过努力，各学校努力营造优良的育人氛围。 4、努力提高未成年人的法制意识 法律意识淡薄，不懂法、不守法是造成未成年人犯罪增加的一个重要原因。在青少年的成长过程中，家长增减孩子的独立意识，增强其耐挫力；学校要加强思想品德教育，形成正确的世界观；社会要保持优良的成长环境。全社会都来关心未成年人，指导他们的学习生活以正确的世界观看待社会，关注人生。这样，他们便会沿着正确的道路前进。 “十年树木，百年树人”。重视和加强未成年人的教育与培养，寻觅未成年人犯罪的有效对策，预防和减少青少年犯罪是关系到国计民生的大事，因此对未成年的管制教育需要学校、家庭、社会的共同关爱和保护，了解他们内心真实的想法，从而抑制犯罪的发生。这是从现在乃至将来都要注重加强的，只有保护好了祖国未来的花朵，社会才会更加的和谐。
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中国农民工劳动权利保障问题分析_法律论文
农民工的劳动权利是农民工融入城镇获得生存权的必要条件。没有劳动权，生存权利也就没有保障。现阶段，农民工是我国社会转型过程中形成的特殊群体，作为我国改革开放和工业化、城镇化进程中涌现的一支新型劳动大军，已经汇入中国新产业工人阶层。依据中国的宪法和法律，公民享有劳动的权利，农民工进城就业同样享有劳动权利，享有参加城镇职业培训的权利，得到劳动报酬的权利，享有劳动保护的权利和获得社会保障的权利。然而，农民工在为我国城市经济社会发展做出重大贡献的同时，自己的劳动权利却没有得到很好保障，其合法的劳动权利反而经常受到侵害。农民工劳动权利保障的现状与问题,农民工劳动就业受歧视. 随着我国改革开放的不断深入，沿海地区经济迅速发展，珠江三角洲地区、长江三角洲地区外资企业与非公有制企业在劳动用工方面空前活跃，带动亿万农村剩余劳动力汇成巨浪滚滚的“民工潮”。于是，农民工便成为新兴的以工资收入为主要生活来源的劳动者，成为中国产业工人队伍的新成员和重要组成部分。但是，与之不相适应的是，农民工的合法权益遭受侵害的事件屡见不鲜。归纳国家法律明令禁止和新闻媒体“曝光”的侵害农民工权益的现象主要有：企业不与农民工签订劳动合同；拖欠和克扣农民工的工资；使用“廉价女工”、“非法用童工”现象严重；农民工缺少人身安全保障；农民工受歧视的现象严重。许多用人单位，特别是一些私营企业、外商投资企业和个体经济组织在招用农民工时，根本不与其签订劳动合同，造成大量“事实劳动关系”和“隐形就业”问题。这样的结果必然是，因无合法依据，执法部门对大量无书面合同形式的事实劳动关系纠纷，不能以统一的规则来处理，有的只能强行调解，有的则干脆不予受理。这显然不利于我国劳动关系的和谐发展。 1、农民工就业歧视现象普遍存在 就业歧视是指用人单位没有合法依据，对未来潜在的就业人员自行设置各种限制性条件，从而排除了本该符合相关职位人员的平等就业权的一种现象。农民工本身属于弱势全体，面临的就业歧视变现形式多样，主要体现在以下几个方面。 第一，农民工就业中的地方保护政策。国内很多城市为满足本市居民的就业需求，出台相应的地方保护政策，某些行业、岗位禁止使用农民工；为了保护本市居民的就业，有些城市甚至要求企业辞退农民工，录用本市居民。从而导致农民工只能在一些城市居民不愿就业的领域或岗位就业，所以农民工多数从事的是工资低、声望差、体力重、环境差的劳动。 第二，农民工就业中遭遇带各种变相费用。各大中型城市为了提高城市居民的就业率，对农民工进城就业变相设定了特殊的就业门槛，即要求在城市就业的农民工办理各种证件，缴纳各种费用，再加上高额的房租，农民工在城市就业就要比城市居民付出更大的成本。 第三，农民工就业中的同工不同酬。农民工对然从事着和一些城市人同样的工作，却拿着比城市人低的报酬。这种不平等主要表现在劳资失衡与倒挂，即人们平常所说的同工不同酬的问题。“同工不同酬”不仅极大地伤害了农民工的自尊心，同时也是对农民工经济权的变相剥夺，是对农民工劳动权利的歧视。 2、农民工遭遇歧视，起诉艰难 户籍制度的存在，限制了农民工的自由择业权。农民工只能在城市的“次属劳动力市场”寻找非正规职业，从事一些城市居民不愿意干的危险高、工资低、声望差、体力型、劳动环境差的工作。而且随着下岗职工的增加，许多城市为了保障下岗职工再就业，相继出台了一系列禁止和限制农民工进城就业的政策。 一些农民工就此类问题向有关机构咨询如何投诉，尝试打一场就业歧视的官司。可是，现在中国法律关于就业歧视的规定，只有性别、宗教信仰、民族、种族和身体残疾5个方面，根本没有户籍制度与城乡差别方面的规定，导致上诉无门。 农民工劳动工时长、劳动强度大 劳动工时是指劳动者在一昼夜或者一周或者一个月内规定的从事劳动或工作的最长和最高时限。有关法律对劳动时间的规定，包括对最高工作时间、工作时间分配、休息时间、节假日劳动等都作了明确要求。然而这些规定在农民工劳动生产过程中却没有得到贯彻执行。 1、农民工超时劳动 农民工工作的显著特征就是劳动时间长。在我国经济发达省份，劳动力密集型出口加工企业占有很大比重，有的企业订单部稳定个，加班赶订单的情况较为突出；有的企业以利润为目标，随意加班加点，延长工时，尽量压榨雇工，即使是法定节假日也不例外。多数农民工所在的纺织、服装、制鞋、工艺品、玩具、电子等行业，不遵守国家法定工时制度的情况尤其突出。这些企业普遍技术含量低，利润微薄，无法雇佣更多的劳动力，便安排在职职工超时加班加点生产。很多地方政府对这种现象采取听之任之的态度，劳动者反应不是很强烈，一般不会予以查处，法律规定的加班时限形同虚设。 2、农民工劳动强度大 农民工绝大多数从事的是高强度、高空、高温、有毒、有害的工作，如矿山、煤炭、化工、建筑、环卫、勤杂等工作。有很多私人企业生产工艺落后，设备陈旧，工作条件极差，安全隐患多，防范措施少，轧、压、砸、炸、毒等危险时时威胁着农民工。 多数农民工来自生活条件相当艰苦的农村地区，这些农民工为了赚更多的钱，也在一定程度上能接受用人单位的加班条件。没文化、没技能是导致农民工劳动“苦力”型居多、劳动强度大的重要原因。于是，一些用人单位把农民工当成赚钱的机器，农民工超负荷的劳动，极大地损害了他们的身心健康。 农民工劳动条件差 根据我国劳动法、安全生产法的灯相关法律规定，用人单位应当采取适当的组织措施、准备必要的劳动工具和辅助用品等，为劳动者提供安全、卫生的劳动环境。然而有的企业资金短缺，劳动安全卫生保护设施的建设滞后于企业的发展；有的企业负责人缺乏有关劳动卫生的一些相关知识；有的着眼于眼前的利益，为追求利润最大化，为降低生产成本，在安全生产和工作环境改善方面的投入不足，安全防范措施不够，也没有对农民工进行安全技能培训和安全教育。部分从事有毒有害作业的企业，未给农民工配备相应的劳动保护用品；而农民工来自农村，安全意识和自我保护意识差，不知道生产中的危害因素，发生工伤及患职业病的可能性很高；在发生工伤或患职业病后，难以得到应有的赔偿。 农民工劳动报酬低 劳动报酬权是劳动者最重要、最基本的生存权利，它是劳动者及其家属赖以生存的前提和保障。但农民工艰辛劳动后时常不能拿回应得的报酬。 农民工在城镇从事的工作强度大，但所得报酬却很低，受到工资歧视。具体表现为同工不同酬以及私营企业主故意克扣、拖欠农民工的工资。 拖欠农民工工资的事件屡见不鲜，迄今已演化为各地普遍存在的现象。一些农民工讨薪不成、状告无门，于是走向极端。 农民工劳动福利少 劳动福利就是国家和用人单位给予劳动者的福利待遇。农民工享受的劳动福利待遇较少是现实社会中的突出问题。在享受政府政策规定的福利方面，由于农民工没有城镇户口，不能购买经济适用房或租住廉租房，多数人又买不起商品房，有的只能住地下室、仓库或简易房。农民工子女在城市就学存在种种困难，特别是高额的借读费用令他们难以承受。此外还无法享受诸如最低生活保障等城市的社会救助。 1、多数女职工未享有法定的特殊照顾。 许多用人单位违法延长女职工经期、孕期、哺乳期内的劳动时间。有的企业甚至在劳动规章或合同中设定女职工在职期间不得结婚或生育等损害女职工合法权益的条款。 2、对未成年工保护不力 未成年工是一个国家生产和建设的后备力量。为保护未成年人的健康成长，《劳动法》及其他相关法律对于未成年人规定了最低的就业年龄、禁忌从事的劳动、定期体检等，并对其使用和特殊保护实行登记制度。但很多企业把未成年工和女职工的保护当成额外负担，明知故犯，违法使用童工问题仍然存在。 制度缺失下的农民工劳动权利保障 完善农民工的劳动权利保障制度，是解决和减少农民工劳动权利保障问题和矛盾的重要措施。 农民工在《劳动合同法》中的权与利 我国出台《劳动合同法》规范劳动关系，为提高农民工劳动权益的保护水平，进一步规范和完善我国的劳动合同制度提供了有力的法律武器。按照《劳动合同法》的规范制定劳动合同可以实现农民工与用人单位的互利互赢。 农民工履行《劳动合同法》的难与易 《劳动合同法》规定用人单位必须依法与劳动者签订劳动合同，但实际上，许多用人单位根本不与外来的农民工签订劳动而合同。由于巨大的供大于求的形势压力，农民工处于明显的弱势地位，为了保住“饭碗”，不敢声张自己的权益。可见，《劳动合同法》在立法内容和立法技术上存在的不足主要表现在以下几个方面： 1、订立劳动合同难度大 一些企业为了逃避法律责任不与农民工签订劳动合同。而且很多农民工也不敢签订劳动合同，他们普遍维权意识淡薄，认为劳动合同不重要，还有些农民工但是要求企业主签订劳动合同会得罪企业主，会给小鞋穿。 违法解除或终止劳动合同比较容易 从《劳动合同法》的相关规定上看，雇主的赔偿责任是受到限制的，赔偿数额固定为依法解除劳动合同时经济补偿标准的二倍。而劳动者的责任则不受限制，这显然对劳动者不公平。一旦因解除劳动合同发生纠纷，劳动者将面临承担无上限的赔偿责任的诉讼风险。 3、农民工对签订劳动合同的误解深 一些劳动者普遍认为，如果强行要求用人单位与之签订劳动合同，可能很难找到合适的工作，同样，签订劳动合同后对自己也是一种约束，不利于再次自由择业。 (三) 农民工劳动权利在劳动执法中的得与失 我国劳动仲裁从2008年5月1日开始实行免费制度，同时也出现了许多农民工要求企业签订无固定期限劳动合同，部分企业拖欠农民工工资、加班费以及劳动合同的履行、解除和终止等方面的问题，以及由此带来的经济补偿问题，并成为农民工仲裁案件的主要内容。 仲裁申请时效过短 根据《中华人民共和国劳动法》、最高人民法院《关于审理劳动争议案件使用法律若干问题的解释》（一）的规定，当事人应当知道自发生劳动争议之日起60日内向劳动争议仲裁机构申请仲裁，除不可抗力或有其他正当理由外，仲裁机构对超过60日的仲裁时效而申请仲裁的，不予受理。 “先裁后审”制度中裁审关系无法定位 劳动争议只有经过仲裁程序之后当事人提起对仲裁裁决不服的，才可以提起民事诉讼。这就是劳动争议处理中的先裁后审制度。 （四） 工会在维护农民工劳动权利方面仍有较大空间 1、企业不愿建工会 众所周知,工会是代表职工利益、依法维护职工合法权益的组织。然而，非公有制企业主对组建工会组织的认识不足，相当一部分非公有制企业不愿组建工会。企业认为如果建立了工会，职工可能在工会领导下，与用人单位对着干。 多数农民工没有加入工会 目前很多企业没有建立工会，即使建立了工会的企业，有的工会组织也认为，农民工流动太频繁，没有必要吸收他们入会。 农民工劳动权利受损的原因分析 政府部门重视不够与维权部门执法不力 党和国家对农民工劳动权利的保护，应该说在这些年做出了很大的努力，出台了一系列政策，采取了一系列措施。但是地方政府和相关职能部门，出于维护各自的利益，对保护农民工劳动权利的认识不足，措施不力。 政府职能部门尊重农民工“劳动权”的观念不到位，对农民工劳动权的尊重和保障没有上升到人权的高度来对待。 维权部门执法不力。劳动部门执法方式过于僵化，不利于劳动部门的劳动执法有效发挥作用。由于相关法律规定，劳动执法只有行政处罚权与处理权，对一些案件的出来缺乏有效措施。虽然政府及其有关部门近年来相继出台了一系列劳动保障法律、法规、规章及规范性文件，对调整劳动关系、规范用人单位用工行为起到了重要作用，但是在实际中仍然存在对劳动保护政策调整不到位、配套制度不健全的现象。 户籍制度是导致农民工待遇不公的制度根源 随着我国农业经济的发展，农业生产力的提高，农业对劳动力的需求相对减少，而由于城市工业的发展对劳动力的需求明显增加。这时户籍制度对农村劳动力进城的限制，已经明显阻碍了我国生产力的发展，成为阻碍社会发展的主要因素，也是农民工进城后无法享受与城市居民同等待遇的主要制度根源。 二元结构下的劳动力市场和农民工就业歧视 改革开放以前，我国城乡二元结构主要是由行政因素构建起来的，是以户籍制度为核心的一系列制度安排造成的。这种二元结构与当时的计划经济相适应，但这种制度安排却阻碍了农村劳动力向城市的流动，剥夺了农村居民作为国家公民的基本权利。农民工就业受歧视主要包括农民工在求职、就业和管理等方面遇到的不平等待遇，如农村劳动力进入城镇就业的总量控制，职业、工种限制，强制性收取各种费用等。 相关法律不完善 由于农民工普遍文化素质偏低、法律意识淡薄、进城务工的组织化程度低以及社会体制、法律保护的缺失，以致农民工权益保障仍存在不少问题，有些问题还相当严重，具体表现在以下几点： 劳动报酬权缺乏保障。劳动所得是农民工在城镇的唯一生活来源，但是工资水平低，工资无端被拖欠、克扣的现象十分普遍，致使农民工的劳动报酬权无法保障。 人生权和健康权问题。由于农民工所从事的行业特征，超过劳动时间的高强度劳动、缺乏必要的危险防护措施以及恶劣的工作环境和生活环境是他们必须首先面对的问题。 民主平等权的丧失。民主平等权不仅意味着机会平等、社会参与的平等，还意味着结果的公平、公正。由于户籍制度的限制，农民工不仅在职业选择上受到限制，而且在其子女教育、社会福利等方面都无法与城镇居民享受同等待遇。 社会保障权的缺失。中国的城镇居民享受养老、失业、工伤以及医疗医疗保险和最低生活保障等，以保证其生活质量和健康水平。但是对农民工而言，无法享受养老、失业、工伤以及医疗保险和最低生活保障等，尤其是从事危险程度比较高的行业亟须必要的劳动保障和工伤保险。 农民工子女受教育权问题。由于农民工工作的特殊性，以及现在义务教育制度上的缺陷，目前有相当大部分学龄阶段的农民工子女处于失学或辍学状态。 对女工和未成年工保护的法律责任规定不够明确。我国关于保护女工特殊劳动利益的法律制定较早，但重指导、轻责任，整体滞后于经济和社会发展。 劳资双方地位悬殊且农民工处于不利地位 用人单位的绝对优势地位是其侵害农民工权利的主要原因。用人单位由于在劳动关系发生过程中处于优势地位，这就使用人单位能轻易地侵犯劳动者的权利。 社会信任危机 诚信是社会的根本，诚信也是市场经济的必然要求。目前，我国部分用人单位拖欠农民工工资就是违反诚信的一种表现。从某种程度上说，我国最近出现的“民工荒”也是企业拖欠农民工工资违反诚信原则的结果。用人单位的这种失信行为，不仅阻碍了企业的发展，也影响了整个社会的发展与进步。 社会舆论对农民工劳动权利保护关注不够 1、政府对劳动法的宣传力度不够 我国政府对相关劳动法律的宣传力度不够，导致其实施效果不明显。政府对法制宣传的重视不够，不重视劳动法的宣传，其宣传形式和宣传内容也不合理。政府的法制宣传形式以面向社会的现场咨询活动、新闻媒体宣传报道、免费发放普法材料等形式居多，到企业举办专题讲座或者与企业合作的宣传培训较少，不符合农民工工作的实际情况。 2、媒体对农民工的宣传不足 新闻媒体对农民工领域的问题关注不足，报道不多，对涉及农民工的事件没有作深层次的报道。导致社会各方面力量对农民工面临的处境认识不足。甚至有些媒体对农民工进行歧视性报道，有意无意地贬低农民工，把农民工的负面事件影响扩大化，引起社会对农民工的反感。 农民工维权意识与能力不强 法律知识缺乏、法律意识差是农民工劳动权利受损的原因。法律知识的缺乏和法律意识的淡薄使农民工往往不知道自己享有哪些劳动权利，有时自己的劳动权利受到侵害也意识不到，更谈不上事先预见可能的风险而进行自我保护。 农民工劳动权利保护对策 （一）科学合理的户籍管理机制 建立以常住人口、暂住人口和寄居人口三种管理方式为基础的等级制度。逐步实现居民身份证、公民出生证为主的证件化管理，实现以住户、生活基础为落户标准，同时与政策控制相结合的人口迁移制度。淡化户籍制度的社会经济功能，最终实现对所有社会成员一视同仁的统一的人口管理制度。 （二）劳动报酬保障机制 应制定一部农民工劳动权益保障方面的法律，从法律上确定农民工的产业工人身份、政治地位、应该享有的各种平等待遇，以维护农民工的合法权利。在立法中应加大对用人单位欠薪和克扣工资等违法行为的处罚力度。对用人单位欠薪行为应加大处罚力度并计入企业诚信档案。对恶意拖欠、克扣农民工工资行为，可追究有关责任人的刑事责任。 （三）完善的法律机制 建议尽快出台中国的社会保险法，将现有的养老、医疗、工伤、失业、生育保险的零星分散规定，集中在统一的社会保险法之中，明确将农民工作为社会保险法的保障对象，确保受伤者及其家属在受到职业伤害时能得到补偿；加强劳动保障监察的执法力度，明确劳动部门的责任并赋予其强制执行权，加快清理歧视性的政策规章，建立健全监督保障机制。 （四）政府管理服务机制 转变政府管理理念，加强政府对农民工的服务。政府对农民工的管理应实现由防范、限制性管理向服务性管理转变。一是尽快建立和健全劳动力流动服务体系，加快全国、地方就业一体化进程，加强不同地区城市职业供求动向监测预警，及时准确公布职业需求信息，提高农民工求职成功率。二是为农民工就业搭好桥梁，“实行政府搭台、市场推动，促进就业服务组织、培训机构和用人单位之间多层次、跨地域的合作，使劳动力流动正规化、有序化”三是简化管理内容。专门针对农民工设置的办证要求和收费应该取消。 （五）善待农民工的用人机制 目前，侵害我国农民工劳动权利最严重的就是用人单位，用人单位的法制观念淡薄和经济效益优先观念是导致用人单位侵害农民工劳动权利的主要因素。企业主为了赢利，不惜压低、克扣农民工的工资，减少安全卫生生产的投入，任意让农民工加班。于是劳资冲突时有发生。只有善待农民工，农民工才会投桃报李增加对企业的贡献，真正为企业竭尽所能地工作。只有用人单位充分尊重农民工的劳动权利，保护农民工的合法利益，才能形成一种和谐的劳动关系，最终也会对企业的长远发展有利。 （六）推行城乡平等的就业机制 政府在制定就业政策时应将城乡居民作为一盘棋来考虑，不应因为城市居民就业有压力，而制定对城市居民有利而限制农民工在城市就业的就业歧视政策。完全实行由市场调节的劳动就业政策，这样就可以保障农民工劳动权利，尊重农民工进城生活、就业的理性选择，努力构建城乡一体化、市场化的统一、开放、公平竞争的劳动力市场体系。 （七）农民工社会保障机制 社会保障的目标是立足于社会公正和社会安全，通过社会救助、社会养老保险、医疗保险等方面的制度来实现社会公正和社会安全，确保每个人有一个合理的生活水平。社会主义制度要保障所有的劳动者都享有社会保障的平等权利，因而基本的社会保障制度对所有劳动者不应由于身份的不同而区别对待。目前我国的社会保障制度虽然是在市场经济体制下建立起来的，然而却没有突破城乡二元社会的束缚，主要表现在占城市劳动人口绝大多数的农民工仍没有被纳入到社会保障体系中。 （八）工会维权机制 工会是工人阶级自己的组织，是维护包括农民工在内的工人阶级利益的组织。维护工人阶级的利益是工会的职责。但是，目前我国工会在维护农民工权利方面的作用还很有限，工会的作用在很大程度上没有得到农民工的认可，而且农民工加入工会的比例也不高。因此，必须加强工会在维护农民工权利方面的作用，吸收广大农民工加入到工会中，真正履行工会维护农民工权利的职责。 （九）加强劳动监察和劳动执法 地方政府尤其是地方主要领导要树立正确的政绩观，加强对农民工劳动权利保护重要性的认识，鼓励和支持劳动部门依法独立开展劳动执法工作。地方政府要支持建立以劳动监察部门为主，由劳动、工会、工商、安全、卫生、建设、公安、法院等有关部门参加的联动机制，加强管理，减少环节，提高效率，依法保护农民工的合法权利。
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政府网站开展政府信息公开工作的思考_法律论文
[摘 要]《政府信息公开条例》（以下简称《条例》）已于2008年5月1日正式实施。《条例》中明确了政府网站在政府信息公开中的职责和作用。现在各级政府都已开通了自已的门户网站，随着网络的普及和发展，政府网站必将成为各级政府公开信息的重要平台。虽然基于电子政务的政府信息公开在国外已有许多研究，但在我国还处于起步阶段。本文通过文献调研并给合多家政府门户网站开展信息公开的例子，分析我国目前基于政府网站开展信息公开的现状、存在的问题，为进一步促进这一工作的开展提出对策见意。 [关键词] 政府网站 开展 信息公开 互动 随着网络的发展及普及，网络已深深地影响了人民的工作生活方式。大家已慢慢地习惯于从网络上获取各种信息。基于网络的特点，从网络上获取信息比从传统渠道上获得信息在其内容、形式、方式、速度上都有决对的优势。在网络上发布信息已是大势所趋，2008年5月1日实施的《政府信息公开条例》中明确规定政府信息要通过政府网站来公开，正是顺应了时代的潮流。 一、通过政府网站开展政府信息公开工作的优势。 政府网站集数字技术、多媒体处理技术、信息压缩与还原技术、数字库技术、搜索引擎、网络共亨、网络安全等先进技术于一身，相对于传统的信息公开手段有无可比拟的优势。 1、节约成本 传统的政府信息公开手段包括文件、报纸、黑板、简报、电视、广播等，这些在纸张、人员、交通、邮电等方面的成本都比较高。政府网站是一次性投资一旦建成在其发布信息不会产生产生太多费用，而且信息发布越多相对成本也越低，减少了行政人员的办公费、公文处理费、交通费、信息费、纸张费等可控成本，并保证了信息的准确性和安全性，节省了大量的人力、物力、财力。而对于信息接受者，只要有网络的地方，就可以付小量的费用或者免费查看、收听到自已想要的信息。在政府网站开展政府信息可以有力地促进节约型社会的建设。 2、公开的内容全面、形式多样。 传统的信息公开手段由于受公开介质的影响，只能公布其特定的内容，而且形式只能以单一的维度展示给读者。政府网站利用数字化储存技术、多媒体处理技术、数据库管理系统、网络传输等先进技术，对政府信息进行有效收集、整合、编目、存储，并且可以对信息以标题、适用对象、发布机构、用途等不同角度进行组织。公众只需进入网站页面就可看到各种信息包括历史信息和最新信息，并且得到的信息是集音、视频于一体的多方面、多维度的立体信息。 3、覆盖面广、获取便利。 任何一种传统的信息公开手段都要受到时间、地域的限制，而政府网站建立在Internet上，没有地域的界限，在其上的信息瞬间传到世界各个角落，世界上的每个人，无论在什么时间都可上互联网看到信息。有些网站还设立有繁体中文和英文版面，大大拓宽了其覆盖面，并利用先进的搜索引擎功能帮助公众快速地查看到自已所需的信息。 4、公众的可参与性。 传统信息公开手段是单向传递的，如报纸、广播等，公众只能被动接受，如果公众有意见或建设，反馈渠道狭窄。而网站上的信息已由单向传播走向多方位、多方向的互动。公众既是信息的接受者，也是信息的反馈者，他们可以筛选自已所需的信息，而不是被动接受，也可以对政府提意见，参与讨论。 二、我国基于政府网站公开政府信息的现状 从1999年启动政府上网工程以来，经多年努力电子政务系统的基本建设已完成，网上信息量也逐渐丰富，正在从信息发布、信息存储的初级阶段向在线办公、公从可参与讨论的高级应用阶段发展，互联网已成为一个最广泛、最常见的参政议政场所，通过网络这个平台，拉近了政府与群众的距离，老百姓可以直接向政府建言献策、表达诉求。 (一)目前我国政府网站开展政府信息公开工作的总体情况。 1、关于加强利用电子政务公开政府信息的法规、文件逐步完善。2004年，中共中央办公厅印发的《关于加强信息资源开发利用工作的若于意见》（中办发〔2004〕34号）指出：“加快推进政府信息公开，加快制定政府信息公开条例，编制政府信息公开目录。充分利用政府门户网站、重点新闻网站、报刊、广播、电视等媒体以及档案馆、图书馆、文化馆等场所，为社会公众获取政府信息提供便利”2006年中办发19号文件《2006━2020年国家信息化发展战略》指出：“规范政务基础信息的采集和应用，建设政务信息资源目录体系，推动政府信息公开” ；《关于加强政府网站建设和管理工作的意见》（国办发[2006]104号）指出：“把政府网站真正办成政务公开的重要窗口和建设服务政府、效能政府的重要平台”直到更高级别的在2008年5月1日实施的《条例》，都要求将政府信息公开和政府网站的建设结合起来。这些政策的出台为我国完善基于电子政务的信息公开制度奠定了坚实的基础，积累了丰富的经验。 2、主动公开取得明显进展。实践中各级政府主动将政府网站作为信息公开的第一平台，而且在网上主动公开了一些信息如领导信息、机构职能、办公电话、便民服务、工作动态等。有些政府还成立专门的机构，制定了相应的制度，并定期通报各部门信息公开情况，使信息公开走上了规范化、常态化。 3、大多数网站实现了公众的参与。互联网具有广泛性、多元参与性和交互性等特点。实现了公众的参与才是真正发挥了网络的优势。目前政府网站已成为反映社情民意、加强交流互动的重要平台。据青海省委书记强卫说：“至7月8日，网友在人民网‘地方领导留言板’上给我的留言已达270条。我们经过认真核实，先后对涉及工程质量、下岗职工养老医疗保险、人才引进、劳动就业、教师职称评定、环卫工人工资待遇、贫困学生助学贷款、有关部门乱收费、环境污染、干部作风等60多条留言反映问题进行了调查外理。目前，30条留言反映问题的调查核实和处理落实情况已经向网友作了回复。网友反映的一些问题得到较好的解决，有力地促进了我们的工作。” （二）信息在网上公开的形式。 1、标题式。 标题式是指在网页上专门设置标题按扭。如中央门户网站上的“政府信息公开专栏”按扭。在政府信息公开专栏里有信息公开目录、指南等政府主动公开的信息，有依申请公开的表格、方法介绍等。 新闻播报式。 新闻播报式指对发生的最新信息，以新闻播道的形式在网页的醒目位置滚动显示。这一方式是一动态过程，在信息公开方式中非常重要，它最能体现信息的时效性，许多网站都采用了这一方式来公布最新的政府信息。 导航式。 导航式指对一些专业的静态的信息设立相关导航按扭。如中央门户网站的公文公报栏目下，包括了国务院文件、公报、白皮书、部门地方文件等。这一方式可以方便地引导公众到所需要的栏目，找到所需的信息，如一些收费标准、办证材料等。不同部门，其侧重的专题也不同。 互动式。 互动式是政府网站的高级应用，它不再以政府为中心，而是以大众为中心。是否通过政府网站和公众的互动形成常态化，体现着政府部门是否善于从新生的信息渠道中把握社会动态，了解民情、民意。中央门户网站的政务互动栏目下设有政策解读、在线访谈、建言议政、意见征集四个小栏目，为各级政府开展公众互动参与做了示范。 三、目前我国通过政府网站公开政府信息存在的问题分析。 1、公开内容少。 有很多政府网站存大着“重建轻管”的现象。建站之初，热热闹闹、大造声势、领导重视、媒体关注，然而没过多久，网站就没人管了，信息还是建站之初的那点信息，长时间不更新。由于信息发布的少，又没有新信息，随着时间的推移大家慢慢对政府网站失去了信心，导致政府网站“无人问津”。 2、缺少统筹规划。 各级政府网站各自为政，按照自已的标准在自已的网站上录入、发布信息，各个网站之间不能实现资源共亨，没有统一的战略规划，建立的电子政务系统模式不统一导致各级政府各个部门相互封闭，浪费了大量的财力和时间。从公开的程度上看，随意性较大，想公开什么，不想公开什么，存在着很大的随意性，公布着一些无关痛痒的信息，而且还存在报喜不报忧的现象。 3、体制不健全。 虽然《条例》把信息公开方式确定为政府公报、政府网站、新闻发布等，在法律层面上确定了政府网站公开信息的地位，但是《条例》还是一些总体性的、概括性的规定，相关实施细则并没有出台。导致相关法律体制的缺失，各级政府自行掌握标准信息公开缺乏规范性。另外照搬《条例》没有可执行性，对《条例》规定的公开范围、内容、一直不好把握。还有监督、审查机制也不健全，各级政府从事信息公开工作的人员大多数为兼职人员，没有对信息发布进行有效的监督、审查，也没有相应的责任追究制度。 4、环境还不成熟。 信息公开不仅对政府，而且对整个社会的环境要求都是很全面的，并不是把信息公开了就完事了。信息公开只是第一步，社会风气、公众的素质建设也很重要，对信息公开后给社会带来的影响，达到的效果，都需要有一个很好的社会环境的支持。 目前政府部门出于对《条例》的硬性要求，已公开了一些信息，但是出于这样那样的考虑，宁愿多公开历史信息、静态信息，公开的信息多数不实用，没有从思想上认识到信息公开的重要性，只是为了完成工作，应付检查。民众的民主意识和权利意识也不到位，使得政府垄断的信息没有来自权利和民主的抵制，因为公众没有意识到自已才是这些信息的真正所有者。 硬件环境也不成熟，电脑网络的使用者大多在城市，在我国的广大农村地区使用电脑的很少，联网的更少，大家获取信息的途径还主要是电视，虽然目前绝大多数农村网线已入村，但是没有电脑，或者有电脑但不知道找什么部门来接网，网络运营商的宣传不到位，造成了极大的资源浪费。 四、为进一步促进我国基于政府网站的信息公开工作的对策见意。 1、加大政府信息公开力度。 根据《条例》规定，各级政府非涉密的信息都属主动公开和依申请公开的范畴，如此浩大的政府信息目前在网上公布的只是它的冰山一角，信息公布的不够全面在一定程度上也阻碍了经济社会的发展。所以应继续加大政府公开力度，不但要公开基本信息、静态信息，还要公开政府运行过程中的关键信息如：财政的收支、政府采购、工程的建设情况等，自觉接受群众监督。为方便群众查看、利用信息，还要对已公开和将要公开的信息进行分类整理，编制群众看懂、认可的信息公开指南、目录。大力发展网上办公、在线办事等，优化办公流程。 2、统筹规划基于电子政府的信息公开。 首先政府网站建设要与信息公开理念融为一体。政府信息公开不能仅仅依靠在网站上做一个信息公开专栏，列举出所要公开的事项，它要依靠整个电子政务系统。政府网站的建立应与政府信息受理、外理、发布和管理制度相结合，政府网站的建设过程应始终贯穿政府信息公开理念。 其次要权威部门来统筹规划全国各地的政府网站，使用相同或相近的系统和模式，规范信息公开目录，规范信息的标准公开的标准和方法。打破自成体系、相互封闭的运作模式，加强网上互联互通，实现信息共亨。 3、《条例》配套制度的出台。 信息公开中遇到的一些困难有一部分是由于《条例》的配套制度没有出台造成的。应加快完善信息公开的法律体系，规范明确信息公开的范围、内容、标准及监督检查机制。并针对网络信息公开制定严格的保密制度和责任追究制度。使各种制度相互协调、发挥合力确保政府网站信息公开的时效性和信息质量，提高政府网站的信誉，满足公众的需求。 4、建设良好的政府信息公开环境。 首先应加大对我国政府人员的教育、培训工作，要意识到信息公开是建设和谐社会的基本要求，并树立法治观念，对不公开信息和公开的信息有虚、假、错乱的要受到法律的制栽。没有政府人员思想观念的转达变，做好政府信息公开这一工作是不可能的。 其次要对民众树立民主意识，加强对自身权益的保护意识。对社会大力宣传《条例》的精神和内容，使公众了解《条例》，学会运用《条例》，在应用中形成氛围，完善制度。从而达到整个社会能充分运用政府信息资源，促进经济社会又好又快发展局面。 随着信息时代的来临，特别是互联网的应用和普及，做为公共产品的政府信息，利用权威的政府网站来发布已是大势所趋，这也体现了我国政府解放思想、与时俱进的原则，将极大地推动我国和谐社会的建设。目前我国基于政府网站的信息公开工作已全面铺开，尽管还处于起步阶段，还存在着这样那样的问题，还会遇到许多困难，但是这一利国利民的重要的民生工程将会随着时间的前进而不断向前发展，是任何人都阻挡不了的，我们对此充满信心。 参考文献 1、孙宇，《政府信息公开、公共政策议程和参与型治理》，《中国行政管理》，2009年7期 2、崔占禄,《现阶段我国政府信息公开现状、问题及解决对策》，《理论研究》,2008年1期 3、周汉华,《<政府信息公开条例>实施的问题与对策探讨》，《中国行政管理》,2009年7期 4、王芳、王小丽,《基于电子政务的信息公开服务》，《图书情报工作》,2006年8期 5、周晓英，《政府网站的政府信息公开：内涵、经验、问题和对策》，《电子政务》，2008年5期 6、金震宇，《政府信息公开管理平台在政府门户网站建设中的应用》，《信息化建设》，2009年2期
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浅论商业受贿罪_法律论文
