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浅谈职务犯罪的成因与对策_法律论文
[摘 要] 本文主要对职务犯罪的表现进行了剖析，分析其存在的成因根源，研究探索预防预防务犯罪的对策和惩治职务犯罪的手段。 [关键词] 职务犯罪 成因表现 对策手段 2001年6月1日，云南省省长李嘉廷辞职，没说任何理由、原因；9月26日，中共十五届六中全会决定：撤销李嘉廷中央候补委员职务，开除其党籍。这是近几年来又一起典型的高官落马案，根据中纪委公布的查处结果，李嘉廷收受贿赂，共折合人民币119万元。近年来，贪污贿赂、渎职等职务犯罪日趋猖獗。实践证明，遏制职务犯罪重在预防。预防职务犯罪已经成为新时期检察机关面临的一项颇具挑战性的工作。 职务犯罪的成因及表现 职务犯罪是一个国际性课题，当今世界上没有哪个国家能够避免，无论是民主社会还是集权社会，都不可能从根本上铲除职务犯罪。职务犯罪从根本上来说是公权的滥用。公权之所以滥用，其客观前提有三：一是权力垄断，如果官员手中没有足够的垄断权力，职务犯罪就不可能发生，权力垄断程度愈高，职务犯罪发生的机率愈高；二是稀缺资源。这里说的稀缺资源包括有形资源和无形资源，如果官员掌握的不是稀缺资源，职务犯罪也不易发生，相反，资源愈稀缺，“腐败市场”⑴愈成为卖方市场；三是自主决定权。自主决定权愈大，职务犯罪发生的空间愈大。如果官员有一定自主决定权又难以控制，那么一定会造成三个腐败空间：1、通过拖延批准时间诱人贿赂；2、通过维持一种含糊不清的资格认定标准拒绝服务；3、通过提高资源的稀缺性索取贿赂。这种因职务形成的“便利条件”⑵甚称诱发职务犯罪的机会之源。利用“职务之便”⑶是某些职务犯罪非常典型的一大特征。从某种意义上讲，职务本身的便利条件客观上为职务犯罪的实施提供了可乘之机，也使犯罪人在一定程度上规避了实施职务过程中可能承受的风险。据新华社《经济决策参考》报道，浙江省富阳市工商支行资金管理科存款员蒋洪良，从2000年初开始，他假冒市财政局名义，私刻全套公章和私章，在工行虚设一个帐户，采取虚开支票的办法，先后从财政局的户头中转帐支走2300万元，提现700万元。为了弥补资金窟窿，他利用每月亲自送给市财政局对帐单的职务之便，把工行开具的对帐单藏起来，每次都伪造对帐单送给财政局。而他的舅舅就是该市财政局局长。因此，财政局从来没有怀疑他，也没有进一步跟银行核实。直到今年元月，工行与财政局进行每月例行对帐时才偶然发现帐户余额与财政局的记录有重大出入。这是一起典型的利用职务之便的案例。 从职务犯罪的主要原因来看，有两点不容忽视。一是人性的本质。法治的存在其实是以“人性恶”⑷的预防为前提的，形形色色的职务犯罪其实都是“人性恶”这一幽灵演绎行为“作品”，⑸“人性恶”可以说是职务犯罪的人性之源。从根本上讲，人性之恶是不可能真正杜绝并且也是难以改造的，而只能通过法律等制度化的理性力量最大限度地予以遏制。“人性本恶”、“官性本贪”⑺从道义上讲，尤其是从传统道德观念方面来讲，凡是公职人员都应该假定为潜在的腐败者。“恶人”⑻的假设对于预防职务犯罪的制度设计具有积极的意义；二是利益诱惑。权力的滥用也好，不作为也好，绝大多数情况下，职务犯罪是基于利益的目的，利益驱动是绝大多数职务犯罪的第一推动力，基于“唯利是图”的贪婪目的，是绝大多数职务犯罪的利益之源。“经济人”的假设是剖析职务犯罪的可行模式。 从职务犯罪行为的表现类型上讲，职务犯罪有积极的“作为”和消极的“不作为”之分，有“贪利型”和“侵权型”之别，有“物质型职务犯罪”和“非物质型职务犯罪”之别，从罪名类型上讲，职务犯罪可以分为三个类型：一是贪污贿赂犯罪，二是渎职犯罪，三是侵犯公民人身权利和民主权利的犯罪。其中，贪污贿赂犯罪堪称当前职务犯罪领域极其猖獗的“重头戏”。⒄近年来，全国纪检机关共查处省部级干部（不含军人）16人，其中因腐败问题而被查处的10人。这10人在任职期间，均利用职务之便大肆收受贿赂或者谋取非法好处和不正当利益，其中受贿价值在千万元人民币以上的有两人。