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试论人民调解在建设社会主义新农村的作用_法律论文
本论文在法律论文栏目，由人大经济论坛经管之家整理,转载请注明来源bbs.pinggu.org/jg/,更多论文... 一、人民调解的重大意义 我国现行的人民调解制度，是在党的领导下，继承和发扬我国民间调解的历史传统，经历了对旧的民间调解进行改造和扬弃的漫长过程，在我国新民主主义革命和社会主义革命与建设的实践中，不断完善和发展起来的一项重要的民主法律制度，在维护社会稳定、实现群众自治、加强社会主义民主法制建设中的做出了突出贡献，在国际上享有“东方经验”、“东方一枝花”的美誉。 截止2000年底全国已建立调解委员会963万人，共有调解人员844万人。2000年人民调解组织在维护社会稳定方面做出突出贡献。共调解各类民间纠纷502万件，调解成功476万件，成功率为94.8％；防止因民间纠纷引起的自杀2.7万件，涉及3.6万人；防止因民间纠纷可能转化的刑事案件5.7万件，涉及13.7万人。2001年全国人民法院判决的民事案件高达600多万件，刑事案件也有72万件。据调查，有的省重大刑事案件中有70％是由民间纠纷激化造成的。因此，及时有效地化解社会矛盾纠纷，维护社会稳定，已经成为关乎国家长治久安和巩固执政党地位的重大问题。[1]但是现在人民调解工作却遇到了一些新情况、新问题，与社会发展有不相适应的地方，突出表现在其调处矛盾纠纷的总数与人民法院一审民事受案数的比例逐年下降，已由1980年的17：1下降为目前的1：1。[2]因此，推动人民调解的改革和发展是我国社会发展的客观要求。 二、人民调解制度的改革动因 纵观人民调解制度的发展历程，我国人民调解制度走过了一段曲折、坎坷的道路，其兴衰成败总是与具体的社会历史条件、党对人民调解的重视和支持、人民调解的立法情况相联系。在当今社会转型时期，人民调解制度也必须与日俱进。 1、人民调解制度的改革是社会发展的客观要求。 我们所处的社会正从熟人社会向陌生人社会转变。人民调解制度存在和发展的条件发生了重大变化。经济发展要求资源自由流动，优化配置。主体流动打破地域限制，实现全社会范围内自由流动、就业。人们在利益的驱动下，会作出损人利己的败德行为，法制秩序不健全的情况下，从熟人社会到陌生人社会的转变，实际上进入了一种“险象环生、满是陷井”的环境。传统中依靠“社区精英”、“家庭长者”、“村霸”解决民间纠纷的机制正在面临挑战。社会转型时期，随着社会主义市场经济体制的建立，出现了利益主体的多元化，各种矛盾突出，利益集团之间出现矛盾，纠纷解决机制必须有所创新。 中国近年经济、政治体制改革所遗留和产生的一些问题，急需人民调解工作加以解决。2002年4月，胡锦涛同志强调指出：“要建立健全对人民内部矛盾经常化制度化的调处机制，及时处理纠纷，尽可能把各种矛盾和隐患化解在基层。认真处理各种民间纠纷，做好各类调解工作。“目前，汹涌澎湃的上访潮与人民调解工作作用发挥不够也不无关系。据《嘹望东方》报道，仅从2003年7月1日到8月20日短短不到两个月的时间，到北京市委门前上访的就达1.9万人次，群体上访达347批；到中纪委门前上访的人员达1万多人次，群体上访453批，平均每天达100多人，最多一天达到152人，创改革开放以来的历史新高。[3]群众上访和信访的问题绝大部分是民间纠纷，是可以通过人民调解加以解决的。前几年，德州市作为山东省的3个上访地区之一，其“名声”一向在外，而上访户竟有半数以上来自陵县。陵县经调研改革，建立“大司法调解”格局机制，成立了司法调解中心，很快该县甩掉了“上访大户”的帽子。 2、1989年《人民调解委员会组织条例》确定了人民调解的三项原则：依法原则、自愿原则和不限制诉权原则。依法调解原则的确立奠定了人民调解与法治亲和的基础，从而构成人民调解发展史上的分水岭。尤其是2002年《最高人民法院关于审理涉及人民调解协议的民事案件的若干规定》和《人民调解工作若干规定》的施行，使人民调解纳入了法治的轨道。 因此，随着社会转型，人权观念的加强，改革和完善现行的人民调解制度不仅有利于建立社会主义的法治国家，也利于我国在国际上的人权斗争。 三、人民调解制度的改革方向 尽管人民调解制度在新的历史条件下得到了长足发展，但是人民调解制度仍然存在诸多问题，一些问题必须得到澄清。 1、我国现代人民调解制度，缺乏从保护公民利益的视角来研究的理论成果。传统的人民调解制度焦点都放在平息矛盾，预防犯罪、教育群众，很少在保护公民权益方面提出系统理论，随着我国市场经济体制改革的深入，市场主体的多元化，必须导致利益的多元化，各种矛盾纠纷纷繁复杂。如果要彻底地解决这些矛盾，我们就必须切实维护纠纷当事人的合法权益。 1999年初，司法部党组在第四次全国人民调解工作会议上，将“调防结合，以防为主”的人民调解工作方针改为“调防结合，以防为主，多种手段，协同作战”。并逐步建立起适合化解新形势下人民内部矛盾的“在调解”工作机制。强调的是防止纠纷发生，维护社会稳定。社会转型时期，这种带有浓厚政治、行政调解色彩的人民调解更应强调当事人的合法权益。2002年9月28日罗干在全国人民调解工作会议上的讲话中谈到：“加强新时期的人民调解工作，是贯彻江总书记“三个代表”重要思想的一项重要工作。人民调解工作以法律和社会主义道德为依据，分清是非，解决纠纷，使当事人的合法权益得到维护，符合维护广大人民的要求。在“三个代表”重要思想的指导下，人民调解正开始把维护人民的合法权益作为人民调解工作的出发点和归属点。以此为契机，司法界人士和法律学者应该加大从保护公民利益的视角来研究人民调解制度。人民调解工作要在坚持为改革、发展、稳定服务，坚持法制与德制相结合的同时，必须与时俱进，把维护当事人的合法权益作为人民调解工作的一项基本原则。 2、人民调解程序性保障的缺失和重建。 工作程序是人们从客观实践中总结出来的带有规律性而又普遍适用的工作步骤。只有 坚持人民调解的工作程序，才能保证调解工作质量。人民调解历来是强调其灵活性，缺乏程序规范。《人民调解委员会组织条例》没有对人民调解的工作程序做出明确规定。随着最高院的司法解释赋予人民调解协议合同性质，人民调解制度的程序更加规范。结合《人民调解工作若干规定》的相关规定，人民调解工作应坚持以下工作程序： （1）受理纠纷。受理纠纷是调解纠纷的第一步，一般有两种途径，一是纠纷当事人找到调解委员会请求调解纠纷，即当事人主动申请调解。二是调解委员会发现纠纷后，及时主动调解。受理纠纷后，如发现纠纷的性质或严重程度已超出调解委员会的职责范围，应动员纠纷当事人去人民法院或有关部门解决也可移送有关部门处理。在农村仍然存在调解员包办一切纠纷的现象，应该引起注意。 （2）调查纠纷情况。受理纠纷后，要深入现场向当事人、知情人和周围的群众、当事人所在单位进行调查，掌握纠纷情况、弄清纠纷性质。只有通过认真调查，掌握了第一手资料，才能顺利地调解纠纷，千万不能“和稀泥”。 （3）对当事人进行说服劝导是人民调解工作中的重要步骤，调解方式要推陈出新，光靠思想觉悟不行。必须以事实为依据，以法律、法规、规章和政策为准，对当事人阐明法律处理的结果会怎样，使得当事人在知晓“利害得失”的情况下，愿意接受调解。法律、法规、规章和政策没有明确规定的，才依据社会公德，绝不能无原则的“和稀泥”。要善于利用氛围效应，把握当事人的心里活动。当事人纠纷心里的发展变化，不是在封闭的条件下进行的，总是在与周围的人进行交往中，通过心里互动，使原有的纠纷心里发生变化。因此，调解中，可结合当地风俗习惯，邀请周围群众代表，当事人单位的领导和亲戚朋友参与调解。 （4）促成当事人和解并达成调解协议。如果当事人能互谅互让，调解人员应促使当事人达成调解协议。如果达不成一致意见，调解人员应该提出合情、合理、合法的建设性解决方案，使他们经过协商，在新的基础上，自愿达成调解协议。 （5）做好回访工作，敦促有关当事人履行调解协议。做好回访工作，及时了解调解协议的执行情况。一方不履行调解协议的，应先进行劝解；拒不履行的，告知另一方当事人通过法院诉讼维护自己的合法权益，维护人民调解严肃性。 （6）对调解和好的民间纠纷进行统计并存档保管。通过统计和存档保管工作，可以及时分析和发现一定时期当地民间纠纷发生的规律，并预测未来的走向：可以总结调解工作的经验教训，调解方法推陈出新。 3、人民调解员素质偏低。人民调解员会委员和调解员统称为人民调解员。《人民调解委员会组织条例》第四条规定：“为人公正，联系群众，热心人民调解工作，并有一定法律知识和政策水平的成年公民，可以当选为人民调解委员会委员。”该条例没有对人民调解员的文化程度提出要求。《人民调解工作若干规定》第十四条规定“担任人民调解员的条件是：为人公正，联系群众热心人民调解工作，具有一定法律、政策水平和文化水平。乡镇、街道人民调解委员会委员应当具备高中以上文化程度。”该规定只是对乡镇、街道人民调解委员会委员要求具备高中以上学历。目前达到高中、中专以上文化知识或法律中专以上水平的调委会委员有220多万人，仅仅占调解委员人数的25%。面对目前日益复杂、新颖的民间纠纷，如果人民调解员没有一定的文化素质，没有一定的政策、法律知识，难免会“和稀泥”。就算纠纷当时解决了，也难免日后复发。另外我国人民调解员年龄普遍偏大，如何吸引年轻人加入调解员行列，也是值得考虑的问题。为此，提高人民调解员的综合素质，是一个紧迫的系统工程。 4、调解资金严重短缺，是制约人民调解发展的瓶颈。《人民调解工作若干规定》和《人民调解委员会组织条例》均规定人民调解委员会调解民间纠纷不收费。调解委员会的工作经费和调解委员的补贴经费，由村民委员会或者居民委会、企业事业单位解决。司法行政机关通过争取同级人民政府的支持，解决人民调解的指导和表彰经费。实际上，这种规定在还比较落后的农村形同虚设，有些乡镇政府财政困难，根本没有钱来支持人民调解工作，更不要指望下面的村委会来落实人民调解的工作经费和补贴了。 为解决经费问题，司法行政机关做出了各种努力和尝试。2003年福建省司法厅厅长陈保明要求把人民调解工作经费纳入财政预算，经济发达地区还要为人民调解员交纳人身伤害保险金。湖南省衡阳市，计划在全市范围内建立人民调解员抚恤金制度，确定抚恤金的抚恤对象是所有在岗的人民调解员。抚恤金的来源主要由财政预算的经常性经费节余提留部分来解决，同时，还向社会募集一部分。笔者认为，在社会转型时期，要确保人民调解发挥其应有的作用，调解经费应该纳入同级政府财政预算。 5、人民调解制度不宜过分行政化。《人民调解工作若干规定》明确将乡镇、街道的司法调解中心规范到人民调解的范畴。这一规定拓展了人民调解的内涵，使得人民调解和行政调解实现了合一。山东省枣庄的峄城区和济南的长清县在“在调解”的基础上发展建立了“四长坐堂”制度，即公、检、法、司四部门负责人定期、定时、定点，进行现场办公，直接参与调处民事纠纷，在纠纷解决中充分发挥行政、司法负责人的权力影响。但人民调解是群众民主自治的重要形式，行政和司法权力的过度“入侵”，必将改变人民调解的这一性质。司法行政机关和基层人民法院是人民调解委员会的指导机关，不是领导机关。二机关应该改善其指导方法，而不是以行政调解干涉、甚至代替民间调解。 我国人民调解制度植根于历史悠久的中华文化土壤，在社会转型时期，通过改革和完善，充分发挥其双赢、灵活、便民、无偿的优势，必将在维护人民的合法权益、建设社会主义法治国家的进程中做出重大贡献。 全面加强农村人民调解工作 1、完善农村人民调解工作组织体系。加强乡镇专职调解员队伍建设，各乡镇要选聘若干名熟悉法律、善于开展群众工作的人员充实乡镇调委会，形成一支专业化、职业化的调解力量，努力调处疑难复杂矛盾纠纷。调整和充实村级人民调解组织，进一步优化调解人员的年龄结构和知识结构，提倡有条件的调委会设立专职主任。探索和推广在农村集贸市场、旅游景点和外来人口聚集区建立专门的调解组织。积极吸纳律师等专业法律工作者指导和参与农村人民调解工作，不断提高农村基层调解组织的工作水平。 2、拓宽农村人民调解工作领域。要在积极调解婚姻、家庭、邻里、损害赔偿、生产经营等常见性、多发性纠纷的同时，认真研究和把握新时期农村矛盾纠纷的特点和规律，重点做好农村经济体制改革、城镇化进程和基层政权建设中出现的土地承包、土地流转、征地拆迁、环境污染、税费改革、民主管理等热点难点纠纷的调解工作，努力将矛盾化解在基层、解决在萌芽状态。 3、健全农村人民调解工作机制。司法行政机关要与信访、综治、公安、法院、农业、林业、土地等部门密切协作，切实加强对农村人民调解工作的协调与指导。要进一步做好人民调解与行政调解和司法调解的衔接工作，完善人民调解与治安行政调解联动机制、与信访接待联动机制和“庭前调解”机制，探索建立符合形势发展要求的新的衔接机制。以乡镇专职调解人员和村调委会主任为重点，逐步建立人民调解员工作补贴保障机制、人民调解组织考核机制和调解人民定期培训机制，加大对优秀人民调解员的宣传力度和表彰奖励力度。建立健全矛盾纠纷定期排查制度、民情民意分析制度、重大矛盾纠纷报告制度，为各级党委、政府决策提供可靠依据。 结束语 综上所述，党的十六届五中全会提出了建设“生产发展、生活宽裕、乡风文明、村容整洁、管理民主”的社会主义新农村的重大历史任务，这是我们党在深刻分析当前形势、全面把握国家经济社会发展阶段性特征的基础上做出的一项重大战略决策。司法行政工作与社会主义新农村建设息息相关、紧密相联，在推进社会主义新农村建设中具有独特的重要作用。但研究此问题不仅需要深厚的法学理论功底，而且需要大量的司法实践及实证材料，本文的研究仅仅是个起步，希望以后对此问题进行更为深入的研究。 谢辞 本文撰写得到了导师的认真指导，在此表示衷心地感谢。也恳请导师再一次提出意见和建设，以便学生进一步提高。谢谢 主要参与文献 1、武树臣：《中国传统法律文化》，北京大学出版社1994年版。 2、朱苏力：《法治及其本土资源》，中国政法大学出版社1996年版。 3、朱苏力：《送法下乡-中国基层司法制度研究》，中国政法大学出版社2000年版。 4、田成有：《法律社会学的学理与运用》，中国检察出版社2002版。 5、梁治平：《法律的文化解释》，三联书店1994年版。 6、梁治平：《寻求自然秩序中的和谐》，中国政法大学出版社2002年版。 7、刘忠定主编：《矛盾与化解》，中国社会出版社2003年版。 8、贺雪峰：《乡村治理的社会基础》，中国社会科学出版社2003年版。
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浅议商行为的法律规则_法律论文
本论文在法律论文栏目，由人大经济论坛经管之家整理,转载请注明来源bbs.pinggu.org/jg/,更多论文... [摘 要]商行为是以营利为目的的而实施的行为；是一种经营性行为；是体现商事交易特点的行为。正是由于商行为具有上诉不同于一般民事行为的特征，因此大多数国家的法律将商行为从一般的民事行为中独立了出来，以商法特有的规则对其加以调整规则。 [关键词]商行为 商行为概述 (一)商行为的概念 商行为，又称“商业行为”，是指商主体从事的以盈利为目的的营业性行为。它是大陆法系国家商法中特有的概念。商事行为是相对民事行为而言，绝大多数商事法律关系的设立、变更和终止都是通过商事行为实现的。商事行为相对于民事行为的独特性也是商法得以从一般民事法律中独立出来，自成体系之原因所在。商事行为与商主体密切相关，二者共同构成大陆法系国家商法制度的基石。 (二)不同国家认定商行为的标准： 1、法国：主张按法律行为的客观内容来认定其行为是否属于商业性质，即根据行为的内容和形式进行判断； 2、德国：主张只要有商人双方或一方参加的法律行为就是商行为； 3、日本：确定商行为的标准应当兼采主观和客观。 现代社会不应固守单一的理论，而应该走向兼容，即应从行为主体、行为本身的内容和形式等方面结合起来确定。但在确定时，应该以新商人主义立场为基础，兼采客观主义的理论。 商行为的立法规制原则 由于各国商事立法理念的不同，不用国家的商法对商行为的规制原则存在着一定程度的差异。从各国的立法实践来看，商行为的立法规制原则大致有一下三种： 主观主义(商人法主义)原则 以1900年的《德国商法典》为代表，在商人概念的基础上推导出商行为。如《德国商法典》第343条第2项规定：“商事行为是指属于经营商人从事营业的一切行为”，该法把商人作为商法规制的主要对象，认为只有商人双方或一方参加的法律行为才是商事行为。采用这一原则的《意大利民法典》也在该法典第2082条中将商事行为规定为企业“以生产、交换，或者提供服务为目的的、从事有组织的职业经济活动”。采用这种规制方式的国家，不仅将商人作为确定商事行为的核心概念，而且依照商人经营的不同方式，将商事行为分为不同的类型。 （二）客观主义（商行为法主义）原则 以1885年的《西班牙商法典》为代表，把商行为列为三类，一是证券交易、票据、保险等基本商行为，二是与基于商行为类似的其他交易行为，三是公司的营业行为。依此方式，法律对商行为并无概括性的抽象规定，而是通过列举的方式界定商行为的范围，即以商事行为的客观性为立法基础，不强调商人概念在界定商事行为中的地位和作用，而是依据行为的客观性质来确定一定的行为是否属于商事行为。不论行为主体是谁，只要其行为符合商法典中有关商事行为的规定就适用商法典。 （三）折中主义方式 把商人概念与商事行为概念同时视为商法典的基本概念，并在此基础上确定商事行为，一方面，一些商事行为是根据商人的经营方法，在营业的场合才加以确认，另一方面，将各种商事行为分类列举，根据其行为内容来确定商事行为的性质。《日本商法典》和修改过的《法国商法典》是其代表。《日本商法典》第503条第1款规定：“商人为其营业而实施的行为，为商事行为。”同时在第2款中又规定：“商人的行为推定为为其营业而实施的行为”。 以上三种立法方式，由于其产生的背景不同，各有其特点。其差异主要在于，商事行为是商主体所从事的行为，还是一般主体所从事的行为。概括方式有较强的概括性，但缺乏应有的明确性。列举方式揭示商事行为的范围，明确清楚，但客观存在的商事行为举不胜举，难以完全包括。折中方式的出现，结合二者优点，克服了二者的不足，更具科学性和规范性。 需要指出的是，上述商行为的规制方式，在各国立法中都不是唯一和绝对的，现代各国商法一般都是吸收概括方式和列举方式的长处，而避其不足，尽管对商行为规制的方式不同，但本质上是一样的。例如，《法国商法典》第631条也承认主观商行为，将零售商、批发商、和银行经营者相互之间的一切行为归入商行为，而不问其内容。另外，商法所承认的股份公司和有限公司的一切行为都是商行为。尽管德国立法采取概括方式，但原《德国商法典》第1条，仍列举出各种主要的商行为。另外，理论上，商行为属于推定法律行为，在商法实践中也往往要借助于法律推定规则。许多国家的商法就明确规定，只要是商主体实施的行为就可推定为其营业实施的行为，从而成为商行为。由此，商行为规制方式的差异对于商法人并无很大的实际意义，其作用更多地表现在对个体商人法律行为的评价。 三、商行为与法律行为的区别 ( 一) 商行为与法律行为的理念不同 法律行为作为法技术的构造物, 旨在实现私法自治, 依当事人的意思表示而从法律上赋予一定私法上效果, 发生司法上权利的变动。也就是说, 法律行为给个人提供一种受法律保护的自由, 使个人获得自主决定的可能性。因此, 法律行为制度的设立解释了司法自治的基本精神, 符合市场经济的内在要求。商行为的立法宗旨和理念是促使商事交易便捷、安全地进行, 同时, 相对于仅关注个人利益的民法而言,商行为在保护商主体利益最大化的同时, 更应关注第三人及国家的利益。这就导致作为司法意义的“商行为”理应更多地接受国家的干预。 ( 二) 商行为与法律行为的生效要件不同 依民法之法理, 法律行为一般生效要件包括当事人须有相应的行为能力、意思表示真实、标的须合法、标的须可能和确定等四项。但是, 商法为促进交易的便捷与安全, 对民法上的个别生效要件作了变更。这些变更集中体现在两个方面: 一是行为能力; 二是意思表示。关于行为能力, 商法重视对商主体的资格审查, 特别是对商事营业能力的审查。对于商主体的法律控制关系到社会交易安全和第三人利益的维护, 现代各国商法一般都设有大量的强行法规则对商主体的资格予以严格控制, 形成了商主体严格法定原则。但是,对于民法所强调的年龄、智力等因素在商行为上所起的作用予以限制, 以保障交易安全。关于意思表示, 民法中关于错误、欺诈、胁迫的规定, 是从所谓意思主义出发, 表示者对善意的相对人及第三人可以主张意思表示的无效或撤销。但是, 商行为以经济效用为主要目的, 其规定带有明显的技术性, 为维护交易的便捷与安全, 交易行为的效果以交易当事人行为的外观为准, 无需探求实质和真意。商行为完成后,原则上表意人不得以意思表示瑕疵为由主张行为之撤销或无效。 ( 三) 商行为与法律行为的作用不同 法律行为遵循自主、自愿、自力的私法自治宗旨, 其目的在于完善市场机制, 因为健全的市场机制必须以健全的法律行为制度为其基本要素, 这使得法律行为制度完全与市场趋于一致。但是, 商法的营利性决定了商行为的长期性和规模性, 而这又决定了票据法、证券法等商行为法必须特别强调商行为的标准化和技术化。通过票据法、证券法机制实现商行为的行为方式的标准化和技术化, 这有助于简化商行为, 节约交易费用。 ( 四) 商行为在具体制度上区别于民事法律行为 商行为简化了双方进行商事交易的方式和程序, 同时强化了对商人(即商行为一方当事人) 的利益的保护; 对商行为规定的法定利率比一般民事流转的利率要高; 在商行为方面审判实践是根据债务人应负连带责任的推定, 而在民事行为方面则连带责任应由合同作出专门的规定; 在商行为中, 握有抵押品的债权人对于抵押品拥有更大的权利; 为了保护商行为产生的权利, 规定了缩短的诉讼时效期限; 商行为的纠纷可以提交司法机关审理, 在有些国家(例如法国和比利时)中是商事法院等。综上所述, 我们可以肯定地作出判断: 由于商行为所具有的不能为一般法律行为制度所包含的特殊性, 只有另行设立商行为制度(既包括抽象的商行为又包括具体的商行为) ,才能科学地调整基于商行为而发生的商事法律关系。 四、完善我国商行为相关法建议 我国的民商事立法向来没有将商事行为与民事行为明确区分开来。但这决不意味着立法完全忽视了商事活动的特殊性。我国目前已出台了包括公司法、证券法、票据法、保险法、海商法、合伙企业法、商业银行法等在内的多部商事法律；在《民法通则》和《合同法》、《担保法》等法律中也有针对商行为的特殊规定。因而，将现行法律中对商行为的特殊规定加以整理，并借鉴德、日商法典的规定补充和完善，对今后的《商法通则》乃至《商法典》的制定都将具有重要意义。 完善我国商行为法基于以下考虑: 其一, 我国采用单行商事法律的立法模式, 虽然有灵活、务实、简便等优点, 但由于缺乏总则的统率, 难收纲举目张之效, 使单行商事法律变成了孤立、单一的法律, 不能形成商法内在应有的体系, 这显然不利于对我国市场经济关系的统一规制, 亦无助于对单行商事法律原则、制度、规则的统一理解, 更不利于对单行商事法律的贯彻实施。此种状态下的商事法律, 有如一个人只有四肢躯干而没有头脑, 无法通过头脑的指令来驱使四肢的自如运动。 其二, 意图通过制定民法典来解决商法欠缺总则的问题, 只是部分学者的一厢情愿,事实上起草中的民法典不仅不可能囊括商法分则的内容, 也不可能包容商法总则的全部内容。囿于自身性质的局限, 民法的内容不可能无限膨胀, 更不可能取代商法而形成“私法的一元化”局面。如果不顾及民法自身的属性,让民法典涵盖了商法总则的全部内容, 那就势必造成民法的异化, 使民法典变得不伦不类。据此, 解决单行商事法律缺少总则统率的问题不能寄希望于民法, 必须靠商法自身的健全与完善。 其三, 在实行实质商法主义的民商分立体制下制定《商法通则》, 既可矫正追求形式商法主义的偏颇, 又可实现商法体系的完善, 同时又不根本性地改变我国采用单行商事法律的立法模式, 这种一举而三得的立法动议, 理应得到我国立法机关的采纳。其四, 就我国商事立法的现状分析, 由于长期以来国内市场与国外市场的分别管理, 加之国内市场的多头管理, 导致政出多门, 立法多头, 与统一市场、统一规制的市场经济的法制要求极不适应。同时, 由于商事立法缺少系统性和前瞻性, 致使商事法律、法规杂乱无章, 缺乏统率, 不成体系。此种状况已经到了非改不可的时候了, 否则必将误商误民误国。商务部的成立, 一方面标志着我国政府顺应时代潮流、统一国内市场与国外市场的决心, 另一方面, 也预示着我国的商事活动将进一步与世界接轨。这就要求首先必须统一法制, 因为只有统一法制才可能统一市场。笔者真诚地期待着新组建的商务部能够协助国家的立法机关担当起统一商事法制的神圣使命, 当务之急就是要研究并论证“商法通则”的制定, 尽快改变商事法律群龙无首的局面, 为统一商事法制奠定基础。
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试用期制度的法律问题研究_法律论文
本论文在法律论文栏目，由人大经济论坛经管之家整理,转载请注明来源bbs.pinggu.org/jg/,更多论文... 劳动合同试用期，是劳动关系当事人双方建立劳动关系时，依照法律规定，在平等自愿、协商一致的基础上订立劳动合同的同时，在劳动合同期限之内特别约定的一个供当事人双方互相考察的、合同解除条件亦无严格限制的期间。 劳动合同试用期是劳动法规定的劳动合同可以特殊约定的内容之一。①《中华人民共和国劳动法》第二十一条规定：“劳动合同可以约定试用期。试用期最长不得超过六个月。”这一规定包含了三层含义：第一，劳动合同中的试用期不是法定的内容，它的出现乃是当事人双方合意的结果。也就是说，当事人在劳动合同中可以约定试用期，也可以不约定试用期。这一点表明试用期具有自愿性；第二，试用期应当包含在劳动合同期限之中，是劳动合同期限中的一个特殊阶段，而非独立于劳动合同期限以外的阶段。这一点表明试用期具有非独立性；第三，劳动合同试用期有法定的上限，即最长不得超过六个月。当事人不得通过约定而改变这一上限。这一点表明试用期具有限制性。 除此之外，劳动法将试用期内解除劳动合同也作为劳动关系双方随时解除劳动合同的一种法定情形作了规定。②《中华人民共和国劳动法》第二十五条第一项规定：劳动者“在试用期间被证明不符合录用条件的”，用人单位可以解除劳动合同，而不需要提前三十日通知劳动者。该法第三十二条第一项规定：“在试用期内”，劳动者可以随时通知用人单位解除劳动合同。 作为劳动合同可以约定试用期的法律依据，这些是法律、法规层面上目前对试用期以及相应期限和法律后果的最具体的规定。但是在实践中，由于法律规定本身的缺陷，以及劳动关系双方当事人行为的随意性所带来的事物的复杂性，使得围绕试用期这一问题所产生的纠纷，也呈现出复杂的情形。根据劳动法本身的立法精神，结合实践中出现的各种情形，对这一领域的问题加以研究，是很有必要的。 一、 试用期的约定必须出于当事人的合意 试用期，是劳动关系双方以最低限度风险互相考察对方的一种手段，这一手段对于用人单位的意义尤为重要。用人单位对劳动者的根本要求，是提供合格的劳动。劳动者能否提供合格的劳动，是用人单位最关心的事项。因此，在与劳动者订立劳动合同之前，用人单位通常都会对劳动者进行初步的审查，这种初步审查是根据用人单位具体岗位对劳动者的一般要求进行的。但是，仅凭这种初步的审查，是不能得出该劳动者究竟是不是符合该用人单位对劳动者的全部要求的。由于劳动法对用人单位解除劳动合同的条件设置了许多限制性的规定，一旦劳动者的实际工作能力等不符合用人单位的全部要求，而这些情形又不符合法定的解除劳动合同的条件，那就会出现用人单位既录用了不符合其要求的劳动者、又不能依法解除劳动合同的情形，这将使用人单位处于一种两难的境地。如果勉强留用该劳动者 ，就会在自己的工作流程中出现薄弱环节，影响工作质量和效率，导致竞争力下降；如果不能容忍这种薄弱环节，那就只有重复聘用一名新的合格的员工，这样将会使劳动力成本上升。因此，在建立劳动关系的同时，允许用人单位与劳动者约定试用期，利用试用期让双方有一个相互进一步考察的机会，是有其现实需求的。这也是劳动法规定当事人可以在劳动合同中约定试用期的现实意义所在。 但是，劳动法所规定的，是当事人可以约定试用期，而不是必须约定试用期，试用期也不是自动存在于劳动合同之中。是否需要在劳动合同中约定试用期，法律不加以规定，只能由当事人双方在平等自愿、协商一致的基础上约定，不能由一方的意思表示而设立。换言之，未经协商或者没有证据证明形成合意的，不能认定存在试用期。 二、 试用期是劳动合同期限的一个组成部分 试用期是劳动合同期限的一个组成部分，这一点本身是毋庸置疑的，劳动法的规定已经非常明确地包含了这一层意思。因此，在劳动关系当事人以订立书面劳动合同形式建立劳动关系时，绝大多数用人单位起草的劳动合同，都能严格依照法律规定，将试用期约定在劳动合同期限之中。但是，也有相当一部分用人单位，在与劳动者建立劳动关系、订立劳动合同时，或者因为对法律的认识错误，或者出于规避法律的故意，仍然存在着一些不合法的情形。例如，有的用人单位在与劳动者建立劳动关系之时，不与劳动者订立书面劳动合同，在劳动关系存续了一定期间后，方与劳动者订立书面劳动合同，而将订立劳动合同前的这一期间作试用期对待。有的用人单位则事先单独与劳动者订立一份试用期合同，在试用期间届满后再与劳动者订立所谓“正式”的劳动合同。有的用人单位虽然也将试用期约定在劳动合同期限之内，但是却违反关于试用期不得超过最长期限的规定，使得约定的试用期超过相应劳动合同期限所允许的最长期限。 很显然，以上列举的用人单位的种种做法，都是违反法律规定的行为。这种违法行为同时也会损害劳动者的合法权益。第一，按照劳动法的规定，建立劳动关系，应当订立劳动合同。也就是说，劳动关系一旦建立，当事人双方的劳动权利义务即已经产生。按照现行的劳动用工制度，用人单位即应当及时办理录用手续，并为该劳动者办理相应的社会保险账户的手续，使双方的劳动权利义务既受劳动行政主管部门的监督，有时劳动者能够随时了解自己的权利状况。实践中，有的用人单位不将试用期视作劳动合同期间，而是在试用期满后方办理录用手续并办理社会保险账户手续的，从而变相地否定了双方在此期间的劳动关系，逃避了法律所规定的义务，损害了劳动者的合法权益；第二，用人单位与劳动者单独订立试用期合同，表面上虽然符合建立劳动关系应当订立劳动合同这一法律规定，但其实质乃是将应当包含在劳动合同期限之内的试用期，人为地分离出来，使得试用期与劳动合同期限成为相互完全独立的两个阶段。按照劳动法的规定，订立劳动合同，应当遵循平等自愿、协商一致的原则。在单独订立试用期合同的情况下，一旦试用期满，双方当事人又不能就订立劳动合同达成一致的，就会出现只有试用期合同而没有劳动合同这样一种状况。这显然是违反法律规定的。从另一个角度看，这种做法使得劳动者一方在劳动关系建立之后，对于劳动合同的完整期限究竟有多少时间跨度处于一种无法预知的状态，对于自己的权利无法充分知晓。这也背离了法律所追求的公平和公正。 三、 试用期间劳动报酬应当遵从当事人依法作出的约定。 如前所述，劳动合同的试用期应当被包含在劳动合同期限之中，是劳动合同期限的一个组成部分。对于试用期内劳动者的待遇与试用期间届满后劳动者的待遇是否应当一致，法律并没有加以规定，因此，当事人双方可以在劳动合同中对试用期内劳动者一方的待遇作出特别约定。但是，如果当事人双方没有就试用期内劳动者的待遇进行约定，双方在劳动合同中对劳动者待遇的约定，就应当适用于试用期内。这两者之间，乃是一般约定与特别约定的关系。合同中没有就某一事项作出特别约定的，就应当遵从一般约定。 同时，当事人双方关于试用期的待遇必须依法约定，不得违反法律关于法定劳动标准（例如最低工资）的规定。因为法定劳动标准乃属法律强制性规定的范畴，不能由当事人通过约定予以改变。 实践中，很多用人单位根本就没有注意到这些法律原则，在没有就试用期内劳动者的待遇作出约定的情况下，随意改变劳动合同关于待遇的约定，擅自降低劳动者在试用期内的待遇。或者虽然对试用期内的待遇作出了约定，但是约定的试用期内工资低于当地的最低工资标准。这些情形，都是违反法律规定的，也构成了对劳动者合法权益的损害，在仲裁和审判实践中，都应当予以纠正。 劳动法关于试用期待遇的规定，实际上也具有两个特点，一是约定的自愿性，二是内容的合法性。也就是说，是否需要对试用期内的待遇作出特别约定，由劳动合同当事人双方根据平等自愿、协商一致的原则加以确定。一旦作出约定，其内容必须满足法定劳动报酬标准的要求，不得违反法律强制性的规定。 四、 试用期的考察范围以及解除劳动合同的条件应作宽泛解释 试用期考察的范围，与该期间内解除劳动合同的条件之间，有着极其紧密的联系，反映了事物的两个方面。试用期内对劳动者的考察，是用人单位作出是否要在试用期内解除劳动合同决定的前提。用人单位在试用期内与劳动者解除劳动合同，乃是试用期内对劳动者考察的结论反映在劳动关系方面的后果。那么，试用期内究竟应当考察什么内容呢？ ③《劳动法》第二十五条第一项规定：“试用期间被证明不符合录用条件的”，用人单位可以随时解除劳动合同。从文义分析，法律规定试用期考察的内容，乃是劳动者是否符合用人单位的录用条件。如果狭隘地理解这一“录用条件”的含义，显然会产生法律逻辑上的错误，也不符合劳动关系双方建立劳动关系这一过程的实际。因为，所谓的录用条件，都是用人单位在录用劳动者之前就应当完成审查的。例如，一家物业管理公司如果需要一名电工，它会在劳动力市场上发布招聘信息。我们假设它的招聘信息是这样的内容：“本公司需要一名电工，性别为男性，年龄在45岁以下，学历在高中或中专以上，持有电工专业证书，身体健康”。毫无疑问，任何一名劳动者，都会根据这一信息中的内容对照自己，以确定自己是否符合这些要求。该信息中的这些内容，就是该物业管理公司对劳动者的录用条件。如果有若干名劳动者都符合上述条件，都来应聘，该物业管理公司首先审查的，也就是他们的身份证明、健康证明、学历证书和电工专业证书。在这些审查完成后，该物业管理公司将会在多名符合条件的应聘者中，通过面试谈话来最终确定录用其中的一位，然后再在平等自愿、协商一致的基础上订立劳动合同。此时，作为录用条件，已经审查完毕。 但是，作为一名电工，仅仅持有专业电工证书是不够的，他还必须在工作过程中证明他确实具有相应的工作能力，而这种能力在录用过程中是很难考察的，通常都需要在实际工作过程中进行考察。这才是④《劳动法》第二十五条第一项规定中所说的“录用条件”。