[论文关键词] 商业贿赂 主体 法律责任 [论文摘要] 商业贿赂在中国的迅速蔓延和泛滥成灾是多种因素综合作用的结果,法律规则的相对滞后无疑起到了“推波助澜”的作用。《中华人民共和国刑法修正案㈥》中针对商业贿赂犯罪刑法条文所作的修订,为商业贿赂的有效惩治和防范提供强有力的制度支持。但由于商业贿赂的复杂性、多样性和立法的抽象性以及人的知识的有限性,刑事立法没有也不可能对商业贿赂犯罪司法适用中的所有问题均——予以明确详尽的规定。本文拟以《刑法修正案㈥》)关于商业受贿罪的规定为依据,对商业受贿罪适用中所存在的几个主要争议问题进行探讨,以期为商业受贿罪之刑事立法在司法实践中的准确适用提供些许帮助。 商业贿赂虽然不是中国经济的“特色”,但“透明国际”近年来公布的统计资料表明,中国已成为商业贿赂的重灾区,其中,尤以医疗、电信、金融和建筑行业领域中的商业贿赂现象尤为猖獗。商业贿赂在中国的迅速蔓延和泛滥成灾,固然是多种因素综合作用的结果,但法律规则的相对滞后却无疑起到了“推波助澜”的作用。因之,在2006年年初中国拉开反商业贿赂战役帷幕后不久,经长久酝酿并数易其稿的《中华人民共和国刑法修正案㈥》(以下简称《刑法修正案㈥》)即应声出台,其中针对商业贿赂犯罪刑法条文所作的修订,不仅表明了中国政府坚决治理商业贿赂的决心和意志,更为重要的是,为商业贿赂的有效惩治和防范提供了有力的制度供给和支持。但是,由商业贿赂的复杂性、多样性和立法的抽象性以及人的知识的有限性所决定,刑事立法没有也不可能对商业贿赂犯罪司法适用中的所有问题均一一予以明确详尽的规定。为此,本文拟以《刑法修正案㈥》)关于商业受贿罪的规定为依据,对商业受贿罪适用中所存在的几个主要争议问题进行阐释剖析,以期探求商业受贿罪的立法精神,实现刑事立法在司法实践中的准确适用。 一、主体范围的界分 由《刑法修正案㈥》第7条的规定可知,无论是公司、企业还是其他单位的工作人员,只要具备刑事责任能力,实施了商业贿赂行为,都有构成商业受贿罪的可能。对此,有两个问题值得研究。 1.关于“其他单位的工作人员”的认定 显然,这一问题的解决,关键在于“其他单位”的界定,而理论界和实务部门对此则是歧见纷纭,莫衷一是。笔者以为,虽然修订后的刑法典第163条扩大了商业受贿罪的主体范围,但从其依然保留商业受贿罪身份犯的立法模式以及将“其他单位”与“公司、企业”并列加以规定的立法技术不难看出,这里的其他单位,至少应当具备以下基本特征:(1)形式合法性。即单位必须依照法律、法规的规定,经过法定主管部门的依法审批而设立。至于设立的目的是否合法即实质合法性是否具备,仅对单位犯罪中的犯罪主体单位的认定有意义,对于商业受贿行为人所在单位的认定,则不生任何影响。(2)组织性。即“其他单位”作为一种与公司、企业相并列的社会组织,不仅应由相当数量的基本固定的工作人员组成,而且应具有一定的组织机构。(3)有一定的经费和财产。这是单位开展社会活动的物质基础,也是单位履行法定义务的物质保证。至于单位经费或者财产的具体来源如何,只要不是全部来自国家财政拨款或者国有资产,在所不问。(4)有一定的独立性。完全没有独立性的社会组织不能称之为刑法中的单位,而作为刑法中的单位,也无须是享有完全独立决策权的组织,否则,即是混淆了单位与法人之间的区别界限。所以,刑法中的单位应当具有一定的独立性,即在一定的范围内,能够以自己组织的名义独立地进行社会活动,并独立地享有权利、承担义务。个体工商户和农村的个体经营户是否属于单位?有学者在肯定单位不受所有制性质限制的同时,认为个体经济也可以成为刑法中的单位。笔者认为,虽然法律规定,个体工商户可以请三个帮手,但在现实生活中,个体工商户和农村个体经营户在生产经营中的一切事项,均由个体经营者自行决定,既没有一定的组织机构,更没有组织性可言,自不能以刑法上的单位视之。无论是个体工商户、农村个体经营户本人,还是其所请的帮工、学徒,均不能成为商业受贿罪的主体。 2.为了更准确的把握商业受贿罪的主体，有必要对商业受贿罪与受贿罪的主体加以区分 根据刑法典第163条和第385条的规定,行为人是否具有国家工作人员的身份,是区分商业受贿罪与受贿罪的主要标准之一。而所谓国家工作人员,根据刑法典第93条的规定,是指国家机关中从事公务的人员,国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员,以及其他依照法律从事公务的人员。据此,可将国家工作人员分为以下三种类型:一是在国有单位中从事公务的人员;二是国有单位委派到非国有单位中从事公务的人员;三是其他依照法律从事公务的人员。不难看出,国家工作人员的本质特征并不在于其任职单位的性质如何,而在于其是否“从事公务”,即代表国家行使组织、领导、监督等公共事务的管理职能。由此决定,“从事公务”须具有以下两个特点:一是具有管理性,即对公共事务进行管理。这里的公共事务比较广泛,既可以是国家事务,也可以是社会事务和集体事务,其范围涉及政治、经济、文化、军事、文体、卫生、科技以及同社会秩序有关的各种事务的管理;二是具有国家代表性,即这种活动是代表国家进行的,是一种国家管理性质的行为,而不是代表某个人、某个集体、某个团体的行为。简言之,这种活动是国家权力的一种体现,或者是国家权力的派生权力的一种体现,既有别于私力活动,也与劳务和社会一般服务性质的活动有别。凡是实施商业受贿行为时不具备国家公务职责的公司、企业或者其他单位的工作人员,无论其身份如何,工作性质怎样,都不能认定为国家工作人员,当然也就没有成立受贿罪的可能,而只可能以商业受贿罪追究其刑事责任。 二、法律责任的解读 在美国《反海外腐败法》中,商业贿赂行为人的法律责任不仅限于刑事责任,而且还及于民事责任和行政责任。例如,对公司或其他商业实体处以最高200万美元的罚金,对官员、董事、股东、雇员和代理人处以最高10美元的罚金和最高5年的监禁。并且,根据选择性罚金法案的规定,这些罚金可能在实际上更高,最高可达被告方通过支付腐败付款寻求的违法所得的两倍,对个人判处的罚金不能由其雇主或负责人支付。而从我国《刑法修正案㈥》的规定来看,对于商业受贿罪的处罚,似乎只限于刑事责任,具体分为两个档次,即:基本量刑幅度和加重量刑幅度,前者的法定刑为5年以下有期徒刑或者拘役,后者的法定刑则为5年以上有期徒刑,可以并处没收财产。那么,这是否意味着,司法人员在对商业受贿罪的行为人进行法律制裁时,只能考虑适用刑事处罚呢?当然不是。众所周知,刑法典由总则和分则组成。总则是分则的灵魂和统帅,分则不过是总则规定的具体运用而已。而在我国刑法典第36条、第37条中,早已明确规定:“由于犯罪行为而使被害人遭受经济损失的,对犯罪分子除依法给予刑事处罚外,并应根据情况判处赔偿经济损失。承担民事赔偿责任的犯罪分子,同时被判处罚金,其财产不足以全部支付的,或者被判处没收财产的,应当先承担对被害人的民事赔偿责任。”“对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的,可以免予刑事处罚,但是可以根据案件的不同情况,予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉,赔偿损失,或者由主管部门予以行政处罚或者行政处分。”故在笔者看来,司法部门在确定商业受贿罪行为人的法律责任时,也应根据案件具体情况,有针对性地适用刑事制裁、民事制裁以及行政制裁,以最大限度地实现制裁方式和司法资源的优化配置,提高司法效益。为此,特别需要注意以下两点。 ⒈关于民事责任的强化 与受贿罪这种无被害人犯罪所不同的是,商业受贿行为的实施,因对商业信用和市场竞争机制的破坏,常常导致除商业行贿人以外的其他竞争对手和社会公众合法利益的损失,实践中,有的竞争对手因交易机会的丧失而失去了预期的应得经济利益,有的投资者则因投资决策的被误导而遭受惨重的损失,等等。因而给予商业受贿被害人必要的民事救济,不仅是现代刑事法治的应有之义,而且有利于从经济角度进一步威慑、预防商业受贿犯罪的发生。正是缘于此,在《美国反腐败法》中,因为违法者的非法行为而丧失了交易机会的竞争对手,可以根据《不正敛财及不正犯罪组织法》,或者其他联邦和州的法律,对违法者提起民事诉讼。而在我国《反不正当竞争法》第20条中也规定:“经营者违反本法规定,给被侵害的经营者造成损害的,应当承担损害赔偿责任,被侵害的经营者的损失难以计算的,赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润;并应当承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用。”显然,刑法典第36条、第37条以及反不正当竞争法的上述规定,为司法实务部门对商业受贿罪行为人民事赔偿责任的追究,提供了明确的法律依据。 ⒉关于行政责任的跟进 世界各国预防和惩治商业贿赂犯罪的实践表明,商业贿赂犯罪的发生,是经济、政治、法律、文化等多种因素综合作用的结果,不仅与刑事法网的严密和惩治力度的大小有一定的关系,而且与国家经济政策的失误、管理体制的不健全、监管措施的乏力有密切关系,更与人的贪欲、自私本性被诱发从而极度膨胀有着不可分割的紧密联系。因之,预防和遏制商业受贿犯罪的有效方略,强调刑罚在刑事司法中的必然性和及时性,严密商业贿赂犯罪的刑事法网固然不可偏废,但至为关键的还在于各项财经管理制度的加强和商业贿赂监管体制的完善。这是因为,前者有利于打消行为人逃避法律制裁的侥幸心理,从而借助趋乐避苦的人的自然本性法则收治标之效;后者则可以最大限度地减少外在环境对行为人贪欲的诱发和刺激,进而通过犯罪意念的遏制而见治本之功。两者的有机结合,才能形成防治商业贿赂犯罪的综合合力,最终实现对商业贿赂犯罪的标本兼治。所以,严管胜于重罚,已是经济发达国家近乎常识性的预防和遏制商业贿赂犯罪的基本共识。凡是经济发达,预防和惩治商业贿赂犯罪较为成功的国家,无不建立有严密的监管制度体系,同时辅之以相应的行政制裁措施,从而因犯罪诱因的减少而在商业贿赂犯罪的防治中取得良好的成效。 因之,面对商业贿赂犯罪日益猖獗之势,在严密刑事法网,加大商业受贿犯罪行为刑事责任追究的同时,还应辅之以行政制裁措施的及时跟进,包括依法吊销行为人的职业资格证,禁止或者限制行为人终身或者在一定期限内从事一定职业,或者进入某一行业的资格等。这样,既可以巩固对商业受贿犯罪行为人的改造效果,防止其利用专业知识和从业经验再次实施商业受贿犯罪,以收刑罚适用特殊预防之效,又可以对其他从业人员起到一定的警戒作用,从而收一般预防之功,还可以满足谦抑性和经济性等现代刑事政策的要求,进而增强我国商业受贿犯罪处罚措施的人性化色彩。 参考文献： [1]陈兴良:《刑法疏议》[M].北京:中国人民公安大学出版社，1997年版 [2]卢建平:《详解美国〈反海外腐败法〉》.载《上海国资》，2006年第4期 [3]肖扬主编:《贿赂犯罪研究》.北京:法律出版社，1994年版 [4]周庭芳:《商业贿赂、回扣、折扣及佣金的法律特征》，中国水交通，武汉交通科技大学，1999 [5]周峰:《内控外联治理“商贿”》，市场纵横，2007[9]
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隐私权_法律论文
绪论 当今社会“隐私”不在是一个很敏感的话题，国际人权的相关文件已经体现对隐私权的确认和保护，综观世界绝大部分国家基本上都明确了隐私权是一项独立的人格权。而我过对于隐私权的保护还很不完善，至少存在着以下的缺陷：法律规定上过于原则；侵犯隐私权在何种情况下应该承担民事责任；对侵犯他人隐私权的侵权人承担民事责任的方式不明确等等。这些方面应当从以下几个方面予以发展和完善：尽快将隐私权作为一项独立的人格权加以保护；科学规范隐私权保护的内容和范围；正确确定侵犯隐私权的民事责任等等。本文拟对隐私权的概念、隐私权法律保护现状和隐私权的立法建议等问题作一些简要的探讨。 一、隐私要领的提出极其含义 隐私权是指公民保护其私生活中的秘密不为他人知悉的权利。由于我国民事法律尚未正式承认隐私权，也未对隐私权的概念、内涵、外延和受保护的范围作出明确界定，立法上属于空白。司法实践中对公民隐私权的保护与世界发达国家相比以及同我国其它权利的保护相比，还显得十分薄弱和无力。由此，加强对隐私权的法律保护，对于推进依法治国的进程，更广泛全面地保护公民的合法权益具有重要意义。在我国，“隐私”一词意为“不愿告人或不愿公开的个人的事”，在立法上，隐私一词最早出现于1982年的《中华人民共和国民事诉讼法（试行）》的第66条的规定中。一般认为隐私的构成要件一是“私”，一是“隐”。“私”指的是与社会利益、公共利益、群体利益无关的，仅涉及个人的私生活、电话号码、财产状况、个人数据资料、生活习惯等等，“隐”是指个人不愿将这种私事向他人公开，让他人知晓。其中“隐”是隐私的本质特征所在。 关于隐私权,对其概念学界尚无统一定义，一般认为，隐私权这一概念起源于美国两位著名法学家萨谬尔D•沃伦和路易斯D•布兰戴斯在《哈佛法律评论》1980年第4期上发表了名为《隐私权》（THE RIGHT TO PRIVALY）一文之中。隐私权这一概念在我国各学者中有着自己不同的观点。笔者认为隐私权是指自然人享有的依法维护个人生活领域内的事和个人信息等，不受他人非法侵犯和干扰的一种独立的人格权。从中我们可以看出以下几个方面：1、隐私权是主体仅限于自然人，法人、死者都不能成为隐私权的主体，另外公众人物是否是隐私权的主体呢？笔者认为公众人物也是自然人，同样也是隐私权的主体，只不过公众人物与社会利益、公共利益等有着一定的关系，只要是与社会利益、公共利益等无关的公众人物的个人的隐私，法律对于这部分的隐私应当是予以保护的。2、隐私权的客体应该包括个人信息、私人事务和私人领域等，比如婚恋情况、夫妻生活、身体的隐私部位等。但是随着社会文明的进步和人际关系的复杂化、生活的多样化，能够成为隐私权客体的信息、事务、空间越来越广。3、隐私权的内容笔者认应当包括：隐私维护权、隐私隐瞒权、隐私利用权和隐私处分权。 二、我国法律对隐私权的保护 （一）宪法对隐私权的法律保护。宪法作为国家根本大法，其中也直接或间接涉及到公民隐私权。如宪法第38条“中华人民共和国公民人格尊严不受侵犯，禁止用任何方式对公民进行侮辱、诽谤和诬告陷害”：第39条“中华人民共和国公民的住宅不受侵犯”；“禁止非法搜查或者非法侵入公民住宅”；第40条“中华人民共和国公民的通信自由和通信秘密受法律保护……”。 （二）刑法对隐私权的法律保护。我国刑法虽未直接使用隐私权的概念，但其中几个条文可以理解为已涵盖对公民隐私权的保护。如刑法第245条。 （三）民法对隐私权的法律保护。我国民法通则第101条规定，公民和法人享有名誉权，公民的人格尊严受法律保护。最高人民法院在《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见》第140条规定“以书面、口头形式宣扬他人的隐私，或者捏造事实公然丑化他人人格，以及用侮辱、诽谤等方式损害他人名誉，造成一定影响的，应当认定为侵害公民名誉权的行为。”据此可以认定，最高司法机关承认公民享有隐私权，只是在保护上适用名誉权的保护方法。1993年最高人民法院《关于审理名誉权若干问题的解答》中重申了这一原则。2001年2月26日最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第1条规定：违反社会公共利益、社会公德，侵害他人隐私或者其他人格利益，受害人以侵权为由向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，人民法院应当依法予以受理。这一司法解释对于隐私权的保护具有十分重要的意义，但是在措词中仍然没有直接提到“隐私权”，而称之为“隐私”，因而回避了隐私权是一个独立人格权的问题。 （四）程序法对隐私人权的法律保护 我国法律确立了人民法院公开审理案件的一般原则，但是对有些涉及到当事人隐私的案件我国一些程序法又规定了不适用公开审理的情况。如刑事诉讼第152条第1款规定：“人民法院审判第一审案件应当公开进行，但是有关国家秘密或有关个人隐私的案件，不公开审理。”民事诉讼法第120条规定：“人民法院审理民事案件，除涉及国家秘密、个人隐私或者法律另有规定的以外，应当公开进行；离婚案件当事人申请不公开审理的，可以不公开审理。”