渎职犯罪属于职务犯罪领域颇具隐蔽性的“幽灵”，由于其具有较强的隐蔽性及人们对其危害程度的认识差异程度，到目前为止，真正由于渎职犯罪而受到严厉制裁的在职务犯罪惩处对象中占的比例并不高，在侵犯公民人身权利的犯罪中，尤以触目惊心的刑讯逼供为烈。因刑讯逼供致人重伤乃至死亡的恶性事件时有发生，因刑讯逼供屈打成招而出现严重枉法裁判的个案并非鲜见。 预防职务犯罪的对策 职务犯罪有客观因素，也有主观原因，遏制职务犯罪，应当从源头抓起，正本清源，标本兼治，通过“制度化”预防从源头上有抑制和防范职务犯罪，努力使公职人员“不敢实施职务犯罪和不想实施职务犯罪。” 1、打好“时间差”，①搞好超前预防和动态预防。从时间程度讲，预防职务犯罪应当具有明显的超前性和动态性，寓预防职务犯罪于侦查、公诉和检察监督之中，将查办职务犯罪案件与预防职务犯罪有机结合起来。相对于一般性质的刑事犯罪而言，职务犯罪具有较强的演变性而极少突发性。职务犯罪从犯罪动机产生到实施犯罪，从初次尝试到反复实施，通常都有一段比较明显的“时间差”，这为预防工作提供了一个发觉、警示和防范的良好契机，因而预防职务犯罪工作要善于打“时间差”，通过超前预防和动态预防最大限度地将职务犯罪遏制于萌芽状态。 2、突出重点，对重点区域、重点行业、重点对象实行重点预防和监控。从空间角度上讲，金融证券、海关、国企、医药、工商、税务、建筑及司法等行业或部门是职务犯罪的“重灾区”，应当纳入职务犯罪的重点预防对象和预防网络的重点监控的领域。各级单位“一把手”尤其是上述重点行业或部门“一把手”，更应作为重点预防和监控的重中之重。无论是政界还是学术界都认为，20世纪90年代是中国腐败发展的高峰期，许多重大腐败案件的发生时间都在九十年代初期和中期，这一时期的特点是：一是腐败的数额巨大，金额达到几十万、几百万、几千万，甚至数亿元；二是腐败官员的级别高，陈希同案发前系中央政治局委员，成克杰案发前为全国人大副委员长，均已进入党和国家领导人行列；三是“一把手”居多，这与“家长制”④的复活不无关系。有一种观点认为，只要有了制度就好办了。从理论上说，的确如此。但是，现实的情况往往是“有形的制度”敌不过“无形的家长制”，再好的规章制度，再严厉的党纪国法，一遇到拥有“绝对权力”的一把手，都会变成一纸空文。因此，必须下大气力防止“家长制”死灰复燃。此外，基层是预防职务犯罪的生力军，在预防职务犯罪领域任重道远且大有作为。 3、明确目标，力争实现“多赢”⑧局面。就检察机关而言，检察机关通过遏制和减少职务犯罪，可以充分发挥检察职能和树立检察机关良好形象，并且可在有效遏制职务犯罪日趋泛滥的同时，在一定程度上减轻自身查办职务犯罪案件的压力；就发案单位而言，防范于未然的预防职务犯罪可以最大限度地避免或减轻其因内部蛀虫肆虐而蒙受的经济损失，保证正常的管理秩序；就某些公职人员而言，预防职务犯罪其实是防止其从权力腐败的沼泽坠入职务犯罪的深渊，对其个人前途和政治生命负责的体现，而放任自流和姑息养奸无异于“见危不救”乃至“见死不救”。从这个角度来说，预防职务犯罪于公于私皆有益，完全可能实现“多赢”。 4、加大责任警示和追究力度，使公职行为始终置于一定的压力之中，最大限度地遏制职务犯罪现象，刚性的责任压力机制是预防职务犯罪机制的重要组成部分。职务是权力的标识及载体，职务犯罪是典型的权力腐败现象。而有权力就意味着有责任，权力与责任乃是一对形影相随的双胞胎，责任始终置于法定责任的轨道之中，从这个意义上讲，权力与责任严重脱节，责任的缺席或疲软是导致职务犯罪现象泛滥的一大病灶。要强化责任意识，使公职行为始终置于一定的压力之中，使用责任如高悬于公职人员头顶的那把随时可能坠落的“达摩克利斯之剑”，从而最大限度遏制职务犯罪现象。责任警示和追究制度是防止公职人员越轨及违规行为蜕变为职务犯罪的有效举措。检察机关应当通过检察建议书及时督促或协助有关部门或单位建立健全责任警示和追究制度。 惩治职务犯罪的对策 加强法制建设，将预防工作推上法治化轨道，努力从机制上预防职务犯罪，保证检察机关独立行使立案、调查、检查、扣捕、起诉、支持公诉、法律监督等各项检察权，做到有法必依、执法必严、违法必究。 1、建立健全惩治贪污、贿赂条例，使之法律化、规范化。事实上，制定专门的惩治贪污、贿赂条例，在国外已有例可循。