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行政许可的社会作用_法律论文
【摘要】作者通过分析一起学校食堂餐具消毒不符合卫生要求卫生行政处罚案，针对性的提出将卫生监测报告作为定案依据的不确定性及对学校食堂进行卫生行政处罚时被处罚主题的认定问题。 [关键词]：行政许可法的行政处罚 依法行政 1. 案情简介： 2005年3月21日，广元市朝天区卫生执法监督所接区疾控中心检验报告，某中学第二食堂（以下简称二食堂）餐具监测所检项目不符合ＧＢ14934—94食（饮）具消毒卫生标准。3月22日，依据此违法事实，执法所立案调查。通过进一步的调查发现，二食堂无消毒柜，无保洁柜，对从业人员作询问得知其消毒方法就是将碗筷清洗后放在水中煮一下捞起后再用凉水冲洗，然后放在操作台上备用。其行为违反了《中华人民共和国食品卫生法》第八条第一款第五项之规定，依据该法第四十一条的规定，对该食堂作出了以下卫生行政处罚：1.立即改正违法行为；2.处罚款人民币500元。 2.处罚情况 本案中区疾控中心的检验报告书是本案的主要证据，通过执法人员的进一步现场检查，发现该食堂无消毒设施，无保洁柜，再通过对从业人员的询问调查（作了询问笔录），查证了当事人未按照《中华人民共和国食品卫生法》的相关要求对餐（饮）具进行彻底的清洗消毒，造成所监测的项目不符合消毒卫生标准。检验报告书、现场检查笔录和询问笔录三者之间相互印证，互为补充，清楚的证实了该食堂的违法事实，故卫生执法所按法定程序作出了行政处罚，该食堂在期限内履行了处罚决定。 3. 引发的思考 (1)本案中检验报告书的效力。调查阶段，二食堂的负责人对检测情况提出异议，称疾控中心监测人员在进行抽检时未取得店堂内从业人员的同意，自行提取正在使用的菜刀、饭勺进行检验，故监测结果为不合格。对此情况，执法人员作了相应的调查，疾控人员抽检样品是5件，除了菜刀、饭勺而外，还有碗、筷、水杯，监测结果均不合格。但受检单位的陈述应引起我们的高度重视，根据《四川省卫生监测管理办法》第二十一条的规定：“微生物检验结果不复检，检出致病菌时，保留菌种一个月”。疾控人员本次采样监测的餐具就是对细菌总数和大肠菌群的检测，对检测结果无法复检，受检单位如提出异议只有对原始的试纸进行复核，目前尚无其它相关规定。由此，在抽检时，被采样品是否真实、可靠尤为重要。疾控人员在抽检过程中为了体现抽检程序的合法、公平、公正，应当有卫生执法人员对抽检程序进行全程监督，且《四川省卫生监测管理办法》第七条也有规定：“采集样品应有两名以上卫生监督员参加….”。但实际工作中，很多地方的卫生行政主管部门以文件或会议的形式将执法监督部门的职能职责划归疾控中心，从而造成抽检程序脱离监管，使受检单位或个人提出异议，为下一步对违法行为进行查处时带来不必要的麻烦。 (2)本案中对被处罚主体的认定。立案之初，执法人员对被处罚主体有三种意见：一是学校、二是后勤服务中心、三是学校食堂。三种意见缘何而来？（1）根据2004年8月13日卫生部《关于进一步加强学校食品卫生管理工作的紧急通知》（卫发电〔2004〕50号）文件规定，学校应建立食品卫生校长负责制，即校长是“第一责任人”，故学校食堂是学校的一部分，理应由学校负责，应处罚学校。（2）根据省政府办公厅（川办发〔2003〕23号）文件精神，市教育局、物价局、财政局、市人民政府法制办联合制定了《关于规范学校后勤服务管理的办法（试行）》（广教〔2003〕96号）文件，其中第五条第一款第二项明确规定：“学校食堂和学生公寓归后勤服务中心管理”。且该校后勤服务中心是2003年9月14日依法成立，有《企业法人营业执照》，具有独立的法人资格，能够独立承担民事和行政责任，故食堂又是后勤服务中心的一部分，理应由后勤服务中心管理，应处罚后勤服务中心。 （3）我们在调查取证时又意外发现，学校将食堂全部承包给了个人经营，并签定有承包合同，合同明确规定：“食堂的《卫生许可证》由食堂自行按规定办理，并严格按照《中华人民共和国食品卫生法》的规定操作，因此造成的安全事故或引起的行政处罚概由食堂负责 ”，签定合同的双方是学校和食堂。 根据《中华人民共和国食品卫生法》的相关规定，它调整的范畴是食品的生产经营场所、设施、设备和有关环境的卫生状况，卫生行政部门进行卫生行政许可也是对其上述内容的卫生许可，而不是对某机构（如：学校或后勤服务中心）的许可，是对学校食堂是否达到卫生要求进行的许可，如违反了《食品卫生法》的有关规定，理应处罚行政许可相对人即食堂。 笔者同意第三种意见，被处罚主体应是具体违反《中华人民共和国食品卫生法》的食堂。 4.小结卫生行政执法监督机构是卫生行政部门的职能机构，代表卫生行政部门行使行政执法权。为全面推进依法行政，建设法治政府是一项全局性和长期性的系统工程，卫生行政执法点多面宽，对卫生行政执法工作提出了更高的要求，这就要求卫生行政主管部门切实做好执法后盾，严格规范职能职责，只有强化法制意识，提高执法人员的文书制作水平，重视证据的采集，准确运用法律法规，才能使我们在卫生执法中立于不败之地，以更好的打击违法，惩治犯罪，维护人民群众的生命健康。 行政许可法，它对行政许可办理程序的规定是比较系统、比较详尽的。它按照行政许可的办理过程，规定了行政许可的申请与受理、审查与决定、办理期限、变更与延展，并对几类许可规定了特别程序，同时又在不同的环节分别规定了具体的程序制度，如公开制度、说明理由制度、行政机关职能分开制度、时限制度等。行政许可的作用：行政许可是现代国家管理的重要手段，已经被世界各国广泛的运用于经济、文化等各个领域。我国自改革开放以来，行政许可制度也已经得到迅速的发展，在国家行政管理中发挥着重要的作用。具体表现在：①有利于国家对社会经济和其他事物的宏观管理。随着社会主义市场经济体制的建立，政府的管理模式从直接管理转向间接调控。许可即是间接管理的一种手段。通过许可，政府可以有效地控制生产、经营规模，维护市场秩序、防止不正当竞争，可以有效地利用国有资源，避免资源、人力的浪费，保护自然环境，还可以起到调控进出口贸易，保持国内市场稳定的作用。②有利于维护社会公共利益和保障公共安全。例如，对药品、食品的销售及危险品的生产、运输、贮藏等实行行政许可制度，有利于维护广大消费者的利益和保障公共安全。③有利于保护相对方的合法权益。这里的相对方是指获得许可证的公民、法人或其他组织。相对方一旦获得某种许可，则可依法行使相应的权利，从事有关活动，任何个人或组织不得非法干预。 在注意到行政许可的积极作用的同时，我们必须同时注意到行政许可同样存在着消极作用。具体有以下几方面：①行政许可的调节范围过于广泛会阻碍统一、有序的市场体制的形成；②行政许可运用不当会造成社会资源的限制和浪费，影响整个社会的经济效益；③过滥的行政许可制度的保护不利于企业生产水平和产品质量的提高。综上所述，在我国市场经济体制下，行政许可仍然是不可或缺的一项管理措施和调节手段，但其适用范围应当受到严格的限制。在必须适用行政许可的领域，行政许可应当制度化、法律化，以减少行政许可自由裁量的成分，保证行政许可的恰当运用。真正发挥行政许可法的作用。 ７月１日，被世人寄予厚望的《中华人民共和国行政许可法》正式实施。该法的全面贯彻实施对推进法治政府、诚信政府、有限政府、服务政府的建设，将发挥难以估量的重大作用。但要全面实现该法的立法宗旨，真正发挥该法的作用，还必须完善配套法律法规及相关制度建设。 行政许可法对行政许可的设定和实施的严格规定，将有力地推进我国行政许可制度本身的规范化。行政许可法的颁布实施，也为各级政府实现政府管理的根本转型提供了契机。通过这部法律，老百姓获得了行政许可的知情权、参与许可立法权和评价建议权、申请许可的平等竞争权、实施许可的陈述、申辩和听证权等权利。尽管行政许可法的实施，将极大地推动我国的行政法治进程，但这在要求执法和司法机关严格贯彻实施的同时，还要求制定和修改相关法律法规，使之相互配合。例如，行政许可法规定了许可的范围，主要涉及到国家安全、经济调控、人民生命财产安全等等，但这些都是很泛的概念，需要通过实施细则等形式进行细化。 随着改革开放的深入和民主法制建设的不断健全和完善，当前各类社 会矛盾和纠纷层出不穷。复杂多变的新形势下，政府和行政部门只有在科学发展观的指导下 ，把工作方式转变到依法行政上来，把制定政策和执行政策纳入法制化的轨道，才能及时化 解矛盾、妥善处理纠纷，才能取得公共利益与公民利益的平衡，才能铸造诚信社会，才能达 到社会和谐、稳定、有效的发展目标。 （一）强化依法决策，抓关键促和谐 行政机关能不能依法决策，不仅关系到依法治国、依法执政方略的落实，而且关 系到人民群众的根本利益，直接影响到和谐社会的构建。各行政机关必须在思想上树立牢固 的依法决策意识，坚持权力法定原则、权力服从法律的观念，自觉在法律、法规和规章规定 的权限范围内行使决策权，实现决策的科学化、民主化、法制化。一是规范行政决策行为。 要建立和落实决策事前论证制、事中票决制、事后责任制，决策前充分利用座谈会、听证会 、专家论证会、社会公示和问卷调查等形式，直接听取人大代表、政协委员、专家和社会各 界的意见和建议。决策时坚持法律保留和法律优先的基本原则，做到不合法规或没有法律依 据的不纳入决策范围，法律依据不充分的暂缓决策。决策后，除依法应当保密的外，决策事 项、依据和结果都进行公开，让公众有权查阅。同时，出台的规范性文件要及时主动向政府 法制部门备案，接受行政层级监督。二是创新决策机制。按照依法、科学和民主的要求，推 进行政决策改革，建立健全公众参与、专家论证和政府决定相结合的行政决策机制，构建决 策新体制。充分发挥政府法制机构在行政决策中的法律顾问作用，全面实施重大行政决策的 合法性论证制度、专家咨询制度、集体决策制度。对社会涉及面广、与人民群众利益密切相 关的决策事项，在社会公示的前提下，通过听证会和征求意见等多种形式，确保最大限度的 民众参与，广泛听取各领域和各阶层公众的意见。（二）强化依法执法，严管理促和谐 推进依法行政，构建和谐社会必须坚持有法必依、执法必严、违法必究的要求， 从体制、机制和队伍建设等方面入手，加强和改进行政执法工作，做到严格执法、文明执法 、公正执法。一是完善行政执法程序。