行政诉讼法第45条规定“人民法院公开审理行政案件，但涉及国家秘密，个人隐私和法律另有规定的除外”。这些程序法中的规定其实质就是对公民隐私权最明显的司法保护。 三、隐私权与其他人格权的区别 （一）隐私权与知情权的区别 人们一方面希望获得安宁的权利，为此要求法律保护隐私；另一方面又主张了解一切自己想要了解的东西，要求政府行为或社会事务公开化，呼吁提高透明度，这样就产生了社会对资讯的需要隐私保护之间的矛盾。由此来看，隐私权与知情权之间存在着以下的区别：第一，隐私权属于民事权利，是人格的一种；而知情权虽含有人格权的因素，但其主要方面而言，应属宪法和行政发上的权利。比如说我们面前提到的公务员和公众人物的隐私范围中，人们对公务员和公众人物的有关公共利益的隐私享有知道情权，这应该是宪法和行政法赋予人们的权利，增加对社会透明度的认识。第二，知情权是一种积极的动态权利；二隐私权在一定程度上是一种消极的静态权利。知情权是人们主动地去了解国家和公共事务，它们之间是互动的；而隐私权利是把个人隐私或共同隐私隐藏起来，不想被他们知道，享有不受他人干涉、阻碍和破坏的权利。 （二）隐私权与名誉权的区别 虽然隐私权与名誉权存在一定的内在联系，二者都是与精神利益有关但不体现直接财产内容的人身权利，侵害他人的隐私权有时会导致名誉权受损害的结果，但并非所有侵犯隐私权的行为都构成对他人名誉权的侵犯，而侵害他人名誉权的行为可能包含了侵犯隐私权。二者是相互独立的民事权利，主要区别在于：第一，主体不同。名誉权的主体除了公民之外，也包括法人。法人名誉权的好坏直接影响它的对外交往及经济利益。而由于隐私权的宗旨是保护个人的内心安宁不受搅扰，法人则不具有自然人的生理功能，不存在精神上的愉悦和痛苦问题，法人虽然也有不宜公开的秘密，但这属于商业秘密的范畴，而不是隐私权的内容，所以法人不能享有隐私权。第二，性质不同。名誉权是权利主体就自己的社会评价所享受利益的权利。而隐私权则主要是指权利主体的个人信息不被非法获取和公开，私人生活不受非法干扰，个人私事的决定不受非法干涉的权利。第三，.侵权方式不同。侵害名誉权的行为一般是采取无中生有，侮辱、诽谤等方式贬损他人的人格，从而使其名誉受到损害；而侵犯隐私权的行为则多为非法获取、扩散有关他人私生活的事实，干涉他人私生活等等，从而他人的内心安宁受到搅扰。前者散布的是虚假的情节，后者披露的则是真实的情况。第四，.侵权结果不同。对他人名誉的侵害，肯定会造成人格的贬损、名誉的降低；而对他人隐私的侵害，则未必造成名誉的降低，有时甚至会提高他的声誉。例如，某夫妇自幼收养了一个父母双亡的孤儿，为了孩子的心灵不受创伤，他们一直对其隐瞒这一事实。一位知情者违背他们的意愿把这件事向社会披露，这显然是侵犯了这对夫妇的隐私，但他们的名誉并不会因此受损，而可能会得到社会广泛赞扬。第五，处置权不同。隐私权包括个人信息不被非法获悉或公开，个人生活不受外界非法侵扰，个人私事的决定不受非法干涉三项内容，其中有关个人信息的保密并非绝对的，当事人可以自行将其公布于众，也可以授权他人公开发表，也就是当事人可以放弃这部分隐私权；而名誉权的中心内容是社会对当事人的评价，这一权利是不可放弃的，他不能自行或授意他人贬损自己的名誉。 6.责任方式不同。侵害名誉权的责任方式有停止侵害、消除影响、恢复名誉、赔礼道歉、赔偿损害等方式，而侵害隐私权的责任方式主要是停止侵害、赔礼道歉、赔偿损失。 四、我国法律对隐私权的保护的不足及立法构想 （一）隐私权的法律保护问题 改革开放以来，随着物质生活的日益改善和公民民主法制观念的逐步增强，人们对保护个人隐私权的要求也越来越强烈，宣扬和传播他人隐私已开始受到舆论和道德的谴责。但由于人们对隐私权保护的法律意识普遍不高，尤其对现实状况下隐私权的概念和应保护的范围的理解和认识不统一，普通群众大多还把隐私理解为道德的范畴，认为宣扬和揭露他人隐私仅是不道德行为，而不是违法、侵权行为，更谈不上通过法律途径去自觉地保护自己的隐私权。这种对隐私权法律保护意识的淡薄，表现为：在思想上还没有真正从自发观念走向自觉意识，在实践上没有从道德范畴上升为法律制度，很大程度上阻碍了隐私权法律保护的进程。从根本上讲，只有全体公民普遍提高法律意识，才能有力地推动立法和司法对隐私权的法律保护。 随着社会的演变，人们对于自己的隐私越来越关心，越来越多的人们为了保护自己的隐私而对簿公堂。但是人们发现翻遍厚厚的法规，却找不到保护隐私的专门法律条文，只是利用了名誉权等的法律规定予以调整。但是在世界其他国家的宪法和法律中，都确认了隐私权是一项独立的民事权利。因此探讨如何完善保护我国公民隐私权的法律制度问题是非常有必要的。 （三）我国法律对隐私权的保护的不足 长期以来，没有将隐私权作为一项独立的人格权加以保护，特别是国家根本大法宪法和作为基本法的民法没有将隐私权作为一种独立的人格权加以保护。现有法律对隐私权的保护是一种间接的保护。最高法律颁布的《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》（以下简称《意见（试行）》）和《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》（以下简称《解释》）中对隐私保护方面的规定都过于原则而且不一致。《意见（试行）》第140条规定：“以书面、口头等形式宣扬他人的隐私……造成一定影响的，应当认定为侵害公民名誉权的行为。”该规定表明侵犯他人隐私造成一定影响侵害的是公民的名誉权，而《解释》中规定：“问反社会公共利益，社会公德，侵害他人隐私权或其他人格利益，受害人以侵权为由向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，人民法院应当依法予以受理。可见该解释保护的仅是一种隐私利益，而并非是人格权。在司法实践中，法官在确定案由，在界定什么是隐私利益，隐私利益的范围，判定是否侵犯隐私利益时都无法从上述条款中得到明确答案，从而使得一些相类似的案件得到差异很大的判决。 2.侵犯隐私权在任何情况下承担民事责任的法律规定不明确。 目前法院的普遍做法是将《意见》与《解释》结合起来认定侵犯隐私权案件，但《意见》的内容过少，过于原则，无法确定侵权人在何种情况下应该承担民事责任。而且《解释》中规定只有在违反社会公共利益、社会公德侵害他人隐私或者其他人格利益，受害人才能以侵权为由提起诉讼。但《解释》中的“违反社会公共利益、社会公德”这一前提条件如何认定？如果不是违反社会公共利益、社会公德，而是出于茶余饭后的谈资，但由于其传播的行为，使受害人的精神受到影响，或使受害人平静的生活受到干扰，此类案件要不要受理？《解释》规定：只要符合这一前提条件，受害人均可以侵权为由起诉。那么，在此的隐私除了这一要件外，是否还有限制保护隐私权的必要，会不会引起对隐私权保护的滥用？另外对于当事人来说，有的隐私虽然不是见不得人的坏事，然而在当事人心灵的影响程度也大有不同，对当事人的身心损害程度会很大。与此同时，侵犯他人隐私的当事人有的是出于故意，有的出于过失，出于故意，不一定造成损害他人的后果，出于过失却有可能造成严重后果。有的当事人就隐私权被侵犯，寻求法律保护，虽然对当事人而言，他的平静生活已经由于侵害者的行为而受到干扰，精神上已经受到损害，但由于“造成一定影响”不好界定，往往导致其隐私权无法得到保护。根据目前形势的需要，社会工作人员、下岗人员、其他人员社会流动频繁，由就业、下岗分流、升迁、就学等各种因素引起的需公开个人隐私的情形增多，何种情况不宜公开个人隐私，何种情况下必须公开个人隐私、在什么范围内公开，法律没有作出界定，使审判实践中，《解释》的保护隐私权的规定难以落到实处，难以在审判实践中具体应用。 3.对侵犯他人隐私权的侵权人承担的民事责任方式不明确。 我国《民法通则》规定的民事责任有十种：即停止侵害，排除妨碍，消除危险，返还财产，恢复原状，修造、重做、更换，赔偿损失，支付违约金，消除影响，恢复名誉，赔礼道歉。在这十种责任形式中，适用于民事侵权责任的有：停止侵害，排除妨碍，消除影响，恢复名誉，赔礼道歉和赔偿损失。根据《意见》：侵犯隐私权的行为是一种侵犯名誉权的行为，而在司法实践中侵犯名誉权的主要责任形式是：消除影响，恢复名誉。那么，消除影响和恢复名誉也应该是侵犯隐私权的主要责任形式。可是“消除影响、恢复名誉都是公开进行的，其内容事先经人民法院审查，其范围一般与所造成的范围相当。”①如果这样做的话就会出现一个问题：行为人在承担消除影响、恢复名誉民事责任的同时，可能会在客观继续公开披露宣扬或传播他们的隐私资源，其结果非但没有使受害人的精神得到抚慰，反而使其受到进一步的损害，这就与民事责任制度的目的南辕北辙了。总之，我国法律对隐私权的保护比较零乱、琐碎，没有一个比较系统全面保护公民隐私权的立法。 （四）隐私权的保护立法构想 针对目前我国隐私权保护的法律制度还不成系统，很不完善的现状，借鉴其他国家的法律制度，建议应改变目前对隐私权实行间接保护的方法，而因该采用直接保护的立法方式。 由于隐私权本质上是一种具体人格权，属于民法的范畴，隐私权的民法保护应当位居各类保护之首，而对公民隐私权最重要最具体的法律保护形式，也是应由民法或侵权行为法担任的。笔者建议，在即将要制定的《民法典》中增加以下的内容： 1、对隐私权进行直接立法保护，即明文规定隐私权是一项独立的人格权，势隐私权从名誉权中分离出来，成为与名誉权、肖像权等并列的权利。在我国目前的立法和司法实践中，隐私权还不是一项独立的民事权利，对于隐私权的保护还是把它作为“名誉权”中的一类来进行保护的。然而在事实上隐私权和名誉权虽然有一定的内在联系，在某些时候也会出现竟合的情况，但是它们之间也有以下的区别：一是享有的主体不同：隐私权享有的主体只能是自然人，而名誉权享有的主体不但有自然人而且还有法人；二是侵害的方式不同：侵犯隐私权是以却有其事为前提，采用的是公开散布的方式，并非凭空捏造、夸张参假；侵害名誉权行为人采用的是侮辱、诽谤的方式，如无中生有、凭空捏造等，或者根据的实事实失，如过分夸张、添枝加叶，等等。因此，隐私权是一项不同于名誉权的独立的人格权，应当从法律上确认他是一项独立的民事权利。 2、确定隐私权是一项独立的人格权的同时也要明确隐私权的范围才能使法律具有可操作性，同时也是司法机关在司法实践中真正做到有法可依，才能使公民的隐私权切实得到保障，因此要明确隐私权应当具有以下范围：“（1）公民姓名、肖像、住址、住宅电话、身体肌肤形态（尤其指性器官）的秘密，未经其许可，不得加以刺探、公开和传播。（2）公民的个人活动，尤其是在住宅内的活动不受监视、监听、窥视、摄影录像，但依法监视居住者除外。此处之住宅，不仅指法定住宅，也包括临时居住和栖身之处，如栖身的房间、工人临时居住的工棚、无房户居住的办公室等。（3）公民的住宅不受非法侵入、窥视和骚扰。（4）公民的性生活不受他人干扰、干预、窥视调查和公开。（5）公民的储蓄、财产不受非法调查和公布，但是依法需要公布财产状况者除外。（6）公民的通信、日记和其他私人文件（包括储存于计算机内的私人信息）不受非法调查和公开，公民的个人数据不受非法收集、传输、处理、利用。（7）公民的社会关系，包括亲属关系、朋友关系、不受非法调查和公开。（8）公民的档案材料，不得非法公开和扩大知晓范围。（9）公民未向社会公开的过去和现在的属个人的情况（如多次失恋、被罪犯强奸、患有某种疾病或者曾经患有某种疾病等），不得进行收集和公开。（10）公民的任何其它属私人内容的个人数据，不得非法加以收集、传输、处理和利用。”①同时，这些范围要受到社会利益、公共利益和群体利益的限制，只要涉及到这些方面的内容都不能构成隐私权的范围，也就是说隐私权的保护并非毫无限制的。但是隐私权的范围并不是一成不变的，一般而言，随着物质文明的发展，社会复杂程度的提高，隐私权的范围会有所扩张。 3、规定了隐私权的范围而不规定侵犯隐私权的法律责任，就不能在司法实践中真正做到违法必究。对于侵犯隐私权的法律责任，应主要规定两方面的内容：（1）构成要件：第一、须有侵害隐私权的行为，即行为不端人之行为使隐私处于权利人希望或一般人认为不宜处于的状态。第二、须有损害后果这种损害后果可能是有形的事实,如干扰了权利人正常的生活、工作秩序,造成经济利益损害。如隐私被他人非法披露后,精神压力太大生病住院。但更多的是无形损坏,如造成权利人心理恐惧、烦恼、精神不安以及破坏生活的安逸感。这种影响往往超过利益损失带来的痛苦。第三、行为人须有主观过错侵害隐私权的民事责任属行为责任,行为人只有在有过错的情况下才承担责任。这种过错可能是故意,也可能是过失。第四、行为不端与后果之间有因果关系所谓行为不端同结果之间的因果关系是指行为同后果之间存在着客观的、必然的内在联系,具体到侵害隐私权的问题上,是受害人受到精神上的损害结果和侵权人的侵扰、非法公开行为存在着客观的必然联系,无前因则无后果。（2）法律责任形式。这里主要指的是民事责任，根据上面所论述的侵犯隐私权的法律责任不能等同于侵犯名誉权的法律责任，笔者认为侵犯名誉权的民事责任应是：停止侵害、赔礼道歉和赔偿损失。 五、结语 我们期盼着, 当人们不得不拿起法律武器来维护自己的隐私权的时候, 中国的人权新篇章将以隐私权得到法律明确的保护而为世人瞩目。 参考文献： （1）王利明主编《民法侵权行为法》，中国人民大学出版社，1993年。 （2）张新宝著《隐私权的法律保护》，群众出版社，1997年。 （3）杨立新、朱曾义编著《侵权法篇》，中国人民大学出版社，2005年。 （4）江平主编《民法学》，中国政法大学出版社，2000年。（7）王利明、杨立新主编《人格权域新闻权》，中国方正出版社，1995年。 （5）杨立新主编《疑难民事纠纷司法对策》（第十二册），吉林人民出版社 ，2000年。 （6）王利明、杨立新主编《人格权域新闻权》，中国方正出版社，1995年。 （7）徐海燕《民法总论》，对外经济贸易大学出版社，2004年。
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未成年人犯罪初探_法律论文