涉及反腐败的法案也有100多部。我国在反腐败的长期实践工作中，相关部门（公、检、法机关）已形成了许多行之有效的政策、措施，有的虽然以法律形式确定下来，但较为分散，不便操作；有的则没有上升为法律，使得一些好的措施不能充分运作，或者缺乏规范，得不到贯彻执行，缺乏制约。 以“两规”制度为例，这是对涉嫌职务犯罪或违纪的领导干部采取的一种非诉讼的调查方式。现虽基本定型有了较固定的程序，但“两规”最大的缺陷是于法无依，如果将举报制度、“两规”专案制度法律化、规范化，将给一些特殊反腐败措施提供法律依据。 2、预防职务犯罪案件得到公平审判，必须保证相关部门独立行使权利。职务犯罪对象往往涉及官员，背景复杂，关系网庞大，难免不受到各方面的干扰，严重影响其独立性。保证反贪机构的独立性也是各国普遍奉行的原则，因此，必须健全法制，通过法律规定赋予办案人员采取特别调查措施和特别督办措施的权力，使督办人员不受各方面干扰，同时还应赋予督办人员在行使督办公务时，要求得到任何人协助的权力，保证相关部门独立办案。真正做到有法必依、执法必严、违法必究。 3、严肃查处职务犯罪的案件。保持查办案件的强劲势头，重点查办领导干部滥用职权、贪污贿赂、腐化堕落、失职渎职的案件，查办利用人事权、司法权、审批权、行政执法权谋取私利的案件，查办官商勾结、为黑恶势力充当“保护伞”、严惩侵害群众利益的案件，涉嫌犯罪的及时移送司法机关。认真开展治理商业贿赂专项工作，取得积极成果。加强信访举报工作，开通举报网站。完善查办案件协调机制，不断增强有效突破案件的能力，加大惩治职务犯罪的力度。
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死刑存废之争论(一)_法律论文
[摘要]死刑存废之争有很长历史了，国外近两个半世纪，国内也持续多年，至今尚无定论。有争论，不奇怪。随着社会的发展，我国死刑制度的弊端日渐明显，我国现阶段的经济、政治、人文背景尚不具各废除死刑的条件，限制死刑理所当然，废除死刑应该作为不懈追求的目标。 [关键词]死刑 存废 必要性 思考 如果纯粹从理念角度，本人始终坚信死刑的废除是一个必然的历史趋势。到那时社会将会呈现出一张前所未有的蓝图，就像我们每个人心中的共产主义社会一样。没有饥饿，没有剥削，没有痛苦。但是社会的现实不是我们想象出来的。我们是活在真实的社会里而不是躲在象牙塔里看风景。所以在死刑存废的问题上，我不赞成取消死刑。尽管我知道，在当下中国，主张保留死刑的人占绝大多数，但我却不敢有人多势众的底气，反倒有些难于论证的惶恐。因为，“反对一切形式的死刑”的观点，既铿锵有力，又能始终如一地以忽略掉各种具体案情的方式去论证。而对我来说，要论证保留死刑的合理性却要复杂得多。在一些人看来，废除死刑很简单，只要把死刑条款从刑法中删掉，便可以高唱“司法进步”的凯歌了。这是一种奇怪的幻觉。我们不应该简单的自认为把死刑条款删除后，社会就文明了，而恰好相反，应该是因为真的达到文明的程度，所以我们需要废除死刑了。那时我们的社会才算的上是真正的进步，而不是像现在这样活在自我的想象中。也不应该以一种居高临下的道德优越感指责公众为“暴民”，因为人类的每一次真正的进步都是在相互的博弈中产生的。正如钱穆先生曾言：“一切问题，由文化问题产生。一切问题，由文化问题解决。”[ 钱穆：《文化学大义》（台）中正书局1981年第7版 第3页。] 一、死刑的产生、发展及现状 （一）死刑的产生 “死刑，是指剥夺犯罪人生命权利的刑罚方法，包括死刑立即执行和死刑缓期执行。因死刑以剥夺犯罪分子生命为内容，故又称生命刑。”[ 高铭暄 马克昌：《刑法学》第三版 北京大学出版社 第257页。]死刑是一种社会文化现象，同时也是一种历史现象。它不是人类社会与生俱来的，而是随着原始社会公有制的解体，阶级斗争的激化，从复仇的习俗中蜕变而来的。死刑是一种古老的刑罚方法，它的起源可以追溯至原始社会的血族复仇，不过在当时，这种剥夺人生命的方法还不能被称为刑罚。起初，复仇是无规则的、无限制的，因此造成家族、部族间无休止的残杀。