加强行政处罚、行政许可、行政检查、行政强制、行 政收费等主要行政执法行为的程序规范，严格履行规范，严格履行告知程序和回避制度，建 立健全执法听证、取证、案卷评查、自由裁量权合理行使以及重大行政处罚备案等规则制度 。二是深化行政执法体制改革。进一步推进相对集中行政处罚权、相对集中行政许可权，推 进综合执法和联合执法，建立行为规范、运转协调、公正透明、廉洁高效的行政管理体制。 从源头解决多头执法、重复执法、交叉执法的问题。进一步清理和规范行政执法主体，建立 健全行政执法主体资格制度。全面推进行政执法公开、听证、听取意见等制度，建立健全权 责明晰、分工明确、配合默契、反应快速的行政执法协调机制，提高执法效率和水平。三是 加强行政执法队伍建设。加强对行政执法人员的职业道德教育，进一步强化执法为民的观念 ；加强行政执法人员的法律业务培训，增强依法行政、依法办事的能力。强化对行政执法人 员的管理和监督，严格要求、严肃纪律，坚决纠正在执法中以权谋私等各种不正之风，对徇 私枉法、执法违法、侵犯群众利益的执法人员，要清除出执法队伍或执法岗位。（三）强化行政监督，以规范促和谐 行政权力是一把双刃剑，要确保行政权力的运作真正顺民心、合民意，保障人民 当家作主，保障社会和谐有序，最根本的是要用法律法规来约束行政权力，强化对行政权力 的监督，真正做到依法治官、依法治权。一是建立行政内部监督机制。在行政机关单位内部 设立专门监督机构，制定严格监督管理制度，对机关工作流程实行全程监管，制约行政行为 。二是加强层级监督和专门监督。建立健全有效实施行政复议的工作制度，拓宽行政复议渠 道，提高行政复议质量，通过行政复议使政府切实履行好层级监督责任，及时有效地监督政 府所属部门严格依法行政。建立健全重大行政复议案件、行政诉讼案件报告制度、重大行政 违法行为督察制度、行政执法检查联系点制度、行政执法投诉处理等制度，妥善解决行 政争议、化解人民内部矛盾、维护社会稳定。三是加强对各部门规范性文件监督。凡政府工 作部门、直属机构和部门管理机构制定的具有普遍约束力的规范性文件，都应当向政府法制 部门备案。四是加强对依法行政的效能监察。推行行政问责制和行政过错责任追究制。针对 行政机关和公务人员违法、失职、失误等行为，必须严格按照行政问责和行政过错责任追究 有关规定予以追究
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婚姻效力探析(一)_法律论文
「论文提要」当前，时常出现法院审理离婚案件，在结婚登记未撤销时迳行宣告婚姻无效的情况。笔者认为，法院能否在登记未撤销时迳行宣告婚姻无效，首先应区分该婚姻是“身份”还是“契约”？ 1950年婚姻法第六条规定：“结婚应……登记。凡不合于本法规定的结婚，不予登记。”登记是行政确认行为-婚姻是“契约”。对婚姻效力可按由司法最终解决原则处理，但应依“信赖保护原则”持慎重态度。 1980年婚姻法（2001年修订）第八条规定：登记“确立夫妻关系”。登记是行政许可行为-婚姻是“身份”。婚姻因登记、也只能因登记成立（赋予公民夫妻身份是登记机关专有权力）。所以，凡登记未撤销的，法院不宜迳行宣告其无效或者将其撤销。 本文对于1981年之前成立的婚姻，从如何实现实体公平和正义角度探讨；对此后成立的婚姻则仅从程序角度探讨。 「关键词」：婚姻登记，婚姻效力，实体公平，正义，程序公正 无效婚姻是2001年修订《婚姻法》新增设的一项制度。规定了宣告婚姻无效的机关为人民法院和婚姻登记机关，旨在规范结婚行为，预防和减少违法婚姻 ， 保护善意当事人及子女利益。 婚姻，“有的仅指婚姻关系（夫妻间权利义务关系）；有的仅指建立婚姻关系的结婚行为；有的兼指夫妻关系和结婚行为。中国和很多国家都采取第三种用法”。⑴婚姻因结婚而成立。关于结婚，世界上存在着事实婚主义和形式婚主义两种立法主义。事实婚主义承认事实婚姻（即男女有以夫妻名义同居事实）；形式婚主义坚持婚姻以两性结合的法定形式为依据，至于双方事实上有无同居关系则在所不问。反之，不履行法定程序，纵有两性结合事实亦不能成为法律上的夫妻关系。形式婚有法律婚与仪式婚之别，结婚仪式又有世俗仪式和宗教仪式两种。⑵从当前世界各国立法趋势看，事实婚正向形式婚过渡，形式婚中的世俗婚和宗教婚正向法律婚过渡。 《围城》中曾描述：婚姻是一座城堡……。如果把婚姻比作城堡，按照1950年婚姻法，既可因登记成立婚姻，也可因同居成立婚姻。而按照现行婚姻法，婚姻只能因登记成立（事实问题）和有效（法律问题），并同时发生法律效力。 法院对婚姻效力的审查，存在着两类情况：一类是离婚案件；另一类是当事人对特定婚姻请求宣告无效或者请求撤销。限于篇幅，本文仅根据婚姻登记性质变化，对于1980年的婚姻法施行前成立的婚姻，从司法活动如何实现立法宗旨，即在全社会实现公平和正义的司法理念角度探讨；对于此后成立的婚姻，则仅从程序角度探讨。笔者认为：一、不符合婚姻要件的婚姻，当事人申请宣告无效，应如何处理不能一概而论：以1980年婚姻法施行为界限，此前的婚姻（登记或未经登记的）均可依法宣告，但应充分考虑社会效果，持慎重态度；凡此后登记而登记未撤销的，不能宣告或者撤销。二、在离婚案中主动审查婚姻效力，宣告其无效的做法不妥。其理由如下，愿以此文抛砖引玉就教于各位同仁。 一、婚姻登记性质的演变（由行政确认到行政许可）及婚姻从“契约”到“身份”的变迁。 （一）婚姻登记性质的演变（由行政确认到行政许可） 婚姻-“男女两性建立夫妻关系的结合形式”。⑶按照唯物辩证法的观点，我们必须在特定历史条件下来分析研究存在于具体历史时期的婚姻。 婚姻登记，是登记机关就特定当事人之间具体事项依照婚姻法做出的行为。其可以包含确认或者许可和确认与许可两项内容。确认是对已有的特定法律事实和法律关系的认定，具有前溯性，但是并不因此改变已经存在的事实或产生新的权利。许可则是准许其获得过去没有的权利，是权利赋予，具有后及性。登记不登记是一种单方行为，只不过其决定登记时与当事人意志是重合的，只有在不登记时才能充分显示其单方意志性。 1950年婚姻法第六条规定“结婚应……登记。凡不合于本法规定的结婚，不予登记。”婚姻既可以因登记成立，也可以因男女双方以夫妻名义同居成立， “登记”是确认行为。有学者认为：婚姻关系是性的共同体。⑷ “婚姻是男女以夫妻名义同居生活，形成当时社会群众认为是夫妻关系的两性结合社会形式”。⑸-那么，婚姻是契约。 1980年婚姻法规定 “登记……确立夫妻关系”。 -进入婚姻城堡的门只有一个：登记。双方具有结婚合意且具备结婚条件并以夫妻名义同居，这些主客观条件的总合并不能产生“夫妻关系”。结婚条件与婚姻成立要件不同：婚姻成立要件只存在于具体的已经成立的每一桩婚姻中。只要不符合“结婚登记”这个惟一程序要件，就不是婚姻。如果登记后，没有共同的物质生活、精神生活、性生活-婚姻依然成立。登记与婚姻客观存在充分必要条件关系，用逻辑判断表达就是：当且仅当办理了结婚登记，才成立婚姻-从此获得夫妻身份。这说明，所谓结婚即办理结婚登记。 法律行为反映当事人的价值追求和国家对其在法律层面的价值评价（是二者统一）。申请结婚者之间事实上存在着一个契约-登记之前是婚约：预约将来结婚。登记使该婚约目的实现，双方的约定性质变为婚姻契约（依附于登记而继续存在），伴随婚姻整个过程（无独立法律意义）。同样是以夫妻名义同居，1981年之前可成立婚姻，此后则不是婚姻（只能建立事实关系）。婚姻从此成了与形形色色的男女同居相区别的法律现象。所以，结婚登记本质上是许可行为。 （二）婚姻从“契约”到“身份”的变迁
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浅论危险驾驶罪_法律论文
随着我国经济的发展，人民生活水平的提高，机动车开进了千家万户，数量与日俱增。据统计，截止到2009年3月，我国已有机动车1.7亿辆，驾驶员超过1.2亿。但遗憾的是，驾驶员整体素质不高，安全意识淡薄，使得交通安全问题成为一个尖锐的社会问题。有统计显示，仅2010年1至6月，全国共发生道路交通事故99282起，造成27270人死亡，116982人受伤，直接财产损失4.1亿元。我国拥有世界上1.9%的汽车，但是引发的交通死亡事故却占15%，是世界平均水平的10倍。一幕幕血淋淋的事故现场，刺激着整个社会的神经，使得以立法方式调整此类社会矛盾的呼声愈发高涨。特别是在这个飞速发展的信息时代，越来越多的的此类刑事案件受到人们的广泛关注，比如成都孙伟铭以危险方法危害公共安全案、南京张明宝以危险方法危害公共安全案、杭州胡斌交通肇事案、河北李启铭交通肇事案等。群众的不满与愤慨吹响了立法规范此类危害社会公共安全的集结号，2011年2月25日，全国人大常委会通过《中华人民共和国刑法修正案（八）》，该修正案第二十二条规定：“在刑法第一百三十三条后增加一条，作为第一百三十三条之一：在道路上驾驶机动车追逐竞驶，情节恶劣的，或者在道路上醉酒驾驶机动车的，处拘役，并处罚金。”就这样《中华人民共和国刑法修正案（八）》第二十二条在万众期盼下，千呼万唤始出来。 一、危险驾驶罪的构成 （一）客体 这次《中华人民共和国刑法修正案（八）》第二十二条将危险驾驶放在刑法分则第二章之中，显而易见，其所指向的客体同交通肇事罪，以危险方法危害公共安全罪所侵犯的客体一样，都是社会公共安全，既不特定第三人的生命财产安全。这里的‘不特定’是指犯罪行为侵犯的对象和造成的结果事先无法预料和控制，其行为的危险及造成的危害结果可能随时扩大。如果行为仅侵犯了特定的少数人的生命、健康或财产时，则不是本罪的客体 （二）客观方面 在客观上，行为人只要是在道路上追逐竞驾，情节恶劣，或者醉酒驾车的，就应当认定为危险驾驶，也就是说，本罪惩诫的是一种行为犯，即只要有危险驾驶的行为，而没有产生任何损害结果。这也是为什么此罪被单列为新罪，而不是不是交通肇事罪的一种特殊犯罪情节 本条中所限定的客观情况，还有几点需要特别注意: 1．“追逐竞驶”的认定 “追逐竞驶”行为不等于“高速行驶”。高速危险驾驶行为并不一定具有追逐竞驶的特征，其可以在没有追逐竞驶对象的情况下单独完成;而追逐竞驶则必须要求有一个以上的追逐竞驶对象，至于驾驶者之间有无事先的意思联络在所不问。如数名司机商定驾驶自己的机动车在高速公路上玩“飙车”，如果在有意思联络和追逐竞驶状态下，且情节恶劣即可以按照本罪处罚。