因此可以说，劳动法这一条文的表述是不准确的。 ⑤通过进一步思考，我们还会发现，任何一个用人单位招聘一名员工，实质乃是其内部岗位对劳动力的一种需求，这种需求必须通过招聘合格的劳动者来予以满足，而合格的标准，不应当仅仅局限于上述这些要求。在多名应聘者都符合录用条件的情况下，最终决定录用其中的一位，显然还考虑了其他的因素。通常情况下，用人单位通过面试谈话，除了要对应聘者实际工作能力获取一个初步的印象之外，还需要对应聘者的个人品行、举止文明程度、责任心、勤劳度、对企业的忠诚度等等进行初步的评估。这是在多名符合录用条件的应聘者中，决定最终选择哪一位的重要因素。因此，无论是从劳动法规定劳动合同可以约定试用期的目的分析，还是从实践中用人单位对员工素质的要求考虑，机械、狭义地理解“录用条件”都是有悖于劳动法的立法本意的。换言之，劳动合同试用期考察的范围应当是宽泛的。 例如，某汽车修理公司承接了某品牌汽车的特约维修工作。为此，该公司向劳动力市场发布招聘信息，要求应聘者的性别为男性，年龄在30岁以下，身体健康，持有汽车维修专业培训证书。兰某认为自己具备了上述所有的条件，遂前往应聘。该公司最终录用了兰某，双方订立了一年期的劳动合同，并约定了三个月的试用期。同时，该公司还请该品牌汽车生产商派员对包括兰某在内的多名员工进行了专门的培训。在劳动合同履行过程中，该公司发现，兰某经过培训，并未真正掌握该品牌汽车维修的技术，且在顾客提出意见时，对顾客的态度也比较粗暴。鉴于此时尚在劳动合同试用期内，该公司随即解除了双方的劳动合同。兰某认为，该公司解除劳动合同的行为错误，遂向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。劳动争议仲裁委员会审理后认为，兰某的工作能力和对顾客的态度表明，其确实不符合该公司的录用条件，该公司在劳动合同的试用期内解除双方的劳动合同，应属合法。遂作出了支持该公司的裁决。兰某不服该裁决，起诉至法院，称该公司的录用条件，应当是指向劳动力市场发布的信息中所提出的条件，这些条件其都已经具备，并且也通过了该公司的审查。仲裁裁决认定其不符合录用条件，此认定显属错误，请求法院予以纠正。法院审理后认为，兰某确实是因为符合该汽车修理公司的录用条件才被该公司录用的。也正因为所谓的录用条件已经在录用之前完成了审查，所以，《劳动法》第二十五条第一项规定中所指的“录用条件”，已经不再是兰某所指的录用条件，而应当宽泛地解释为用人单位对劳动者的综合要求。兰某的工作能力和工作表现所不符合的，乃是这些要求。因此，法院对兰某的主张也未给与支持。 举这个案例，是要说明这样的观点，《劳动法》第二十五条第一项的规定，明显存在措辞不当的问题。在这些法条尚未被修改的情况下，对该条款中的“录用条件”，应当作比较宽泛的解释。 劳动合同试用期作为劳动合同中的一个特殊的阶段，对调整劳动关系当事人双方的权利义务，帮助用人单位以最低的成本风险争取优秀劳动者的加入，促进劳动者的风险意识和竞争意识，最终提高劳动者的综合素质和企业的综合竞争能力，都有着极其重要的意义。但是，至少在目前，这种意义还远没有被广大的劳动者和很多的用人单位所认识。准确理解有关劳动合同试用期的法律规定并加以运用，不仅是法律的要求，也是我国劳动用工制度改革乃至我国经济体制改革的要求。 参考文献 中华人民共和国劳动法》, 全国人民代表大会常务委员会 王全兴: 《劳动法》,法律出版社,2004年 王昌硕、郑尚元：《劳动和社会保障法学》，中国劳动社会保障出版社，2005年 卜平武、王中兴：《 固定期限劳动合同之分析》，《湖南文理学院学报》，2005年第三版 张幸: 《论我国劳动合同期限制度的完善》，《 法制与社会》，2009年第十版
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试论我国现行夫妻财产制度_法律论文
本论文在法律论文栏目，由人大经济论坛经管之家整理,转载请注明来源bbs.pinggu.org/jg/,更多论文... 内容提要：1、关于夫妻约定财产制。2、关于夫妻法定财产制。3、关于夫妻个人特有财产制。4、修订后的《婚姻法》关于夫妻财产的意义。5、立法建议。 关键词：婚姻法、夫妻约定财产、夫妻法定财产、夫妻个人财产 夫妻财产制度泛指规范夫妻婚前婚后财产归属、管理、处分以及婚姻解除时的财产结算等关系的法律规定。婚姻是家庭的基础，家庭是社会的细胞。随着市场经济体制的逐步建立，各经济生活观念的转变，多种经济成分的出现，物质利益受到人们前所未有的关注，自我意识和个人权利意识都不断增强，使得夫妻财产关系越来越成为婚姻家庭中一个敏感而又难以处理的问题。 我国目前在夫妻财产上呈现出来源层面增多和结构范围扩张的新特点。夫妻的收入来源已不局限于自身劳动所得，诸如按资分配、投资收益、风险收益和雇工剩余劳动的收入、个人外汇收入以及按劳分配在不同所有制经济实体中产生的差异等，都构成了夫妻财产的新来源。夫妻财产的外延扩张是夫妻财产来源的又一显著特点。表现为：第一、夫妻财产中生活资料的范围不断扩大，而且向高档化转变；第二、夫妻的大量生产资料、流动资金、产品利润被纳入夫妻共同财产；第三、知识产权所产生的经济利益等也被纳入了夫妻财产的范围；第四、股票、债券、养老保险金等有价证券也被纳入了夫妻财产的范围。可见，夫妻财产关系亦已呈现出多元化的趋势。由于1980年的《婚姻法》中所采用的夫妻财产是婚后所得共同制，它与市场经济条件下注重个人权利的价值观念和生活方式不可避免的会发生矛盾和冲突，也与当代世界共同财产制的发展方向不尽符合，故在2001年做出了修订。新修订的《婚姻法》对夫妻财产制度做出了新的规定，较原来规定有了很大的改善。 一、关于夫妻约定财产制 约定财产制是指夫妻以契约的形式决定婚姻财产关系的财产制度。夫妻双方必须在自愿、合法、平等原则下进行约定。它在多数国家中都被充分肯定，具有较高的法律地位，只在无约定或约定无效的情况下，才适用法定财产制。但是，随着经济的发展和人们生活观念的转变，原有关于夫妻财产约定的有关法律规定显得过于简略，已不能满足在夫妻财产构成日趋复杂，财产数量不断增加的情况下，当事人双方通过约定协调财产关系、维护权益的需要。所以，此次修改对原有的约定财产制度的规定进行了完善。 《婚姻法》修改中增加了一条，作为第十九条：“夫妻可以约定婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产归各自所有、共同所有或部分各自所有、部分共同所有。约定应当采用书面形式。没有约定或约定不明确的，适用本法第十七条、第十八条的规定。”“夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产约定归各自所有的，夫或妻一方对外所负的债务，第三人知道该约定的，以夫或妻一方所有的财产清偿”。同时，还规定了第四十条作为约定财产制的例外：“夫妻书面约定婚姻关系存续期间所得财产归各自所有，一方因抚育子女，照料老人，协助另一方工作等付出较多义务的，离婚时有权向另一方请求补偿，另一方应当补偿。” 修改后的《婚姻法》确立了约定财产制优先于法定财产制的效力。当代资本主义国家的法律几乎无一例外的将婚姻法作为一种民事契约。按照契约法规范的一般原则，在不违反法律强制性规定的前提下，调整当事人之间的权利义务关系优先适用双方约定。我国一向不认可婚姻关系契约论，认为婚姻关系中大量存在的是感情因素和人文因素，而不是契约式的赤裸裸的交换关系。但事实上婚姻关系是否真能完全排除契约性呢？恰恰相反，婚姻关系不但无法超脱，而且契约性倒可以称得上是婚姻关系的一个根本属性。缔结婚姻过程中的风俗习惯，都明显的表现出契约性。西周首创“六礼之婚”，“纳采、问名、纳吉、纳征、请期、亲迎”的过程就好比从“要约”直至“履行合同”的过程。现在男女之间恋爱除了是在陪养感情之外，双方也在不断的调整自己的要求，以期实现双赢。而《婚姻法》在某种意义上，可以说是一部调整婚姻关系的契约法，这里规定了合同的订立、履行、变更、终止，甚至还规定了违约责任。事实上，情感性和契约性之间并不存在不可调和的矛盾，《公司法》中尚有“人合公司”的规定，那么，情感和契约的婚姻又有何不可呢？正因为如此，近年来，我国学者已经很少公开反对的反对把婚姻关系作为契约关系来看。《婚姻法》修改时，更具有契约性的约定财产制也得以确立。这一修改可谓大势所趋。 修改后的《婚姻法》限定了当事人选择约定财产制的三种形式：一般共同制、管理共同制和分别财产制。一般共同制指夫妻婚前和婚姻期间的财产均归双方共同所有，它与法定财产制的区别在于前者包括婚前财产而后者只涉及婚后财产。管理共同制指一方婚前和婚姻期间的财产归本人所有，但可根据约定由一方同意管理，它源于欧洲中世纪的日耳曼法，在《德国民法典》中也有体现。分别财产制指一方婚前和婚姻期间的财产归本人所有，由本人管理，若由另一方管理的，适用委托代理关系，它始于罗马法后期的“无夫权婚姻”，旨在保护夫妇双方的独立人格，是“夫妻别体主义”的产物，《日本民法典》中有类似的规定。应该说修改后的《婚姻法》有关约定财产制形式的规定是科学合理并与国际接轨的。 但是不可否认，有关约定财产制度的规定还并不完整，没有形成系统的体系且不易于具体的操作，表现为： 1、约定的时间。在没有规定的情况下，我们可以认为夫妻双方既可以在结婚前约定，也可以在婚姻后约定。而随时要求约定财产是否能作为当事人的一项权利呢？如果对此做出肯定的回答，那么在夫妻关系存续期间，一方提出约定财产，另一方反对时，是否有可能追究反对一方的责任呢？这个责任是违约责任还是侵权责任？这一系列问题只有让法官来回答了。 2、约定的方式。约定的方式主要有要式和非要式两种，夫妻事先约定财产，将对夫妻一方或双方未来承担债务的财产产生影响，换言之，约定财产的内容涉及仅以夫妻一方或者仅以特定的财产承担责任，这就可能会减少承担的财产范围，影响到债权人债权的实现。由于新《婚姻法》没有对夫妻双方约定财产的具体方式作出规定，这就导致第十九条第三款规定在适用上没有明确的标准。我们判断第三人是否知道夫妻双方对财产也经做出了事先的约定，并进一步确定应该以哪一部分财产清偿债务的依据到底是什么？如果允许以非要式的方式进行财产约定，那么，夫妻双方就可以根据自己的需要主张财产已经约定或没有约定，而债权人同样可以自由的选择“知道”或者“不知道”该约定。这样，势必造成夫妻财产关系以及债权债务关系的不稳定。因此，夫妻约定财产应该有特定形式，并履行一定手续。 可见，修订后的《婚姻法》第十九条第一款规定夫妻对财产的约定采取书面形式是不够的，还要以一定的公示形式才能对社会公众产生公信力。这种公示方式可以是在有关部门进行登记（如婚姻登记部门），也可以是在公证处进行公证。对财产的约定只有经过登记或公证才能对抗善意第三人。否则，就可以发生如下情况：对于夫或妻一方所负的责任，债权人行使权利时，债务人与其配偶既可以拿份伪造的夫妻财产约定协议声称财产的大部分归债务人的配偶所有，以达到规避法律逃避债务的目的。至于这种公示可能暴露私人财产的隐私，这也是夫妻双方自愿接受的，因为夫妻双方既然希望使其约定对抗善意第三人，就必须要公示，而公示就必然意味着将其某些财产的秘密公开。协议成立后，夫妻双方就可以协议变更或者撤销对财产的约定。协商不成的，夫妻一方可以请求人民法院变更或撤销，第三人认为夫妻双方约定财产归属使自己权益受到损害的，也有权向人民法院请求予以撤销。这样做不仅可以有效的维护婚姻当事人的合法利益，同时，也便于人民法院正确处理婚姻家庭纠纷案件。 二、关于夫妻法定财产制 新《婚姻法》在第十七条、第十八条规定了在没有约定情况下夫妻共同财产和个人财产的划分，即“夫妻在婚姻关系存续期间所得的下列财产。归夫妻共同所有：（1）工资、资金；（2）生产经营的收益；（3）知识产权的收益；（4）继承或赠与所得的财产，但本法第十八条第三项规定的除外；（5）其他应当归共同所有的财产。夫妻对共同所有的财产，有平等的处理权。”“有下列情况之一的，为夫妻一方的财产：（1）一方的婚前财产；（2）一方因身体受到伤害而获得的医疗费、残疾人生活补助费等费用；（3）遗嘱或者赠与合同中确定只归夫或妻一方的财产；（4）一方专用的生活用品；（5）其他应当归一方的财产。” 在第十四条规定了离婚时有关债务的清偿，即“离婚时，原有夫妻共同生活所负的债务，应当共同偿还。共同财产不够清偿的，或财产归各自所有的，由双方协议清偿；协议不成时，由人民法院判决。” 在第四十六条、四十七条还规定了过错责任，即“有下列情况之一，导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿：（1）重婚的；（2）有配偶者与他人同居的；（3）实施家庭暴力的；（4）虐待、遗弃家庭成员的。”“离婚时，一方隐藏、转移、变卖、毁损夫妻共同财产，或伪造债务，企图侵占另一方财产的，分割夫妻共同财产。 隐藏、转移、变卖、毁损夫妻共同财产或伪造债务的一方，可以少分或不分。离婚后，另一方发现有上述行为的，可以向人民法院提出诉讼，请求再次分割夫妻共同财产。”以上构成了我国婚姻关系中的法定财产制。 与旧的《婚姻法》相比，新《婚姻法》的规定更为具体，例如，第十八条明确列举了归夫妻一方所有的财产。但原有的一些问题在新的法律中并没有得到解决，有的甚至变得更加复杂，主要有： （一）分居期间的财产归属 “夫妻关系存续期间所得的财产是夫妻共同财产”，这是我国婚姻法的一项原则。依照这一原则，因为分居期间夫妻关系依旧存在，其间所得的财产理应为夫妻共同财产。（这是多数学者的观点，司法实践也是这样做的）在新婚姻法中，法定财产制的这一原则并没有改变，但在有关离婚的规定中，明确的增加了这一条“因感情关系不和分居满两年的”，调解无效，应当准予离婚。这样一来，我们是否可以作如下理解：婚姻法将分居作为婚姻关系解除的“预备期”，是婚姻关系存续过程中的一个特殊阶段，对于这个阶段一方取得的财产也应该特殊处理。这就使有关分居期间财产归属的问题更为复杂。 我个人认为，婚姻关系应当容许存在特殊阶段，特殊 阶段的财产应当特殊处理。夫妻财产关系的基础是夫妻身份关系。婚姻法确定法定财产本质上是在双方没有约定的情况下，推定双方基于夫妻的身份关系愿意对财产进行共同管理、使用、收益、处分，并愿意对婚姻关系存续期间产生的债务承担连带责任。而在分居、离婚诉讼进行等特殊期间，夫妻双方的身份关系处于极不稳定的状态，在这种时期内仍然按照一般的原则推定双方默认财产权的混同，明显违背了财产取得方的真正意愿，是不合适的。如果我们承认婚姻关系存在特殊阶段，那么我们同样应该承认，在特殊阶段，夫妻之间的某些权利是中止的，这其中包括部份的身份权和财产权。在这一问题上，我们的立法可以借鉴外法有关“分居制度”的规定。法国民法典就规定：“分居效力及于夫妻财产，因分居当然成为分别财产，夫丧失妻的财产管理权。”实行分居制度意味着夫妻一旦分居，夫妻财产即采用分别财产制。即在分居期间，夫妻各自所得财产各自所有。 （二）无形财产的问题 无形财产是指以权利的形式存在的财产利益，主要是知识产权。随着社会生产力水平的提高，无形财产进入家庭，在家庭财产中所占的份额也越来越大，有关无形财产的争议也越来越多。新婚姻法在第十七条（三）中规定：夫妻关系存续期间的知识产权收益归夫妻共同所有。这主要解决的是知识产权部份的问题。而知识产权中的人身权部份，因其基于智力成果创造人的特定身份，与智力成果创造人人身不可分离，争议也不大。 目前，主要问题集中在“知识产权还未曾实现的经济利益”，即所谓的财产期待权。知识产权实现其经济利益是需要一定时间的，并且利益能不实现还需要受到诸多因素的影响，存在一定的风险。一项专利，一个商标，一本书稿，一幅画，将来可能价值巨大，也可能一文不值。创适者或许愿意实现知识产权的经济利益，但也有可能他根本就不想让自己的研究成果进入流通领域。这样，无形财产是否有期待利益，这种期待利益到底有多大，就没有了标准。正常情况下，婚姻关系存续期间，夫妻一方知识产权的取得，离不开另一方的支持，进行研究的投入往往包含了大量的夫妻共同财产。从某种意义上说，一项知识产权的取得是夫妻双方共同努力的结果。如果仅仅规定既得知识产权收益为夫妻共同财产，而对期待利益没有一个明确合理的说法，对当事人中的一方是不公平的。在这个问题上，各国婚姻法都给了法官较大的自由裁量权。由于无形财产的特殊性，我国在修改婚姻法的过程中也没有涉及这个问题。在今后的司法解释中应当有相关规定出台。 （三）有关“过错责任” 新《婚姻法》中增加了关于“过错责任”的规定。“有下列情形之一，导致离婚的，无过错方有权请求赔偿：（1）重婚的；（2）有配偶者与他人同居的；（3）实施家庭暴力的；（4）虐待、遗弃家庭成员的。”这是我国婚姻法的一大突破，旨在惩罚婚姻关系中的过错方，保护弱者的合法权益。出发点是好的，但是在可操作性上存在一定的问题，对于损害赔偿请求权的范围是否包括精神损害赔偿，第三者是否能作为共同侵权人等比较尖锐的问题，以及具体适用该条法律的一些具体问题没有具体的规定。毕竞，“过错责任”的规定是我们的一次尝试，有关这一规定的利弊还要实践来检验，这项制度也还是需要不断完善的。 三、关于夫妻个人特有财产制 重新修订后的《婚姻法》将下列作为夫妻一方的特有财产： （1）一方的婚前财产； （2）一方因身体受到伤害而获得的医疗费、残疾人生活补助等费用； （3）遗嘱或赠与合同中确定只归夫或妻一方的财产； （4）一方专用的生活品； （5）其他应当归一方的财产。 