为了避免此种结果，无限制复仇进化为同态复仇，即只允许被害人的家人向仇人复仇，并且报复的程度也须与侵害的程度相适应。后来的“杀人偿命”、“杀人者死”都是由此而来。后来出现所谓的法律不过是把复仇文明化，以此来杜绝私刑。 （二）死刑的发展 回顾死刑的发展史，我们不得不承认，死刑并非人类文明高度发展的产物，更不是随着人类文明的发展而越来越发达的。相反，死刑作为人类从未开化时期继承下来的遗迹，是随着人类文明的发展而逐步走向没落或受规约之途的。死刑的历史在每个国家都是古老而漫长的，在每一个国家都曾被滥用，并不只限于中国。不过随着社会的文明化，死刑在逐渐的被慎用，直到1764年贝卡利亚首次提出废除死刑，这才使人们首次意识到死刑存在的合理性，不过遗憾的是，到今天已经争论了240多年可是依然没有一个完美的结论，争论的双方阵容十分强大，可是谁都没有一种真正能够说服对方的充分理由，不过本人很高兴能够看到这种场面，因为每一次的思想碰撞都能给人带来意想不到的惊喜，它将推进司法进步，使人们更加理性的思考问题。因为我们的思想在升华，我们每个人都表达着自己的价值观，所以我们会进步，而不单是在回看历史。 （三）死刑的现状 随着社会的进步，人权运动蓬勃发展，死刑问题发生了很大改变。限制死刑、废除死刑成为死刑发展的一个时代潮流。迄今为止，全世界已经有近一半的国家废除了死刑。但我国是保留死刑制度的国家之一，同时也是死刑罪名最多的国家之一。所以有少数西方国家在联合国人权大会上别有用心地利用死刑问题来指责中国的状况。就此我国在1997年对原1979年的《刑法》进行了修改，这次修改不仅是因为国内形势发生了重大变化，同时也是对国际日益高涨的人权运动所作的回应。中国刑法的死刑在适用的范围、主体、程序作了相应的限制。在范围方面，《刑法》第48条规定：“死刑只适用于罪行极其严重的犯罪分子”；[ 高铭暄 马克昌：《刑法学》第三版 北京大学出版社 第258页。]在适用死刑的犯罪主体方面，《刑法》第29条规定：“犯罪的时候不满18岁的人和审判的时候怀孕的妇女，不适用死刑。”[ 高铭暄 马克昌：《刑法学》第三版 北京大学出版社 第258页。]在死刑核准程序方面，《刑法》第48条规定：“死刑除依法由最高人民法院判决的以外，都应报请最高人民法院核准。”[ 高铭暄 马克昌：《刑法学》第三版 北京大学出版社 第259页。]另规定了死缓制度，《刑法》第48条规定：“对于应当判处死刑的犯罪分子，如果不是必须立即执行的，可以判处死刑同时宣告缓期2年执行。”[ 高铭暄 马克昌：《刑法学》第三版 北京大学出版社 第260页。]死刑缓期执行制度是我国刑法制度上的一个独创，它为死刑适用留下了广阔的回旋余地。 二、死刑存废之争 回看争论的脚步，在这200多年的长跑历程中，争论的焦点集中在死刑是否违反了社会契约，现行的死刑是否真的有威慑力，还有许多国家和地区纷纷以“保障人权”和“人道主义”为目的废除或严格限制死刑制度。以“生命神圣不可侵犯”的信仰主义说教，以诠释死刑的不可逆性。“存废之争”到了今天，在学界基本上形成了以废除论为主导的潮流，尤其在我国，有学者甚至提出：“仍然继续为死刑高唱赞歌，有违一个学者的良心”。[甚至以民意干涉司法公正来佐证自己的立场，以一种高高在上的姿态，高举“宽恕”的旗帜。但我认为，死刑作为一种独特的现象而存在，乃是有其深刻的原因和依据的。如果说是人性演绎为社会制度的话，那么死刑也正是对人性某一角度的反映，甚至可以说在很大程度上，它根源于人类报复的本性。正如日本学者正田荡三郎指出“死刑作为理念是应当废除的。然而抽象地论述死刑是保留还是废除，没有多大意义。关键在于重视历史的社会的现实，根据该社会的现状、文化水平的高下等决定之。”[ 马克昌：《比较刑法原理—外国刑法学总论》武汉大学出版社 2002年版 第844页。] 三、死刑的存在价值 刑罚的进化史表明，人类对刑罚理性的不断探索与追求是刑罚进化的主要动力。正确认识死刑价值是我们对待死刑制度时首先需要做出的反应。任何法律制度的存在，都以其一定的社会作用为基础，死刑的存在也不例外因此，死刑的价值成为死刑存废之争的基点，是必然的。