【摘 要】从二十世纪七十年代末开始，我国的未成年人犯罪问题就开始受到全社会的高度关注。尤其是进入二十一世纪以来，未成年人成长的社会环境和所受到的教育有了明显的改观，导致未成年人犯罪的原因和条件因素出现了许多变化。因为社会的复杂性与未成年人成长的特殊性和过程性，决定了未成年人犯罪的发生、发展和变化的规律：也就形成了未成年人犯罪区别于成年人犯罪的差异性。近年来，随着社会的发展，我国未成年人身心发育年龄呈现提前倾向，并在未成年人犯罪上有所体现。 【关键词】未成年人 犯罪 从二十世纪七十年代末开始，我国的未成年人犯罪问题就开始受到全社会的高度关注。尤其是进入二十一世纪以来，未成年人成长的社会环境和所受到的教育有了明显的改观，导致未成年人犯罪的原因和条件因素出现了许多变化。因为社会的复杂性与未成年人成长的特殊性和过程性，决定了未成年人犯罪的发生、发展和变化的规律：也就形成了未成年人犯罪区别于成年人犯罪的差异性。近年来，随着社会的发展，我国未成年人身心发育年龄呈现提前倾向，并在未成年人犯罪上有所体现。 未成年人犯罪的概述： 未成年犯罪的含义及特点： 人的心理和思维不是在短期内就成长健全起来的，必须有个逐步发展的过程，从生理学的角度和社会阅览的情况看，人要发育成熟，基本具备独立生活的能力，一般需要经过十八年左右的经历，因此，我国的《未成年人保护法》将未成年人的上限年龄规定为不满十八周岁的公民。 近年来，未成年人犯罪案件不断增多，青少年犯罪的现象频发，犯罪类型日趋多样化，犯罪特征也朝着低龄化、团伙化、残忍化和智能化方向发展。未成年人犯罪问题已经成为一个十分突出的社会问题，不仅影响了社会的和谐与稳定，也直接影响着整个未成年人群体的健康成长。据广州市统计显示，未成年人暴力犯罪占同类犯罪人数的50%--60%。河北省有关部门统计：仅该省少管所1999年新收的实施暴力的未成年犯就占全部未成年犯的63．54%。在法院审理判决的未成年犯中，严重暴力犯罪所占比重1992年为64.53%，1993年为68.51%，1994年为64.82%,1995年为65.10%；严重暴力犯罪的未成年犯人数1992年为21493人；1993年为22204人；1994年为24885人，1995年为23328人，种种数据都表明，未成年人实施暴力犯罪的状况非常严重。因此，通过对未成年人犯罪现象的分析，进而采取切实有效的措施来预防和遏止未成年人犯罪，是一项极其紧迫的任务。（以上数据摘录自中华网） 根据我国《刑法》的相关规定及一些学理上的解释，总结归纳起来，所谓未成年人犯罪，是指已满十四周岁不满十八周岁的行为人所实施的犯罪行为。 对我国现阶段未成年人犯罪案件的分析，得出一下特点： 年龄较低。近年来，犯罪分子平均犯罪年龄降低，特别是在校生和城市无业少年参与犯罪活动强化了这种趋势。具新华网报道：“统计数字显示，以前未成年人作案的高峰年龄为16至18岁，而近几年则为14至16岁。从2000年到2007年的七年间，未成年人犯罪的年龄平均下降了2岁。在14岁至16岁初次实施犯罪行为的占12％，出现了~危险的14岁~现象。” 文化不高。犯罪分子文化低下，法制观念淡薄，受社会不良风气影响，极易走上犯罪道路。 团伙犯罪。哥们义气，拉帮结伙，三五成群纠集一起，进行共同犯罪是未成年人犯罪的主要形式。这些犯罪分子由于认识到有他人与自己一起犯罪，主观“罪责感”淡化，犯罪的“勇气”和“安全感”大增，各共犯人作案无所顾忌，敢于实施单个人所不能和所不敢实施的行为，他们互相分工、相互配合、相互协作，对社会的危害后果极其严重。据首都之窗网站报道：“团伙型犯罪突出，~帮会~色彩日益浓厚。据中央专题调研组的调查数据显示，河南、四川、广东三省未成年人团伙型犯罪案件占未成年人犯罪总数的比例都在65%以上；广东省未成年人团伙犯罪的占67.5%；珠三角某市未成年人团伙犯罪更是达到了83.4%。” 犯罪方法成人化。有些罪犯年龄不大，犯罪经验却熟练有道，体现出成年人“老手”作案特点。这类犯罪分子有的是初犯，他们初涉尘世犯罪经验唠叨，犯罪有预谋，工具有选择，作案有分工，犯罪方法成人化。有的是惯犯，他们经过劳改，劳教后荣辱颠倒、是非混淆，不仅没有改过自新，而且沾染上新的不良习气，学会了新的犯罪伎俩，作案经验更为丰富，行为更为狡猾，令被害人更难抵御，给社会造成极大危害。 手段凶残。手段残忍，不计后果的暴力恶性案件在未成年人犯罪中时有发生，形成严重危害社会的“毒瘤”。初出茅庐的少年犯罪时往往没有丝毫畏惧感，这些不谙世事的未成年人一旦有人引诱拉拢，则无所顾忌地称兄道弟，拉帮结派，在犯罪前线冲锋陷阵，为哥们义气不怕流血受伤。他们胆大妄为，不计后果，其手段、行为之恶劣，令人瞠目结舌。 犯罪对象弱小。以大欺小、以强凌弱，针对学生为犯罪对象是未成年人犯罪的一大特色。未成年犯思想幼稚、力量单薄，选择脆弱的学生为犯罪对象容易得逞，犯罪成功率高，因此抢劫中小学生便成了今年未成年人犯罪的突出问题。 未成年人犯罪与青年人犯罪的区别： 青少年犯罪是大家讨论校对的话题之一，有人把青少年犯罪列为世界上除环境污染、毒品泛滥、恐怖犯罪以后的第四大公害。有的国家青少年犯罪已经象癌症一样，成为社会的不治之症，令人生畏。首先要弄清楚的是，青少年犯罪与未成年人犯罪的区别在什么地方？未成年人犯罪的概念是什么？青少年到底多大年龄，有人认为是二十五岁以下，有人认为是三十五岁以下，而采取这样一个混淆不清的社会学概念来阐述法学理论，显然是不科学的也是错误的，况且我国刑法对于十八岁以上的青年人在立法上没有特殊的要求和量刑上的情节，他们的心理、生理机能已经成熟，已经是标准的成年人，应该为自己的行为负相应的责任。而未成年人法律上是指十八周岁一下，他们在法律上有特殊的要求和规定。他们的身体正在成长发育，表现出生理上的不成熟，容易激情犯罪，或者受到某种诱惑而走上违法犯罪的道理，未成年人由于青春期等众多原因，很多情况下抵制不住诱惑，人生观、价值观的取向不定，所以对未成年人犯罪要本着教育为主，惩罚为辅的措施。 对未成年人犯罪原因的分析与思考 当前未成年人犯罪的情况 侵占财产性犯罪占首位。未成年人犯罪中，涉及侵财性的犯罪，根据有关部门的数据显示，1998年占87.5%，1999年占85.7%，2000年占100%，2001年占82.4%，2002年占83.1%，2003年占88.1%，2009年占63.3%（摘至凤凰网数据）。在财产性犯罪中，尤其是盗窃处于首位。由此可以看出，未成年人犯罪集中在财产性犯罪中，而且盗窃犯罪更是集中点，这与成年人相比具有较大差异。凶杀、放火等恶性案犯的犯罪率地下，抢劫等具有暴力性犯罪虽然有一定数量，但暴力程度也往往较弱，绝大多数表现为打巴掌、搜身等。 作案手段简单，随意性大。未成年人犯罪中，往往采取比较简单的作案方式。临时起犯意的犯罪多，有预谋的犯罪少。如顺手牵羊式的盗窃，多为临时起犯意。智能性的犯罪如诈骗犯罪极少出现。在财产性犯罪中，未成年人往往出于享受而临时起犯意的较多，而且作案所获得的财务数额较少。未成年人犯罪时随意性较大，还体现在作案时较少考虑后果，自控能力较弱，但容易造成严重后果。 结伙犯罪在不断增多。未成年人团伙犯罪明显增多，这些未成年人平时往往拉帮结派，经常一起活动，其中往往有一个较有号召力的“老大”，遇到比其弱小的人，就上前起伏，或自己同伙中有人被欺负，就会结伙为其“出气”。这种行为特点与未成年人的身心特征密切相关。一方面具有独立倾向，要脱离家长、学校的束缚，另一方面又在经济、生活和能力上不能自立，于是在“志趣相投”的同龄人中结成帮伙，以显示神气，一旦有人挑头起事或被教唆或发展不当，容易越轨。从案件中可以看出，未成年人与成年人共同犯罪在不断增加。 未成年人犯罪的年龄越来越低。过去几年的未成年人犯罪，往往集中在十七周岁以上未满十八周岁的未成年人，近几年来，十七周岁以下的未成年人犯罪明显增多，甚至出现十四、十五周岁的未成年人犯罪。 未成年人犯罪的学历低下。未成年人犯罪的学历多为小学和初中，且大部分为小学，高中文化的占极少数。 未成年人犯罪的对象（被害者）多为比自己年龄更小的人或同龄人，这种特点在抢劫、故意伤害等犯罪案件中，表现得尤为明显。 未成年人犯罪得原因分析 未成年时期是每个人都必须经历的人生阶段。因此，未成年人的身心并不是决定犯罪发生的必然原因。但是，由于这一特定年龄阶段身心发展的不成熟性、不稳定性，使得他们极易在社会化过程中接受错误、消极的影响，进而产生形成犯罪心理、实施犯罪行为的可能性。未成年人的犯罪心理的形成要经历一个不完全社会化或者错误社会化的过程，这是一个由量的积累到质的飞跃的过程。未成年人的社会化主要是在家庭、学校等直接生活的微观社会环境中实现的。 家庭的不良影响： 家庭作为社会的细胞，是未成年人一生中经历的第一个场所，是他们社会化过程的起点。在未成年人社会化过程中，家庭起到举足轻重的作用，而不良家庭环境对未成年人不健全人格的形成具有原发性的影响。首先，家庭的残缺，是未成年人犯罪的“催化剂”。夫妻关系是家庭存在的基础，当夫妻双方感情破裂，或者因为离婚、死亡、服刑以及其他原因失去了夫妻中的一方或双方时，致使家庭结构的完整性遭到破坏。另外，由于家庭结构不完整，导致家庭成员间的情感交流失衡，人际关系冷漠，未成年人很容易形成孤僻、冷漠、自卑等不良性格特点和反叛心理。他们在家里得不到爱和精神生活的满足，往往会向外寻求精神支持和寄托。这样，由于他们心理尚未成熟，社会经验不足，在不良环境的影响和坏人的教唆、引诱下，很容易走上犯罪道路。第二，家庭的教养方式直接关系到教育的成败。一些家长没有遵循未成年人生理、心理特征和成长规律，造成教养方式不当，导致未成年人犯罪的一个很直接的、很重要的原因。娇宠、溺爱；粗暴；放任自流；期望过高；缺乏情感沟通等。第三，父母的言谈举止、态度等不良对未成年人发生着潜移默化的影响。未成年人好奇心强，可塑性大，善于模仿，但其分辨是非、控制自己意志的能力较弱。所以父母有赌博、酗酒、盗窃、卖淫、嫖娼等不良行为，都会给子女以暗示的影响，并使他们模仿大人的不良行为行事，在其心灵中孕育下违法犯罪的种子。 学校教育的缺失： 学校是未成年人社会化的重要场所。良好的学校教育，可以对家庭教育的不良影响起到弥补和矫正的作用，帮助未成年人抵制和消除不良社会因素的影响。但是，学校教育还存在某些不尽如人意的缺陷和失误，不利于未成年人的社会化，对未成年人犯罪心理的形成具有重要的影响。例如：忽视思想品德教育、法制教育效果不佳、同龄群体不良交往的影响等。马克思说过：“一个人的发展,取决于和他直接或间接交往的其他一切人的发展。” 同龄人的相互交往在未成年人的社会化过程中起着十分重要的作用。极少数未成年人之所以走上违法犯罪道路，并恶性发展，是与其未成年同龄群体的不良交往息息相关的。 文化市场的失控： 由于文化市场的失控，不良文化泛滥已经成为未成年人犯罪的直接诱因。各种充斥着暴力、色情淫秽内容的音像制品及网络游戏等等未成年人产生了不可忽视的腐蚀作用。未成年人处于求知和学习的人生阶段，其主要的行为方式和行为的习得方式就是模仿。这样，媒体上大量的暴力渲染成为他们模仿的对象。耳濡目染，久而久之，一部分未成年人在性格上表现出极强的攻击性，并且残忍、好斗。遇事，头脑简单，很容易把暴力作为解决问题的方式，导致暴力犯罪。一部分影视、纪实作品为吸引观众，对黑社会性质、恶势力团伙犯罪信息进行大量报道，对犯罪动机、作案过程进行过分详细的描述。这给一些善于模仿的有劣迹的未成年人提供了模仿、学习的条件，他们不仅学会了作案手段，还学会了反侦察，反审讯的伎俩，成为了犯罪的“高手”、“专家”。另外，沉溺于上网也是诱发未成年人犯罪的一个原因。据新华网报道：北京海淀检察院近期对海淀看守所在押的未成年犯罪嫌疑人的调查发现：73名有上网经历的未成年犯罪嫌疑人中，39人承认自己走上违法犯罪道路因上网引起或与上网有关，占53.4%。网络中通过互发电子邮件或聊天、在线游戏等手段进行交往，可以向对方隐瞒真实身份、年龄甚至性别等特征。由于网络本身的这种隐蔽性，上网便成了很多处于心理闭锁期的未成年人缓解内心紧张、释放内心积郁的理想选择。网络游戏、网络聊天过程中，虚拟的人物可以不受法律和道德的规范，未成年人的心理随意性被无限放大。在个人利益与社会利益发生矛盾时他们往往难以协调，这种状况如果得不到及时、正确的纠正和引导，就有可能导致未成年人为了满足自我需要而不择手段地侵犯他人的利益。有些未成年人长期痴迷于网络，由于他们没有经济来源，为了支付高昂的上网费用，很可能实施抢劫、盗窃等财产性犯罪。 未成年人犯罪的对策及建议 目前我国刑事法律对未成年人犯罪的规定 法律规定未成年人犯罪应当负刑事责任的情形：已满十六周岁的人犯罪，应当负刑事责任；已满十四周岁不满十六周岁的人 ，犯故意杀人、故意伤害致人重伤或死亡、强奸、抢劫、贩毒，放火、爆炸、投毒罪的，应当负刑事责任。除此以外 ，不得以任何理由追究未成年人 的刑事责任，也不存在犯罪的问题。 在社会注意法制理念不断深化的开展时期，最高人民法院提出"宽严相济"为构建和谐社会提供司法保障的要求，对未成年人犯罪更要分析其原因，并适用"宽严相济"，当宽则宽、当严则严。自2006年1月23日起施行的《最高人民法院关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，又在法律的角度，对未成年人犯罪做以严格的规范，体现了我国法律对未成年人的保护原则，具体说来，我国刑法在对未成年人犯罪案件的处理上，有以下重要而特殊的处理原则： 从宽处罚的原则： 我国现行刑法第十七条第三款规定：已满十四周岁的人犯罪，应当从轻或减轻处罚。这一规定的基本精神是在犯罪性质和其他犯罪情节相同时，未成年人犯罪应当比照成年人犯罪从轻或者减轻处罚，正确理解和掌握该条款，对指导未成年人刑罚的适用具有十分重要的意义。 该条款规定的是应当，所谓应当，就是必须，不允许有任何自由裁量的余地，只能不折不扣，无可选择地按照法律规定从轻、减轻处罚。 该条款规定的是多幅度情节，一个是从轻处罚，另一个是减轻处罚。所谓从轻处罚，就是在法定刑范围内判处比成年人相对较轻的刑种或较短的刑期。所谓减轻处罚，就是在法定最低刑以下判处刑罚。 在具体量刑时，不但要根据犯罪事实、犯罪性质和危害社会的程度，还要充分考虑未成年人犯罪的动机、犯罪时的年龄，是否初犯、偶犯或者惯犯，在共同犯罪中的地位和作用等情节，以及犯罪后有无悔罪、个人一贯表现等情况，决定对其适用从轻还是减轻处罚和从轻或者减轻处罚的幅度，是判处的刑种和刑罚有利于未成年人的改过自新。 不使用死刑原则： 现行刑法第四十九条明确规定：犯罪的时候不满十八周岁的人和审判的时候怀孕的妇女，不适用死刑。这就是我国对未成年人犯罪不适用死刑的法律依据。 死刑是剥夺犯罪分子生命的最严厉的刑罚，我国一方面把死刑作为打击犯罪、保护人民的一种有力武器；另一方面，又非常强调慎用死刑，死刑只能适用于罪大恶极的犯罪分子，实行坚持少杀，防止错杀的方针政策，对于那些可杀可不杀的犯罪分子坚决不杀。我国刑法贯彻了这一思想，严格限制死刑的适用。同时，我国刑事立法思想还认为，不满十八周岁的未成年人犯罪，即令是犯罪性质情节和危害结果非常严重,但由于行为人年龄尚未达到成年，责任能力不完备，因而主观罪过较成年人同样的犯罪相对轻一些，其刑事责任也相应轻一些；行为人犯罪时未达到成年年龄这一事实，就表明了行为人尚未达到不堪改造，必须立即执行死刑的地步，至少尚有一线改造的可能，因而，根据未成年人责任能力不完备的特点和刑罚的目的要求，我国刑法坚持对未成年人犯罪不适用死刑的原则。这是一项合理的、进步的制度，它体现了现代刑法的共同要求。 不公开审理原则： 我国《刑事诉讼法》对未成年人案件的审理有明确的规定，开庭时，如果被告人系未满十八周岁的未成年人，则要求不公开审理，对未成年的被告人是一种人格上的保护，利于对未成年人的改造，为改造过后的未成年犯罪分子的新生，维护了他们的权益。 教育为主，惩罚为辅原则： 《最高人民法院关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释》明确规定：“为正确审理未成年人刑事案件,贯彻~教育为主，惩罚为辅~的原则。”这一原则有力于对未成年人犯罪的改造，对那些心智不成熟，激情犯罪，本质良好，但临时起意的未成年人,起到保护和纠正的作用，而对于那些行为比较恶劣的未成年人,也起到了警示和教育的作用,使他们在以后的人生道路上树立正确的道德观和人生观。 预防与控制未成年人犯罪的必要性 我国《刑法》指定的实质目的在于预防犯罪，而非惩罚犯罪，《立法法》对关于犯罪与刑罚规定也有严格的限制，只有法律才能做出关于犯罪与刑罚的相关规定。 未成年人正值受教育时期，可塑性大，是人生观、世界观、价值观初步形成的重要阶段，这一时期受到的教育和自身行为习惯的养成，对成年以后影响较大。大量事实证明，缺乏法制观念和是非观念，是未成年人违法行为最重要的原因。预防未成年人犯罪，有利于规范未成年人的行为，引导未成年人辨别是非，增强未成年人的法制观念，培养其养成良好的行为习惯，是减少未成年人发生违法行为的一项治本措施，对培养社会主义现代化建设人才，具有重要的意义。加大预防未成年人犯罪力度，体现了国家对违法犯罪现象预防为主、综合治理的方针，有利于减少犯罪的发生，有利于促进社会的稳定。有利于未成年人健康成长的社会环境，和促进社会主义精神文明建设，构建社会主义和谐社会。 未成年人犯罪的对策和建议 综上对未成年人犯罪的分析，结合我国刑事法律关于未成年人犯罪的规定及当前的刑事政策、社会状况，主要提出如下几点建议： 刑事对策： 现行刑法所规定的部分刑罚制度和刑罚种类可以适用于成年人，但适用于未成年人时却存在诸多不合理的内容，不能很好地体现刑罚的正当性，也不符合对未成年人进行特别保护的人道主义精神，因此有必要在刑法中特别规定，上述列举的刑罚制度和刑罚种类不能适用于未成年人。具体而言，在适用刑法问题方面还存在如下几个值得注意的问题：第一，未成年人犯罪是否适用无期徒刑问题；第二，未成年人犯罪是否适用剥夺政治权利问题；第三，未成年人是否适用累犯问题。另外，设立专门性的未成年人犯罪法庭。坚持教育为主，惩罚为辅原则，坚持不公开审理原则。司法部门在审判量刑过程中，要尽量从轻从宽。即使未成年人犯罪被判刑后，在监狱里也要重点保护，防止他们受到其他罪犯的污染。 社会对策： 建立预防未成年人犯罪的专门机构。从目前情况看，一些专门机构尚未建立、健全，从而削弱了司法行政机关对未成年人犯罪规律、特点和变化趋势的发现和预测能力。 构筑完善的未成年人思想道德教育、法制教育网络。这就要提高和改进家庭教育的质量。家庭环境和家庭成员的文化修养、生活方式和社会关系等对未成年人的品格、心理、情趣和理想的形成都有直接的影响。教育子女也是家长的义务，家长要改变过去那种居高临下、一言堂的作风，而成为未成年人的良师益友，充分了解未成年人成长时期的生理、心理特点，了解他们的爱好、习惯、优点、缺点，经常和他们交流沟通。另外，还要构筑社区预防和矫正体系与制度。开展以社区为基础的社区帮教活动，是我国基层公安派出所的优良传统之一。基层派出所应把防范未成年人犯罪的重点转到管理和服务上来，配合辖区内的街道办事处、学校、居委会等有关部门，在调查摸底的基础上力求将有不良行为和严重违法行为的青少年全部纳入帮教范围。最后、建立未成年人网络辅导与监管体制。 思想教育对策： 预防和遏制未成年人违法犯罪是家庭、学校、社会不可推卸的责任，更需要国家和社会各部门的关心和积极参与。只有各方面形成合力，才能消除术成年人违法犯罪的条件、土壤，堵塞米成年人违法犯罪的源头，把未成年人违法犯罪率控制在比较低的水平上。 培养未成年人自我教育能力，不断提升自我的精神境界。只有让未成年人学会自我教育，才能提高其自身的免疫力；抵御一切不良习气的侵袭，使犯罪预防取得最大成效。因此要努力使一切教育成为未成年人自己的教育。应该通过生存哲学的教育，加强对未成年人的法制宣传。让未成年人懂得犯罪既是对他人生存权的非法侵害，也是对自己生存权的践踏，为了自己的生存权，必须尊重他人的生存权。所以，从生存哲学的角度加强对青少年的法制教育，对有效地预防术成年人犯罪会起到事半功倍的效果。