这就使婚内索赔案和由于符合新《婚姻法》第四十条规定之一导致离婚案件中的无过错方请求的损害赔偿成为了可能。试想，如果新婚姻法中没有规定夫妻个人特有财产制的内容，在现阶段的实际生活中很少有人实行夫妻约定财产制婚姻关系的一方因人身或财产侵权而请求获得赔偿岂不是一个人从自己衣服的左口袋拿钱放入右口袋，在这种情况下，法院的判决不也等于是一纸空文吗？我认为新婚姻法中正是因为有了夫妻个人特有财产制的内容才真正维护了那些在婚姻关系中处于弱势地位的人的合法权益。 四、修订后的《婚姻法》关于夫妻财产制度的意义 我认为修订后的《婚姻法》，最引人注目的就是关于夫妻财产的规范，明确的规定了夫妻财产的三个部份：即夫妻约定财产、夫妻共同财产、夫妻个人财产，弥补了我国原有婚姻法的一些漏洞，增强了法律的可操作性，其意义巨大。至少具有以下五个方面的意义： （1）、夫妻之间可约定财产，充分反映了对民事权利主体意愿的尊重，体现了当事人的意思自治，符合私法基本原则。修订后的《婚姻法》对夫妻之间可约定财产的制度，反映了以人为本的立法价值取向，符合各国民事法律发展的潮流。对此规定有些学者不甚赞成，认为“它是对离婚诉讼的一种引诱”。对此观点我不敢赞同。夫妻关系的建立除了感情基础外，更需要物质矛盾。正是有了事先的财产约定，才会为日后可能产生的摩擦提供了润滑剂，更能消减其可能产生的不快，增加了夫妻关系之间的向心力，又有何不可？再说我们经常说：“亲兄弟明算账”，难道能说是对兄弟反目的一种引诱吗？答案显然是否定的。 2、完善了我国的物权制度，体现了物权法定原则。 我国民法中未规定物权的时效取得制度，而《最高人民法院关于法院审理离婚案件处理财产分割问题的若干意见》中却规定：“一方婚前个人所有的财产，婚后由双方共同使用、经营管理的房屋及其他价值较大的生产资料经过8年，贵重的生活资料经过4年，同样可视为共同财产。”该司法解释其实创造了物权的时效取得制度，实际是法官造法，这种造法并不合法，是对物权法定义的违背，实有检讨之必要。此次《婚姻法》的修改，对夫妻财产作了明确的规定，解决了我国立法中的这块硬伤。 3、规定夫妻个人财产制度，有利于提高婚姻当事人创适财富的积极性。 我国原有的“夫妻共同财产”范围规定过于宽泛。特别是随着市场经济的建立，个体业主、私营企业主大量出现，而他们的财产数额巨大，一旦发生继承或赠与，将其个人财产规定为夫妻共同财产，会挫伤他们创适财物的积极性，司法实践中，有人正是利用这种法律规定，通过婚姻、离婚等不正当的手段敛富聚财，因此这种扩大夫妻财产的做法已经证明行不通。修订后的《婚姻法》规定了夫妻个人财产制度，免除了他们的后顾之忧。由于夫妻财产关系明确，也排除了第三人的交易顾虑，有利于整个社会资源的最有效利用。 4、夫妻财产内容进一步充实，反映了社会发展的需求。 我国原有的财产制度为婚后所得的共同所有制，但这种制度的内容几乎一片空白，此制度的核心是夫妻财产本身。我们知道财产包括有形财产和无形财产（知识产权等），原来的夫妻财产制度对无形财产未加规定，修订后的《婚姻法》对此作了完善。 5、体现了对弱者的保护，更好地反映了私法本质－实质正义。 修改后的《婚姻法》体现了对弱者的保护，反映了社会主义新型夫妻关系的要求。比如说第四十条规定了“一方因抚育子女、照料老人、协助另一方工作等付出较多义务的，离婚时有权请求补偿”，对妇女儿童也有特殊保护，比如说离婚时贯彻“儿童优先”原则。 五、立法建议 1、夫妻财产协议应遵守诚信原则、公平原则、合法原则、不得违背公序良俗及《民法通则》的基本原则。 2、规范夫妻财产协议，规定登记公示程序，未经公示程序不得对抗第三人。 3、加强对约定财产制度的管理，明确财产制的立法原则、夫妻约定财产的范围与效力、约定财产制的执法机关等规定。 综上所述，新婚姻法对我国夫妻财产制度进行了一定程度上的完善，原有的规定变得更加具体，同时还作出了很多新的规定，这些新的规定对社会上普遍争议的焦点问题做出了较为合理的回答，顺应了社会发展的需要。 主要参考书目： 杨大文：《婚姻法学》 北京大学出版社 党国英著：《关于我国婚姻家庭法基本原则的思考》 （英）巴恩·尼古拉斯著，黄风译：《罗马法概论》 罗法珍译：《法国民法典》 中国法制出版社 杜景林等 译：《德国民法典》中国政法大学出版社 王书江 译：《日本民法典》 中国法制出版社
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浅谈北京市房屋租赁存在的问题_法律论文
本论文在法律论文栏目，由人大经济论坛经管之家整理,转载请注明来源bbs.pinggu.org/jg/,更多论文... 摘要：近年来，北京市的房屋租赁市场发展迅猛，房屋租赁业目前已成为我市的朝阳产业，但租赁市场的管理工作却大大滞后，致使房屋租赁市场存在着许多不容忽视的问题，但它的发展前景及其乐观。本文的主要目的是在分析北京市房屋租赁市场中存在的问题，并根据问题分析其原因，从而提出北京市房屋租赁市场的政策与建议。 关键词：房屋租赁 问题 对策 北京市房屋租赁存在的问题 房屋租赁市场是房地产市场的重要组成部分，无论是在拉动投资，还是在启动消费方面都起着房屋买卖市场所不能替代的作用。北京市的房屋租赁市场的发育落后于沪、深等城市，特别是行政管理体制远远不能满足市场需要，尚属新兴的隐形市场，但发展前景乐观，政府在培育和发展房屋租赁市场方面大有可为。 一、北京市房屋租赁存在的主要问题 （一）立法工作滞后，政策法规不完善 目前，房屋租赁市场高速发展，日新月异，新情况、新问题层出不穷。但是，管理中缺乏相应的法律政策支持。《房地产管理法》、《城市房屋租赁管理办法》、《河南省<城市私有房屋管理条例>实施办法》等法律法规对租赁管理均作了一般性规定，缺乏可操作性。国务院国发（2004）24号文《关于取消第一批行政审批项目的决定》取消了《房屋租赁许可证》，建设部建法函（2003）111号明确规定，不得再对房屋租赁进行核准和发放《房屋租赁证》，未对如何办理租赁备案手续做出具体规定，造成实际工作中的许多不便。现在实行的租赁管理备案制度是一种告知行为，现行法规对不办理备案没有硬性处理规定，导致租赁管理缺乏相应的法律政策支持。 （二）税费负担过高，房屋租赁收益低 目前，出租房屋应缴纳10％的房产税，5.5％的营业税及附加，0.1％的印花税，2％的租赁手续费，如果是划拨土地还需缴纳其收益约10％的土地收益金，各种税费占租金收入的30％，有些地方还会更高一些，这样造成出租人千方百计逃避管理，不愿办理登记备案手续。显而易见，税费负担过重已成为影响登记备案的重要原因。税费偏高阻碍了租赁关系的合法登记，给房屋租赁市场实现规范化管理带来难度，导致房屋租赁形成大量的地下交易，结果造成高税费率并未取得高收益。 （三）管理体制不顺，齐抓共管难实现 目前，租赁管理机构体制尚未理顺，性质各不相同，名称也不统一，虽然都成立了管理部门，但有的定为行政单位，有的定为事业单位，有的定为企业单位；名称有租赁处、租赁科、租赁办；有的是正式机构，有的是临时机构，有的挂靠在其它单位。大多数地方没有正式编制，多数为自收自支事业单位。我市虽成立租赁处，但挂靠在市场处，不是独立的法人单位，没有独立的编制，因此给工作造成诸多不便。 （四）管理方法落后，自身建设待加强 随着城市化进程的加快，租赁市场的高速发展势在必行。发展房屋租赁市场，能满足中低收入家庭和流动人口的住房需求，有利于改变和优化房地产市场结构，促进房地产市场协调和可持续发展。由于现行的管理方法不能满足日益发展变化的租赁市场的需求，管理方法、管理手段滞后。目前，登记备案无统一程序，收费名称不统一，没有统一的管理软件，导致登记备案仍是人工操作，浪费人力，效率低，不规范。加之房屋租赁管理队伍没编制，收费难，工资没保障，单位难发展，人心不稳，素质不齐，多数人员仍是停留在上门要钱的水平上。加之没有共享的信息平台，没有规范的管理软件，没有高效的服务手段，使租赁当事人不愿意接受管理。 二、我市房屋租赁市场存在问题的原因 （一）未制定实施细则 在《中华人民共和国城市房地产管理法》实施及建设部《城市房屋租赁管理办法》颁布后，我市既未转发建设部的《城市房屋租赁管理办法》又未制定本市的实施细则或相应规定，一些计划经济时期遗留下来的房屋租赁政策法规又未及时加以清理和废止，造成我市房屋租赁市场管理法规体系长期处于混乱和不健全状态，从而导致实际工作的尴尬局面。 （二）税费负担过重 税费负担过重，挫伤投资人的积极性，导致部分投资人宁可房屋闲置，也不愿出租，这样使居民住房需求集中于买卖市场，在一定程度上加剧了商品住房买卖的供求矛盾。同时也导致住房消费观念和住房支付能力的错位，引发社会不稳定情绪和社会心态失衡。如果住房租赁市场十分规范，使部分居民的住房需求以租赁的方式得到满足，可以引导居民住房消费，减轻住房买卖市场的压力。 （三）房管部门没有发挥主导作用 房屋租赁管理是一项综合性管理，涉及公安、工商、财政、税务、民政等部门。房管部门应是房屋租赁管理的主管部门，应当发挥主导作用。但在实际工作中，由于机构设置不合理，单位定性为经营服务性质，其主导地位并不突出，这样造成对房屋租赁管理谁都可以去管，谁都管不到位，同时也给租赁当事人带来诸多不便。各个管理部门多从本部门利益考虑，不能形成合力，造成管理上的漏洞，引发许多社会问题，一些租赁房屋成为违法犯罪场所，影响社会稳定。 （四）违法租赁难以处理 目前，在房屋租赁市场上，有相当一部分房主为追求高额租金，既不向房地产管理部门申请办理登记手续，也不与承租人签订《房屋租赁合同》。有的甚至层层转租，将违章建筑和法律规定禁止出租的房屋租给各类人员。对此，房地产管理部门虽能作出相应的行政处罚，但对于拒不执行处罚决定者，却缺乏更加强硬、有效的处理手段，非法出租行为不能及时得到处理。 三、培育规范房屋租赁市场的对策 （一）加快立法步伐，制定统一规范 建设部《城市房屋租赁管理办法》曾经对房租赁市场的规范和培育发挥了积极作用，但经过十年的发展，其可操作性和适用性大为减弱，已不能适应现阶段租赁管理的需要。河南省还没有出台租赁管理地方性法规，一部分省辖市出台了规范性文件，但效力有限。因此应尽快出台《河南省城市房屋租赁管理条例》，明确房屋租赁工作的指导思想，确立租赁管理的法律地位，明确房屋租赁证和租赁合同登记备案的效力，建立以房屋租赁证为核心的管理模式，理顺房屋租赁管理程序，统一房屋租赁管理机构名称、性质，收费项目，标准等。同时明确具体的处罚规定，加大依法管理力度。通过立法，促使房屋租赁市场的统一和规范化管理。 （二）降低税费标准，强化备案管理 出租房屋缴纳的各种税费明显偏高，不利于租赁市场健康发展。出租人感到租房费时费力、获利不大，因此想方设法逃避管理，规避交费，导致大量地下交易出现，为了逃避交费，出租人以种种借口不接受房屋租赁登记备案管理。其实这种高税费标准并没有带来高收益。相反一些地方在税费标准下调后反而收益有所增加。这说明通过低税费率的方式促进市场的形成，能够增加税费收入。因此应通过低成本进入、高效率服务两个方面使地下租赁市场浮出水面，提高登记备案率，促进房屋租赁市场的规范和发展。 （三）加强部门配合，实现齐抓共管 按照国家六部委《关于进一步加强和改进出租房屋管理工作有关问题的通知》规定，在房屋租赁管理上房管、工商、公安、税务等部门应各尽其责，共同做好工作。工商部门在办理营业执照，公安部门办理暂住户口，地税部门在征收房屋租赁税时，都应该检查是否在房管部门办理了房屋租赁登记备案。相互严格把关，形成齐抓共管的局面，堵塞房屋租赁管理上的漏洞，预防各种违法犯罪事件发生，确保社会稳定。 （四）强化内部管理，树立行业形象 首先应理顺管理机制、强化服务职能，通过建立信息服务平台，简化办事程序，规范管理职能，不断完善服务手段。其次加大培训力度，提高工作人员的理论素质和专业水平。使工作人员精通房屋租赁管理相关法律法规政策，做群众工作时做到有理有据，动之以情，晓之以法，文明服务。其三简化手续、上门服务，工作人员携带租赁合同，帮助当事人填写规范的合同文本，解答疑难问题，并定期回访，了解合同履行情况，及时处理租赁纠纷。其四加大查处力度，对不按照规定办理备案的租赁户，依法进行处罚，不断增强群众依法办事观念，逐步提高群众租赁备案意识。 房屋租赁市场是房地产市场的重要组成部分，在拉动投资、启动消费方面都起着房屋买卖市场所不能替代的作用。虽然房屋租赁市场存在着许多问题，但随着房屋租赁管理法规体系完善，房屋租赁制度的全面实施，人们对房屋租赁合法的全面认识，我相信京城房屋租赁市场会马上步入正轨，安全、有序、快速、健康的发展。 1:陈秀峰 房屋租赁管理存在的突出问题及对策 http://www.xyfg.gov.cn/Article_Show.asp?ArticleID=2934 2005年11月9日 2、 王双宏 房屋租赁业税收征管存在问题及建议初探 http://www.xucpa.net/Article/yxlw/swlw/ssjg/200807/20080708220842.html 2008年7月8日 3、 漠漠 房屋租赁现状及存在的问题 http://wenda.tianya.cn/wenda/thread?tid=15d7b531229c241e&clk=wttpcts 2008年12月9
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完善大学生隐私权保护制度的思考_法律论文
本论文在法律论文栏目，由人大经济论坛经管之家整理,转载请注明来源bbs.pinggu.org/jg/,更多论文... 引言：通过学习法律，让我发现法律是保护公民利益的武器，但是在隐私权方面并没有明确规定，而大学生作为社会的主体，也是祖国的未来，他们在隐私方面自我保护意识上不够重视，也不够了解，因此在社会上常常会听到高校中发生侵犯隐私权的事件，因而引起轰动。归根到底都是思想上对隐私权的模糊概念，不能够形成自我保护，也不知如何进行保护。 一、大学生隐私权的理论基础 隐私权是自然人享有的对其个人的与公共利益无关的个人信息、私人活动和私有领域进行支配的一种人格权[1．王利明：《人格权法新论》第54页]。 大学生是社会中的重要群体。大学生已是年满18岁的成年人，其地位既不同于心智未开的中小学生，同时也有别于走上社会并能够独立承担责任的成年人。在校就读的大学生，因为在大学期间已成年，又因为其学生身份，需要与其他同学同住一间宿舍，并受到学校的管理学校管理职能与大学生个人隐私权如何协调，越来越引起人们的关注。 大学生的隐私权受到侵害所带来的消极影响是多方面的。一方面是对受害大学生本人的伤害，由于侵害事件的发生，致使大学生本人的身心遭到损害，有的学生不堪忍受巨大的精神压力而走上绝路；另一方面是对整个学校管理秩序的损害，主要表现在大学生的隐私权受到侵害而对校方产生的巨大抵触情绪，尤其是在受到侵害以后得不到应有的赔偿，这种抵触情绪很浓，使学校的管理工作困难重重。 二、侵害大学生隐私权的构成要件 本文将对侵害大学生隐私权责任的认定，从违法行为、损害事实、因果关系和主观过错四个方面加以尝试性探讨。 1．违法行为 我们作为大学生，应该加强自我保护意识，对身边的违法行为加以防范。我就以三种情形具体说明： 第一，非法将姓名、肖像、电话、通信、日记和其他私人文件等秘密公开或传播。例如2005年就曾有过一次600位名人电话网上曝光事件。而2008年的春节，又发生了轰动全国的艳照门事件，这一事件产生的社会影响力是空前的大，对众多明星隐私权的侵犯是不言而喻的。名人就是生活在闪光灯下的，想要保护自己的隐私当然很难。不过，我们是否知道：我们的隐私也不见得比名人更安全。在不知情的情况下，电话号码、邮箱、家庭住址等个人资料也许早已完全暴露在他人面前。就拿我们的手机来说，每天也并不清静，各种陌生人的电话和短信随时会不请自来地闯入我们的生活。明星尚且如此，作为大学生的我们一定要注意这一点，更要有保护自己权益的意识。 第二，非法监听、侵入、搜查、窥视学生私人领域。个人活动自由是隐私权中的重要组成部分，民事主体可以依照自己的意志从事或不从事与公共利益无关的私人活动，任何他人不得干涉、监视、监听、骚扰，对于私人领域，任何人非经法定程序，不得非法侵入、搜查或窥视。我国宪法第39条明文规定：“中华人民共和国的公民的住宅不受侵犯，禁止非法搜查或者非法侵入公民的住宅”。这种权利，是指公共的居住、生活、休息的场所不受非法侵入或搜查的权利。宪法所指的住宅[2．郭明瑞：《民法学》第166页]，不单是指一般意义上的私人房屋，还应包括寄宿宿舍、宾馆等其他各种私生活的物理空间。反映在大学生身上，这里的住宅应该是指寄宿宿舍，对学生宿舍的非法“侵入或搜查”，一方面包括直接非法侵入宿舍的内部；另一方面还包括在宿舍外，通过一定的方式（像摄像头，录音）非法监听和窥视学生宿舍内生活。可想而知，这些都说明我们生活的各个方面都受到了监视，更没有什么隐私可言，当然属于侵犯大学生的违法行为。此外，学生的书包、口袋、日记本、通信等，也是大学生的私人领域。因此，我们一定要有强烈的自我保护意识。 第三，非法刺探、调查学生的个人信息或情报后予以公布。