而通常的追逐竞驶者并没有与追逐竞驶对象的意思联络，我认为只要驾驶者意图使自己的车辆超过其他车辆或者行人，而采用违反相关交通管理法规的方法实施且情节恶劣的即可构成“追逐竞驶” 2．“情节恶劣”的认定 这次二十二条关于飙车是否被认定为危险驾驶一个硬性条件，就是情节恶劣。这里的情节恶劣，笔者认为应当考虑如下因素：（1） 追逐竞驾的时间，即是发生在‘光天化日’还是‘夜深人静亦或其他时间；（2）追逐竞驾的地点，是‘熙熙攘攘’的街道还是‘空无一人’的广场，还是其他什么地方。不同的时间，不同的地点往往决定着‘道路’上社会公众的存在密度，这点对于追逐竞驾是否会带来社会公众的现实危险影响很大。（3）追逐竞驾人的意思表示。通常是指各追逐竞驾人之前是否有意思联络。人们追逐竞驾是源于在违反交规的情况下，相互超越（这种情况往往是一方在被另一方不合理超越之后，因为可能是一时头脑发热，恼羞成怒，进而所为的同为不合理的反超 ）还是之前就有了相约飚车的意思表示。我想，其关于情节的认定上，还是有很大差别的。（4）其他使不特定社会公众处于紧迫环境，并可能使其人身财产安全遭受潜在危险的情节。 3．“道路”的认定 该条并未使用“公路”，证明追逐竞驶行为不一定局限于通常的街道、公路、高速路等。该条文中的“道路”应当解释为只要是供不特定人、车等使用的可通行路段均可纳入“道路”范畴。刑法修正案(八)之所以将追逐竞驶的区域扩大为“道路”是由于我国道路交通发展迅速，许多非“公路”性质的道路其路况标准也在提升，为追逐竞驶提供了条件。虽然目前“飙车”行为主要发生在城市公路上，但不排除以后该类行为会发生在非公路上，如校园内的道路、单位道路、社区道路、“限行”道路、景区道路、农村道路等。 （三）主观方面 关于危险驾驶的主观过错，笔者认为，应当是一种间接故意。即驾驶员明知自己在醉酒驾驶或在飙车的过程中，可能会给社会公共安全带来严重危险，却放任这种危险的可能发生，进而持续进行危险驾驶的行为。 （四）主体 危险驾驶罪的的主体是指参与从事交通运输的人员。主要是机动车的驾驶员，在特定情况下，，非机动车的驾驶员如畜力车的驾驶员也有可能成为本罪的主体，当然，这还要具体问题具体分析，不能一概而论。 诚然，一般的危险驾驶行为也可能侵害人的生命财产安全，从法律的功能作用来讲也绝不能说没有惩罚的必要，但是由于刑法具有最严厉，最暴力等特殊性，即它通常是通过剥夺犯罪分子的财产，自由甚至是生命来维护社会的和谐稳定，所以不可轻易使用。不可随意将某些行为上升为刑法调整的对象。而且刑法调整的行为越多，整个社会就越是僵化，越是禁锢，也就越是阻碍社会的发展，但是，不管又不行。所以法律在权衡利益的基础上，寻找到了那么一个平衡点，这便是高度危险的驾驶行为，并且通过立法对于什么是高度危险的行为予以明确界定，即追逐竞驶，情节恶劣，或醉酒驾车的情况。行为人必须且只需符合这两种行为的构成要件，便符合危险驾驶的情况。 二、危险驾驶罪与其它罪的相互转化 自从危险驾驶罪的设立，我国对于此类犯罪的打击范围延伸到损害结果前，即在高度危险状况下驾驶机动车，极易发生交通事故时。这样便与交通肇事罪，以危险方式危害公共安全罪遥相呼应，共同维护社会公共利益。比如机动车驾驶员只要是在公路上追逐竞驾，情节恶劣的，或者醉酒驾驶机动车的，便可以根据修正案八的二十二条，对行为人处以拘役，罚金的刑罚。但当已然发生了较为严重的损害结果时，罪名的性质便发生了转化。这种情况下，需要进一步考察行为的主观恶性。如果通过其客观的行为及造成的损害结果等方面推测出行为人为过失时，则其可能构成交通肇事罪。需要特别指出的是，这里的过失是行为人对损害结果的发生所持心态为过失，但对于危险驾驶行为仍为故意。如果行为人对于损害结果的发生心存故意时，表现为要么追求危害结果的发生，要么放任危害结果的扩大，则其便可能构成以危险方式危害公共安全罪。就拿当年的魏志刚案与张明宝案举例比较，两人在驾车时都处于醉酒的状态（按照现行立法其都已构成危险驾驶罪），但当魏志刚肇事后立即停车，在事故现场等候处理并及时拨打120，避免了损害结果的进一步扩大，由此可见其醉酒驾驶虽为故意，但对于损害结果的发生还是过失，所以最终被定为交通肇事罪。可张明宝在肇事后继续驾车连续冲撞多名行人及车辆，最终造成5死4伤的惨剧，其恶劣行为足以表现主观心态为故意，并最终被定为以危险方式危害公共安全罪。 三、关于危险驾驶罪的不足与建议 此次刑法修正案，关于危险驾驶入罪的规定，迈出了我国此类刑法规范的第一步，开创了‘不但事后处罚，事前也要扼杀的立法体例’。为进一步保护社会公共利益，公民的人身财产安全起到了积极的作用。同时其与刑法第一百一十四，一百一十五，一百三十三条交织成一张疏而不漏的法网，将以醉驾等危害社会公共安全的行为所发生的各个环节囊括其中。并且此次立法回应了公众对于危险驾驶行为造成的严重危害后果的愤怒和恐慌，要求严惩此类行为的舆论的需要。 但笔者个人也认为，此条法规也存在着一些技术中的不足与实践中缺陷。首先是追逐竞驾的限定。一个追字，一个竞字，使得本条只能规范正在互相追赶，竞赛的两辆或两辆以上的机动车。可如果是那些独自在公路上竟速行驶的机动车，就比如当年的‘二环十三郎’，一个人在二环路上竞速驾驶，跑一圈十三分钟。毋庸置疑，他的驾驶行为也足够危险，但此条却也奈他不得。另外，关于醉酒驾驶情形的限定，范围过窄。其他情况，诸如吸食毒品，滥用麻醉药品，精神药品，极度疲劳等情况都会出现与醉驾相当甚至更为危险的驾驶状态，而本条对于上述情形却只字未提。此外处罚方式也存有异议，只有拘役与罚金，这样的惩罚易使行为人“屡教不改’，罚后仍可‘为非作歹’，关于这种情况，我建议不妨向西班牙的此类规范学习，即鲁莽驾驶机动车辆，置他人生命和身体于危险境地的，处6个月以上2年以下徒刑，并处吊销驾驶执照1年以上至6年。即在处以自由刑罚金刑的同时，吊销其驾驶证件，剥夺其驾车的权利。 虽然有些不尽如人意的地方，但总体来说，这次的刑法修正案八第二十二条关于危险驾驶罪的认定还是值得称道的。接下来，就需要通过社会全体成员自觉遵守，国家强制力予以保障等形式贯彻下去，并由立法工作者通过对于国外的借鉴和本国经验的总结，不断完善此条款，逐步推动我国法制化进程的发展。
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试论网络虚拟财产的保护(一)_法律论文
［内容摘要］电子游戏产业作为一个新兴的产业正在以惊人的速度向前发展，但与此相伴的是大量的关于虚拟财产的纠纷，由于立法的滞后，这些纠纷往往不能够得到很好地解决。这一问题已经严重阻碍了我国电子游戏产业的发展。本文以一个网监民警的视角对虚拟财产的性质和保护问题进行简要分析，以引起有关方面的警觉。 ［关 键 词］网络游戏虚拟财产装备玩家运营商 据统计，2001年全球电子游戏产业产值超过300亿美元，其中我国网络游戏营业额已从2001年的3亿元猛增到02年的9.1亿元，一年翻了三倍，并且带动了电信等相关产业超过百亿元的产值。自从2000年第一款网络游戏《万王之王》出版以来，网络游戏很快成为整个出版业的一个新的经济增长点。根据新闻出版总署发布的有关调查报告，2003年，我国网络游戏用户达1380万户，比2002年增长63.8％；消费市场规模达13.2亿元，比2002年增长45.8％，同时带动电信服务、IT设备制造等关联行业增长近150亿元。 网络游戏的发展概况 1998年，中国玩家通过国外的免费服务器第一次接触到网络游戏《创世纪》。 2000年9月～2001年9月，《网络三国》等网络游戏陆续问世，吸引了大批玩家进入。《网络三国》中的虚拟物品“还魂丹”曾被炒到5000元一个，虚拟装备的现金交易由此开始。 2001年9月～2002年中，《传奇》游戏受网民热捧，实时在线峰值达70余万人。大规模虚拟装备现金交易开始出现。 2002年中至今，《传奇3》等大型游戏陆续进入市场，游戏玩家开始有目的地整体“迁移”到新游戏中，开始作坊式地生产装备。 2001年9月，从《传奇》内测开始，一个虚拟世界在我们身边不断壮大。“屠龙”、“龙纹”等字眼也越来越频繁的进入我们的视线。而从2004年初开始，关于作为一种虚拟财产的虚拟装备的争端也频频发生。笔者根据互联网上相关资料搜索，对当前最为流行的《传奇》游戏装备现金交易额作了一个初步统计：目前《传奇》开了90个区约500多个服务器，这500多个服务器几乎都是满员，交易水平也差不多，根据玩家的测算，一个服务器虚拟装备年交易额至少在100万元人民币，那么500个服务器年虚拟装备现金交易额至少5个亿。按《传奇》占中国游戏市场40%的份额计算，中国虚拟装备现金交易额一年至少在10多亿元。 网络游戏发展同时，随之而来的网络游戏中虚拟物品等附加值也越来越高，尤其是一些网络游戏中的极品虚拟装备，更以成为众多游戏玩家争相追逐的目标，无形之中，这些网络虚拟物品的成交价格在不断被炒高，互联网上的一些不法分子，望着网络游戏市场的这个来钱快的途径，想方设法盗取这些虚拟装备，又转手卖给别的游戏玩家，从中获取高额利润。通过植入木马等手段进行盗取帐号和密码、并将帐号内的虚拟装备迅速转移后进行销赃，犯罪分子不需要花太大的精力，就能获得暴利。网络虚拟物品的屡屡被盗给虚拟财产立法保护提出了紧迫的要求，用法律加以规范和调整，已是到了刻不容缓的地步。 在网络迅速发展的同时，涉及虚拟物品交易纠纷也在以几何级的速度上升出现，打开百度搜索引擎，输入“虚拟财产”几个字。你会发现数以万记的相关新闻，而其中关于虚拟财产被盗或者交易纠纷的竟然占到80%左右。这些纠纷涉及运营商责任的界定、虚拟物品的归属、玩家权益维护等等的问题。具体来说，在现实生活中因虚拟财产而引发的或者与虚拟财产有关的纠纷大致有以下几种情形： 虚拟财产被盗引发的玩家与盗窃者之间、玩家与运营商之间的纠纷。虚拟财产被盗后，用户查找盗窃者往往比较困难，或者虽能找到但难以举证，因此一旦发生虚拟财产被盗后往往会请求运营商协助提供证据，而更多的是直接以运营商没有尽到应尽的安全义务为由将运营商诉诸法院。
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浅论正当防卫_法律论文