无论是立足于刑罚的一般理论，还是从西方的死刑存废之争来看，死刑的价值之争归根到底，无外乎三个方面，即死刑是否公正、是否可收到预防犯罪之效与是否人道，换句话说，也就是死刑是否符合刑罚的公正性、效益性与人道性三大价值标准。 （一）死刑的公正性 任何刑罚方法，如果不具有公正性，便是不应该存在的。至于死刑的公正性，在一般意义上，应该说是显而易见的因为从价值论的角度来看，等价的便是公正的，不等价的则是不公正的。死刑是最原始的刑罚方法，它的产生本身就是原始公正要求的结果。人类始终存在着对正义的追求，正如同日月星辰一样始终照耀着、指引着人类追求理想社会状态的发展道路。正义是人类追求的首要目标，与正义对应的公正因此成为了人们制定法律后的首要追求目标，或者说公正价值居于法律价值首要位置。基于法律价值实现中的刑罚价值也受到法律价值轻重次序的决定，公正性当然也就成为刑罚的首要价值，而作为刑罚刑种的死刑，公正性也就理所当然地成为死刑价值的核心。死刑的人道性价值必须服从公正性价值。 （二）死刑的效益性 死刑的效益性，实际上是一种功利的权衡。一方面是死刑构成一种代价，另一方面是死刑所能产生的预防犯罪的效果构成一种收益。首先，作为最严厉刑的死刑是对最严重的犯罪的制裁手段，具有惩罚性。因此可以平息最严重的犯罪所引起的最大民愤与满足人们对最严重犯罪的最强烈报复欲望。死刑的这种安抚功能是其他任何刑罚方法所无法取代的。另外，死刑还有预防功能，其所作用的对象一般包括三类人员：一是也有犯意即企图实施犯罪的潜在犯罪人，这些人怀有犯罪意图，正在等待犯罪时机，由于死刑的强大威慑力，始终不敢把犯罪意图转化为实际行动，最后主动或被迫放弃犯罪意图。二是犯罪的被害人及其亲属，这些人的合法权益受到了罪犯的严重侵害，容易产生强烈的愤怒情绪和报复欲望，通过死刑的适用，使犯罪分子受到严厉的惩罚，这就能安抚被害者的愤怒和哀伤，打消其报复的念头，使其不致走上犯罪道路。三是法制观念淡薄或对法律有重大误解的人，对那些不知法而可能犯杀身之罪的法盲，死刑判决就是他们学习法律，防止沦为死囚的最好教科书。如意大利刑法学者加洛法罗提出的“如果国家放弃自己应用死刑的权力，它就由此而承认别人有剥夺生命的权利。”“无期徒刑不可能像死刑一样，具有彻底地剥夺罪犯再犯能力的功能。”[（意）加洛法罗：《犯罪学》耿伟 王新泽 中国大百科全书出版社1996年第一版。]
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浅析我国女性犯罪_法律论文
随着社会的发展，女性犯罪率逐渐呈上升趋势，成为社会关注一大问题。本文主要是对女性犯罪的特点进行研究，通过女性犯罪的引发因素，来呼吁社会保护女性，提高女性的自我保护意识，预防女性走向犯罪。 一、女性犯罪呈现的特点 在我国，女性犯罪主要类型包括财产类、诈骗、暴力、职务、毒品等犯罪等，据调查，2008年1月至2010年10月，海淀检察院侦查监督处共办理诈骗犯罪案件900余件，其中女性诈骗犯罪案件约占总案件数的五分之一，犯罪率逐年攀升。2009年比2008年上升了近22%，2010年1～10月，此类案件就达到50件，比去年同期继续上升。其中大部分女性案犯年纪在35岁以下，并仅有高中以下文化程度。 1、以中青年女性为主，呈低龄化趋势 在我国女性犯罪主要是在中青年年龄段，在这个年龄段的女性基本上都是有家庭的，因为家庭的压力大，为了钱等各种原因，很容易使他们走向犯罪的道路。据调查，我国犯罪女性多以22-40岁之间的女性居多，其中包括吸毒、贩毒、卖淫多以22-28岁的女性居多，而职场犯罪、拐卖幼儿、诈骗、家庭犯罪则多以30-40岁的女性居多，两年发现，女性犯罪也逐渐低龄化了。 2、犯罪隐蔽性大 女性向来都以温柔、善解人意、贤慧来形容，然而正因为他们存在这些特点，成为了他们犯罪的主要理由。在许多问题上，女性犯罪很多人都难以接受，而且会很容易排除。所以这就造就了他们犯罪的优势。有许多女性犯罪都会以自己的女性的身份来掩饰犯罪的目的及犯罪的原因。 3、犯罪手段多样化 近年来，我们发现，女性犯罪的手段越来越多，原来基本上以卖淫、诈骗为主，现在许多犯罪女性则以暴力、职场犯罪、贩毒等等占主要比例。虽然说女性暴力、贩毒等很多人都无法理解，但事实如此。