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浅谈未成年人犯罪特点_法律论文
摘要：未成年人犯罪是指:未满18周岁的人实施的具有严重的、危害性的社会行为。未成年人犯罪的特点存在着：团伙化、成人化、智能化、低龄化，暴力化、残忍化等。未年年人犯罪又具有他自身、家庭、学校、司法和社会等多方面的原因。未年年人犯罪也具备身心和个性心理结构内部的心理矛盾，我们要采取自身预防、家庭预防、学校预防、司法预防和社会预防等多种多样的预防方法，以减少未成年人犯罪。未成年人大部分是中小学在校学生和少部分辍学待业或提前就业的人。人们常用“花朵”来形容未成年人，他们的身心能否健康成长，关乎着国家、民族前途和命运的大事。人们把未成年人犯罪比作一个毒瘤，如不及时加以控制，极易蔓延成疾。所以我们应该关心、帮助未成年人的健康成长，尽量不让他们成为“恶花”，这不仅是司法机关的责任，而且是家庭、学校和社会的共同责任。因此，认真剖析未成年人的犯罪特点，分析其中的原因和心理，掌握其发展规律，无可怀疑对预防和遏制未成年人犯罪和维护社会的稳定有着非常重要的意义。 关键词：未成年犯罪犯罪特点犯罪原因心理矛盾 预防对策 《未成年人保护法》指出：“未成年人是指未满十八周岁的公民”。其犯罪是指：未满18周岁的人实施的具有严重社会危害性的行为。刑事责任年龄为14—18周岁。近年来，未成年犯罪已成为全球注目的社会问题，未成年犯罪不仅人数增多，而且涉及面广，在全部犯罪人员中，青少年犯罪比例最高。我国青少年犯罪一直以来都是一个比较严峻的社会问题，据相关资料显示，我国1980—1989年的犯罪增长率已过24%，而其中青少年犯罪的比例，在这十年中占全部犯罪人数的比重一直维持在70%以上，自1990年以后的几十年中，这一比重虽有所下降，但仍维持在65%左右。这期间，十五六岁未成年犯罪的案件又占到了青少年犯罪案件总数的70%以上。在2000—2005年这期间，全国法院审判的未成年人犯比例在1998年占全国刑事犯罪犯的6.36%，而2005年所占比例就提高到7.13%。并且杀人、抢劫、强奸、恶性伤害等案件的所占比例重愈来愈大，“问题少年”从而成为人们的热门话题。值得我们可观的是未成年人犯罪问题，已经得到了我国有关部门及党和国家领导人的高度重视，正在实施“青少年违法犯罪社区预防计划”，我国已颁布实施了《未成年人保护法》和《预防未成年人犯罪法》等法律法规，而且可以说，我国对预防未成年人犯罪工作已取得了一定的成绩和效果。近年来，随着我国经济的迅速发展，市场经济的进一步确立以及与之相伴生的事业、教育产业化、贫富差别悬珠等社会问题、社会矛盾日益加剧，结合社会实际，针对未成年人犯罪的特点、原因、心理，进一步探析预防对策，仍有其必要性和实在性。 一、未成年人犯罪的特点（一）低龄化 以前未成年人犯罪的平均年龄在十七岁左右，而现在未成年犯罪的平均年龄只在十五岁左右，甚至有的案犯不到14岁。在2006年广东省查处的未成年刑事作案人员中，未成年犯罪比例16周岁以下的比2004年增长68%以上；据统计，某县2000年以来14至18周岁的未成年人犯罪占青少年犯罪人数的22.8%，其中达到刑事责任年龄的14岁孩子竟占6.4%。我国未成年人犯罪向低龄化方向发展的原因又是多方面的。从总的方面讲，由于人民的生活水平进一步提高，使未成年人的成熟期提前，从而未成年人的身体素质大大增强，未成年人的智力也有很大的提高。由于未成年人成熟期提前，带来了一系列新变化，出现了满足和饿需要之间的新型矛盾。然而这些问题处理不好，就会使未成年人犯罪增多，并使犯罪年龄向低龄化发展。（二）成人化、智能化 现在未成年人犯罪基本上都有预案，作案前都是经过精心策划和充分准备，作案后能及时毁灭罪证，破坏现场、扰乱警方的视线。这些都是从报刊影视上学到的反侦查手段，在他们犯罪的时候都被频频使用，比如利用迷魂药、对讲机、手机、电脑、汽艇、高级轿车、手枪甚至无声手枪进行犯罪活动已越来越普遍，使得未成年人犯罪具有了明显的成人化、智能化特点。未成年人年少气盛，在违法犯罪活动中，不仅不计后果，并且带有很大程度的疯狂性。其具体表现为：第一，行凶杀人，严重伤害。有的未成年人谋财害命、焚尸灭迹；有的报复杀人；有的因早恋矛盾杀（害）死对方；有的因邻里矛盾打架斗殴，严重伤害他人；甚至家庭矛盾上升为暴力犯罪。第二，暴力抢劫。近年来，未成年人抢劫犯罪由原来的随意性向特定性方向发展，犯罪手段由原来的拳脚施暴、口头威胁转向使用武器，如手持棍棒、屠刀、匕首、枪支等作案。第三，暴力强奸。这些未成年人犯罪分子手段恶劣，如中学生结伙拦截妇女的强奸轮奸案件等。在这些未成年人犯罪中，不少犯罪的手段呈现成人化，而且有不少犯罪是智能犯罪。例如：某县一起强奸案，三个被告都是未成年人，一个才15岁，但从舞厅小姐讲述强奸过程中可以看出，他们的犯罪手段显得非常“老练”。另有新闻报道，2001年2月8日，北京海淀区公安局刑侦大队接到本市某信息技术有限公司报案，该公司在交纳上网费时，发现在北京电报局的163上网帐号被人盗用，累计损失达40余万元。经公安部门认真排查，终于将本市的第一个黑客（年轻的在校大学生卢某）抓获。又一例：案惊中央的2003年“6.5”杨博盗窃高考试卷案。杨在犯罪前进行反复酝酿，精心准备，周密计划；犯罪时破坏线索，毁灭证据，制造假相；犯罪后，巧于伪装，稳坐“钓鱼台”，用胶水涂在手上，妄图脱逃打击。 （三）团伙化 当前未成年人犯罪的一个显著特点是团伙犯罪。未成年人根据自身的条件，作案时，经常纠集多人，或傍倚成年人罪犯。他们互相利用，随机组合，规模不断扩大。这种犯罪与一般意义的犯罪集团不同，纠合在一起的大多数人中，很多都具有同学、邻居、亲戚等关系。它们的组合过程更加简单，往往都是一拍即合，一哄而上的临时纠合，随着一个犯罪活动的终结而自行解体，但有的团伙已具有犯罪集团的雏形。比如西畴县破获的“跨世集团”案件，该集团有成员121人，大部分都是学校的在校生，且在16周岁以下居多，他们有头目（老大）、有任务、有分工，还有严格的集团规章。为了有活动经费，还到娱乐场所收取会费，而且在未被政府镇压前，该集团人员实施了无数次盗窃、强奸、诈骗行为。作为他们成立“跨世集团”的目的比较简单、纯朴，就是为了对抗另一同校学生组织的“风云帮”。 未成年人犯罪从单独作案向集体性的共同作案不断转化。未成年人往往到了心理断乳期，就容易在父母面前封闭自我，更爱与年龄相仿、趣味相投的伙伴在一起，形成一个群体，相互影响，只要其中一个人有犯罪意识，就可能共同作案，形成共同犯罪。据统计，60—70%的未成年人犯罪案件属于团伙作案，纠集多人，相互利用。从近几年未成年人团伙犯罪发展趋势看，团伙作案惯做大案要案，一旦团伙加入了“两劳人员”或“惯犯”、“累犯”等成员时，团伙便很快从一般性结伙犯罪发展成为有组织的犯罪团伙，甚至成为另一种带有黑社会色彩的犯罪集团，当前许多未成年人犯罪团伙不仅有名称、有头目，而且有纪律，实施犯罪时有计划、有分工，大部分未成年人犯罪团伙属于同性组成的团伙，但也有不少是男女未成年人组成的混合型团伙，有的犯罪团伙实施特定的单一类型的犯罪，但也有不少犯罪团伙实施多种类型的犯罪，犯罪团伙的精神纽带主要是“哥们义气”和性格志趣的一致性及犯罪意识，他们凭借人多势众，称霸一方，横行多里，无恶不作，一般地说，大案要案均为未成年人犯罪团伙所为。（四）暴力化、残忍化 未成年人犯罪多实施诈骗、盗窃、抢夺、抢劫等侵财性犯罪。另外，由于未成年人本身自制力、判断力较弱，平时容易冲动，暴力倾向比较强烈，案件性质较为严重，且表现为明确的犯罪动机，作案手段十分残忍，不计后果，社会影响恶劣，给社会治安和人民生命财产造成严重威胁。随着其犯罪心理的日益成熟，在个别案件中，未成年人明显表现出“做了就做大做绝”的倾向。暴力型犯罪突出，手段残忍，社会危害大。未成年人情感极易冲动，有些人作起案来心毒手狠，其手段之残暴令人惊异。比如：14岁的在校中学生程某，在一商店赊帐70余元，被催其还款，就潜入其祖父的寝室，在床枕头下盗70余元，当其继续打撬抽屉时，被其祖父发现。趋其祖父不注意，用扁担反复打击其祖父头部，致其祖父昏迷倒地，程某怕其祖父没死，遂又拿一菜刀切割其祖父的颈部，致使其祖父颈部总动脉和静脉断裂大失血休克死亡。据统计，某地的108件未成年人犯罪中，使用抢劫、强奸、故意伤害等暴力手段犯罪的案件就达64人，占41%。 二、未成年人犯罪的主要原因 （一）自我任性放纵，缺乏良好养成。 经过观察未成年人走上犯罪的道路的过程，有85%的人都是因为不好好学习，法纪意识淡薄，不明白什么是违法犯罪，缺乏自控、性情玩劣、行为放纵所致。有的人其行为已触犯刑律、构成犯罪，却冒然不知；有的人缺乏理想报负和正确的人生观、世界观及价值取向，学习上不求进取，自甘堕落，自暴自弃，贪玩好耍、好吃懒做，结伙鬼混，追求刺激，直至走上犯罪道路有的人，对约束、限制其不良行为产生逆反心理，我行我素，一意孤行，不晓利害、不计后果；叛逆骄横，无视学校的管理和父母的管教。 （二）家庭影响，平时生活环境较差。 在未成年人犯罪的案件中，我们对未成年人的询问结果可以知道，有50%至60%的未成年人犯案与不良的家庭环境影响有关。有的长辈、父母对未成年人子女非常溺爱，随意纵容他们的物质欲望，一旦经济上满足不了他们的需求时，他们便采取非法手段去获取；有的家庭父母、兄长有违法犯罪的经历、受过法律处罚，生活中也不能正确对待自己的过去，也不教育其子女吸取教训、划清界限，不为其所影响；有的家庭父母离异再婚后，对养子女缺乏亲情、关爱，甚至虐待，使其得不到父母的关爱，感受不到应该有的家庭温暖；有的父母却望子成龙心切，期望过高，成天要求孩子手不离书、足出不户，使其成为“书呆子”，缺乏正确的生命灵魂。 关于父母亲的言行和犯罪行为与青少年犯罪的关系，西方有的学者进行过专门研究，并得出肯定性的结论。父母的言行影响子女，父母善良、正直的品行会给子女形成良好的人格打下基础。反之，父母奸诈、粗狂、残暴的性格会使子女学习、效仿而走上违法犯罪道路。父母的言行是子女的楷模，父母的犯罪史，将对子女的言行产生非常消极的影响，从而诱发其走上犯罪的歧途。 （三）简单粗暴，教育方法不当。 现实生活中，一些不正确的教育方式所起的消极作用是不可低估的。一是暴力教育。一些父母面对子女的不良行为，不是采取耐心、细致的启迪教育，而是为了解气打骂他们，虽然能让他们受到一阵数落或者皮肉之痛，但是这根本不能让他们弄明白是与非，认识其危害；还有一些学校的老师对待表现差一点的学生不是谆谆诱导，而也采取打手板、罚站等粗暴的方式，然而这些作法不同程度地给未成年人身心健康造成伤害，催促生成叛逆反抗和报复的心理。二是偏见教育。一些学校的老师偏爱优生，冷漠差生，对其持不管不问、不关心帮助的态度，或采取责令停课、回家请家长等作法；有的家长见其子女调皮、成绩差，从而恨铁不成钢、放任自流。这些做法让这些孩子因失去父母、老师的关爱而心灰意冷，放松对自己的要求，失去人生方向和人生价值观，从而慢慢变坏，当混世魔王，成为学校追求高效升学率和家长望子成龙的牺牲品。三是片面教育。一些学校重智育轻德育，非常看重分数，片面追求升学率，忽视对学生的良好养成教育、心理教育、思想道德教育和法制教育，致使一些学生心理素质、道德素质和法律素质较低，一旦遇到不健康、不道德行为的诱惑或违非作歹之事，便不能进行正确处理。 （四）社会影响，小小的心灵受到严重的伤害。 由于未成年人学历、经历、阅历都太浅，缺乏对社会、事物和行为的正确认识，加之社会上的一些消极腐败现象和现实生活中的一些丑恶现象影响，在一定程度上侵蚀着一些未成年人的心灵。盲目的攀比不断增长了未成年人的虚荣心和占有的欲忘；所谓的拜金主义、享乐主义的蔓延，不断诱导吸引一些未成年人崇高金钱，一切向钱看齐，导致其为了钱，不择手段，挺而走险，误入歧途；还有一些音像制品、读物一味地宣传“性爱”和不文明、不健康的内容，如同精神鸦片，使得一些未成年人心理扭曲，失去理想信念而精神颓废，追求低级趣味，荒废学业，染上恶习，直到走上犯罪道路。根据对一些犯罪未成年人的调查，他们就是在接触了一些反映黑社会、恶势力团伙罪过程及细节描述的影片后，产生了犯罪动机并其学会了作案手段以及反侦察手段。不良的社会影响还体现在不良的社会风气，尚未得到控制的腐败现象给未成年人起到了很差的示范作用，尤其是一些平民家庭的孩子，看到腐败横行、贫富悬殊、两极分化，更容易对社会产生不满，在对种种不正常的社会现实无法正确看待时，容易以极端方式报复社会，从而走上犯罪的道路。 三、未成年人犯罪原因的心理学分析 （一）未成年人身心矛盾 （1）精力过剩与调节能力低的矛盾。由于未成年人生理机能迅速发育，使其活动量增大，除了日常学习生活所用精力和体力以外，任然还有大量过剩的精力和体力，但是他们心理水平的提高却显得相对缓慢，他们又缺乏足够的调节和控制过剩精力和体力的能力。因此，过剩的精力和体力常常用之不当，当在外界不良因素的影响下，往往将过剩的精力用于抢劫、强奸等暴力性的犯罪活动中。（2）兴奋性高和控制力低的矛盾。由于未成年人腺体的发育，内分泌非常旺盛，大脑经常处于兴奋的状态，导致他们的情绪兴奋性过高容易冲动，但是由于他们的大脑皮质尚未成熟，自我控制能力欠缺，容易出现冲动性和情景性犯罪。（3）性机能发育成熟和道德观念缺乏的矛盾。未成年时期，性机能逐渐发育成熟，从而产生强烈的性意识，有接触异性的需求，有了性的欲望和冲动。然而，他们又缺乏组建家庭和负担家庭的法律道德责任和经济能力，从而产生了生物性和社会性的矛盾。如果，这一时期的未成年人不能正确处理好这对矛盾，那么就不可能正确对待两性关系，就有可能放纵自己，对自己的行为不加约束控制，从而强化这对矛盾，导致性方面的违法犯罪。例如，有的未成年人在色情、淫秽制品的刺激下，为了发泄生理冲动，不惜实施强奸、轮奸等性犯罪；或者为了嫖娼而不惜实施抢劫、盗窃、诈骗等财产性犯罪。(二)、未成年人个性心理结构内部的矛盾（1）孤独感和强烈的交往需要的矛盾。当今社会，未成年人的生理成熟年龄普遍提前, 生理上突飞猛进，尤其是性器官的发育成熟，使他们的性意识、性冲动，性体验等接踵而至，这给他们带来了种种困惑或疑虑，产生各种神秘不安的复杂心理。与此同时，他们的心理成熟却明显落后。然而他们又没有足够的知识和经验，来为自己因生理提前成熟而产生的种种困惑做出疑难解答，无法合理正确地为自己减轻心理的重负。随着他们年龄的增长，成人感逐渐增强，对于内心的困惑和疑虑不愿轻易向别人吐露，于是表现出明显的心理闭锁。未成年人处于这种自我封闭之中在心理上与成年人产生隔阂，不愿相互交流思想、感情，因而产生孤独感。但是这种孤独感并不是他们所希望的，他们渴望被人理解，希望与人交往，希望在人际交往中有一定的地位，希望能在同龄人中出类拨萃，以维护自尊。因而人际交往的需要较为强烈，这种在心理上既感到孤独，又渴望交往的矛盾，可能使青少年陷于苦恼的境地。他们不愿与父母老师沟通，却希望与同龄伙伴拉帮结伙，有的甚至离家出走，出外寻找所谓的“友谊”。由于他们的社会阅历少，认知狭窄、片面，分不清是非美丑，在复杂的社会生活中，容易被人引诱，上当受骗，稀里糊涂地就加入犯罪团伙，不知不觉地就走上犯罪道路。（2）好奇心强和辨别是非能力低的矛盾。