浅论正当防卫 法律论文 正当防卫对维护统治阶级的利益和社会秩序以及公民的合法权益都起着积极重要的作用。从合法权益免受正在进行的不法侵害方面来看，正当防卫这一法律措施是刑罚无法取代的。从习俗到法律、从观念到学说，正当防卫经历了一个漫长而又曲折的历史发展过程，它萌生于复仇，蜕变于私刑，历史渊源一直可追溯到原始社会。作为法律制度在刑法中地位的真正确立，是1791年的法国刑法典。可以说，现代意义上的正当防卫制度，是十八世纪启蒙思想家所鼓吹的天赋人权论的产物。 我国刑法中的正当防卫，是在总结新民主主义时期的法制建设和社会主义时期的司法实践经验基础上产生的，有着深刻的社会政治根源。1954年中华人民共和国刑法草案第33次稿规定：“为了使公共利益、本人或者他人的人身和其他权利免受正在进行的不法侵害，采取正当防卫行为，不负刑事责任。正当防卫超过必要限度造成不应有的危害的，应当负刑事责任，但可以减轻或者免除处罚。”1979年颁布的《刑法》基本上保持了正当防卫条款的原貌，只是防卫过当“可以”减轻或者免除处罚修改为“应当”减轻或者免除处罚。可见，立法的取向是逐渐放宽对正当防卫的限制。 一、正当防卫的概念 正当防卫属于正当行为中之一种，指为了使国家、公共利益、本人或他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。正当防卫是刑法理论中违法性阻却事由之一，我国刑法学界将这类形式上符合犯罪构成要件，但实质上不具备社会危害性，也不具备刑事违法性的行为，称作“排除危害性行为”“、排除违法性行为”或者“排除犯罪性行为”。但是行为人所实施的正当防卫行为不得明显超过必要限度。因此对于正当防卫防卫概念的正确理解有助于我们合理利用和有效保护我们自己的合法权益有重要的现实意义和法律意义.对正当防卫概念的认识和理解应从以下几点把握： （1）正当防卫是法律赋予公民的一项权利。任何公民在面对公共利益、公民本人或者他人的人身和其他权利遭受到正在进行的不法侵害时，均有权对不法侵害予以必要的损害。正当防卫作为公民的权利，并不是制止不法侵害的最后手段，即使在公民有条件躲避非法侵害或求助于司法机关的情况下，公民仍有权实施正当防卫。换言之，我国刑法上的正当防卫并不仅仅是一种“不得已”的应急措施，而是鼓励公民与违法犯罪行为做斗争的一种积极手段。 （2）正当防卫是针对不法侵害实施的正当、合法行为。它不仅不具有社会危害性，反而对社会有益，因而受到国家法律的保护、支持和鼓励。 （3）正当防卫除在特定条件下可以对不法侵害人造成伤亡不属于超过必要限度外，一般情况下对不法侵害者的损害都不能明显超过必要限度。因此，公民在行使正当防卫权时，都必须符合法定条件，不允许超过必要的限度，不允许滥用防卫权利。 二、正当防卫的成立条件 为避免正当防卫被利用作为免除刑事责任的借口，对正当防卫的成立做了严格的限定条件。其中包括起因条件，时间条件，对象条件，主观条件，及限度条件。在此只分析正当防卫的时间条件和限度条件。 （一）时间条件。正当防卫只能对正在进行的不法侵害行为实行。所谓正在进行，是指不法侵害正处于已经开始并且尚未结束的进行状态。 1.对不法侵害的开始，我国理论和实践中均有较大争议，主要有以下四种观点： （1）进入侵害现场说。此说认为，侵害者进入侵害现场即为不法侵害已经开始。 （2）着手说。此说认为，不法侵害行为的开始就是不法行为的“着手”，正当防卫在不法侵害着手时进行的。 （3）直接面临危险说。此说认为，不法侵害的开始应该指合法权益已经直接面临不法侵害的侵害危险。具体包括两种情况：一是不法侵害行为已经着手进行，合法权益正在遭受不法侵害；二是不法侵害的实行迫在眉睫，合法权益将要遭受不法侵害。 （4）综合说。此说认为，一般应以不法侵害着手实施为不法侵害的开始，但在不法侵害的现实威胁已十分明显，不实行正当防卫就会立即发生危害社会的结果时，也应认为不法侵害已经开始。以上四种观点，综合说是最为全面，最接近于正当防卫的立法宗旨，最有利于保护当事人合法权益的。 2.不法侵害尚未结束，应在实践中作具体分析，可以是不法侵害行为正在进行中，也可以是行为已经结束而其导致的危险状态尚在继续中，但是有些情况下，虽不法侵害所导致的危险状态尚在继续中，但正当防卫行为并不能将其排除，则应视为不法侵害已经结束。正防卫的结束，可以是不法侵害人自动停止或不可能继续进行，也可以是不法侵害已经既遂且不能及时挽回不法侵害造成的损失。在不法侵害尚未开始前或结束后进行的防卫行为则是不适时的。 （二）限度条件。指正当防卫不能明显超过必要限度且对不法侵害人造成重大损害。何谓必要限度，有三种观点： 1.基本相适应说。认为所谓正当防卫的必要限度，就是防卫行为与不法侵害行为在性质、手段、强度和后果上要基本相适应。 2.需要说。认为所谓正当防卫的必要限度，就是防卫人制止不法侵害所必需的限度只要所造成的损害是制止不法侵害所必需，不如此就不足以制止不法侵害，即使防卫在强度、后果等方面超过对方可能造成的侵害，也不能认为是超出了正当防卫的必要限度。 3.相当说。认为正当防卫的必要限度在原则上应以制止不法侵害所必需为标准，同时要求防卫行为与不法侵害行为在手段、强度等方面，不存在过于悬殊的差异。上述三种观点中，基本适应说提出了必要限度的特征，即承认相适应不是绝地等同，而是可以超过，但同时又强调不能明显超过，差距过大，此种学说有利于保障公民正当卫权的行使，也能防止防卫者滥用权利，故而有其合理之处。但它仅从防卫和侵害两方面的性质、强度等客观特征上加以权衡，没有考察防卫者的主观目的，因而缺乏考察问题的高度，有可能导致将那些防卫行与不法侵害虽然基本相适应，但却非制止不法侵害所必需的情况作为正当防卫处理，从而会不适当地扩大正当防卫的范围。而客观需要说以防卫人制止不法侵害所必需作为必要限度的标准，强调了防卫目的的正当性，因而抓住了理解必要限度之关键。但是这种观点过分强调客观需要，而完全忽视防卫行为与不法侵害的相当性，没有对防卫者设定必要的约束，有可能导致防卫者滥用防卫权，从而给不法侵害人造成不适当的损害。上述相当说实际上是客观需要说与基本适应说的有机结合，既抓住了理解必要限度的本质的、关键的特征，有利于鼓励公民实行正当防卫，又提出了对防卫者的必要约束，有利于保障正当防卫的正确行使，从而汲取了基本适应说与客观需要说的合理之处，避免了两者之不足，可谓是合理而可取的主张。鉴于此，相当说后来逐渐成为我国刑法理论上的通说和指导刑事司法实践的主导理论。应当注意的是，“明显超过必要限度”和“造成重大损害”，实质是正当防卫限度条件的一体两面。“造成重大损害”是“明显超过必要限度”的具体表现；“超过必要限度”是“造成重大损害”判断标准。也就是说“，并不存在所谓的明显超过必要限度但没有造成重大损害的情况，换言之，只是在造成重大损害的情况下，才存在明显超过必要限度的问题；不存在所谓的‘手段过当’而‘结果不过当’或者相反的现象”。对正当防卫加以限度条件是否会使防卫人在防卫时考虑到自身行为是否过度而影响其权利，刑法典规定了对某些不法侵害可实行无限防卫权。 三、特殊防卫 新刑法第二十条第三款首次规定了针对严重危及人身安全的暴力犯罪可以采取无限度的防卫，即使造成了不法侵略者的损害后果也不负刑事责任。刑法第二十条规定：“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。”在刑法理论界上有学者称，此款规定是我国的无限防卫权，或特别防卫权，或无过当之防卫等。据此规定“，对正在进行的严重危及人身安全的暴力犯罪实行正当防卫，不存在过当情形”，这一规定是我国刑法在正当防卫制度上的一个重要突破,开创了我国无限防卫权刑事立法化的先河。它的立法用意，主要是为了纠正过去司法实践在处理防卫过当案件时普遍存在的一种偏严的倾向，使公民在受到正在进行的暴力犯罪时，能够站出来进行英勇的反击，不至于因过多地考虑防卫过当责任而畏首畏尾，不能适时制服犯罪,鼓励公民更好地利用防卫权，以保护合法权益，维护社会秩序。无过当防卫赋予了防卫人无限的防卫权，因此也必须对无过当防卫的使用严格掌握，以免滥用，使得防卫权蜕变为私刑权，造成社会混乱。必须明确无限防卫是正当防卫的一种。但是同一般防卫一样，如果以防卫是否受到不法侵害为标准，可将特殊防卫分为两种类型：一类是直接受到严重危及人身安全的暴力犯罪侵害的受害人实施的防卫，即自我防卫；一类是未直接受到严重危及人身安全的暴力犯罪侵害的非受害人实施的防卫，即防卫他人。由于没有将受害人和非受害人予以区分，将使特殊防卫适用的范围过于宽泛，从而造成对不法侵害人应有合法权益保护的漠视。法律应是理性且公正的，任何人的合法权益都应当受到法律的保护，我们在强化保护防卫人的合法权益时，决不可致不法侵害人应有的合法权益于不顾；否则法律将失去其应有的客观性和公正性，也将会失去其存在的基础。需要强调的是，受害人反击暴力犯罪侵害的特殊防卫权是国家赋予公民一般防卫权的派生性权利，是特殊条件下的救济措施。孟德斯鸠说过，在公民与公民之间，自卫是不需要攻击的。只有在紧急情况下，如果等待法律的救助，就难免丧失生命，他们才可以行使这种带有攻击性的自卫权利。所以应以一种客观而理性的思维，站在公正的立场，将现有特殊防卫规定中“防卫他人”归入一般防卫而遵循一般防卫的规定，而将特殊防卫严格限定在“自我防卫”的范围之内。这样，既兼顾了刑法的社会保护机能和人权保障机能，也不会挫伤公民见义勇为的正义感和违法犯罪行为作斗争的积极性。相应地，《刑法》第20条第3款可表述为：对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取自卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。 新刑法的修改，对正当防卫的规定更加准确，具体，完善。无论是正当防卫概念上的修改还是对防卫过当负刑事责任的两个基本条件的界定，以及增加的无过当防卫的规定，都充分反映了在我国现阶段的社会治安状况条件下，进一步强化防卫制度的必要性。这不仅有利于鼓励公民积极与犯罪分子作斗争，有效保护公民的人身安全和合法权益，还有利于震慑犯罪分子，维护社会稳定，有利于形成敢于犯罪分子作斗争的良好社会风气。
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刑事证据的审查(一)_法律论文