据一中院法官介绍，在对2008年至2011年3年一审刑事案件的调查中，法院发现全部69名女性被告人中，6成以上是涉及侵犯人身权利的暴力犯罪，其中不乏故意杀人、故意伤害、绑架罪等严重暴力性犯罪。 4、犯罪人员以非主动到主动 随着我们研究女性犯罪，我们可以得知，开始很多女性犯罪都是并非自己想要犯罪，而是因为各种原因引起了自己犯罪。如有些女性在别人的强迫下犯下了罪，或者因为家里原因引发犯罪，后来因为犯罪并没有得到法律的制裁，自己就慢慢的以犯罪为目的了。 到现在，许多女性都是明知自己是犯罪，且可以不犯罪解决问题，但他们就是要自己主动走犯罪的道路。而且有很多女性都是自己选择犯罪的道路，以犯罪为主要目的。 二、女性犯罪原因 1、金钱的诱惑 有许多女性犯罪都是因为在金钱的诱惑下引起的，诈骗、贩毒、拐卖、卖淫这些犯罪都是与金钱脱不了关系的。因为社会的发展，很多已婚女性工作并不好找，而且待遇不高，他们也不想按上班族那样正常上班，只想贪图安逸享受，好逸恶劳，不是用自己的劳动换取，。所以想四处寻找更快捷的方法挣钱，当然只有这些他们所谓的好路子，也就是犯罪挣钱。 2、文化层次不高 很多人由于文化低，无特别技能，就业难导致经济窘迫，为无法保障自己的生活而实施犯罪，文化水平过低是女性犯罪的一个主要问题，因为他们对法律的意识不高，以为自己就算犯罪应该是问题不大，而且他们总觉得自己犯罪可以侥幸逃脱法律的制裁。所以很多女性就大胆的走着犯罪的道路。 3、家庭暴力 家庭暴力可以使很多女性从一个天使变成恶魔。特别是在农村，还是有很多女性受着家庭暴力的危害，他们不敢反抗只能忍受，然而到了忍无可忍的地步，他们又不知道求助于法律，所以只好走向极端或者做出恶魔般可怕的事情来。 例如：前些天看法制在线，由于刘某丈夫喜欢赌博，每次输了钱就会喝酒，喝了酒回来就对刘某实施暴力，有一次，刘某因为丈夫的暴力把鼻梁骨给打断了，因此刘某非常痛恨他丈夫，但又不知道应该如何是好，于是跟她的朋友和家人说起要教训他丈夫一事顿。于是她的朋友和家人一起来到他家把他丈夫按到地上乱打一顿，结果把他给打死了。为此刘某也付出了沉重的代价，不仅自己被判死刑，还连累了他的朋友和家人一起被处罚。 可想而知，家庭暴力带给女性的伤害有多大，能够使一个原来安分守已的妇女变成杀人犯。 4、社会环境 因为女性存在着温柔的天性，并且拥有隐蔽性的犯罪特点，也使很多犯罪份子选择女性为他们犯罪，如有些女性找到男朋友过于依附于男的，什么都听他的，男的就会以有什么好的工作让他们去做，不仅工资高，工作也轻松等等借口带他们出去，结果到了才知道他们是被带去卖淫、贩毒等等。也有许多女性犯罪是因为无法理性的处理事情而导致的犯罪。如曾经恩爱的夫妻，突然有天发现自己的丈夫有了外遇，女性无法接受，于是就找外遇算帐，从而引发血案。因为社会环境的险恶，让很多女性还来不及明白是怎么回事，他们就已经犯下了滔天的罪行。 三、如何预防女性犯罪 1、提高女性的自我防犯意识 女性应该有自我防犯的意识，因为只有提高了自我防犯的意识才能更有效的防止受骗上当的机率。开展一些女性受骗预防专题讲座，免费为女性提供听课的机会，让他们多了解社会上针对女性的很多骗人方式，让他们自己对任何事情都谨慎一些。对于社会上的骗子方式也多认识一下，这样当自己遇上时才能预防受骗。 2、培养女性的独立性 如上一节第二点所提到的，很多妇性犯罪是因为过于依赖他人，另一半叫他做什么就做什么，完全以另一半为中心，这样很容易让对方抓住弱点，以离开女性为由让他为自己做一些非法的勾当。因此女性应该有独立性，让她能够在没有别人帮助或者一起生活的情况下也能够独立生活。这就要求心理辅导师来帮忙了，因为只有通过心理辅导才能够使他们走向独立。 3、培养女性的职业能力 女性犯罪很多是因为自身能力不够，但又不得不为了家庭等去挣钱，所以很容易走上犯罪的道路。因此社会应该培养女性的独立能力和职业能力。可以让劳动部门专门为女性提供一些免费的职业培训，技能培训等等，让他们在没有很高的文化水平之下也可以靠自己的双手去挣钱养家。 4、提高女性的法律意识 有太多的女性并不知道自己的行为在犯罪，也不知道自己会走向犯罪的道路。因此在很多人被抓以后还不知道自己犯的罪，觉得很后悔。因此应该通过各种法律宣传、讲座，授课等等，对社会进行法律宣传，让全民提高对法律的认识，了解法律无处不在，了解自己的行为是不是在犯罪。 综上所述，女性犯罪在我国已经呈现上升的趋势，而且特点多样化，对社会的危害也极大。我们应该认真分析社会上女性犯罪所造成的原因，并且通过这些原因找出减少女性犯罪的方法，有效制止社会上的犯罪案。 参考文献： 1、 《女性诈骗犯罪率逐年上升》 《调查显示女性犯罪案大幅攀升 人身侵权犯罪占六成》