未成年人对一切感到新奇，对自己不了解的现象，不理解的问题都表现出十分强烈的好奇心和求知欲，但由于他们社会经验不足，认识能力尚未发展成熟，对许多社会现象和科学的准则还没有自己定型的见解和观点，容易受暗示而模仿，自觉不自觉地受一些不良因素地影响，看问题时以偏概全、固执己见，自己认为正确符合自己兴趣爱好的知识就不加考虑的片面接受，以致受到不良的社会风气和一些宣扬暴力、色情的不良亚文化的影响而走上犯罪道路。（3）独立性和依赖性的矛盾。随着成人感的产生和增强，未成年人对自己估计过高强烈要求独立自主，想从心理上改变过去依赖成年人和受人监护的状态，即取得与成年人相同的地位，离开父母的管束，完全独立。但是，由于他们没有经济来源，且社会生活经验欠缺，不能适应错综复杂的社会，因此未成年人在生活上还要依赖于父母，在社会上还要依赖成年人。这种在心理上想独立，而实际生活中又不得不依赖父母的矛盾可能激发子女与父母之间的冲突，加大代沟的裂痕。在现实社会中，有的因对父母的严格管束十分不满而产生强烈的逆反心理和报复心理，进而实施家庭暴力，甚至出现了弑亲现象。（4）强烈的情绪冲动和理智控制较弱的矛盾。未成年时期，情绪的兴奋性高，情绪的波动性大，具有极大的冲动性，既表现为热情活泼，又易急躁，激动，好感情用事。有时，当个人需要受到限制而不能得到满足时，就会产生挫折感，进而产生强烈的不满情绪。这时理智的控制能力却显得无能为力，为满足自己的需要而不计后果采取简单粗暴的方法向有关当事人或无辜群众实施攻击行为，进行报复。（5）自我意识的矛盾。未成年人自我意识的矛盾通常表现为两种类型：一种是过高的自我评价，这是一种与过低的自我评价相对立的自我意识状态。在这种自我概念的支配下，个体往往扩大现实的自我，形成错误的不切实际的理想的自我，并认为理想的自我可以轻易实现。这种类型的未成年人往往盲目乐观，以我为中心、自以为是，不易被周围环境和他人所接受与认可，容易引起别人的反感和不满。因此极易遭受失败和内心冲突，产生严重的挫折感，导致苦闷、自卑、自我放弃。有时会引发过激行为和反社会行为。另一种则是过低的自我评价，处于这种意识状态的未成年人，在把理想的自我与现实的自我进行比较时，对理想的自我期望较高，又无法达到，对现实的自我不满意，又无法改进。他们在心理上的一个特征就是自我排斥。由于在成长过程中，理想的自我与现实的自我的距离过大所导致的自我矛盾冲突，他们往往会产生否定自己、拒绝接纳自我的心理倾向。这类未成年人往往降低人的社会需求水平，对自我过分怀疑，压抑自我的积极性，并可能引发严重的挫折感和内心冲突。他们的心理体验常伴随较多的自卑感、盲目性、自信心丧失和情绪消沉、意志薄弱、孤僻、抑郁等现象，尤其是面对新的环境、挫折和重大生活事件时，常常会产生过激行为，酿成悲剧。 四、预防未成年人犯罪的主要对策 （一）、提升家庭成员素质。 家庭成员尤其是父母应为人师表，注重自身修养及言语举止，用积极向上的思想文化和健康行为影响、带动子女，为子女树立一个良好的榜样，创造一个温馨的家庭环境。作为父母，不仅要关注其温饱，更重要的是当好子女的启蒙老师。父母素质的高低与否，直接关系到未成年子女的家长。因此，提高其父母、长辈的思想道德素质、科学文化素质和行为养成素质，对构建好预防子女违法犯罪的第一道防线尤为重要。关注其品格和人生追求的教育引导，使之不偏离正确的人生方向。 （二）、打造良好的社会环境。 社会环境的好坏直接关系到未成年人的健康成长，也关系到预防犯罪工作的有效开展。未成年人处在生理、心理都尚未成熟、可望性极强的年龄阶段，对客观事物的认识、理解较为单一，辨别事非的能力较差，缺乏抵御“疾病”的免疫力。尤其是对黄色书刊和音像制品等一些不健康的东西，往往带着好奇心去欣赏或模仿，甚至寻求感官刺激、进行具体实践，以致走上犯罪道路。因此，认真实施国务院《娱乐场所管理条例》，强化监管与执法。文化部门要认真履行职责，严格按照有关规定，加强对网吧、电子游戏厅、歌舞厅、书摊等公共场所和影视、音像出版的监督管理和整治，使其遵纪守法、讲求职业道德、注重社会效益，按章行事，生产健康的精神产品。教育部门要加强对在校中、小学生的管理教育，严禁其进入营业性网吧和歌舞厅等场所。建立未成年人文化活动场所，正确引导其参加健康有益的文化娱乐、体育活动，以陶冶情操，增强体质。 （三）、强化思想、法制教育。 思想政治教育是治本之策，对未成年人的教育是学校、家庭乃至全社会的一项长期战略任务。学校是读书育人的摇篮，家庭是未成年子女生活成长的居所，社会是其未来走向自立和建功立业的舞台。学校、家庭既要为其传授书本、生活知识，又要教导其怎样做人、明辨事非、树立良好的思想道德品质，更要重视对个别“差生”的教育管理和引导，帮助其树立信心，向正确的方向走好。这就要求学校在抓好文化知识教育的同时，注重抓好思想品德教育、遵纪守法教育和理想信念教育，把“德、智、体、美、劳”有机地结合起来，齐抓共管。（四）、注重传统美德的养成教育。 学校要向学生介绍我国劳动人民勤劳勇敢、节俭朴实、富于创造发明等优良传统，组织学生到工厂做工，去农村抢收抢种，使之得到磨炼，树立起爱劳动光荣、节约光荣、诚实光荣和劳动创造生活、劳动创造财富和未来的观念；组织讲述雷锋等英模人物的先进事迹和“节约一个铜板、一滴水、一度电、一粒米”的光荣传统，培育勤劳致富、自力更生、自强不息和勤俭节约的精神和养成朝气蓬勃、勤于劳动锻炼、不攀比吃穿花钱、真诚待人等好习惯。作为父母、长辈要充分认识到溺爱、矫纵就是害子女、十分不利于其成长这个道理，要让其养成叠被、洗衣都由自己打理和做家务的好习惯，并通过做几件事，检验其是否诚实，使之陶冶情操、培养其良好养成。（五）、实施特殊的挽救办法。 检察、司法部门在办理未成年人犯罪案件中，要严格执行《未成年人保护法》、《预防未成年人犯罪法》及其他有关规定，认真对待其审查批捕、起诉工作和审判工作。检察机关认真执行《人民检察院办理未成年人刑事条件的决定》，要始终坚持“教育、感化、挽救”的工作方针，将审查案件与打防并举，耐心疏导，着力挽救，指明出路，充分发挥检察建议在预防犯罪和量刑中的积极作用。既要采取不公开审理，又要防止判得过重，以免使其产生对政府、社会的逆反心理，丧失重新做人的信心和决心。刑罚执行机关要严格执行未成年犯与成年犯分开关押的规定。对未成年犯的改造应重点放在对其心理的改造，营造一个适应他们接受改造的环境。家庭、学校、全社会都要关心未成年人，帮助他们看到自身的长处、发现闪光点，亲近而不冷落他们，帮助解决实际问题，使其无后顾之忧，保持良好的心态和精神状态，努力向好的方面转化，不断进步，成为国家的有用之才。
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挪用公款罪之浅议_法律论文
［摘要］在我国市场经济不断发展的过程中，挪用公款现象发生频率越来越高，涉案的金额也不断增加，造成国有资产的大量流失，严重影响了我国社会主义市场经济的健康发展。由于作为挪用公款罪犯罪主体的国家工作人员在国家经济生活中的重性和其具备的特殊身份性，使得挪用公款的危害也是相当之大，其不仅侵害的的客体和对象非常广泛，而且破坏了党和国家在人民心中的形象和良好的信誉，是对国家工作人员职务廉洁性的挑战。因此，必须严格依法惩处挪用公款的违法行为，才能有效保护国家，集体财产所有权和维护国家工作人员职务的廉洁性，从而促进和保障社会主义经济建设的顺利进行。 本文是由两大部分组成，第一部分主要是对挪用公款罪的主体，既对国家工作人员的范畴发、挪用公款罪行为主体在主观上的表现形式、挪用公款罪所侵犯的复杂的客体以及挪用公款罪在客观方面的表现形式进行了全面，综合的讨论和界定。第二部分具体讨论了挪用公款罪在实践中存在的一些问题，并提出了其在目前在立法上存在的不合理、不完善之处。同时，阐述了对这些问题和疏漏之处的个人意见。 ［关键词］挪用公款罪 国家工作人员 职务性 归个人使用 一、挪用公款罪的认定 (一)挪用公款罪主体的认定 我国刑法第384条规定:“国家工作人员利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，进行非法活动的，或者挪用公款数额较大、进行营利活动的，或者挪用公款数额较大、超过3个月未还的，是挪用公款罪，处5年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处5年以上有期徒刑。挪用公款数额巨大不退还的，处10年以上有期徒刑或者无期徒刑”。因此,根据上述刑法的规定,挪用公款罪的主体的是国家工作人员。1997年刑法典第93条规定:“本法所称的国家工作人员,是指国家机关中从事公务的人员,国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位、委派到国有非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员,以及其他依照法律从事公务的人员,以国家工作人员论。”所以，本人认为,我国国家工作人员可以分为四种类型: 第一，在国家机关中从事公务的人员。 第二，在国有公司,企业,事业单位,人民团体中从事公务的人员。 第三，从事公务的人员受委派到非国有公司,企业,事业单位,社会团体从事公务的人员。 第四，其他依照法律从事公务的人员。 虽然刑法典法93条，对国家工作人员作出了明确的规定,但是,其内涵和外延缺乏明确具体的解释,从而导致对国家工作人员的具体理解出现不同的认识,直接影响对挪用公款罪的法律适用。因此,下面就挪用公款罪的主体进行探讨: 1、国家工作人员的特征的界定 从刑法典第93条来看,构成国家工作人员的特征有二,一是身份性，即国家工作人员必须具有特定的身份。根据1995年12月28日最高人民法院《关于办理违反公司法受贿、侵占、挪用公款罪刑事案件若干问题解释》的规定：“国家工作人员是指:在国有公司,企业或其他公司,企业中行使管理职权并具有国家工作人员身份的人员”。可见,国家工作人员必须有特定的身份,如果不具备此种身份,那么无论从事何种工作,也不是国家工作人员。二是从事公务活动,即国家工作人员必须具有从事公务的职能,只有从事公务的人员,才能成为国家工作人员。应当说国家工作人员的公务性，更加反映了国家工作人员的本质特征。如2004年4月29日全国人大常委会《关于《中华人民共和国刑法典》第93条第2款的解释》将居(村)民委员会等自治性群众基础性组织人员协助政府从事行政管理工作,界定为“其他依法从事公务人员。”这一权威的解释为我们正确全面认识国家工作人员的本质特征和认定标准提供了法律上的依据。由此可见,国家机关工作人员的这两个特征是互相依存,彼此联系,一方面一个人要从事公务活动就必须获得从事此种公务活动的权利,而特定的身份性恰恰赋予了这种权利。另一方面,一个人即使具备特定的身份,但是其所从事的活动并不是公务活动,也不能构成刑法意义上的国家公务人员。 2、其他依法从事公务的人员的界定 这类国家公务人员的的标准非常模糊,理论上观点不一,在实践中也很难准确把握,其本身也是概括性规定,那么如何正确理解它呢?我认为还是要从其本质来认真界定。从字面上来看,必须具备两个条件,首先是要依照法律,即在程序上是必须以法定的方式任命或选举担任某一职务从事公务活动的人员,在实质上是必须有来源于法律的授权,即身份性要求。如：各城市的交通协管部门,其职权是由法律规定,在其依法从事公务活动时而成为国家公务人员。其次，是从事公务活动,前面说到从事公务是国家工作人员的共同本质特征,但是究竟何为“从事公务”,有存在多种不同的表述,主要有两种观点,首先,一般认为“从事公务”是指“依法所进行的管理国家,社会或集体事物的性质的活动”。其次,从活动的职能来看，从事公务的活动是一种具有领导、指导、组织、监督、管理性质的职能活动。上述观点表述虽不同,但关键都有一点,即对公共事务履行管理职能。如:对于居(村)民委员会代表政府或其他机关行使行政管理事物,如发放救灾物资、代征、代缴税款,国有土地的经营和管理等等,这些行为都是以政府名义履行的公共事物,并且具有管理职能,从而在此种情况下的居(村)民委员会人员界定为国家工作人员。又如：1989年11月“两高”颁布的《关于执行惩治贪污罪贿赂罪的补充规定若干问题的解答》就规定了：国家工作人员包括在“各党派和人民团体中从事公务的人员”。即把各党派和人民团体等正常组织和群众组织视为与国家机关类同的机构。因此,只要行为人依法代表国家管理公共事物,那么该行为人也就是国家工作人员,构成挪用公款的犯罪主体条件。 (二)挪用公款罪的客体及对象的认定 1、挪用公款罪客体的认定 对于挪用公款罪所侵犯的客体，分歧也较大.学术界有以下4种观点:第1种观点,认为本罪侵犯的客体是国家工作人员职务的廉洁性和公共财产关系[][1]。第2种观点，认为侵犯了国家工作人员职务的廉洁制度和公款的所有权[][2]。第3种观点认为,侵犯的客体是国家工作人员职务的廉洁性和公款的占有、使用、收益权[][3]。第4种观点认为，侵犯了职务的廉洁性和公共财物的占有、使用权、如果侵犯了公共财物的整体,则不够成本罪[][4]。第5种观点，认为侵犯了公共财物所有权和国家财政管理制度以及国家工作人员职务的廉洁性[][5]。本人认为，上述观点均有值得商酌之处。那么,以上观点中,哪种观点更重要?更能反映挪用公款罪的本质特征呢?这还是要从所侵犯的不同客体的内涵进行认定。首先，从侵犯公款的所有权看,公款所有权包括占有、使用、收益和处分4种全能。挪用公款后,直接侵犯的是公款的使用权,但是,但是否也侵犯了处分权呢?在司法实践中，理论界的尚未定论，有的认为只侵犯了公款所有权的占有、使用、收益3项权能。有的认为侵犯了完整的公款所有权。根据民法对所有权的描述来看，这4种权能关系密切又彼此独立，不能说侵犯了所有权的占有、使用、收益全能就意味着同样侵犯了处分权，这是没有法律依据的，只能说破坏了所有权的完整性。其次,从侵犯了国家的财经管理制度来看,公款归国家或集体所有,任何个人都不得擅自使用,这也是我国财经管理制度的基本要求,如果将公款挪做他用,当然对我国的财经管理制度是一种直接的侵犯。再次,从侵犯我国国家工作人员从事公务的廉洁性看,本罪损害了国家工作人员在人民群众中的形象和信任度,国家工作人员在履行公务的过程中,如不忠于职守,廉洁自律,保证公款的合法、合理的使用,就必然是对我国国家工作人员廉洁性的重大危害。通过对上述3种被侵害的客体的分析,我们可以很清楚的看到,国家公务人员的廉洁性是被侵害的最主要客体,而公款所有权和国家财经管理制度在相比之下是次要客体。 2、对挪用公款对象的认定 根据我国刑法典第384条的规定，挪用公款罪的对象有两类：一是公款;二是用于救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物，简称特定款物。 “公款”顾名思义,是指公共款项,我国刑法典第93条规定:首先,“公款”其一,是指国有款项,如：国家机关、军费、财政收支款项、税收款项等等。其二,是劳动群众集体所有的款项。如集体企业、农村、乡、镇企业中的款项。其三,是指用于扶贫和其他公益事业的社会捐助或者专项基金的款项。诚然，在国家机关、国有公司、企业、集体企业和人民团体管理、使用、运输中的私人所有的款项，应当以公共款项论,如公民个人在银行、信用社、邮政储蓄所的存款,单位住房基金,社会保险机构的养老保险基金,汇兑中的货币等等,这些货币的所有权都归公民个人所有,但由国家、集体集中管理和使用,风险自然由国家承担,一旦被挪用,国家、集体单位就应当承担赔付责任。因此，该类款项也属于公款范畴。又因人民币是我国的法定货币,是公款的表现形式,所以除人民币外还应当包括支票、汇票、股票等有价证券,也可以作为挪用公款的对象,因为有价证券具有货币价值,并能获得一定的货币收益。又根据我国刑法384条第二款规定:“挪用用于救灾、抢险、防洪、优抚、扶贫、移民、救济款物归个人使用的,从重处罚”。也就是说,上述特定的款物也是挪用公款罪的对象。但目前我国刑法并未对挪用不属于上述特殊公物的情况为作明确的规定,只是根据《最高人民检察院关于国家工作人员挪用非特定物能否定罪的请示的批复》指出:“刑法384条规定的挪用公款罪中未规定的非特定款物的行为,不能以挪用公款罪论处,如果构成其他犯罪的,按照刑法相关规定定罪处罚”。 (三)挪用公款罪客观方面的认定 我国刑法第384条规定:“国家工作人员利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，进行非法活动的，或者挪用公款数额较大、进行营利活动的，或者挪用公款数额较大、超过3个月未还的行为。”