刑事证据的审查(一) 引言 刑事证据又称刑事诉讼证据，是在刑事诉讼过程中由司法工作人员依法收集或由当事人、诉讼参与人等依法提供，具有法定表现形式，能够证明刑事案件真实情况的一切事实。① 我国的证据制度由来已久，早在公元前21世纪的夏王朝，就已经产生了如何推理求情、分辨是非的规定。到了周朝，证据制度已具雏形，《周礼》记载，司法官吏应当“以五声听狱讼，求民情”，也就是要求在审案时，注意受审人讲的话是否有理，讲话时的神色是否从容，气息是否平和，精神是否清醒，眼睛是否有神，并据此推断其陈述是否真实。同时注意审查双方当事人供词中的矛盾。在封建时代，主要是坚持了口供至上原则，即定罪必须取得被告人认罪的供词，为此，刑讯成为法定的取证手段。当时虽然对刑讯的条件、方法、使用对象和违规刑讯的责任做出了明确规定，但这一制度毕竟严重违背了人权法则和实事求是的原则，以至于在国民党统治时期出现了“宁可错杀三千，不可放过一人”的野蛮行径。新中国成立后，国家建立了新的证据法律制度，确立了实事求是、注重调查研究、重证据不轻信口供、严禁刑讯逼供以及依法举证、质证等司法证明活动的原则。《刑事诉讼法》第42条规定“证实案件真实情况的一切事实，都是证据”，并列举了7种法定证据种类，同时规定“以上证据必须经 ①祝铭山：《中国刑事诉讼法教程》，中国政法大学出版社1998年版，第99页。 过查证属实，才能作为定案的根据”，从而使得刑事证据具有了客观性、关联性和合法性这三个基本特征。 对于一个阶级社会而言，刑事诉讼是一项非常重要的司法活动，是惩治犯罪、保护人民、保障国家安全和社会公共安全、维护社会秩序的重要保证。根据《刑事诉讼法》的规定，我国刑事诉讼法的任务主要有两方面，一是保证准确、及时地查明犯罪事实，正确应用法律，惩治犯罪分子，保障无罪的人不受刑事追究；二是教育公民自觉遵守法律，积极同犯罪行为作斗争。在整个刑事诉讼活动中，要实现刑事诉讼法的任务，首先就要运用证据，查明案件事实真相，把证据制度作为诉讼活动的基础和核心，这也是诉讼实务中最实际的问题。离开了证据，刑事诉讼根本无从谈起。从立案、侦查、起诉到审判，从实体到程序，每一个环节都要建立在证据的基础上，如果不解决证据问题，就难以查明案件事实，诉讼就难以继续进行下去。因为“证据是认定犯罪嫌疑人、被告人有罪或无罪的唯一根据；是定罪量刑的基础；是对群众进行社会主义法制教育的最好教材”。① 如何更加合理、科学地运用刑事证据，是摆在司法人员面前的尖锐问题。要想实现证明任务，收集证据自然是最基本的活动，正所谓“皮之不存，毛将焉附”，但是收集到了证据，可以定案的结果仍然不一定会必然地出现。因为从证据的客观性、关联性和合法性考虑，收集到的证据是否真实、与案件事实有无客观联系、能否证明案件真实情况等因素，都将对案件的最终结果产生直接的影响。所以说， ①祝铭山：《中国刑事诉讼法教程》，中国政法大学出版社1998年版第102页。 对案件证据进行审查、判断是运用证据确认案件事实的前提，也是刑事诉讼活动最终的追求。 随着依法治国和以德治国战略的提出，刑事诉讼面临着更大的挑战，笔者希望通过对刑事证据审查判断基本原理的探讨，结合中国当代的有关法律和司法解释，以期对刑事证据判断标准由一个进一步的认识。 一、刑事证据的审查判断 （一）审查判断的概念 刑事证据的审查判断是指司法人员对于已经收集到的各种证据材料，进行分析研究，审查判断，鉴别真伪，以确定各个证据有无证明力和证明力大小，并对整个案件事实做出合乎实际的结论的活动。①
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浅论进一步加强未成年人教育_法律论文
未成年人是祖国未来的建设者，是中国特色社会主义事业的接班人，他们的思想道德状况如何，直接关系到中华民族的整体素质，关系到国家前途和民族命运。一段时期以来，我国未成年人思想道德教育面临着前所未有的深刻危机。在这场深刻的德育危机之中，危机的制造者有男生也有女生，有高中生也有初中生，有差学生也有优秀学生；其危害对象有同学，有老师，有父母。浙江金华，中学生徐力杀死母亲；江苏徐州，违纪学生疯狂地砍死校长的四位亲人等等这些悲剧令人毛骨悚然。认真分析这些悲剧，深化未成年人思想道德教育很有必要。本文就未成年人教育存在的问题及原因分析并提出对策展开论述。 一、未成年人教育中存在的问题 18岁以下的未成年人有他们自身的特点。如：敏感、率真，喜欢新鲜、有趣、直观、形象的东西。随着社会发展和未成年人思想道德建设的加强，当前中学生思想道德的状况主流是好的，思想道德素质是稳定上升趋势，但与经济，社会发展的要求和未成年人思想道德建设的目标仍有明显差距，具体表现在： （一）普遍缺乏责任感 1、缺乏家庭责任感。学生在学校的表现和通过家访了解的情况常常使我们大吃一惊，反差很大。如个别同学，父母均已下岗，生活困难，但学生还要讲吃讲穿，买手机，买电脑，骑高档自行车，不体谅父母的辛苦，不但不主动分担父母的忧愁，还提出无理要求，缺乏家庭责任感。 2、缺乏集体责任感。班级卫生工作，是班级的一项重要工作，通过卫生劳动，可培养学生的劳动卫生习惯，培养学生的集体意识和集体观念。但学生的实际表现令人担忧，有四分之一的学生能认识到值日劳动是自己应尽的义务，劳动积极主动，认真负责。四分之二的学生敷衍了事，还有四分之一的学生则能拖则拖，能少则少，能逃则逃。教室过道有椅子摔倒，每个人从上面跨过，没人主动扶起，地上的纸片更是没人主动捡起，缺乏责任感。 3、缺乏社会责任感。现在的学生大多都很少关心国家大事及国际时政，他们大多为追星一族，只关心自己喜欢的体育明星及文娱界明生，他们的生辰、年龄、星座、喜好、行踪等都能头头是道，但有些同学连我们国家的领导人及海南省的领导人都说不全，有的同学甚至连自己的校长是谁也说不上，缺乏责任感。 （二）中华民族的传统美德逐渐丢失。 现在的中学生追求名牌，爱慕虚荣的越来越多，贪图享受，缺乏吃苦精神，热也不行，冷也不行。学校每天供应纯净水，但他们大多每天还要买饮料、冷饮。其中他们很多家长已下岗。学校规定穿校服，但他们就比鞋子，比书包，比手机款式。鞋子、书包都洋品牌，手机都是新款式。据一份统计资料显示，城市孩子的平均消费比美国的孩子还高。他们将中华民族的传统美德：勤奋、吃苦、节俭、尊老、谦让等逐渐丢失。学校的老师碰上和同学同车，给老师让座的很少，主动给老弱病残让座得更少。班里垃圾桶里每天都扔着很多食品和饮料，浪费现象极为普遍。 （三）行为规范不尽如人意 虽然学校每天都进行着行为规范的教育和检查，但一出校门，他们上下车拥挤、抢座位、乱杂物、闯红灯、不遵守交通规则，公共场所大专喧哗等不良习惯屡见不鲜，同时，在与社会接触中，社会上的不良习气也被带到校园里。如不良嗜好，“扎场子”等。 （四）青少年的荣辱观呈“大是小非”现象 据调查表明：青少年学生有明确的价值取向，在“大” 的方面，他们有强烈的爱国主义和民族主义，崇尚科学，诚实守法，助人为乐。多数学生认为青少年学生应崇高的社会理想，在人生最重要的七项追求目标中（包括知识、金钱、荣誉、感情、健康、理想、其它），认理想是的第一位。但在“小”的方面，如闯红灯、做家务、穿名牌等方面观念模糊，认识不清，如很多学生不论劳动最光荣，他们不热爱劳动、轻视体力劳动乃至害怕、逃避艰苦劳动，其主要原因是知行。 （五）道德理想有感情化和世俗化的倾向 他们在公与私、个人与集体关系问题上，人代观存在着向个人价值倾斜的倾向，许多学生对参加集体活动缺乏应有的热情，甚至于有的同学不愿意担任干部，团员不愿意参加组织生活，唯恐影响自己学业，对“大公无私”的观点难以接受，主张在不损害公众利益的前提下追求个利益，强调国家利益、集体利益与个人利益的兼容，索取与奉献并重。青少年的理性化道德理想还未形成，往往以现实生活中某一偶然作为理想的化身，由于偶像崇拜对象中良莠不分，一些歌星、影星、体育明星成了“追星族”们效仿的偶像，甚至历史和现实中的反面人物也成了少数人崇拜对象，而一些值得崇拜的英雄、模范人物却未得到应有的尊重。与此同时，青少年同辈群体对其成员的道德期望也常有世俗的气息，比如“为朋友两肋插刀”被认为是讲义气，“能攀龙附凤”左右逢源被认为有本事，“保守朋友的罪恶秘密”被认为是守诺言等。 （六）心理承爱能力不强 绝大多数学生有乐观豁达的良好心态，有自控能力，能正确处理学习与娱乐的矛盾，对自己克服困难的能力有信心，希望能为民族、为国家争光，有较强的成才欲望。但近年来，离异家庭、特困家庭、独生子女家庭的学生心理问题日益增多，很多学生还存在社会交际能力差、人际关系紧张、注意力不集中，有攻击行为、有抑郁性症状等问题。他们追求新知，刻苦学习，渴望成才，但遇到困难和挫折很容易消沉；他们要求独立，不愿意成人干预，但在经济、生活诸方面对家庭依赖性很大；他们憧憬未来，充满自信，但缺乏脚踏实地、艰苦奋斗的思想准备和坚强意志。 二、未成年人教育中存在问题的原因分析 经查询相关资料结合专家的意见，分析得出造成上述问题的根本原因，主要有四个方面。具体表现如下： 一是道德教育的内容脱离青少年的实际。这其中包括目前道德标准高深的理论远离了青少年的实际生活，抽象的内容影响了青少年的理解，单一的标准影响青少年多样化的发展，道德教育与青少年人格和心理塑造处在分离状态。 二是道德教育的过程脱离青少年的主体。包括传统教育的方向、内容、目标主要不是从青不年出发，而是把青少年作为塑造的客体，这样造成与目前青少年的核心价值相背离，不能适应社会的变迁。 三是道德教育的形式脱离社会及青少年的现实。目前学校主要是以灌输形式进行道德教育，忽视德育过程中青少年之间、青少年与老师之间的互动，在社会层面的道德教育过程中存在着青少年低参与、甚至不参与的现象。 四是道德教育结果认识与行为严重脱离。目前道德价值标准存在虚化的现象，学生的道德行为已完全社会化，使学生在道德能力上面临多种挑战，在道德认识上都知道那么做，但道德行为却做不到。 在20世纪60年代，思想道德建设特别是青少年的思想道德建设成为其社会普遍关注的问题。我国正处在经济转轨、社会转型过程中，这就不可避免地会带画各种社会失范、文化冲突、思想碰撞、价值多元、信息杂乱敏多的冲击，这对于涉世未深心理尚未成熟的未成年人来说影响尤其之大。