这类侵犯大学生隐私权的行为在现实校园中主要表现在学校为稳定校园秩序、教育其他学生，而有意识的派学生干部去刺探、调查学生的情况，并予以公布。本身派人去刺探、调查学生的私人情况已属违法，一旦公布，则更加重地伤害大学生的利益。所以，这种情况属于侵害大学生隐私权的严重情节。 2．损害事实 损害事实指因为一定的行为和事实使某人受侵权法保护的权利和利益遭受某种不利的影响[3．刘金国：《当代中国危机动员研究》第20页]。就其本质而言，损害是指侵权行为所造成的后果，这一后果具体表现为受害人死亡、人身伤害、精神痛苦、疼痛以及各种形式的财产损失。在侵犯大学生隐私权案中，损害事实主要是指学校实施了侵犯大学生隐私权的行为之后，会造成受害大学生的精神痛苦，以及为恢复损害而支出的财产损失，但主要损害后果是精神损害，即导致受害大学生精神痛苦，包括情绪低落、焦虑不安、羞愧等。这种精神损害达到一定程度或者持续较长时间，可能导致受害人出现疾病，尤其是精神方面的疾病[4．郭明瑞：《民法学》第167页]。 大学生自杀的行为屡见不鲜，近几年则越来越多。这些状况绝不能说与学校无关，这是推卸责任的说法。大学生自杀的原因有很多，像是学习上的、感情上的。她们都是精神受到了伤害才走上了绝路，然而有的高校有侵犯学生隐私的行为，像男老师调戏女大学生的例子，应该听的不少了，对于这种侵犯来说，是非常可恶的，是社会环境和学校教育的缺陷所导致的后果。 3．违法行为和损害事实的因果关系 因果关系是指侵害大学生隐私权的违法行为与损害事实之间的引起与被引起的关系。这种因果关系是任何侵犯大学生隐私权行为都必备的构成条件。 引起损害发生的原因不完全是单一的行为或事件，而常常是各种因素彼此相互联系的、相互影响的和渗透的状态[5．黄晓云：《生态政治理论体系》第66页]。侵权损害事实发生后，无论各种引起损害的行为的原因是处于什么目的，都是损害发生的原因。如某学校公布学生的学习成绩和名次，这对于中小学生来说是再正常不过的事情，然而在高等院校中一位同学由于成绩差名次靠后，觉得无脸见人，遂自杀身亡。按照有关学说认为“公布学生的学习成绩和名次”并不是学生“自杀身亡”的原因，因此，学校可以不负责任。但事实上，学校的行为本身已经具备了民事侵权的构成要件，学校应当承担适当的责任。因果关系的因，有两类。一种是直接原因，即必然引起某种后果发生的原因，它在损害发生、发展过程中，表现出某种必然的、一定的去向。另一种是间接原因，是指一般不会引起某种损害后果发生的原因，但由于其他因素的介入而导致该种损害的原因。还以本案为例，假如该生仅仅是精神上受到损害，毫无疑问，学校公布“学生的学习成绩和名次”是造成学生“精神受损”的直接原因，学校理应对该后果负责。但是“学校公布学生的学习成绩和名次”这一原因与学生“自杀身亡”这一结果之间是否具有法律上的因果关系，学校是否要对学生死亡的后果负责，具体问题应具体分析。如果是学生公布学生的成绩和名次而由于学生本人的心胸狭窄，受不了刺激而自杀，尽管学校的行为对结果的发生来说是间接原因，从公平的角度来说，倘若学校不负责任，必然由受害人自身承担一切责任，这有失公平，从公平原则和保护受害人角度考虑，学校应对学生的死亡承担一定的责任。可能有人会问，公布成绩和名次这种再平常不过的事情，为什么会有如此强烈的反响，这是因为我们的隐私从小就在不经意间被侵犯，我们已经把它当作了“正常”事情，从小就对隐私缺乏概念，然而到了大学，作为天之骄子自信心严重受挫，而导致了这样的严重后果。 4．侵害大学生隐私权的主观过错 过错是侵权责任构成要件中的重要因素。过错一般分为过失与故意两种类型。侵害大学生隐私权的行为人在主观上必须具备主观过错，才能构成侵权责任。 从故意这一主观状态来看，故意为过错的一种形式，表现为行为人预见到了自己的行为可能导致的损害后果，但是希望或者放任结果发生的一种心理状态[6．邹树彬：《1998—2005年案例透视》第87页]。像学校明知公布学生成绩会对学生造成精神上的损害，仍然公布学生成绩，这种主观状态就是故意。这就是说，学校了解自己的行为会发生损害他人利益的后果，仍然去放任结果发生，理应承担责任。 从过失这一主观状态来看，过失为过错的另一种形式，表现为行为人对自己行为后果应当预见或者能够预见而没有预见，或者虽然预见却轻信此种后果可以避免[7．牟成文：《中国农民意识的变迁》第81页]。侵犯大学生隐私权的过失主要表现在学校对其行为结果毫无顾及，对学生利益不尊重，以至于侵犯大学生的隐私权，造成损害后果。像擅自检查搜查学生宿舍，这是学校违反法律的表现，但是现在学校根本不注意这些行为所能够造成的后果，因此学校的过失侵犯了大学生隐私权而造成损害的，应承担责任。 三、侵害大学生隐私权的责任承担 1．刑事责任承担。指通过对侵犯隐私权的行为，判定隐私罪或类似的侵犯隐私权罪来使侵权人承担责任。如：法国、意大利都规定了类似这种罪名的犯罪，我国现行刑法对公民隐私权的保护过窄，除规定非法侵入他人住宅等行为应受到刑法处罚等少量法条外，对其他侵犯公民隐私权的行为很难再找到处罚条款。 2．民事责任承担。由民法规范的侵害隐私权人所应承担的民事责任。我国民法通则规定，公民在姓名权、名誉权、人格权（隐私权）等人身权遭受侵害时有权要求停止侵害，消除影响，恢复名誉，赔偿损失。 四、完善大学生隐私权保护制度 各类高校在教育管理学生时，一再侵犯学生的隐私权，以为这样就可以把学生的方方面面照顾到，虽然这和一些管理习惯存在联系，但主要的是我国法律对大学生隐私权的保护没有做出明确得相关规定，所以在现实中无法落实。本人建议可以从以下几个方面完善大学生隐私权保护制度： 1．建议把“保护公民隐私权”作为一项法律原则、法律精神贯穿于整个法律体系当中。 2．完善我国的民事立法 我国现行的民法中，没有明确的确定隐私权的具体范围，也没有把侵犯隐私权的行为作为一种侵权行为来解释，这样非常容易混淆，建议在以后的民事立法中，尤其是在民法典中应明确规定隐私权的概念，并且把侵害隐私权的行为在民法中进行详细的说明。应扩大精神损害的赔偿范围。规定侵害隐私权的应该承担包括金钱赔偿在内的民事责任。这样，通过完善民事立法，为大学生隐私权的保护提供了法律上的依据，增强了大学生隐私权保护的可操作性，也会使大学生更加注意到隐私权，并可以运用法律来保护自己。 3．建议制定一部专属的法律 建立《大学生权益保护法》，这种法律可以明确规定大学生这一特殊群体所应享有的权利，隐私权应在此有相应的解释，让大学生清楚明白自己的权益得到实质性的保障，更进一步增强了大学生权益保护的意识，也就会给社会带来了保障，这些天之骄子也就明白自己作为社会的一份子所应尽的义务权利。 4．建立有效的监督机制 监督机制是最容易发展起来的。在日常实践中，大学生隐私权不能有效保障的情况下，高等学校的教育管理者应自觉约束自己的行为，依法从事学生教育管理。必须加强对学校教育管理行为的监督，学校自我监督和学生监督相结合，成立专门的学生保护自己权益的组织，制定相应的制度，这种组织决不能有不良社会风气，否则会得不偿失，一定要有效地对学生的教育管理行为实行监督。现在高校中也出现了类似的组织，如学生会的权益部和一些学生自发组建的学生权益保护模拟法庭等，都可以提高大学生的自我保护意识，但这些组织的作用在现实中如何真正发挥其功效，并且壮大，需要进一步探索研究。这些保护自己权益组织出现的价值不在于形式，而在于能启发教育管理者和大学生对大学生权益保护的思考，并可以在思想上得到重视，让法律时时刻刻铭记在心，也就是把保护自己的权益铭记在心。 五、结 语 现在社会结构日益复杂、经济日益发展。人作为社会的主体，在这样的社会中，其社会价值和自身价值愈来愈重要。隐私权的确立在现代社会的重要作用，就在于它维护了人的社会价值和自身价值，保护了人的自由、尊严和安全，使人真正成为社会的主宰，使民事主体的自身完善和发展得到了保障，大学生是未来社会的希望，更加要从现在出发，把法律意识平常化，法律就是我们身边不可缺少的一部分。作为高校的教育管理工作者在行使其权力时必须充分尊重大学生的隐私权，对大学生隐私权的保护任重而道远。 参考文献 ［1］张新宝《隐私权的法律保护》，北京群众出版社，第二版，2004 ［2］彭万林《民法学》，中国政法大学出版社，第六版，2007 ［3］郭明瑞《民法学》，北京大学出版社，第一版，2001 ［4］王利明等，《人格权法》，法律出版社，第一版，2000 ［5］魏定仁《宪法学》，北京大学出版社，第一版，2005
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浅析正当防卫_法律论文
本论文在法律论文栏目，由人大经济论坛经管之家整理,转载请注明来源bbs.pinggu.org/jg/ [摘 要]为了正确理解正当防卫，列举了几种对正当防卫的错误认识，以加深对正当防卫的正确认识。重点讨论了正当防卫的时间概念。 [关键词]正当防卫、防卫过当、事前防卫、事后防卫。 一、正当防卫及其构成要件 对于正当防卫，洛克在社会契约论的基础上指出：“当为了保卫我而制定的法律不能对当时的强力加以干预以保障我的生命，而生命已经丧失就无法补偿时，我就可以进行自卫并享有战争的权利，即杀死侵犯者的自由，因为侵犯者不容许我有时间诉诸我们的共同的裁判者或法律的判决来救助一个无可补偿的损害。”从这句话中可以看出，正当防卫是在来不及请求公力救济时个人为了制止侵害者的一种私力救济，也是个人让渡权力给国家的一种必要的保留。我们所说的正当防卫，是指为使公共利益、本人或他人的人身和其他权利免遭正在进行的不法侵害，而对实施不法侵害的人所采取的必要的防卫的行为。我国《刑法》第20条第1款规定：“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他利益免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任”。 正当防卫的构成要件： 侵害方面的要件是：①必须存在不法侵害的行为。②侵害行为必须是正在进行的 。对于预备的或想象的侵害行为，不能借口正当防卫，先发制人，而只能采取预防措施；对于已经实施的侵害行为，如果没有实施到底而中止或者已经实施完了，也不能适用正当防卫的规定。但侵害行为虽已完成，却在仍能排除其危害的情况下，则应认为侵害行为仍在继续中。例如罪犯抢夺他人财物逃跑，事主立即追踪并强行将财物夺回的行为应属正当防卫。如果抢夺者已经逃匿，事后被事主发现，就不能认为侵害的事实正在进行。 防卫方面的要件是：①防卫必须针对侵害人本人，而不能针对第三人。如果实施了损害第三人利益的方法，不能适用正当防卫的规定。②防卫不能过当。即正当防卫不能超过必要的限度，造成不应有的损害。必要限度不是指防卫者和侵害者的损害是否基本均衡，而是指是否超过了有效地制止不法侵害的限度。如果防卫行为不是当时制止不法侵害行为所必需，因而对侵害人造成不应有的损害，就是防卫过当。 二、正当防卫的构成条件 1、必须是为了使国家、公共利益、本人或他人的人身、财产和其他权利免受不法侵害而实施的。公共利益是指公民的共同社会利益。本人或者他人的人身、财产和其他权利，是指国家法律所保护的本人的或者他人的人身权利、财产权益，以及其他受到国家保护的合法权利。无论是国家利益，公共利益还是公民个人的人身、财产和其他合法权益，遭受到不法侵害时，每个公民都有权挺身而出，实施正当防卫，以保护国家、公共利益、本人的或者他人的人身、财产的合法权益。 如例：1987年2月16日凌晨2时，某单位出纳员张×出来方便时发现，其办公室里有火星一闪闪的，这时他想到在办公室的保险柜里放有职工集资建房款8万余元。就约单位保安员去看究竟，当出纳员张某来到其办公室时，看见小偷已打开了保险柜，并带巨款准备逃离现场。同时该小偷也发现了出纳员张某就拨出匕首刺破了张某的衣服后夺门而跑。这时正好赶到的保安员李某见状就用警棒向小偷猛打过去，正好击中小偷的头部，一倒下就不再起来。当公安干警接到报案赶到现场时，发现该小偷已死亡。经法医鉴定，其死亡的主要原因是小偷倒下的地方有一块木板，木板上有一根反钉的五寸钉，这五寸钉正好插入了小偷的后脑而致命。 正当防卫是国家法律赋予每个公民的合法权利，其实质，就是鼓励和支持公民依法同不法侵害行为作斗争的合法防卫权。本案例的保安员在歹徒持刀威逼的紧急关头，为了制止不法分子正在进行的不法侵害，不怕歹徒的淫威，积极同歹徒作斗争，并采取了必要的正当防卫手段，有效地制止了不法侵害行为的进行，保护了国家和集体的合法财产。其动机是为保护国家的、集体的或者公民的合法财产；目的是具有正义性的，其行为属于正当防卫的范畴，应当受到法律的支持和鼓励。 防卫目的的正义性，是成立正当防卫的首要条件，也是我国《刑法》规定正当防卫不负刑事责任的重要根据。如果不具有防卫目的的正义性，则不能成立正当防卫 2、必须是对正在进行的不法侵害行为，才能实行正当防卫。 正当防卫只能在不法侵害正在进行之时才能实行。所谓不法侵害正在进行，是指不法侵害已经开始，但尚未结束。把事前防卫和事后防卫误码认为是正当防卫是对正当防卫时间条件错误认识的主要表现。 事前防卫也称为事前加害，即在不法侵害尚未开始而进行的所谓防卫。在不法侵害尚处于预备阶段和犯意表示阶段，行为人实施的防卫属于事前防卫。事后防卫也称为事后加害，即在不法侵害已经结束后进行的所谓防卫。在实践中，下列五种情形一般应视为不法侵害已经结束：一是不法侵害已经完成，二是不法侵害人已被制服，三是不法侵害人已经自动中止了不法侵害，四是不法侵害人已经丧失了侵害能力，五是不法侵害人已经逃离了现场，不法侵害行为已经造成了危害结果并且不可能继续造成更严重的危害结果。存在以上五种情形而实施的防卫行为属于事后防卫。但应当注意的是，在财产性违法犯罪的情况下，行为虽然已经既遂，但在现场还来得及挽回损失，应当认为不法侵害尚未结束，可以实行正当防卫。 事前防卫和事后防卫属于防卫不适时，不是正当防卫，而是行为人的故意加害行为，如构成犯罪的，应当追究刑事责任。 正当防卫起因条件中的侵害紧迫性 就是说，这种行为与危害结果之间的关系是紧密相联的，即不法侵害行为一经实施，危害结果就随之可能发生。因而对侵害行为与危害结果之间的联系并不是紧密相联的侵害行为，并不具有紧迫性，就不能进行正当防卫，这一特征排除了那些没有紧迫性的不法侵害成为正当防卫前提的可能性，从而使正当防卫建立在现实的基础上。 案例：某市幼儿园保育员李某问题(女，30岁)于某日下午带领8名幼儿外出游玩。途中幼儿王某(女，3岁)失足坠入路旁粪池，李某见状只向农民高声呼救，不肯跳入粪池救人。约20分钟后，路过此地的农民张某听到呼救后赶来，一看此景，非常气愤，她身为教师，却不救人。张某随手给了那老师重重一棍，然后跳入粪池救人，但为时已晚，幼儿王某已被溺死，教师李某被打成重伤。 农民张某棒打教师的行为属正当防卫吗?答案是否定的。因为正当防卫必须具备起因条件，即存在现实的不法侵害，而且这些侵害必须是具有攻击性、破坏性和紧迫性，在采取正当防卫可以减轻或避免危害结果的情况下，才宜进行针对正当防卫。教师李某对学生遇困时有救助的职责，她的行为导致严重后果，已涉嫌犯罪，属不法侵害，但不作为犯罪缺乏侵害的攻击性、紧迫性。本案中，农民张某见义勇为救小孩的精神是值得表扬的，但同时，他也要为自己棒打教师的行为承担相应的刑事责任。 除了上述的对不作为犯罪不宜进行正当防卫外，还有下列行为也因不符合正当防卫的起因条件，均不能或不宜进行正当防卫：：(1)对合法行为不能进行正当防卫;(2)对正当防卫行为不能实行反防卫;(3)对紧急避险行为不能实行正当防卫;(4)对意外事件不能实行正当防卫;(5)对防卫过当，紧急避险过当不宜进行正当防卫;(6)对过失犯罪不能实行正当防卫。另外，行为人误认为存在不法侵害，因而进行所谓防卫，不是正当防卫。 正当防卫的时间条件是正当防卫成立的特定的时间限制，是防止行为人滥用正当防卫权的限制性构成要件。正当防卫的时间条件即不法侵害必须正在进行，这在我国立法中做了明确的规定，然而如何对其进行认定则是比较复杂的问题。不法侵害正在进行（或者说正在进行的不法侵害）是指不法侵害已经开始但尚未结束。具体又分为两方面：不法侵害何时开始和不法侵害何时结束。因为不法侵害的时间决定了正当防卫的时间，因此有必要对这一问题有一个清晰的认定理路。 （1）不法侵害的开始时间 主观说认为，凡可以认识出有犯罪意思的行为，就是实行犯罪的着手；客观说认为，凡着手于完成犯罪之危险行为或着手于完成犯罪之不可或缺之行为或着手于构成犯罪事实有客观关系之行为，都是实行犯罪的着手。笔者认为，不法侵害既包括犯罪行为也包括具有一定程度危险性的一般违法行为，因此，不法侵害的开始时间也要分为犯罪行为的开始和一般违法行为的开始。对于前者，适用修正的着手说比较合适，对于后者就要特别注重对不法侵害的紧迫性认定，只有一般违法行为具有了侵害的紧迫性时才能认为是不法侵害的开始，才能进行正当防卫。 （2）不法侵害的结束时间 不法侵害的结束，就是指不法侵害行为已经停止而不再进行，不可能继续侵害或者威胁合法权益，或者说合法权益已经不再处于紧迫、现实的侵害或威胁之中。不法侵害结束时间的认定，与不法侵害的开始时间相对应，理论上也存在不同的观点主要包括离去现场说、危害制止说、结果形成说、排除危险说以及无统一标准说，其中概括最为全面的当属排除危险说。 被告人何某(女，35岁)于某年6月15日回娘家，在小荒山上与身高力强的搬运工人王某相遇。