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法与道德在法治社会中的关系(一)_法律论文
【摘要】 道德与法律的关系，是法哲学的基本问题之一，两者同为社会规范，对于预防，解决社会冲突，维护社会秩序和效率起了重要作用。它们既有相容性，又存在冲突，使二者之间的关系呈现出纷繁复杂的特征，因而成为法哲学领域的永恒主题。随着社会的进步，道德和法律在人类社会中日益显示出不可或缺的调控力量，尤其在社会主义现代化建设过程中，更成为推动社会向前发展的两支强有力的杠杆。本文即从道德与法律在社会控制中的作用及相互关系的论述中，阐明二者在社会主义现代化发展中如何有效发挥社会控制作用，从而更好地推进社会主义现代化进程与和谐社会的构建。 【关键词】 法治；道德；道德法律化；法律道德化 构建和谐社会是我国社会发展的战略任务。和谐社会需要有良好的制度来规范人们的行为。道德提倡人们应该做什么，法律规定人们不能做什么。道德和法律作为一种社会历史现象，都是为一定经济基础所决定并为其服务的上层建筑，都是维护社会秩序的手段。道德与法律在内容上是相互渗透的。道德是法律的哲学内涵，法律是一定伦理精神的体现。在法治社会，道德和法律是推动社会发展不可或缺的调控力量，道德扮演的角色不是法律的对立物，法律和道德在法治社会中呈现出一种同一关系。它们具有交融性、同向性和非对抗性。二者在社会生活中是相辅相成、辩证统一的关系。在我国经济社会高速发展的今天，作为道德提倡的行为有可能转化为法律要求，而作为法律要求的行为也有可能成为一种道德责任，道德法律化和法律道德化已成为必然趋势。道德法律化是善法产生并存在的过程，而法律道德化则意欲将法律内化为更高的道德权利和道德义务。引导二者合理发展会为我国构建和谐社会提供良好的制度规范。 一、 道德的特点及其功能 道德是调整人与人之间、人与社会之间关系的行为规范的总和。它包括人们在社会生活中形成的关于善与恶、好与坏、美与丑、正义与非正义、公正与偏私、诚实与虚伪等伦理观念、思想、原则、标准，包括在伦理观念、思想、原则、标准指导下人的行为所形成、体现的情感、风格、情操和习惯 。 （一） 道德的特点 1 . 道德的评价方式是善与恶、正义与非正义、公正与偏见等等。人作为社会中的主体，在评价身边发生的事件时，其道德上的出发点往往是善与恶、正义与非正义、公正与偏见等等基本的道德标准。就如我们看待某人在国家受到侵略时叛离国家和民族这一类事件时，我们会认为他是邪恶的，是非正义和耻辱的。 2. 道德调节利益关系时，通常强调他人的利益和国家、集体的利益，而不是个人的利益。道德在人们内心起到一种暗示的作用，会使人在个人与他人，个人与集体利益发生冲突的时候偏向于他人和集体的利益。 3. 道德受社会的影响，并在社会中普遍存在。道德具有社会性的根源和基础，受制于一定社会的物质生活条件，尤其是一定社会的生产方式。在社会中，道德所产生和发挥的作用是广泛的普遍的一般的，任何一个人，任何一个集团，任何一个组织都要受到道德规范的引导、调控和约束，自觉地承担责任，履行义务。 4. 道德依靠人们的观念、社会的舆论和某些良善风俗维持，而不同于法律是依靠强制力来实施。道德仿佛个人心中的天平，依靠社会舆论、良善的风俗习惯来支持。例如犯罪人自己在犯罪后其内心的自我谴责对犯罪人的影响很大。 5. 道德多元化，层次化。有社会必存在道德，整个人类也具有共同的道德规范和道德理想。但是因为人的民族性、阶级性，集团性；文明的阶段性，社会发展的不同步性、不平衡性，因为政治、经济、思想等方面的差异，道德呈现出一种多元并存的格局。