在我们成年人的生活和活动中，一些领域道德失范，诚信缺失、假冒伪劣、欺骗欺诈活动有所蔓延；一些地方封建迷信、邪教和黄赌毒等社会丑恶现象沉渣泛起，拜金主义、享乐主义、极端个人主义滋长，以权谋私等消极腐败现象屡禁不止等等，也给未成年人的成长带来不可忽视的负面影响。 如果对于上述的严峻形势不加以重视，对未成年人不加以好好引导和爱护，我们国家和民族的前途和命运就将会面临大的灾难，这绝非危言耸听。 三、进一步加强未成年人教育的几点对策 （一）深化学校的教育改革，发挥学校教育的主渠道作用。 从构建适应时代发展需要和符合未成年人成长各阶段特点的中小学德育课程体系入手，积极改进和创新学校德育教育。要积极探索分层次的德育教育，根据不同年龄段学生的认知能力，合理确定由低到高的阶段性德育目标、德育内容和德育方法，使目标切实可行、内容通俗易懂、形式生动活泼，增强针对性和实效性。小学生应以规范基本行为的养成教育为主，努力养育他们的良好行为习惯；中学生应以进行爱国主义教育为主，努力培养他们爱祖国、爱人民、爱科学、爱社会主义的真情实感。要积极探索学校的德育教育规律，要将其同深化基础教育课程改革有机地结合起来，要改变学校就德育的传统教育方法，把德育贯穿于学校工作的各个环节，不断深化中小学课程设置、教材教法和考试评价制度改革，整体推进应试教育向素质教育转变，使学生从繁重的课业负担中解脱出来；强化学科渗透性，积极开展有针对性的教育活动，使学生获得优良的道德品格、扎实的基础知识、较强的创新精神、必备的实践能力，最终达到“主动发展、全体发展”的目的。 （二）加强和改进家庭教育，夯实未成年人思想道德教育的基础。 记得有一位名人说过：“国家的命运，与其说是掌握在当权者手中，倒不如说是掌握在父母的手中”这深刻挑明了家庭教育的作用，每个人都是父母所生、所养、所育，家庭是每个人出生所接受教育的第一课堂，父母是每一任老师。 从现实看，家庭教育不仅是一切教育的起点，也是预防未成年人违法犯罪的“第一道防线”。相对于学校教育而言，家庭教育对未成年人从小养成良好习惯、文明行为、高尚品德的影响和作用更大。各级妇联组织、教育行政部门和中小学校应相互配合、通力合作，切实承担起指导家庭教育的责任。要加强领导，建立和完善家庭教育的组织网络；要充分发挥各种媒体的作用，加强对家庭教育的宣传工作；要制定计划，落实措施，建立检查评估机制；要规范教学管理，办好家长学校和家庭教育指导中心；要加强理论研究，不断提高家庭教育的针对性和实效性。 做到把了解满足孩子的生理需要同了解和满足孩子的安全、爱、尊重、归属感等心理需要相结合，允许孩子有自己的理想、愿望，允许他有自己的活动空间，允许他犯错，同时积极引导孩子树立中国特色社会主义的理想信念和正确的世界观、人生观、价值观，养成高尚的思想品德和良好的道德情操，使家庭真正成为培养少年儿童良好品德的“摇篮”。 （三）以人为本，尊重未成年人在德育教育中的主体地位。 德育教育要取得好的效果，成人社会首先要尊重未成年人的主体地位，要给未成年人足够的尊重和信任。要相信未成年人的接受能力和正视未成年人的接受能力。要深入了解未成年人，根据未成年人的天性来进行教育。要让未成年人多参与。要开展互动教育，调动未成年人的积极性主动性。要改变以教育者为中心的思维方式，改变“我说你听”的教育方式，使未成年人由教育过程的被动授受者变为主动参与者，在互动教育中达到自我教育的目的，让孩子们懂得自己要求自己，自己监督自己，对自己的行为进行控制。只有未成年人真正参与进去了，他们才能有感受，才能在感受中升华道德情感，形成道德认识。 （四）以体验教育为基本途径，不断优化和完善社会教育。 思想道德教育的本质是体验。德育教育的过程是由知、情、意、行等环节结合而成的，体验贯穿于各个环节。世界著名教育家苏霍姆林斯基说：“道德准则，只有当它们被学生自己追求、获得和亲身体验的时间，只有当它们变成不宪政独立的个人信念的时候，只有当它们变成学生独立的个人信念的时候，才能真正成为学生的精神财富。”我国著名教育家陶行知先生非常提倡在实践体验中培养习惯。对此，他作过很多精辟论述。他说：“行是知之始，知是行之成。行动是老子，知识是儿子，创造是孙子。有行动之勇敢，才是真知的收获。”要推行体验教育就必须坚持学校教育与社会实践相结合，充分利用学校和社会两课堂、两个阵地，既重视课堂教育又重视实践教育，既进行认知教育又进行实践教育，使未成年人在社会实践中向人民学习，了解社会，体验生活，感悟道德，磨练意志，培养创新精神和实践能力，努力做到知行的统一。与此同时，要加强对未成年人的创业教育，培养他们的创业精神和创业能力。通过实践体验，把创业的意识和道德内化为健康的心理品格和思想道德素质，转化为良好的习惯和行为准则，更好地适应社会的需要。不断优化和完善社会教育，当前，首要的是把优化社会软环境和搭建社区教育平台，作为加强和改进未成年人思想道德教育的重要保障性工作抓紧、抓好。
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法律专业自考本科毕业论文选题参考-完善我国的法律监督制度(一)_法律论文
法律专业自考本科毕业论文选题参考-完善我国的法律监督制度(一) 一、法理学 1．论法理学的研究对象 2．法理学的价值 3．论法的价值 4．市场经济条件下公平和效益的关系 5．社会主义法在建立和完善社会主义市场经济体制中的作用 6．完善我国的法律监督制度 7．论社会主义民主的法律化、制度化 8．社会主义市场经济条件下的法律意识 9．新时期法和道德的相互关系 10．市场经济条件下社会主义法的基本特征 11．论“法律面前人人平等” 12．论“司法独立” 13．论权利和义务的关系 14．论法治 15．论法的继承性 16．论法的科学性 17．论法律责任和法律制裁 二、宪法学 1．对宪法规范特征的研究 2．论我国社会主义民主制度的特征 3．违宪问题研究 4．完善人民代表大会制度研究 5．建立具有中国特色的宪法监督制度’ 6．论权力机关对行政执法的监督 7．宪政比较研究 8．论公民权利与自由的发展趋势 9．论中国共产党领导下的多党合作制 10．论社会主义市场经济与立法 三、行政法学 1．行政合同性质论 2．论行政许可制度在经济体制改革中的作用 3．论行政自由裁量权的运用 4．论行政处罚的基本原则 5．行政强制执行的理论与实践 6．论健全干部竞争机制 7．行政立法技术探讨 8．论行政责任 9．试论公务时限 10．试论公务员个人行为与公务行为的界限 11．论行政不作为违法 12．行政法性质探讨 13．行政法律关系之特性与构成 14．行政法主体与行政主体之关系 15．国家公务员法律身份的探讨 16．行政行为分类之研究 17．行政违法论 18．行政法律责任认定 四、行政诉讼法学 1．行政诉讼中的集团诉讼初探 2．试论行政诉讼的基本原则 3．试论行政责任中的公务豁免原则 4．检察机关监督行政诉讼的若干法律问题研究 5．论行政诉讼的理论基础 6．行政诉讼被告资格的认定 7．行政诉讼范围确定 8．论行政赔偿程序 五、中国法律史 1．中国传统法律文化与法制现代化 2．唐代法律制度借鉴 3．试论古代监察制度的特点及其借鉴 4．清末变法修律的主要内容及意义 5．简论中国封建法律儒家化的过程与特点 6．国民党政府法律(包括台湾现行法)述评 7．革命根据地法律与社会主义法制建设 8．中国近现代宪政运动的经验教训 9．儒家法律思想的历史演变 10．论中国的传统道德与法律观 11．朱熹法律思想评述 12．黄宗羲法律思想略论 六、外国法律史与当代西方法律制度 1．美国商品经济之法律调整 2．世界著名民法典体系之比较研究 3．试论英美判例法之可借鉴性 4．试论当代美国金融改革与立法的最新发展 5．美国的共同基金法律制度 6．英国法中的财产法及其最新发展 7．中美公司法律制度的比较研究 8．民法法系的历史发展与我国民法典的制定 9．罗马法与我国市场经济法律构建中的法理问题 10．外国企业在美国投资融资的法律问题 11．试论美国房地产税收法律制度 12．试论美国信用风险的法律监管 13．美德反内幕交易法律机制的比较研究 14．简论美国商业银行的法律管理 15．简论美国期货市场的法律监管 16．美国企业并购的法律监管 17．欧洲彩票市场立法与我国立法取向 18．试论战后外国民法发展的趋势 19．战后西方外资银行的法律管理 20．战后西方股份制与我国企业产权法律形式的改革 21．试论美国产品责任法 22．试论美国证券市场的法律管理 23．美国市场主体法律形式与当前我国立法的取向 24．美国共同基金立法与当前我国立法的取向 25．世界各国的旅游立法趋势与我国立法取向 七、刑法学 1．中国古今刑法制度比较 2．浅谈刑法上的因果关系 3．关于正当防卫的几个问题 4．论刑罚个别化原则 5．论防卫过当的构成 6．怎样理解受贿罪中的“利用职务之便” 7．安乐死的构成和法律评介 8．论自首中的几个问题 9．试论死刑的历史、现状和趋势
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浅谈法律与社会利益_法律论文