王某身揣屠刀一把，拟去正操办婚事的弟弟家杀猪宰羊，见何某孤身一人，顿起淫心，先以秽语挑逗，要求发生两性关系，被何某责骂拒绝。王某即亮出屠刀威逼何某脱衣服。何某见王某身高体壮，相貌凶恶，且手持屠刀，而周围一片荒野，既不见房舍，又不通行人，自己赤手空拳难以抵御，便假作应允，说到前面找一地方，以作援兵之计。走到山脚，何某见前面有一堵矮墙，下面是一个很大的粪池，便走至地边，佯作解衣，并招呼王某也过去。当王某在池边一只脚着地，一只脚脱裤子时，何某奋力一推，将王某推落粪池。粪池既深且大，王某又不会游泳，落入粪池后拼命挣扎，双手撑住地沿，几次想爬上岸来，均被何某掰开双手，将其再次推人粪池。何某一面不让王某爬上来，一面大喊“抓坏人”。由于正值中午，路上没有行人，直至王某无力爬上时，何某才穿上衣服，拼命地跑到前村告诉农民，并带领几个村民返回粪池捉人。当赶到现场时，王某已被淹死在池内。 何某前期将王推入粪池的行为系正当防卫，而后期阻止王上来的行为已经不具有防卫的性质了，因为王在粪池的时候已经丧失了犯罪的能力，不具备正当防卫的时间条件，属于事后防卫。何某应当预见自己不让王上来的危害性。但由于抓人心切而没有预见，其行为构成过失致人死亡罪。 是法律赋予公民的权利，体现了专门机关与人民群众相结合的司法路线，体现出法律对合法权益的保护精神，但如果对正当防卫存在错误认识，则会导致公民正当防卫的滥用，从而造成新的不法侵害。 3、必须是对不法侵害的行为，才能实施正当防卫 不法侵害是正当防卫的起因条件，没有不法侵害就没有正当防卫。所谓“不法侵害”，是指对某种利益或权利的侵害和损害为法律所不允许的，既包括犯罪行为，也包括其他违法侵害行为。也就是说正当防卫只能是针对不法侵害者本人实施的，他的损害后果只能加诸于不法侵害者而不能加诸于第三人。这是正当防卫行为区别其他排出社会危害性行为的一个显著特点。否则就会使公共利益火公民的合法权益得不到应有的保障。 例如：王强与程强因承包地地界问题发生争议，在争议的过程中曾发生了相互打斗，经村干部调解，王强因无理而向程强赔礼道歉。由此王强对程强怀恨在心，于是决定火烧程强的房子来解恨。有一天中午，程强全家出工后，王强来到程强家背后向房屋泼煤油，这时正路过的朱并和程明发现而劝住。等朱并和程明走开数米左右时，王强又拿出火机准备点燃房屋。朱并见状就顺手抓了一个石头打向王强，正打中其的头部，致王强住院治疗十五天，花去医疗费1500元。此案在审理过程中，合议成员各持己见：第一种观点是王强对程强的房屋泼了煤油后，在朱并和程明的劝阻下停止了不法侵害行为，拿出火机不等于要火烧房子，故此，朱并的行为已构成故意伤害，应承担对王强构成伤害的赔偿责任。第二种观点是王强的行为已构成了侵害他人财产的不法侵害行为。其理由：其一、王强已把房屋泼了煤油，只要用火机一点即可烧燃房屋；其二、王强已拿出火机，就可以判断为其正要着手犯罪，故朱并的行为则属于制止正在进行的不法侵害，保护他人财产的合法行为，是正当防卫的范畴，不应当承担损害赔偿责任。 我们认为合议庭的第二种观点是正确的，因为不法侵害，在刚刚着手进行时，是犯罪行为还是违法行为，往往是很难判断的，但要等到不法侵害性质判明时，才进行正当防卫，则防卫不仅不能及时，而且由于不法侵害的结果大都已发生，也就失去了正当防卫的实际意义。当然，也并非不分不法侵害行为的大小轻重，都要实施正当防卫。 4、正当防卫不能超过必要限度造成不应有的危害 正当防卫是有益于社会的行为，是合法的。其目的是为了制止或者抵御正在进行的不法侵害。因此，正当防卫不能超过必要的限度。即没有直接危及人身安全或财产安全的不法侵害行为，就不能以杀伤的手段进行防卫。如果正当防卫超过了必要的限度并造成不应有的损害，这种行为就背离了正当防卫的根本目的，其性质就不再具有合法性，而成为具有社会危害性的行为。正当防卫是否明显超过必要限度并造成重大损害，是区别防卫的合法与非法、正当与过当的一个标志。 例如：王×和张×是某校高三的同班同学，他俩经常为一些小事发生争吵，甚至打斗。有一天他俩为了王×在球赛中没有投进一个球的事吵起来。王×不服就操起一把凳子向张×的头部砸去，张×急忙躲开未中，王×又操第二把凳子正要向张×砸去的同时，张×也顺手抓起一把凳子向王×抛去，王×被凳子抛中受伤倒下，这时张×又窜过去操起凳子朝王×的头部猛砸数下，王×被当场砸死。 此案中张×的行为一开始是正当防卫的行为，即使是一凳子砸下去，把王×砸死了，也是正当防卫。但是，王×被第一把凳子砸中受伤倒下时，王×对张×正在进行侵害的能力已经丧失或者行为已经终止，这时张×又窜过去操起凳子再朝王×的头部猛砸数下的行为，就超过正当防卫的必要限度。属于防卫过当。对于防卫过当造成不应有的损害的，根据《刑法》第20条第2款规定：“防卫明显超过必要限度造成重要损害的应当负刑事责任。” 但是，正当防卫的限度条件也有例外。为了更好地保护公民的人身权利，鼓励公民与严重侵犯其人身安全的暴力犯罪作斗争，我国刑法规定了在一定条件下的无限防卫权，即对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。对于公民享有的无限防卫权，应当注意以下两点：（1）并非只要有行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架这五种行为就可以实行无限防卫权，如对方采用非暴力手段，或没有严重危及公民的人身安全，是不能适用无限防卫权的。如用麻醉的方法抢劫、用投毒的方法杀人的，就不能适用上述规定。（2）即使并没有行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架这五种行为，但如果不法侵害行为属于严重危及人身安全的暴力犯罪，也可以适用无限防卫权，如抢劫枪支弹药、劫持航空器等。 对正当防卫的错误认识进行分析，有利于树立和培养公民新型的社会主义道德风尚，有助于公民正确地行使正当防卫权，鼓励和保护公民与不法侵害作斗争的积极性与自觉性，从而制止和预防不法侵害的发生。三、结 语 正当防卫是属于排除社会危害性的范畴，也就是为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他利益免受正在进行的不法侵害，故国家以法律的形式赋予每个公民同不法侵害的犯罪分子作斗争的一项特殊权利。对不法侵害者实施防卫时，防卫者认为制止不法侵害停止危害的需要，给不法侵害者造成的损害，只要不超过必要限度的，正当防卫不负刑事责任。 作为中华人民共和国的公民，应当彻底深刻地理解“正当防卫”这一理论，掌握正当防卫的构成要件，以便更好地运用国家赋予每个公民的正当防卫这一特殊权利，积极勇于同违法犯罪分子的犯罪行为作斗争，保护国家、公共利益、保护本人或者他人的生命、财产的合法权益，维护和巩固社会主义法制。 参考文献： [1]［英］洛克．政府论（下篇）．商务印书馆．1964年版． [2]陈晓明．理论刑法学专题．科学出版社．2006年版． [3]陈立，陈晓明．刑法总论．厦门大学出版社．2005年版． [4]高铭暄．刑法学．法律出版社．1982年版． [5]陈兴良．正当防卫论．中国人民大学出版社．1987年版． [6]马克昌．刑法理论探索．法律出版社．1995年版．
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商业秘密保护之竞业禁止法律制度_法律论文
本论文在法律论文栏目，由人大经济论坛经管之家整理,转载请注明来源bbs.pinggu.org/jg/,更多论文... 摘 要 改革开放30多年来，我国企业员工在任职期间因泄露商业秘密、跳槽带走商业秘密及客户名单的行为时有发生。不少单位为了维护自己的权益，防止员工任意跳槽泄漏商业秘密，对单位造成不利结果而纷纷与员工订立竞业禁止条款。但由于我国还没有一个比较具体的、完整的竞业禁止法律制度，对竞业禁止的认定缺少统一的尺度，极易产生纠纷，纠纷产生之后也难以及时、有效地进行判定和裁决。 关 键 词 竞业禁止 商业秘密 律价值平衡 新劳动合同法 一、竞业禁止与商业秘密的关系 竞业禁止，从语义上看，就是禁止竞业，即不得从事竞争性的营业。竞业禁止义务，则是根据法律的规定或当事人的约定，在一定的期间内，行为人不得从事与权利人相竞争的营业的义务。它可分为法定竞业禁止和约定竞业禁止两种。法定竞业禁止，即如我国《合伙企业法》第30条规定：“合伙人不得自营或者同他人合作经营与本合伙企业相竞争的业务。”约定竞业禁止，也称约定竞业限制，通常指雇主为了保护其商业秘密或保持其竞争优势，通过合同要求特定的员工与其约定在其在职期间及离职后的一定时间或者在一定地域内不得从事与原雇主有竞争性的职业活动，包括不得自已开业、不得受雇于其他雇主的条款。如《劳动法》第23条规定：“用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。” 商业秘密，是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。随着知识经济的到来，商业秘密已经构成为一个企业重要的无形资产，甚至是整个企业生存发展的核心。商业秘密保护得当，往往能够为权利人带来巨大的经济效益，并最终增加公司员工的整体福利。相反，一旦商业秘密泄露，企业的竞争能力定然受损。于是经营者越来越注意利用各种法律手段保护自己的商业秘密权。为此，我国《反不正当竞争法》明确列举了四种应受法律规制的侵犯商业秘密权的不正当竞争手段，以此防止商业秘密为在各个环节中的泄露。但由于《反不正当竞争法》所提供的保护仅限于事后救济，对于企业而言往往过于被动、消极。于是竞业禁止作为商业秘密保护的一种积极、事前预防手段成为迎合客观需求而被诸多企业大为追捧。 二、竞业禁止与商业秘密法律价值的和谐构建 1、现行立法对竞业禁止与商业秘密之价值衡平 约定竞业禁止立法及特征 约定竞业禁止的法律效力来源于当事人的约定，体现了当事人意思自治的原则。其在2008年1月1日实施的《劳动合同法》第23、24、25条中已明确规定。本文所指“竞业禁止义务”是指“通过雇佣合同或单独契约作出规定”所产生的约定竞业禁止义务。根据我国目前的法律和司法实践，竞业禁止具有下列特征： 第一，竞业禁止的权利人和义务人必定具有一定的关联性。由于权利人为商事主体，而义务人必定为该商事主体的雇员或合同的另方当事人，因此该关联性既可以体现为劳动关系（雇佣关系），也可体现为合同关系（合作关系）。 第二，竞业禁止具有意定性。意定性体现在当事人可以选择设定该种义务与否，但设定竞业禁止义务必须具备一定的条件。法定的竞业禁止效力直接来源于法律的明确规定。该种制度设定的主要目的是为了防止公司或合伙人通过竞业篡夺公司或合伙组织的商业机会，而商业秘密的保护则为其附带之目的。 第三，竞业禁止具有明示性。也就是说，该义务必须在法律、合同或公司、企业的规章制度中明确，不存在默示的竞业禁止义务。没有法律规定或者合同约定，当事人不承担竞业禁止义务。 第四，竞业禁止具有相对性。相对性是指义务人的竞业禁止义务能够通过一定的程序而免除，如对于董事的竞业禁止义务，日本法就规定，董事为自己或第三人进行属于公司营业部类的交易时，如果该交易得到全体股东半数以上，持有全体股东表决权3／4以上者同意时，即获得批准。相对的，绝对性则意味着义务人的竞业禁止义务不能够通过一定的程序而免除，如我国公司法关于董事竞业禁止义务的相关规定。 构建和谐模式遵守的基本原则 本文所探讨的“竞业禁止”，主要是通过签订专用的，抑或是附随于劳动合同（雇佣合同）的《竞业禁止协议》来实现的。因此，所谓竞业禁止协议，是指企业与雇员通过雇佣劳动合同中的专门条款或者采用单独订立合同的形式，约定掌握企业商业秘密的雇员，在其在职期间或离职后的一定期间内，不得从业于竞争公司或者进行竞争性营业活动。然而，如何有效地借助《竞业禁止协议》来实现竞业禁止的目的、平衡协议各方的权利和利益呢？ 但当员工的生存权与权利人的经济权两者相冲突时，那么首先要保障的就是生存权，但为了要保障这种生存权，就必定会对经济权带来某种程度的影响。为了平衡两者之间的关系，就需要通过双方约定来共同保障生存权和经济权，即“约定竞业禁止协议”。随着社会的发展，竞业禁止的适用范围更加广泛，公司里可能触及商业秘密的人，包括高级研究开发人员、经营管理人员、关键岗位的技术工人、市场计划和销售人员、财会人员、秘书甚至是保安人员都会受此限制。竞业禁止的根本目的是尽量淡化雇员在职期间因掌握企业的商业秘密可能带来的对企业的伤害，它是企业保护其商业秘密的最有效的手段。但是，竞业禁止在一定程度上又构成了对雇员劳动权和择业权的限制，限制了雇员利用其从工作经历中获得的知识、经验和技能在其熟悉的领域工作谋生的自由，具有明显的不对等性，而且所订立的合同基本是由合同相对方（雇用单位）一手操纵的，最终对雇员的生活造成程度不一的损害，因此这种约定应当以不违反公共秩序或善良风俗为底线。英国法官麦克纳赖勋爵认为，限制交易和干预个人行为自由，在特殊合理情况下是允许的。限制合理是唯一依据，所谓合理，是指对相关合同当事人的利益以及相关公共利益而言是合理的。[1] 在众多价值的选择过程中，雇员、雇主、社会的利益无疑是冲突和矛盾的。虽然我国《反不正当竞争法》第10条明确规定的“商业秘密”作为一种无形财产，但从根本上说，与人才流动之间并没有必然联系。只有人才带着某种商业秘密从一个单位流动到另一个单位，一些企业借人才流动之名，挖走其他单位知悉商业秘密的人为本企业服务时，人才流动和商业秘密保护的双重纠纷才会纷至沓来。难怪有学者会说：“无论在中国还是在外国，目前商业秘密纠纷都主要表现为雇员带走雇主（单位）的商业秘密，然后与后者开展不正当竞争。”[2] 一般而言，人才自由流动的目的和价值在于充分发挥人的潜能，用其聪明才智为社会和企业创造更多的财富，实现社会人力资源的优化配置。但是，如果人员的流动造成企业大量商业秘密泄露或被他人利用，给国家、社会和企业造成大量的经济损失，那么这种人员流动就有必要被适当限制。可是，这种限制应当以什么样的价值取向为归依，又应当遵循什么样的原则呢？ 本人认为，在评判或者是实现一份《竞业禁止协议》的效力或者价值时，最重要的就是要找到雇员、雇主、社会利益三者的平衡点。简而言之，就是能够处理好如下两个最基本的问题： 首先，应允许并提倡在保护商业秘密前提下合理的竞业禁止。有人认为，竞业禁止侵害劳动者的劳动权，违反公序良俗，应为无效。[3]但是本人认为，竞业禁止的效力不仅涉及到劳动权，而且还涉及到社会经济秩序问题。在我国经济生活中，企业经营自主权进一步扩大，对利润地追逐使得一些单位沉溺于“买技术不如偷资料，偷资料不如挖人才，人才到手样样有”。这样的错误观念，无疑加剧了企业商业秘密的流失，从而破坏了我国社会主义市场经济的公平竞争秩序，扰乱了社会经济生活。所以，合理的竞业禁止对于我国现阶段企业商业秘密保护和竞争秩序的维护具有积极意义。 其次，应当以商业秘密保护立法为基础建立合理竞业禁止的法律体系。目前，我国正在起草商业秘密保护法（注：人大代表李长杰提出应出台商业秘密保护法），其将作为我国将来保护商业秘密的基本法律。由于合理的竞业禁止是防止商业秘密流失的有力措施之一，因此有必要在未来出台的在《商业秘密保护法》中主要采用明确的、授权性的法律规范的形式，授权企业可以与其职工签订竞业禁止协议，并给出其必须遵照执行的硬性的法律界限、合同条款规定来防止它流于形式；在《公司法》等诸法律中对董事、经理等人员的竞业禁止采用更加具有强制性的规范方式，使其竞业禁止（避让）义务为法定义务，从而形成一个完整的旨在保护商业秘密的竞业禁止的法律体系。 3、竞业禁止合理性的法律评判 什么是合理的竞业禁止？从世界各国的司法实践来看，尚没有一个统一的标准。例如在美国，也许一个州一份竞业禁止合同符合该州法律规定而合法有效，而在另外一州因竞业禁止限制条件标准不一就可能被视为不合法或无效。在这种情况下，本人认为只有依据本国商业秘密保护的发展状况和趋势，在劳资双方利益衡平、平等互利的条件下，由当事人自愿约定或由法律直接规定，才能有效地构建合理竞业禁止的法律框架。竞业禁止的实际执行，最少要能够体现在以下几个方面，才符合“雇员、雇主、社会利益三者的平衡点”的目标。 （1）目标的合理性：竞业禁止的目标是为了有效保护知识产权，保守商业秘密，而不是通过竞业禁止来限制自由贸易，破坏公平竞争。保护商业秘密前提下的合理竞业禁止，应符合诚实信用、自愿公平、等价有偿的基本原则，不得与员工依法享有的平等就业权利和自由择业权利相冲突。 （2）对象的合理性：首先，任何与保护商业秘密无关的竞业禁止措施无效，作为一般性技术和知识经验或员工任职时无法接触到的商业秘密则不得将其列入竞业禁止的限制范围。其次，实行竞业禁止的人员的范围应尽量缩小，对于不直接接触企业商业秘密的一般工人和一般经营管理人员不宜采用。 （3）范围的合理性：竞业禁止的范围应当在雇员于原单位任职时接触或可能接触的商业秘密范围之内，一般应限定在不得开展与原雇主相同的业务或受雇于竞争单位，这是国际上比较普遍的作法。 众所周知，许多雇员往往是一专多能，他在原雇主处可能只是利用其在某一专业领域的某一专长工作。在这种情况下，一味地对雇员在就业上进行的限制，已不是一般意义上的具有一定合理性的竞业禁止，而是根本上侵害劳动者劳动权，违背了合理性原则的举措。 （4）地域的合理性：竞业禁止的地域的确定，是一件比较困难的事情。在实践中，往往是以用人单位的业务所遍及的范围为标准来确定竞业禁止的地域，这种做法缺乏一定的合理性：在现代社会的大规模生产、流通形势下，一个单位的业务，或大或小，往往是遍及全国各地，这样，员工就会因签订了竞业禁止合同而失去再就业的机会。本人认为在实际操作上，要看用人单位在多大范围内有影响及影响程度如何，及在多大的范围内存在着商业秘密的经济利益来判断[4]。 （4）方式的合理性：目前，实践中竞业禁止的方式主要有三种：合同约定、规章规定和依法执行竞业禁止。需要强调的是：无论何种方式的竞业禁止都应当置于合理的限制之下，即应在平等互利的条件下，经过一定的民主程序，得到员工的明示同意或由法律、法规直接规定，达成合理的竞业禁止。 （5）期限的合理性：应在立法对竞业禁止的期限予以限制。国际通行的惯例认为不应当超过离职后3至5年。《瑞士劳动合同法》规定最长不得超过职工退职后3年；《德国商法典》规定最长不得超过2年；《意大利民法典》对高级职员规定为5年，一般职员为3年；日本和英国则视各案具体情况而定。[5]本人认为，我国立法宜采用不超过3年为限，这似乎较为符合我国实际情况。 （6）合理、明确的补偿：受到竞业禁止的员工往往是企业技术骨干或高级管理人员，其再就业的定向性很强，在其专业知识范围内，容易发挥其潜能和特长。履行竞业禁止义务往往限制其实际收入和机会收入。只有在原企业给予受限制的员工足够的经济补偿，使他们的经济收入与不受限制的情况下基本持平或更多的情况下，竞业禁止才是公平、等价、合理的。 （7）明确的违约责任：用人单位违反竞业禁止有关约定，不支付经济补偿金，势必造成这一约定的不能履行；然而用人单位依约支付了经济补偿金后，劳动者违约了，则必须承担相应的违约责任，他的违约责任通过事先约定加以明确——比如在合同中可直接约定一定数额的违约金，或者违约金的计算公式。 三、对《劳动合同法》之竞业禁止规定的合理性评价 1、竞业禁止的期限是否足够长？ 一项真正包含技术秘密、商业秘密、需要保护的新产品、新技术，从研究开发到商品化再到收回投资，一般需要一个较长的时间——通常从研究开发过程到收回投资，需要３-５年甚至更长的时间。仅规定两年的竞业限制意味着用人单位从投资研究开发开始到投产销售、再到收回投资回报的时间不能超过两年。这样的竞业限制期限让新产品、新技术投资者望而却步。人人均可以生产出来的产品或创造出来的技术，是没有什么技术秘密需要保护的。竞业限制期限过短会形成一种不利于知识共享和知识保护的社会环境： 一是鼓励那些以不正当竞争手段获得竞争优势的单位和个人，而不鼓励用人单位投资于研究开发和自主创新，并在一定程度上打击用人单位自主创新的积极性；二是不利于用人单位实现必要的知识共享、信息共享，因为核心技术、专有知识共享的范围越大、涉及的人越多，被他人利用或扩散的风险越大；三是不利于保护知识产权，特别是对那些包含核心技术、核心知识的软件、发明专利而言，使其著作权变得意义不大。 2、竞业禁止的补偿是否太高了？ 能够知道商业秘密、掌握商业秘密的劳动者，在用人单位通常已经是很重要的劳动者，其劳动报酬通常高于其他劳动者，用人单位在工资中已经为其掌握专有技术支付了较高的工资报酬。要求用人单位再给其支付两年的经济补偿，实际上是要求给予其在新单位获得工资的情况下多得一份补偿，而且补偿的金额在经济发达地区实际上是相当可观的（在补偿的数额上，目前只有在行政法规中作了原则性规定，实际履行情况是用人单位往往将标准约定得较低。对此，有人提出不低于员工所在地方控制的最低生活费标准。也有人参照深圳或珠海规定的标准，提出平均年补偿费不低于年工资总额的2/3或1/2。[6]）。 这样规定的结果，不但影响用人单位的正常工作安排，而且也打击用人单位雇佣新人的积极性。这样的做法，等于鼓励掌握核心技术、商业秘密的员工，在工作一年之后，更换一个新的工作，这样他在新的工作单位领取正常工资的同时，还可以在原工作单位得到额外的报酬，等于其离职后可以得到双份的报酬。如果原单位不同意他则可以名正言顺地到竞争对手单位泄露和使用原单位的核心技术。这样的规定不利于员工队伍的稳定，不利于保护知识产权，不利于中国高新技术企业的发展，不利于促使企业自主创新，会对整个国民经济和经济发展带来极大负面影响。 3、约定竞业禁止是否会导致垄断？ 禁止有经验的前雇员利用掌握的商业秘密从事竞争业务，也就是限定了小企业的创办，对于大企业来说维护了它的市场垄断地位，在一定程度上不利于竞争，这是一些人担心的问题。从理论上来说，这也涉及到“不可避免的披露”原则『前雇主在其知悉商业秘密的雇员离职后并在被竞争对手雇佣之前，认为雇员在被竞争对手雇佣后会不可避免地使用其商业秘密并且会造成难以弥补的损失，于是可以基于竞业禁止协议或在没有协议（或协议因某种原因无法执行）时，请求法院发布暂时不可避免的披露和永久不可避免的披露，禁止其在一定期限内为竞争对手工作和永久禁止其泄露商业秘密』[7]的适用，需要前雇主举出证据证明“不可避免的披露和对其重大利益的损害”。但如果前雇员能证明，其工作中没有使用他在前雇主那获得的商业秘密、机密信息（竞业禁止合同/条款约定的范围），而是利用了自己丰富的经验和技能从事了竞争的业务，就不能适用“不可避免的披露”原则。 虽然这种区分非常微妙，但是法律应当给双方博弈的机会。一方面可以鼓励创业，尊重劳动者择业自由；另一方面可以在一定程度上促进市场的有序竞争，尽快淘汰那些已经过时的商业秘密，促进革新。 综上所述只有依据本国商业秘密保护的发展状况和趋势，在劳资双方利益衡平、平等互利的条件下，由当事人自愿约定或由法律直接规定，才能有效地构建合理竞业禁止的法律框架。 注 释： [1] 孔祥俊：《商业秘密保护法原理》，中国法制出版社，1999年7月版，第183页。 [2] 郑成思：《反不正当竞争与知识产权》，载于《法学》1997年第5期，第58页。 [3] 梁慧星：《民法学说判例与立法研究》（二），国家行政学院出版社1999年版，第17页。 [4] 参见国家科委1997年7月2日印发的《关于加强科技人员流动中技术秘密管理的若干意见》第7条规定。 [5] 张立新：《论竞业禁止》，载于徐国栋主编：《罗马法与现代民法》，中国法制出版社2000年版，第325-387页。 [6] 《深圳经济特区企业技术秘密保护条例》第17条规定：竞业禁止协议约定的补偿费按年计算不得少于该员工离开企业前最后一个年度从该企业获得的报酬总额的2/3.珠海有关条例规定：企业与员工约定竞争限制的，在竞争限制期间应当按照约定向员工支付补偿费；没有约定的，年补偿费不得低于该员工离职前一年从该企业获得的年报酬的1/2。 [7]论商业秘密保护中的不可避免披露原则，参见《论文大全》
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刑法的谦抑性刍议_法律论文
本论文在法律论文栏目，由人大经济论坛经管之家整理,转载请注明来源bbs.pinggu.org/jg/,更多论文... 〔摘 要〕 刑法的谦抑性即刑法的必要性,刑法歉抑是适应社会矛盾变化、构建和谐社会及保障人类自由权益的需要,它是一种信念,而非法定意义上的原则。在我国实现刑法歉抑的途径在于非犯罪化和非刑罚化。 〔关键词〕 刑法;谦抑性;非犯罪化;非刑罚化 关于刑法谦抑性,著名刑法学专家陈兴良认为,“谦抑,是指缩减或压缩。刑法的谦抑性,是指立法者应当力求以最小的支出———少用甚至不用刑罚(而用其他替代措施) ,获取最大的社会效益———有效地预防和控制犯罪。”[ 1 ]日本学者平野龙一认为,“即使行为侵害或威胁了他人的生活利益,也不是必须直接动用刑法,可能的话,采取其它社会统治的手段才是理想的,可以说,只有其它社会统治手段不充分时,或者其它社会统制手段(如私刑)过于强烈,有代之以刑罚的必要时,才可以动用刑法。这叫刑法的补充性或谦抑性。”[ 2 ]台湾的林山田也说过,“刑罚之界限应该是内缩的,而不是外张的;而刑罚是国家为达其保护法益和维持法秩序的任务时的最后手段。能够不使用刑法,而以其它手段亦能达到维持社会共同生活秩序及保护社会与个人法益之目的时,则务必放弃刑罚手段。” 综合以上看法,所谓刑法的谦抑性,又称刑法的必要性, 指立法机关只有在该规范确属必不可少———没有可以代替刑罚的其他适当方法存在的条件下,才能将某种违反法律秩序的行为设定成犯罪行为。 一、刑法谦抑的实质 刑法谦抑的内容表现在刑法的有限性、迫不得已性和宽容性。有限性指刑法的调控范围以及刑罚手段的运用是有限的;迫不得已性指不到万不得已不得把某种行为在刑法中加以规定,不到万不得已不得动用较重的刑罚,这也就是很多学者所说的刑法的最后性或者补充性。宽容性最本质的价值内涵在于刑法具有人道性,即给任何人以人文的关怀,刑法要尊重人的自由和尊严,能不干涉的领域尽量不去干涉,尽量使用较宽和的刑罚手段。具体而言,刑法的谦抑性体现于刑法原则、刑事政策、犯罪与刑罚的规定过程中。刑法的谦抑性主要是针对立法者而言的,立法者在制订刑法时所应持有的信念,这是刑法哲学的提升,也是统治者治国之道的提升。而到了司法阶段,需要的是遵循罪刑法定原则、罪责刑相适应原则和人人平等原则的前提下,检察官、法官需要严格依照法定法律,即使仍有一定的裁量权,对某些轻微的案件可以酌情处理,他们可以从有利于解决矛盾出发而选择不予追诉或不予定罪,同时受害者也可以自由选择是否起诉,但在这些情况下已经与刑法的谦抑性的宗旨渊源远矣。 刑法的谦抑性的实质是国家作为一种暴力统治工具,其暴力性的退让和内敛,其根本原因在于国家与公民权力和权利之间的对应关系及观念的改变。传统的绝对主义国家观和法律观向现代刑事政策的犯罪相对主义转变,这种转变使人们逐渐认识到国家权力不是不受制约的,国家的能力也不是绝对的。重刑和重罚主义并不能从根本上解决社会基本矛盾,也不一定能有助于遏制犯罪,从犯罪现象的社会必然性和一定意义上的合理性的认识出发更有利于人们选择合理的刑事政策。这种理念最初可以追溯到古罗马时的法学家乌尔比安,他所提出的公法、私法之间的划分已经表明古代这些卓越的法学家对国家公权力的警惕,希望国家公权力只能保持在不干涉私权利的范围之内。 二、刑法谦抑的价值 世界各国法律发展的历史都遵循着这样的规律,刑法渐渐的从无所不包的对社会关系的调整退缩到一个突出其特殊调整手段的法律部门再到保障法的演变过程。从中可以看到伴随法律扩张的社会里另外一种相反的现象,那就是刑法的紧缩,表现为刑法在整个法律体系所占的比重的逐渐降低。法越来越丧失了刑法的以暴力为后盾的强制性,刑罚只是诸多法律强制手段并列的一种,仅仅局限于处理社会关系中最有威慑力、含而不露的一种,而且刑罚是作为最后手段来确定某种行为的可罚性。 1.刑法谦抑是适应社会矛盾变化,构建和谐社会的需要。边沁说过,“温和的法律能使一个民族的生活方式具有人性:政府的精神会在公民中间得到尊重。”[ 4 ]目前我国的人民内部矛盾日渐突出,刑事犯罪呈高发态势,由此引发的涉法上访和群体性事件已严重地威胁到我国和谐社会的构建。而历来的“严打方针”与“重刑主义”在有效遏制犯罪趋势上升的同时,也产生了一些负面影响,甚至容易激化为矛盾,为社会的长治久安埋下了隐患。如邻里纠纷导致的轻伤案件、酒后出现伤害案件、交通肇事案件等,由于这些案件的加害人与被害人之间没有很深的矛盾冲突,加害人主观恶性较小,如果按重刑主义处理,加害人很有可能被判处实刑,双方都会因此结下更深的仇恨,反而不利于社会的和谐。相反,如果刑法温和,加之恰当的进行调解,使其主动悔改,取得被害人的谅解,恢复犯罪所侵害的社会关系,就会取得多方更容易接受的结果。况且中国素有“冤家易解不易结”、“和为贵”等传统思想影响,对加害人更体现了社会实际的公平感和人文关怀的和谐目标。 2.刑法谦抑是保障人类自由权益的需要。刑法是保护人民生命财产安全保障公民合法权益的法律。建国初,刑事政策要求打倒反动派、严厉打击犯罪,是国际国内形势所需要的。现在,我国要构建社会主义和谐社会、全面建设小康社会,刑事政策和刑法的价值理念较以前也不大一样了。原来强调区分阶级突出打击功能,现在应在正确理解犯罪和刑法紧缩特征基础上,突出刑法的保障功能,即通过各类制度设计保障当事人合法权益。目前,理论界普遍认可的刑法机能包括自由保障机能和法益保护机能。自由保障机能强调保障善良国民自由的同时,也保障犯罪人自身的自由。法益保障机能,分一般预防和特殊预防。无论是自由保障机能还是法益保护机能皆与刑法谦抑紧密相联。谦抑主义从立法角度使当事人免于不必要处罚,利于刑法机能的发挥。 三、谦抑的途径及在我国之出路 一般而言,实现谦抑的主要途径在于:非犯罪化与非刑罚化。非犯罪化,是指取消某种罪名,既排除某种行为应受到刑法惩处的性质,把各种传统的轻微犯罪转化为违反秩序的一般违法行为。其主旨是避免刑法对社会生活的过多干预,使刑事司法力量更有效地对付严重的犯罪,把犯罪限制在维护公共秩序所必须的最低范围内。非刑罚化,是指减轻法律规定的对某些犯罪的刑事处罚,或对某些犯罪或某些犯罪分子不用传统监禁刑的刑罚方法而用非监禁刑的方法来感化改造罪犯。 1.非犯罪化,在我国,随着经济的迅速发展和各项改革的深入进行,以经济关系为主的社会关系日益复杂化,刑法立法对处于转型时期的多变的犯罪情势显得应接不暇。新型的、需要运用刑法进行抗制的危害社会行为不断出现。就非犯罪化而言,中国现在的主要问题是犯罪化,尤其是经济犯罪,有些严重危害经济秩序的犯罪刑法还没有规定,对国有资产流失、证券市场、股票市场等诸多问题缺少实质性的介入;对打击贪污、受贿的犯罪法网过于宽松;又如使许多一般民众难以容忍的严重的道德败坏也无法纳入刑法范围。因此,尽管目前刑法有部分泛刑化的内容,但调整的重点仍是加强法网的严密性。当然我们所主张的犯罪化是适度的犯罪化,而非过度的犯罪化。[ 5 ]所以我们应当准确地了解国外“非犯罪化”运动的真正情况,不能盲目地进行概念照搬。因为我国和其他许多国家在“犯罪”这一概念的内涵和外延的理解上存在重大差异。在我国,犯罪是指具有严重的社会危害性、根据刑法的规定应当受刑罚处罚的行为。对犯罪行为和一般违法行为予以严格区分,分别以不同的法律规范予以调整。而其他许多国家则往往在非常宽泛的意义上使用犯罪概念,即将许多在我国只视为一般违法的行为也规定为犯罪,如法国刑法将犯罪区分为重罪、轻罪和违警罪,其所指的违警罪大多类似于我国的一般违法行为。国外的“非犯罪化”运动一般就是针对违警罪而言的,如德国在1975年进行的刑法改革中就排除了违警罪的刑事犯罪性质,把违警罪只视为一般的违反法规行为。由于外国予以非犯罪化的行为在我国大多数本来就没有规定为犯罪。所以,我国不存在进行类似于上述国家的“非犯罪化”运动的空间。 2.从非刑罚化考虑,我国现有的非刑罚处理方法主要有训诫、责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失或由主管部门行政处分等,种类虽然不少,但实践中除了赔偿损失等个别方法适用较多以外,其他方法很少适用。我们首先应加强对现有非刑罚方法的操作性研究。其次,刑罚执行中在条件可能时尽量适用缓刑、假释制度。对符合法定缓刑条件的犯罪分子适用缓刑,既可以达到惩治和教育的目的,也给犯罪人以悔过自新的机会,并能继续为社会服务。在执行刑罚的过程中,假释的适用比较严格,一些年逾古稀的老人仍在监狱服刑,不但监狱压力大,而且行刑成本高。实际上,假释可以充分利用社会资源来改造罪犯,其再犯率一直是比较低的,对服刑过半、没有现实危险、表现良好的罪犯,应当尽可能地适用假释。最后,立法者还可以吸收借鉴其他国家已证明有效且便于在我国实行的非刑罚处理方法,例如,社会服务、周末拘禁、禁止驾驶、担保释放等,形成我国的非刑罚化体系。[ 6 ]这里值得一提的是应当建立我国的保安处分体系。保安处分是近代刑罚理论由报应刑向教育刑转化的结果。它强化了处罚时的教育与改造功能。现在,保安处分在绝大多数国家的立法中得到了确认,并且内容日益丰富和完善。我国也有类似保安处分的制度如劳动教养,但它是以完全剥夺人身自由的监禁为特点,实际执行中的严厉程度不亚于监禁性的刑罚方法。立法者应将我国的劳动教养制度加以非刑罚化。 总之,如果说在现代社会,宪法是一切法的根本法,人们必须依赖宪政和民主才能过一种自由和有秩序的生活,那么刑法就是一切法律的保障法,在刑法缺席的情况下,人们不能过一种安全、符合基本规则的社会生活和私人生活,可见刑法的重要性。但是刑罚的轻重与社会的文明程度是成正比例的,刑罚越轻文明程度越高。正如我国刑法学家陈兴良教授所言:“立足于已然之罪刑罪应该是一种报应,而立足于未然之罪,刑法应该是一种预防。”非犯罪化和非刑罚化对传统的报应性刑罚提出了根本的挑战,改变了人们长期以来固守的有罪必罚的报应观念,推动了社会对于犯罪和罪犯态度的改革,同时也节约了国家刑罚资源的投入,使现代社会对付犯罪的反应方式在趋向多样化的同时,更趋向人道、文明、经济的选择。 参考文献: [ 1 ]陈兴良. 刑法的价值构造[M ]. 北京:中国政法大学出版社, 1998: 353. [ 2 ]张明楷. 外国刑法纲要[M ]. 北京: 清华大学出版社,2007: 7 - 8. [ 3 ]林山田. 刑法学[M ]. 台北:商务印书馆, 2001: 128. [ 4 ]张明楷. 论刑法的谦抑性[ J ]. 法商研究, 1995, (4).