从上述规定可以看出,挪用公款罪客观方面的认定,应当围绕4个要素进行：首先,是行为人利用职务上的便利。其次,是挪用公款归个人使用。再次是挪用公款进行非法活动，营利活动或其他活动。最后，是挪用公款数额的大小和时间的长短。下面，就对上述四个要素分别进行讨论 1、为人利用了职务上的便利.这是挪用公款罪的客观前提 其含义也有几种不同意见，其一，认为既包括利用自己和间接利用他人职务上的便利；也包括利用职务上的职责、便利和利用工作上的便利。其二，认为利用自己职务范围内的权利和地位形成的条件，不是指利用他人职务上的便利，也不单纯利用工作上的便利。我认为在上述两种观点中，并不能全面的概括挪用公款行为人“利用职务便利”的含义。应当不单是指行为人直接经手、管理公物的便利条件。还应包括行为人虽不直接经手、管理这些公共财物，但由于职务关系对其有权调拨、支配和处分，从而将其挪归个人使用；利用自己职务和地位形成便利让下属单位挪用公款归行为人或他人使用的都属于利用了职务上的便利。因此，“职务便利”应当是指：利用本人职务所形成的主管,经手或管理公款的便利。这样表述比较全面的阐述“利用职务便利”的含义。 2、挪用公款归个人使用 首先，将“归个人使用”作为挪用公款罪客观构成要件之一，在理论界存在着不同见解,一种观点认为，其不应该成为本罪的构成要件，理由之一是：公款的用途，仅仅反映动机之别，不影响本罪的成立。之二：是如果行为人为挪作私用也未“以个人名义”归其他单位使用，而不予以处罚，不利于惩治犯罪。另有学者认为：法律只在“进行非法活动”前加“归个人使用”认为其着挪用形式中总领的作用，所以，可作为本罪的构成要件[][6]。还有观点认为：将本罪的造成的社会危害性作为定罪的关键，而公款的去向如何，只是量刑情节的问题，不影响定罪[][7]。本人认为，上述观点都有值得斟酌之处，因为，本罪侵犯的主要客体是国家工作人员的廉洁性，行为人的目的不仅是要改变公款的原有用途，关键是要公款私用，公款私用是本罪社会危害性的表现，也只有这样，才能对国家工作人员的廉洁性造成危害。并且，从犯罪构成要件理论看，“归个人使用”不仅仅反映的是行为人的主观动机，而且表明了公款的实际占有状态，也是客观表现之一。 其次，根据第九届全国人民代表大会常务委员会于2002年4月28日通过了《关于刑法第384条第1款的解释》,该解释规定：“挪用公款归个人使用”的含义问题,解释如下:第一,将公款供本人、亲友或者其他自然人使用的，也既无论本人，亲友还是其他自然人都是“个人”，这是最典型的挪用公款“归个人使用”的形式。第二、以个人名义将公款供其他单位使用的，该条款中的“以个人名义”是该种行为的重要因素，因为，只有“以个人名义”才能体现挪用公款的本质特征-“公款私用”。第三,个人决定以单位名义将公款供其他单位使用，谋取个人利益。该条款直接体现了本罪的本质特征，此“个人决定”不仅包括行为人职权内的决定，也包括之外的决定。而“谋取利益”既包括行为人与使用人事先约定谋取个人利益而实际未获得的利益，也包括虽未事先约好但实际已经获取到的利益。同时，条款中个人利益的性质，又有正当利益和非正当利益、财产性利益与非财产利益之分。由此看出，上述立法解释将该行为规定为“归个人使用”原因就在于个人决定以单位名义将公款提供其他单位使用，谋取个人利益，本质上还是一种以功谋私的手段，并且从另一角度无论行为人以何种方式或何种名义出借公款给其他单位使用，都可以构成挪用公款罪。也就是说：第一，挪用者本人使用。第二,挪用者给其他个人使用。第三,挪用给私有公司、私有企业、个体商户等使用。第四,挪用者因私利又将公款给其他单位使用的。第五,挪或个人使用从用者将公款给其他单位中收取利息的。属上述情况之一的,都是可构成挪用公款罪的。当然，如果是单位挪给个人使用或个人挪用公款为保持本单位业务往来关系给对方单位使用的,就不够成本罪了。 3、挪用公款进行非法活动、营利活动和其他活动 第一,从挪用公款进行非法活动看,“非法活动”包括犯罪活动和一般违法活动[][8],如挪用公款用于个人赌博、诈骗、倒卖外汇或其他非法活动,具有严重的社会危害性，对于这一类犯罪的规定也是罪严厉的，无论本人或他人使用，都能够追究刑事责任。根据最高人民法院《关于审理挪用公款案具体应用若干问题解释》(以下简称《解释》)规定，挪用公款进行非法活动的以挪用5000元至1万元以上的应当立案追究刑事责任的数额起点。第二,从挪用公款进行“营利活动”看,从字面上来理解,营利之“营”,意为“谋求”[][9]。这里是指合法的营利活动,如:挪用公款用于购买股票、国债、集资、放款等活动。1998年《解释》规定，挪用公款进行营利活动达到1万至3万以上的,应当立案并追究刑事责任。第三，其他活动这种形式的活动既不是用于非法活动,也不是用于营利活动,而是用于二者之外的其他活动，如:购买物件、偿还贷款、支付医疗费等个人消费的活动。 4、挪用公款归个人使用,超过3个月未还的 对于这种挪用公款的形式,应当同时具备两个条件,一是数额较大,根据《解释》的规定,挪用公款1万至3万以上为起点;二,是超过3个月未还,是指挪用公款在3个月期限内退还的,不够成犯罪。但挪用公款未还超过3个月的,就符合挪用公款罪的法定构成要件。也就是说,未还期超过3个月的,挪用人还与不还就不罪与非罪的界限，而是量刑的问题，不影响定罪。这也是根据《解释》的规定的:“挪用正在生息或需要支付利息的公款归个人使用数额较大,超过3个月,但是在案发前全部归还本金的,可以从轻或减轻处罚。” (四)挪用公款罪主观方面的认定 挪用公款的主观上表现为直接的故意,既行为人明知是公款而故意挪之,但是打算挪用后于以归还,其目的是暂时的使用,不是永久的占有或侵吞公款。也就是说直接故意挪作私用,来满足私欲或获取利益。所以,在理论上应当要把握好以下几点:一是对公款的认知,即明知为公款而挪之。二是并非无意而是故意的挪用。三是暂时的使用非永久的占有为目的。四是打算于以归还。同时，在实践当中还要注意以下三个问题:第一,是当挪用人与使用人并非一人时,如果挪用人不知道使用人用于非法活动,那么就只能根据挪用人已知的内容按照挪用公款进行营利活动或归个人使用处理。但按照《解释》的规定必须同时具备"数额较大"和"超过3个月未还"两个条件。第二,明知使用人用公款进行营利活动或非法活动的,应当认定挪用人挪用公款进行营利活动或非法活动。第三，如果挪用人主观意识由暂时使用变为永久占有,就应当按主观故意的变化以贪污罪论处。 二、挪用公款罪的立法完善 从挪用公款罪的历史沿革来看,最高人民检察院和最高人民法院对挪用公款罪作出了几个专门的司法解释,1997刑法的修订以及人大常委会都做出了相关规定和立法解释,这使得我国挪用公款罪日趋完善，对打击挪用公款罪,维护国家工作人员职务的廉洁性以及保护国家,集体的财产起到了积极作用，但是,这些法律法规和相关解释仍然存在不合理,不完善的地方或者说存在一些漏洞,下面就根据上文的论述，从挪用公款罪的主体,对象和用途对其进行相关讨论。 (一)挪用公款罪主体的完善 1997年修订后的新刑法，第384条规定了挪用公款罪的主体是国家工作人员,可分为四类,这四类在论述其主体时已作讨论。但是，对于受国家机关,国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员未作明确的规定，而刑法382条第2款的规定：受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利、侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的，以贪污论。因此,贪污罪的主体范围要比挪用公款罪的主体范围要广。但是，本人认为，上述受委托管理,经营国有财产的人员是同样可以作为挪用公款罪主体的,原因要从以下二方面来讲述: 1、一方面从罪与非罪在犯罪构成要件协调方面看 挪用公款罪与贪污罪在很多方面都可以类比,首先,挪用公款罪与贪污罪的犯罪主体具有同一性,都是国家工作人员利用职务的便利实施违法行为.其次,二者所侵犯的客体是相同的,都侵犯了国家,集体的公共财产的所有权以及国家工作人员的廉洁性,而且侵犯的对象都是公款，当然挪用公款罪还包括特定的款物。由此可以看出,刑法对于两罪在主体上的区分理由似乎不太充分。 2、一方面从挪用公款罪转化为贪污罪的角度分析 根据最高人民法院《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会议纪要》规定:挪用公款罪与贪污罪的主要区别在于行为人是否以非法永久占有为目的,挪用转化为贪污,应当以主客观一致的原则,根据《最高人民法院关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题解释》规定的，具有以下情况的认定为非法占有公款的目的:(1),携带挪用的公款潜逃,其携带部分以贪污论处。(2),行为人挪用公款后采取虚假发票报帐，销毁有关帐目的手段使挪用的公款在单位帐目上反映不出来，且没有归还行为的，以贪污罪论处。（3）,行为人截取单位收入不入帐，非法占有，使占有的公款难以在单位帐目上反映出来，且没有归还的行为，认定为贪污罪。(4),有证据证明行为人有能力归还而拒不归还，并隐瞒公款去向的，以贪污罪论处。那么,根据上述文件的规定，对于受国家机关、国有企业、事业单位、人民团体委的托经营管理国有财产的人员利用职务上的便利,挪用本单位资金归个人使用，同时,如有证据证明行为人具有非法占有的目的,那是要以贪污罪论处还是职务侵占罪论处呢?如果按照职务侵占罪的话，这就很明显的与刑法第384条第2款之规定的“以贪污罪论处”相抵触；但是,如果按照贪污罪论处的话,法律上又没有规定职务侵占罪向贪污罪转化的依据。因此,本人认为,刑法在这规定挪用公款主体方面是有疏漏的。应当将受国家、企业、事业单位、人民团体委托管理国有财产的非国家工作人员纳入挪用公款罪的主体,对其挪用国有资金构成的犯罪的,以挪用公款罪论处，从而完善刑法体系上的转换性。 (二)挪用公款罪的侵犯的对象应当进一步明确 根据我国刑法第384条的规定，挪用公款罪侵犯的对象公款和特定款物两部分，而2000年3月6日，最高人民检察院在《关于国家工作人员挪用非特定公物能否定罪的请示的批复》中进一步指出“刑法第384条规定的挪用公款罪中未包括挪用非特定公物归个人使用的行为，对该行为不以挪用公款罪论处构成其他罪的，依法律相关规定处理。”因而，在司法实践中，这种挪用“其他公物”的现象十分普遍，因为此种行为不够成犯罪。其中“一般公物”的挪用是最为严重的，如领导干部占用单位工车，公用设施等等。但是，“一般公物”与“特定公物”都属于公有性质，归国家、集体所有。且在二者的客体方面，都侵害了国家、集体财产的所有权和国家工作人员职务的廉洁性。如果将行为人利用职务之便挪用公款购买汽车，移动电话与行为人以单位名义购买汽车和移动电话而归自己长期占有使用相比较，可以看出，二者根本没有本质上的区别。那么将与挪用公款罪具有同样社会危害性和法定构成要件的的行为不认定为挪用公款罪，这在客观上不能不说是对挪用公款行为的放纵，是法律上的疏漏之处，使公物明为公有，实为私用，很不利于全面保护国家，集体的公共财产。因此，应当将公款和特定公物以外的其他公物同样纳入到挪用公款罪的犯罪对象范畴，才能使国家，集体所有的财产从实质上得到同等的法律保护。 (三)将挪用公款的具体用途作为挪用公款罪的构成要件值得思考 关于挪用公款罪的用途方面，已在本文认定本罪构成要件的客观方面作出了论述。刑法第384条把挪用公款的具体用途分为非法活动，营利活动两者之外的其他活动，并且明确规定了不同的时间和数额限制。这使得挪用公款罪的用途成为罪与非罪认定的关键因素之一。但是，本人认为，如果以挪用公款罪的用途来对犯罪行为定性，在其准确性和合理性方面都存在不妥之处，下面从两方面对其进行讨论： 1、一方面从我国刑法犯罪构成要件的理论的角度分析 在刑法构成要件理论中，主观上有犯罪目的和犯罪动机之分，犯罪目的，是行为人的主观意图。而犯罪动机，是行为人实施犯罪的原因，也可以说是挪之作为何用。因此，刑事犯罪构成理论将行为目的视为犯罪的主观要件，将其作为定罪的构成要件。而行为动机只作为量刑应考虑的因素。所以对挪用公款罪来说，行为人的主观目的就是非法挪用公款归个人使用，这必定侵犯国家，集体财产所有权和国家工作人员职务的廉洁性，是违法行为，而此时的犯罪动机对行为的违法性没有影响[][10]。 2、另一方面从我国刑法犯罪构成要件在司法实践中的问题的角度分析 将挪用公款具体用途规定为犯罪构成的必备要件，不利于对挪用公款罪的正确认定和处理。在司法实践中会有以下两问题：第一，行为人处于进行非法活动，营利活动或其他个人消费的目的挪用公款，但是由于其他原因而未使用公款。如：“王某是某市建行行长，为购买房产而指使会计挪出公款10万，后因其他原因没有买，但是该公款放于王某办公桌达到6个月才发案”[][11]，在此案件情况下，就会造成王某是否构成挪用公款罪发生争议，根据行为人王某挪用公款的的具体用途来看，并不构成挪用公款罪，因为，王某未将公款挪做任何用途。但是根据行为人王某挪用公款的行为看，已经侵害了国家工作人员职务的廉洁性和国家财产的所有权，并且其行为完全具备挪用公款罪的构成要件，所以实际有没有使用公款并不影响挪用公款罪的成立，这种争议都是构成要件的规定不合理造成的。第二，如果行为人挪用的数额较大，分别用于2中或3种活动的，但是每种活动使用的挪用资金都没有超过构成挪用公款罪立法的数额标准，如何处理就成为问题，而未达到根据《解释》规定的数额标准，就不能认定是犯罪。但是，事实上公款已被挪用，且可能用于任何两种以上的用途。因而不利于防治挪用公款犯罪活动，使国家，集体的公共财产处于随时被挪用的危险之中。 综上所述，将挪用公款罪的具体用途规定为挪用公款罪的客观构成要件不仅与刑法犯罪构成理论相适应，而且在司法实践中对挪用公款罪的认定和处理带来很多问题，造成不能有效对此类犯罪进行打击。所以，应当将挪用公款的具体用途仅作为量刑所考虑的因素，而不能作为此类犯罪构成要件，也既只要行为人挪用公款归个人使用，满足时间和数额的标准，就构成挪用公款罪。 参考文献： 1.俞波涛主编，《百姓实用法律丛书》，南京出版社,2001年9月出版。 2.刘宁生主编，《职务犯罪研究》，甘肃文化出版社,2003年6月出版。 3.杜波主编，《职务犯罪概要》，华夏出版社,2001年2月出版，。 4.文盛堂主编，《反职务犯罪论略》，北京大学出版社,2005年1月出版。 5.李希慧著，《贪污贿赂罪研究》,知识产权出版社,2004年12月出版。 6.刘树德主编，《挪用公款罪判例研究》，人民法院出版社,2005年7月出版。 7.高元庆主编，《职务犯罪案例评析》，南京出版社,2003年12出版。 8.王卫主编，《挪用公款罪的侦察与认定》，法律出版社,2005年3月出版。 9.《中华人民共和国刑事法律汇编》，法律出版社1997年7月出版。 10.陈正云,文盛堂主编，《贪污贿赂罪认定于侦察实物主编》,中国检察院出版社,2002年3月出版。 11.杨国兴主编，《贪污贿赂罪法律与司法解释应用问题解疑》，中国检察出版社,2002年2出版。 [][1]参见肖扬主编，《中国新刑法学》,中国人民公安大学出版社，1997年出版,第656页。 [][2]参见苏惠渔主编，《刑法学》,中国政法大学出版社,1997年出版,第858页。 [][3]参见高铭暄、马克昌主编：《刑法学》,中国法制出版社,1999年出版,第1130页。 [][4]参见张明楷主编：《刑法学(下)》,法律出版社,1997年出版,第914页。 [][5]参见钱舫、陈云正主编：《国家工作人员职务经济犯罪的定罪和量刑》,人民法院出版社,1997年出版,第914页。 [][6]参见孙谦主编：《国家工作人员职务犯罪研究》，法律出版社，1998年出版，第134~135页。 [][7]参见成国平主编：“挪用公款罪的构成亟待完善”，载《检察理论研究》，1994年第一期。 [][8]参见杨旺年主编：“关于挪用公款罪的几个问题”,载《西北政法学院学报》,1988年第4期。 [][9]参见夏征农主编：《辞海》,上海辞书出版社，1989年出版,第1836页。 [][10]参见马克昌,丁慕英主编：《刑法的修改与完善》,人民法院出版社，1995年版.第305~306页。