摘要：中国法律上的“社会利益原则”还并没有真正重视社会利益保障，在实行市场经济的今天，效率与公平的关系在我国利益体系是实际上主要表现为个人利益和社会利益的关系问题，如果我们的“社会利益”仍然是传统的概念，那么效率与公平的关系仍然不能正确加以处理，今后市场经济立法也将会是“新瓶装旧药”。 关键词： 法律 社会利益 利益关系 市场经济 我国现行法律对社会利益作了一些规定，如我国宪法规定了“公民在行使自由和权利的时候，不得损害社会的利益”（第53条）；部门法也有相应规定，如“民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会人共利益”（民法通则第7条），不违反社会公共利益是民事法律行为有效的必备条件（民法通则第55条）；违反社会公德或者妨害公共利益的发明创造不授予专利权（专利法第5条）；不得使用夸大宣传并带有欺骗性的商标的有害社会主义道德风尚或者有其他不良影响的商标（商标法第8条）；“国家为了公共利益的需要，可以依法对集体所有的土地实行征用”（土地管理法第2条）；等等。我们把这些规定概括为法律的“社会利益原则”它们是我国社会利益政策的法律表达形式，但从实际情况来看，中国法律上的“社会利益原则”还并没有真正重视社会利益保障，在实行市场经济的今天，效率与公平的关系在我国利益体系是实际上主要表现为个人利益和社会利益的关系问题，如果我们的“社会利益”仍然是传统的概念，那么效率与公平的关系仍然不能正确加以处理，今后市场经济立法也将会是“新瓶装旧药”。 一、社会利益不是一种独立的利益 “何谓公共利益，因非常抽象，可能言人人殊”[1]。社会利益是一个极具争议的概念。我们传统理论长期认为社会利益不成其为一种独立的利益。西方也有同样的观点[2]。然而从各方面看，否认社会利益独立存在的观点是不符合社会的客观实际的。 社会利益的主体是公众，即公共社会。社会公共利益的主体既不能与个人、集体相混淆，也不是国家所能代替的，尽管社会利益表现在权利形式上，其主体可以上公民个人、法人、利益阶层或国家。马克思主义把人的本质看作是社会关系的总和，因而也就逻辑地得出结论认为：社会利益与个人利益的关系乃一般与个别、普遍与特殊、共性与个性的关系。作为社会利益主体的公共社会，它比社会学所谓的“群体”、政治学所谓的“阶级”更为宽泛，（因此社会利益有时与群体利益、阶级利益并不统一）它是由无数个体、群体组成的，每个个人和群体都是其中的分子但又不同于个别的个人和群体。 从各种观点以及各国立法例来分析。社会利益的内容基本是都涉及经济秩序和社会公德两方面。西方法学理论上之所以有时把社会公共利益等于经济秩序，有时又理解为“公序良俗，是因为经济秩序与社会公德往往是互为包容、交互作用的；经济秩序中就包含着社会公德，社会公德影响着经济秩序；经济秩序的紊乱也就意味着社会公德的破坏，社会公德的破坏也就意味经济秩序的紊乱。笔者认为，在利益分类中，社会利益与个人利益、集体利益、国家利益四者是并列关系，社会利益是公众对社会文明状态的一种愿望和需要，其内容也不是象人们所说的那样抽象得不可捉摸。有必要说明的是，社会利益在不同的社会关系领域或不同的法律部门，各有侧重，也各有共不同的表现。比如在劳动法和消费者法方面，社会利益则重于指社会弱者的利益；在环境法和资源法方面，社会利益的含义则侧重于社会资源的合理保存和利用；在刑法和治安法方面社会利益的含义则是以社会秩序的和平与安全为重点。 社会利益具有整体性和普遍性两大特点。换言之，社会利益在主体上是整体的而不是局部的利益，在内容上是普遍的而不是特殊的利益。比如法律之所以对药品实行有别于其他产品的更严格的管理制度，并不只是因为伪劣药品对某个个人造成危害，更不是因为个人身健康比药厂集体利益更重要，而是因为药品潜伏着对所有的非特定的个人造成危害的可能性，这种个人利益具有社会普遍性，因而这也就成为社会利益而不仅仅是个人利益了。但集体利益却不然。药厂的集体利益相对于社会利益仍然是个体利益，不具有社会利益的那种整体性和普遍性，而是局部的、特殊的利益。再比如，我国《公司法》采各国公司法之惯例，对股份有限公司规定了比有限责任公司更严格的成立条件和登记程序，以限制股份有限公司可能对社会利益的损害。这是因为前者涉及成千上万的股民们的利益。股民利益具有广泛社会连带性,一旦出现股民利益的损害就会引起社会混乱,导致社会利益的损害。能不能以“相对”整体性和普遍性来理解社会利益呢？笔者认为也是不妥的。我国司法“地方保护主义”保护的是地方局部利益，尽管相对于当事人来说是某种整体性和普遍性利益。 现代化的进程告诉我们，现代社会的公共关系比以往任何时代要加复杂，人与人的合作性联系日益普遍、频繁而又复杂。另一方面市场经济的竞争性更增加了社会的风险性因素，也带来许多与之俱来的副效应。社会利益作为一种独立的利益形态也就日益突出，成为人们共同关注的问题，诸如社会公德。群体利益（如消费者利益、劳动者利益）、自然资源与生态、环境与卫保健、城乡公共设施、社会保险与社会救济、社会福利与优抚安置以及社会互助[3]等等社会化带来的新的利益内容。当今世界各国立法日益重视社会公共利益。以宪法为例，在社公利益方面的规定大量增加，涉及“公共福利”或“促进公共福利”的规定在被调查的157部宪法中有85个国家的宪法，占总数59.9%；涉及“公共利益”或“一般利益”之规定者有96个国家的宪法，占总数的67.6%[4]。如前所引，我国现行宪法和法律早已把社会利益与国家利益、集体利益和个人利益也加以并列使用，这可以说对“社会利益”独立性的法律承认。 二、法律与社会利益的关系 法律在本质上是一种利益调控机制，表达利益要求，平衡利益冲突，重建利益格局。而利益一方面是法的诉求和目标，另一方面利益的发展也促进了法的发展。 法律是适应利益调节的需要而产生的，正是为了调节不同利益之间的冲突，法律才出现的。因此，法律首先要确认和表达利益。通过法律的规定，对社会中的利益关系进行选择，对特定的利益予以承认，并对某些利益拒绝承认，并通过法律的形式表现出来。这种选择和确认表现为两种，一种是对利益主体的选择，也就是哪些人的利益是受保护的，法只对部分利益主体进行保护；另一种就是哪些利益内容是受保护的，法律是不可能对某一利益主体的所有利益都加以保护或者都不加以保护。法律表达利益的过程，就是对不同利益进行选择的过程。 法律在选择、确认、表达利益后，就要对利益之间的冲突进行平衡，保护合法的利益，排斥非法的利益。在合法利益发生冲突时，对各种合法利益的重要性作出估价或者衡量，并提供一套协调利益冲突的标准，尽可能的在各种合法利益 间进行平衡，最大限度地维护社会的整体利益。 在法律确认的合法利益受到侵犯后，法律就要对受到破坏的利益格局进行重整。通过法律责任的形式，使侵害利益的人受到惩罚，使受到损害的人得到补偿，并使利益关系回复到最初的稳定和平衡状态。 利益对法律也并不是简单的依存关系。在法律保护利益的同时，利益的不断变化也在推动着法律的不断发展。当出现了新的利益需要保护时，法律就要作出调整，以确定对这种新的利益是否加以保护，加以何种程度的保护。同时，利益的多元化，使得各个利益集团之间不断的在进行着权力的博弈，当某一方的力量占据上风的时候，就会通过修改法律，调整现有的利益格局，把自己所代表的利益放在优先保护的位置上。其实，任何一种权力也都是受到利益支配的，并且是为实现一定的利益而服务的。而法律，正是这种权力意志的体现，因此从根源上来看，利益对法律的发展，是起到一定的支配作用的。法律正是在利益格局的不断被打破和重整过程中逐步向前发展的。 三、社会利益保障乃市场经济的新型公平观念 在市场经济的社会里，公平价值并不是某些人所臆想的那样无足轻重。鉴于市场行为的非理性化，公平价值在市场经济社会中具有特殊的重要意义。今天所谈的“公平”，应当把它理解为对个体（包括个人）效益极大化的市场行为的抑制，以及对社会公共利益的保障。进而我们应当把“兼顾公平”理解为：在效率优先的前提下，不可忽视对社会公共利益的保障。社会公共利益受保护的程度如何乃是公平价值的具体指标之一。所以在法律精神和权力机制中都应当注入一种保护社会利益的新型公平观念。 直到今天，在个人利益与社会利益的关系上，我们仍然没有对“公平”作正确的认识。比如最高人民法院的复函中[5]，以被告人“目的是为了宣传医疗经验，对社会是有益的”等理由，认为被告人使用朱虹肖像不构成侵权。我们暂且不论及本案结论的正当与否，仅就其理由而言，似有滥用“社会利益”原则之倾向。肖像侵权的构成要件固然须具备“无阻却违法事由，”（比如确因维护社会利益之需要），但是不能认为凡是“对社会有益的”肖像使用行为就可以阻却违法。那么任何人都可以用这一借口而使用他人的肖像，公民的肖像权还怎么去保护呢？[6]可见该例把社会利益的范围作扩大化解释导致不尊重个人利益的倾向是欠妥的。它不仅没有体现公平，而恰恰是不公平的。再比如，我国法院前些年在“能人犯罪”现象中感到困惑，其中就存在一个社会利益的认识以及效益与公平的价值标准问题。事实上不对犯罪的能人定罪则导致更大的社会利益的损害，一方面能人的行为已损害了社会经济秩序另一方面不处罚将有损法律的尊严和统一性，这岂不是对社会利益和公平价值的更大破坏吗？现实已经告诉我们，在进行市场经济建设注重效率的同时还需要提防社会公共利益受到损害,重视对社会利益的保障，法律上更需要的是确立符合市场经济的新型的公平价值观。 我国法律在建立与完善社会主义市场经济体制中的作用： （1）确认并保护公有制的多种经济形式共同发展的所有制结构。 （2）运用法律形式确认市场主体的资格和法律地位。 （3）建立和健全市场经济法律秩序，建立和培育统一的市场体系。 （4）确认以“各尽所能、按劳分配”为主要原则的多种分配制度，体现效率优先、兼顾公平的原则。 （5）以法律方法解决市场主体之间的各种利益冲突和纠纷。 （6）建立劳动与社会保障的法律制度。 （7）运用法律手段确认和保护国家对市场经济的宏观调控。 （8）建立并完善涉外经贸法律制度。 （9）打击各种犯罪行为，保护公民、法人的合法权益，维护社会秩序。 [1]陈锐雄著《民法总则新论》，台湾三民收局1982年，第913页。 [2]比如边沁就宣称“个人利益是唯一现实的利益”。“社会利益只是一种抽象，它不过是个人利益产总和”；又如，斯堪的纳维亚法律现实主义代表人物之一、丹麦法学家阿尔夫·罗斯（Alf Ross）曾批评”社会福利”观为，“想”，他否人类社会存在其本身的需要和利益，认为“所有人类的需要是通过个人来体验的，社会的福利就等于其成员的福利”。见《走向现实主义的法理学》（Towards a Realistic Jurisprudence哥本哈根，1946年）第295——296页。 [3]参见中共中央《关于键立社会主义市场经济体制若干问题的决定》。 [4]《马克思恩格斯全集》第20卷第195页。 [5]最高人民法院（1990）民他字第28号复函。 [6]《法学研究》1994年第1期第96页
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论农民工劳动权益保障问题26(一)_法律论文