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青少年犯罪的原因与对策_法律论文
本论文在法律论文栏目，由人大经济论坛经管之家整理,转载请注明来源bbs.pinggu.org/jg/,更多论文... 青少年违法犯罪问题一直是犯罪学领域的一个重点，如何有效治理青少年违法犯罪问题，对社会稳定至关重要。近几年来，我国青少年犯罪率仍处于上升趋势是一个不容回避的事实。它不仅是一个影响社会治安的问题，更是一个直接关系到整整一代人的成长和未来国民素质的大问题。 一、青少年犯罪的原因 （一）社会因素 1．受社会经济负面效应的影响。社会主义市场经济的全面发展，促进了社会的全面进步。同时也出现了一些拜金主义、享乐主义、腐朽生活方式的偏激倾向。于是，见利忘义、唯利是图、坑蒙拐骗、以权谋私、权钱交易、贪污受贿等社会不良现象时有发生，对社会风气造成较大的不良影响。而青少年正处于人生观、世界观形成阶段，缺乏社会经验和明辨是非的能力，受这种不良风气的影响，一些青少年经受不住各种物质享乐的诱惑，在一定条件和某种因素的作用下，就有可能走上犯罪的道路。 2．受社会不良文化影响。我们知道，优秀的文化可以提高人的思想，促使人们奋发上进，低级、庸俗的文化会腐蚀人的灵魂，阻碍社会文明的进步。目前在文化市场上，图书报刊、音像制品、文化娱乐等中充斥着大量的封建迷信、凶杀暴力、淫秽色情以及其它有损人民群众健康的内容，对社会文化环境造成了一定程度的污染。这种受污染的社会文化生活环境对涉世不深的青少年产生极大的消极影响。香港及国外流入的暴力恐怖片在一定程度上激起青少年好奇心和模仿的欲望，许多青少年正是由于剧情的指引从而完成与其年龄并不相称的违法犯罪行为从而走上犯罪。 （二）家庭因素 家庭是社会的基本细胞，家长是孩子的监护者和教育责任人，家庭结构失调、家长不良言行的熏染以及教育方法不当都极可能导致未成年违法犯罪。像保护过度的溺爱型、外出做工的放任型、不良影响的粗暴型等几种教育类型容易引发不良后果。轻者造成孩子的逆反心理，重者导致孩子离家出走，甚至误入人生歧途。 1．过分宠溺的家庭：其子女的性格具有明显的任性、以自我为中心的特点。有这种性格的青少年，一旦步入社会生活，很容易以自私的、任性的态度不顾社会道德，法律规范去追求自己的目标，从而发生违法犯罪的行为。这类青少年若父母是领导干部或大款之类的人物，则表现的更为突出。他们往往有恃无恐、称王称霸，经常纠集一班“小兄弟”在自己周围，旷课逃学，打架斗殴，偷盗抢劫，甚至吃喝嫖赌，无所不为。由于这些青少年的家庭背景，使学校和社会对这些人的违法犯罪行为管教和打击不力。 2.简单粗暴的家庭：其子女最容易形成粗暴冷酷的性格。这类青少年在处理人际关系的矛盾时很容易发生粗暴的攻击行为，并因此导致违法犯罪。某市警方破获的两起流氓团伙斗殴案中，其成员不满18岁的占80.5%.他们常为一件小事拳脚相加，大动干戈，甚至用猎枪对射，用刀斧乱砍，其状血迹斑斑，惨不忍睹。这些人大多是处在父母文化低、工作不稳定，且性情暴烈的家庭里。 3．父母形象不佳的家庭：由于父母行为不庄重、不检点，没有建立正常的权威形象，使得青少年形成不良的性格而导致异常行为（包括违法犯罪）的发生。 4．气氛异常的家庭：家庭气氛异常主要是由于夫妻不和，争吵或离异，以及一方早逝所引起。由于夫妻的关系冲突或异常，他们很少关心子女；同时，这种家庭中的儿童由于家庭的不安定，缺乏温暖，容易形成感情冷漠、烦躁、孤独怪僻的性格。此外，这种孩子极易流浪或徘徊在街头，有的在垃圾堆里掏摸，有的到商店摊柜上偷窃食物和东西，被人抓住忍受打骂而不愿回家，逐渐形成冷酷无情、玩世不恭的性格，这种性格特征在他们长大成人后很容易成为惯犯或罪犯的心理基础。 5．经济困难的家庭：主要是指城市下岗职工和经济落后农村尚未脱贫的家庭。这些家庭父母无稳定收入，又无挣钱致富的技能，谋生艰难，小孩中途辍学的很多，若是家中还有一个病人则更是雪上加霜、债务累累。这类家庭很容易促使孩子很早涉足社会，外出打工。由于缺乏正常的家庭生活和文化教育，他们中很多人误入犯罪群体中，男的青少年多半以盗窃，抢劫为营生，女性青少年则以卖淫为“职业”，而且这些人违法犯罪的意识很浓厚，改造教育的难度很大，抓了放，放了抓，不思悔改，重操旧业，具有很大的社会危害性。与此同时，特别是要关注农村中那些因父母外出打工、常年得不到亲人关爱“留守孩”的青少年，这些“留守孩”的犯罪问题，已引起社会各界的关注。全国外出农民上亿人，“留守孩”已成为一个庞大的群体，在农村中小学学生中占了相当大的比例。他们远离父母享受不到家庭的温馨，学生之间、学生与老师之间交流、沟通十分困难，这样，长期形成了孤僻的性格、自以为是的习惯。 家庭是社会的细胞，细胞能正常发育，整个肌体才能健康地成长。家庭稳定，社会才能相对稳定；同时，家庭又是第一学校，父母是第一启蒙教师，其一举一动，一言一行都对孩子起着潜移默化的作用，亲密和谐的家庭关系、正常良好的家庭教育，是每一个孩子健康成长首要条件，也是每一个父母应尽的责任。 （三）学校因素 1．素质教育已实行多年，但不少学校还热衷于应试教育，片面追求升学率，忽视德育教育，对一些基本的社会常识、做人道理和社会公德规范的教育不够；而且，目前农村学校实行素质教育条件还有欠缺，有的学校把考试成绩作为评选先进班级、优秀教师的首要条件。 2．法制教育缺乏，很少对学生进行普法教育；有些学校把升学率作为硬任务，思想教育当成软任务，因而，在工作中不能做到教书与育人并重。 3．在具体教育中联系实际缺乏，盲目的超越阶段，忽视了青少年成长特点和接受能力，满堂灌，使学生产生厌学情绪，甚至有的还逃学。 4．有些教师歧视后进生，动不动就进行所谓的“批评”，甚至是人格侮辱，极大的伤害了学生幼小的心灵，影响了身心健康。 5．市场经济的影响，有些学校周末补课的要交补课费，而无钱参与补课的学生，自认为低人一等，产生悲观情绪，形成畸形心理。 6．学校缺乏与家长的联系、沟通，没有及时掌握学生的心理、情绪变化，无法及时对学生的不良“苗头”性问题进行抑制。 7．班主任缺乏对本班学生的了解和关心，对学生的情况缺乏全面掌握。 8．教师的教育方法缺乏科学，有的采取变相体罚，未能注重学生的心理问题，缺少心理疏导的措施和方法。最终，致使一些学生弃学、辍学，甚至流浪社会。 9．学校管理不善。 10．学校缺乏职业技能教育。 （四）自身因素 青少年自身素质不高，抵御能力差，自身的生理、心理特点较易走上人生的歧途。以上三方面对于青少年而言均是外部因素，青少年犯罪最根本的原因在于青少年本身的素质。 1．青少年正处于生理和心理发育成长阶段，大多文化素质较低，分辨是非、区分良莠和抵御外界影响的能力较差，其处世的无知性、盲目性就很难应付来自社会各方面的影响，经不起诱惑，很容易被别人拉拢、利用，实施犯罪。 2．盲目攀比和嫉妒心理。“嫉妒是人之天敌”，一个人或多或少都会有一点嫉妒心理，有的在家庭经济方面与高收入的家庭相攀比，产生心理不平衡，甚至萌发不良企图，但关键在于人们怎样去控制自己的嫉妒心，不加控制的嫉妒心，如脱僵的野马，势必带来严重危害。未成年人中由于嫉妒而杀人和故意伤人的犯罪，也为数不少。 3．有的学生成绩差，受到老师、同学的歧视，自尊心受挫，产生强烈的逆反心理和报复心理。 4．逞强好胜心理。未成年人在刑法上是指年满14周岁不满18周岁的人。这一时期被犯罪心理学家称为“危险年龄”段，其危险性源于他们的情感具有极端不稳定性和强烈好胜，容易偏激，冲动起来不计后果。这也是未成年人中激情犯罪较多的原因。他们逞强好胜的心理，往往被坏人利用，其犯罪动机盲目、模糊，只为显示自己，证明自己，不考虑后果如何。 5．盲目好奇心理和消极模仿心理。未成年人是我们社会的弱势群体，这一群体，无论在生理上还是心理上，都具有不成熟的特点，对新鲜事物具有神秘感，有强烈的得知要求，在认识上有好奇心理。如引导不当也会造成违法犯罪行为的发生。实践中，一些青少年由于对异性，毒品等充满神秘感，好奇心驱使去寻求刺激，再加之自控力差，进而模仿。因好奇而模仿武侠小说、碟片中的暴力情节、色情行为而违法犯罪的不计其数。目前，吸毒低龄化现象的出现在很大程度上是和青少年盲目好奇，消极模仿心理是分不开的。 6．从众结伙心理。在群体压力大，个人心理承受力小时，采取从众行为而获得安全感，是人的一种自然向往和能动适应群体生活的社会属性-聚群性，也是人的一种社会性需要。俗话说，“近朱者赤，近墨者黑。”未成年人纠合性犯罪的特点从众心理就是基于青少年同龄群体内相同的情感和相似的需要。未成年人结伙犯罪影响大，连续作案多，危害广，成员的共同心理是：要偷大家一起偷，要打大家一起打，你吸我也吸：从众心理还加剧了团伙犯罪。 7．报仇心理和反社会心理。未成年人涉世不深，世界观尚未定型，是人格形式和发展的最关键的阶段，也是最容易产生逆反心理。对社会，对人生的认识易表面化、直观化。在当今多元思维并存，各种不良社会风气影响下，更加不能正确看待社会腐败等问题，易对司法平等原则产生怀疑，对社会不满，甚至仇视心理，对法律、社会信任度降低。书本教育、教师的教导和社会现实之间的反差，使青少年觉得无所适从。未成年人中思想不稳定、抵制力较弱、意志力差的人，可能成为违法犯罪的后备军，有的明明知道法律是威严的，而故意去犯罪。 二、青少年犯罪的现状特点 （一）从犯罪形式来看，青少年犯罪两人以上共同犯罪案件增多、内部组织结构趋于紧密。 （二）从犯罪手段来看，青少年犯罪的作案手段凶暴、残忍，犯罪后果严重，犯罪手段趋于成熟化、智能化，具备了一定的反侦查和逃避打击的意识。 （三）从犯罪类型来看，青少年犯罪以实施盗窃、抢劫犯罪等形式居多。 （四）从犯罪者的身份来看，在校学生或是辍学在家的学生人数大幅增多。“留守孩”犯罪情况出现增多趋势，据一份某市人民法院统计资料表明，近年来审结未成人年刑事案件有36件81人，涉及学生的案件有13件27人，案件占总案件数的37%，人数占总人数的34%。 （五）从作案时间来看，白天作案的增多。在以往审理的未成年刑事案件中，未成年被告人大多选择在黑夜进行。近几年随着我国经济的发展，农村中外出做工的人员呈现逐年增多的趋势，白天常常会出现整幢住宅楼无人或是整个村庄人员稀少的状况，少年犯根据这一情况已将过去的黑夜作案转为白天作案，据对80名少年犯的作案时间分析，他们大多选择在白天作案，趁城区职工上班、乡村农民外出做工，家中无人看管之机，采取撬门扭锁，翻箱倒柜，攫取钱物，给城区居民和村民们造成很大经济损失，令他们叫苦不迭，防不胜防。 三、青少年犯罪的预防措施 解决青少年违法犯罪问题，既要抓住重点，又要有发展眼光，才能建立适应青少年违法犯罪形势的、动态的控制体系。 （一）国家必须承担起责任主体的责任。作为公权力的代理人，国家是应对青少年违法犯罪负责的责任主体，因为它掌握了国家的所有资源，只有它有条件也应该为此负责。 1．要有明确可行的法律规范。首先，应修改完善有关青少年的法律规范；其次，应明确立法的主旨思想。从根本上看，青少年立法的基本理念应是对青少年进行保护，保障他们健康成长，相应地，应对青少年违法犯罪受理机构的设置、处理原则的确立以及保护措施的制定等方面进行论证探讨，以期建立较为科学合理的青少年违法犯罪控制体系。最后要讲究青少年立法的可操作性，使之成为一部确实能保护、保障青少年健康成长的基本法。 2．要有强大严明的执法力量。建立强大严明的执法力量，是确保青少年健康成长的组织保障。目前很多的执法部门对青少年涉足游戏厅、迪厅、夜总会等不宜场所该管的事不管，甚至参与包庇违法犯罪活动，导致社会环境恶化，违法犯罪大量滋长。因此，抓好执法队伍，推进规范化建设，培养一支强大严明的执法队伍，切实做到严格依法行政，才能有效消除各种不利青少年健康成长的不良事物。 3．要大力解决就业困难问题。就业的困难造成许多青少年处于无业游民的状态。因此，必须把我们的就业培训调整到与产业发展态势相适应，促进劳动力供需的平衡。另外，政府应当通过教育培训规划和产业发展规划来实现对就业的指导，促进两方面之间的快速磨合，解决供需矛盾问题。同时，要引导青少年在选择专业时考虑与就业相挂钩。特别是对数量巨大的因各种原因而过早辍学的青少年，要加强对符合劳动法条件、有劳动能力青少年的就业援助，把他们纳入下岗失业人员等弱势群体救助体系，保障他们的基本生活。 （二）社会要营造文明向上的环境。一个不良的社会环境将诱导人们特别是善于模仿学习的青少年走上歧途。因此，作为营造社会环境的成年群体，要负责任地营造一个文明向上的环境，为青少年的健康成长提供保障。 1．要建立完善的社会行为规范体系。一个规范有序的环境、有着完善的社会行为规范体系，对青少年的社会化至关重要。调查显示，一个突出的、带有普遍性的问题是青少年犯罪者大多存在着因缺乏行为规范的正确引导而导致社会化受阻、中断或偏向。因此，必须尽快确立一个顺应时代要求、可以为大多数社会成员所共同认可的行为规范体系，以消除社会行为导向的不确定性。 2．要树立正确的社会价值观。当前中国社会价值观念中一个突出的问题就是价值观的庸俗化。社会和经济的转型使一部份人的价值观转为唯利是图、明哲保身，个人主义代替了集体主义。其结果是，社会出现一种尔虞我诈、你争我夺的窘境，公德成了一个遥远的名词。青少年正日益成为这种社会价值观的牺牲品，他制约了青少年的正常社会化。因此，社会要建立有效自我约束的公德机制，在保障包括青少年在内的全体社会成员免受不良社会环境侵害方面发挥良性自我纠正、自我监督、自我制约的体系。要树立正确的社会价值观，有效批判极端个人主义、享乐主义等消极的价值观，树立积极向上的价值观，重塑社会公德，为青少年健康成长树立正确的价值导向。 3．要形成良好的教育体系。要树立正确的教育观，切实加强和改进学校教育，使教育真正成为泽被后世的好事。针对当前学校教育存在的问题，以下几个方面是需要加以重视的：（1）要明确教育理念。尽快着手解决与“素质教育”这一理念不相配套的教学体系，以使这一理念切实落到实处。（2）要增加学生的法律教育。把法律教育纳入教育规划，培养一批法制教师，开展系统的法律教学，以期培养青少年具备法律素质。（3）要重视培养青少年良好的人格品德和思想品德。要改进教育方法，更加关心青少年的心理、思想发育状况，及时给他们提供咨询服务和帮助，合理引导，保护他们的个性发展，逐渐形成良好的人格品德和思想品德。 （三）充分发挥学校育人的作用，让青少年在学校就树立了正确的人生观、世界观。 1．要针对青少年的思想情况和表现实际，安排专门时间，加强对理想、道德、爱国主义、社会主义的教育。 2．在各门学科环节中，加强德育的渗透。 3．要教育青少遵守国家法纪和社会公德规范，树立自尊、自律、自强意识，进一步增强辨别是非和自我保护的能力。 4．要注意遵循青少年的心理特点、道德认识发展水平和思想品德形成规律，循序渐进，组织参加社区服务和社会实践活动，增长社会知识和经验。 5．要对已有不良行为的青少年，采取积极的措施进行矫治，但教师应善待学生的“错误”。据调查，对犯错误的学生进行训斥、责骂、只会使学生产生反感，形成逆反心理、自暴自弃，甚至产生不良后果，作为教师只有发自内心、溢于言表的博大的爱，才是最有号召力的使学生醒悟。 （四）家庭应负起青少年初次社会化的责任。家庭是承担青少年初次社会化的天然的第一环节。确保家庭在青少年初次社会化中切实地发挥作用，是预防控制青少年违法犯罪的重要环节。美国国家卫生研究所的调查表明，那些感到与家庭、家人和学校关系密切的孩子能够更好地得到保护，受暴力事件、现象、性行为等不良现象的影响程度较小；如果父母在一天里的关键时刻比如早晨、放学后、晚餐和就寝前能够呆在家中，青少年的感觉就会好得多，安全感也就大得多；如果父母对学校抱有很大的期望，其子女遇到的情感问题比如-企图或沮丧忧郁就会少得多。这一调查结果，应当引起包括学校、家长在内的社会各界的高度重视。家庭教育最重要的一点，就是父母要多挤出时间来陪伴孩子，多与孩子进行交流，教育他们形成良好的生活、学习习惯，引导他们树立正确的认识方法，学会正确地对待社会事物，形成良好的辨别力和自我控制能力，为青少年以后独立自主的健康成长奠定基础。 总之，有效预防未成年人犯罪是一个系统工程，完善相关立法虽非万能，但却一定是首要和不可或缺的。笔者真心希望每一个未成年人都能够健康成长，国家和民族的未来才大有希望。