[摘 要]农民工群体日益受到社会各界的关注与重视。农民工群体是经济与社会双重因素造就的一个底层群体。随着中央对农民问题的重视，也为了响应依法治国的方针。目前我国法律法规及相关政策虽在一定程度上保障了该群体的权益，但仍然存在不少问题与不足。故现阶段对如何进一步保护农民工群体权益拟提出法律建议：构建立体化多层次的法律保护体系，并有针对性地制定倾斜保护政策；加强农民工群体与政府部门的互动，建立沟通渠道，使他们的利益要求能通过制度化的渠道来表达；建立农民工社会保障体系，将其权利保障纳入法制化轨道；探求切实可行的保护途径与方法。 [关键词]农民工，权益，保障，现实缺陷，法律建议 [summary] Migrant workers groups increasingly the attention of social all circles and attention。Migrant workers are economic and social factors made an underclass。As central to the farmer problem take seriously, also in response to the policy of governing the country according to law。At present our country laws and regulations and related policies although to some extent, protect the rights and interests of this group，But there still exist many problems and shortcomings。It is at this stage that how to further protect the rights and interests of migrant workers groups proposed legal advice：The construction of three-dimensional multi-level legal protection system，And develop targeted to tilt protection policy；Strengthen migrant workers groups and government departments interaction，Establish communication channel，Make their interests through a system of channels to express；To establish the social security system of migrant workers，The rights protection into the legal track；Explore the feasible protection ways and methods。 [Keywords] migrant worker，inviolable rights，ensure，The realistic defects ，Legal advice 正文 随着中央与社会对三农问题的重视，对农民工应当予以社会关怀、权利保障的话题越来越多。笔者认为，对于农民工这样一个在特定历史时期形成的社会群体多一些人文关怀，无疑对于几乎处于困境的农村进城务工人员会起到雪中送碳的效果；但是，如果农民工的社会地位、法律上的权利得不到保障，从根本上改变农村进城务工人员的困境却无疑于杯水车薪。从我国法治建设的角度来看待这个问题，关键是：为什么农民工会成为一个需要社会予以特殊人文关怀的群体？农民工的权利得到保障，是一种应然的权利，还是城市对其赐予的恩惠？在我国法治化建设步伐日益平稳而加快的进程中，公民权利的保护也越来越受到重视与关注。公民权利的保障是法治化的核心要求，也是衡量一国法治文明程度的重要标尺。我国是有着悠远历史的农业大国，农村人口占较大的比例，而始于上世纪80年代的“民工潮”趋势愈演愈烈，目前已经有超过一个亿的农村进城务工人员。随着党中央对“三农”问题的重视与社会媒体对拖欠农民工工资、农民工子女上学收费高、同工不同酬等现象的关注，引发了社会各界尤其是法学界对这一群体的权利行使与保障问题的思考。农民工的公民权利是否能够实现与得到保障理所当然地成为我国现代法治文明建设进程中不可回避、不可轻视的问题，也是建设法治、文明、有序国家与社会的题中应有之义。 一、完善法律援助机制的起因 农民工进城以自己的劳动谋求生活的同时，也为工业和城市的发展、为城镇的建设、繁荣发挥了不可忽视的作用。它的出现为中国经济改革与发展做出了不可替代的历史贡献，推动了中国城市扩容与小城镇的建设，为中国市场化的进程起到了独特的作用；农民工为城市繁荣及社会发展做出了巨大贡献，其权利却在社会发展的进程中屡遭侵犯，并日益成为被社会边缘化的弱势群体。而对于农村来说农民工进城解决了农村剩余劳动力难题，为“三农”问题困境解决踏出一条坦途。我们必须正视农民工，必须深刻认识他们对经济社会做出的巨大贡献。我国农村劳动力数量众多，在工业化、城镇化快速发展的阶段，越来越多的富余劳动力将逐渐转移出来，大量农民工在城乡之间流动就业的现象在我国将长期存在。我们要站在建设中国特色社会主义事业全局和战略的高度，充分认识解决好农民工问题的重要性、紧迫性和长期性。解决农民工劳动权益保护问题是新形势下的战略任务，也是构建和谐社会、法治社会重要过程。 二、农民工权益维护工作中存在各类的问题 1、自主择业被限制。我国《劳动法》第三条规定：劳动者享有自由选择职业的权利，据此作为劳动者的农民工理应享有自主择业的自由。但农民工进城务工办证手续繁杂，费用偏高。据数据显示农民工进城务工办理外出许可证、进城务工许可证、暂住户口证等六七种证件及缴纳管理费等费用竟高达450元。①劳动部在1995年曾多次发布通知禁止用人单位录用职工时非法收费，但在实践中，部分用人单位为预防本单位人员流动给其造成经济损失，扣留农民工身份证等证件，或是扣留最初一个月或数月的工资，或是强制农民工交纳抵押金，来限制农民工自由择业。 2、限制就业范围。在我国经济体制改革过程中，国有企业受到很大冲击，下岗、失业现象日益严重，出于保护城市就业者的考虑，政府劳动管理部门，特别是大中城市大多限制使用农民工，尤其在具有相对优势的企业。北京劳动局公布的每年限制外地人的行业和工种不断扩大，而这些被限制在外的大多为农民工，加上他们受教育的程度比较低，因此他们失业严重，而且在城市里，他们又不从属于任何组织，所以连城市最低生活保障也不涉及他们。而为能继续留在无生活保障的城市里，他们铤而走险，选择非正规的甚至是违法的职业。据北京市丰台区的一次调查显示，在32万的外来人口中，有工作的有16.7万人，其中办有合法就业手续的仅有3万，也就是说82%的外来劳动者是非正规就业者，②这无疑给城市的稳定埋下了安全隐患。 3、劳动合同执行难。我国《劳动法》第十六条规定：劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议。建立劳动关系应当订立劳动合同。但有些单位为逃避社会保险金的缴纳责任，在用工期间不与农民工订立劳动合同，从而形成大量的事实劳动关系。据广东省中山区劳动监察局统计，2003年受理的400多件农民工投诉案件中，有95%因没签订劳动合同而提不出证据无法解决。③有些情况，即使农民工与用人单位订有劳动合同，有些用人单位也以合同必须存档为由收回劳动合同，使劳动者与用人单位发生争议提供不出证据。 4、休假权、休息权受侵害。我国《劳动法》第四十条规定：用人单位在下列节日期间应当依法安排劳动者休假：（一）元旦；（二）春节；（三）国际劳动节；（四）国庆节；（五）法律、法规规定的其他休假节日。但实际上，广大农民工每一天都在劳动，对他们而言根本没有所谓的休假。有些用人单位甚至一年也不会让农民工休假一天，赶上有病请假还要扣工资。我国《劳动法》第三十六条规定：“国家实行劳动者每日工作时间不超过8小时，平均每周工作时间不超过四十四个小时的工作制度”；同时本法第三十八条又进一步规定：“用人单位应当保证劳动者每周至少休息一日”。然而在一些经济发展比较快的地区，用人单位为追求更多的利润，强迫农民工加班加点的现象屡见不鲜。 5、劳动报酬支付难。对农民工而言，他们可以依据与用人单位达成的协议完成其劳动义务，同时享有获得劳动报酬的权利。对于用人单位，它通过占有农民工的劳动成果，获取利润，不论能否盈利，都应当支付劳动报酬。但在有些建设工程中，农民工面对激烈竞争的就业形势，不得已在合同中同意包工头平时只给农民工一些生活费，等完工后或年终结算时再支付工资等一些不公平条件，若其半途退工，工资则一文不给。这实际上是将其经营成本强加于农民工身上，让农民工承担其盈利实现与否的风险。这种方式与法与理都是行不通的。因此，出现农民工讨薪大潮，有的农民工以一种激烈方式来讨到自己的劳动成果，而出现各种刑事犯罪，为法治社会建设增加困难。 6、劳动安全未得到保障。我国《劳动法》第三条规定用人单位应当建立健全劳动安全体系。但在许多企业中，只对正式职工进行职业培训，安全教育，而对这些编外的农民工不管不问。而相比之下，农民工的安全素质、自我保护意识较正式职工要差。因而农民工常常出事故，农民工受伤害的案件逐年上升。而且大多数农民工又没有工伤保险，出事之后只能自己负担医疗费用。 7、社会保障权益受侵害。在我国，各种社会保障体制改革的思路，基本上还是以户籍为基础的，对于流入城市农民工的社会保障基本上没有考虑到。当然，人们会说，我们连城里人的社会保障体制顾及尚且不周，哪里顾得上流入城市的外来民工的保障呢？还认为，农民工在家乡有田地，他们失去工作后可以回家乡去，城里的保障可以不涉及他们。但是，我们面临的现实问题却是，进城打工的农民工，多以男性为主，在农村男劳力是整个家庭的顶梁柱，如果他们在城里遇到困境、没有工作、又得不到任何社会帮助，就会面临更大的困境，直接影响他们的家庭。 三、我国法律援助在农民工劳动权益方面的现实缺陷。 法律援助是为农民工提供免费的法律服务，为维护他们的合法权益而制定的一项专门性法律制度，法律援助开展的好坏直接关系到他们的切身利益。然而，现实的情况却是：法律援助制度存在的现实缺陷绊住了法律援助的脚。具体体现在： （一）法律援助相关制度本身存在着一定缺陷与不足。