如一个民族、社会可能同时存在正常的、先进的、补充的、落后的道德形态，一个民族、社会的道德可依其自身的要素而形成不同的等级、层次。富勒的名著《法律的道德性》中曾有义务的道德与追求的道德，法律的内在道德和外在道德之分。“人们追求的至善生活是经过平衡的多元目标 。”（注释①） （二） 道德的功能 1. 道德的认识功能 即道德运用善恶、荣辱、义务、良心等特有的道德概念和范畴，反映社会现实，尤其是反映人类的道德实践活动和道德关系，从中揭示出其内在规律，为人们进行道德选择提供指南。 与其他社会意识形态诸如法律、政治、宗教、艺术等的认识功能相比，道德认识功能具有其自身的特点：首先，在道德认识中交织着理性和情感因素，人们往往凭借感情上的好恶选择自己的行为，对社会现实进行谴责或赞许的评价，当然，要想正确反映社会现实，光靠情感因素是不够的，还必须依靠理性认识，形成清晰的概念和理论体系，因为善必须以真为前提，假与丑是不可分的。其次，在道德认识中存在着自觉和直觉两种形式。在社会生活中，人们一方面凭借社会普遍接受的道德准则和自身道德经验的直觉来感知自己及周围所发生的道德现象；另一方面，又通过自身的道德实践和理论学习来深化对道德原则和规范的理解，凝结为内心信念，使直觉的道德认识上升到自觉的道德认识，从而其实践的主动性和自觉性。另外，在道德认识中包含着现有和应有两种评价方式。道德认识除了反映现实即根据现有的道德原则和规范来评价社会道德现象之外，还有对现实应当怎样的设想以及未来应该如何的认识，具有极强的预见性。 2.道德的调节功能 即道德具有通过道德评价衡量等方式来指导和纠正人们的行为和实际活动，以达到协调人际关系、维护社会秩序的能力。调节功能是道德的最主要功能。与其他社会意识形态相比，亦具有自身的特点：首先，道德调节具有范围的广泛性和对象的特殊性。道德不仅调节对立阶级或势力之间的关系，调节非对抗阶级或势力之间的关系，而且还调节各个阶级内部的相互关系，不仅调节人与人之间的关系，而且调节人与自然的关系，以及人与自身的关系。道德调节的对象的特殊性在于社会现实生活中与利益有关的一切关系和活动，尤其是涉及个人对他人、对社会利益态度的关系和活动，这与其他社会意识形态所调节的对象有很大的不同。其次，道德调节的尺度具有独特性。道德以“应当怎样”的道德准则为调节尺度，既包括最基本、最起码的道德要求，也包括更高层次的要求（注释②）。不论人们的社会身份、社会地位和道德觉悟有多么不同，在道德面前只有一个要求—“合道德性”，只做一种裁决—“合道德性”和“不合道德性”。另外，道德调节方式具有多样性，从调节的强制程度上看，道德调节可分为自律调节和他律调节；从调节的具体手段来看，道德调节可分为社会舆论调节，传统习惯调节、内心信念调节。 3.道德的教育功能 即道德通过评价、命令、指导、示范等方式和途径，运用塑造理想人格和典型榜样等手段来培养人们的道德信念、道德情感和道德品质。不同的阶级总是希望培养合乎其道德要求的人，为了达到这一目的就必须有组织有计划地对人们施加一系列的道德影响。具体来说，就是运用道德评价、道德榜样、道德理想等方式，教育人们懂得什么是善德，什么是恶性，树立正确的文明、荣誉、正义和幸福等观念，其目标是使受教育者成为道德纯洁、品质高尚的人。 二、道德和法律的关系 （一）二者紧密联系 1. 法治社会中的法律和道德具有同一性 （1）交融性 古希腊著名思想家亚里士多德认为，“法治应包含两重意义：已成立的法律获得普遍的服从，而大家所服从的法律又应该本身是制订得良好的法律 。人民可以服从良法，也可以服从恶法。”（注释③）在法治社会中法律和道德具有相互交融的性质。“法律和道德最初就是一体的，在原始氏族社会，继禁止性规范之后，才出现了以道德为内容的义务性规范，再往后便是我们所熟悉的成文法的历史。这三者并不是毫不相干分别独立存在的，而是社会规范在其历史进化过程中的三种表现形态，是统一的、完整的 。”美国法学家德沃金教授在《法律帝国》一书中举了一个很经典的案例：1882年埃尔默用毒药杀害了自己的祖父，他知道他的祖父现有的遗嘱中给他留下了一大笔遗产，他怀疑这位新近再婚的老人可能会更改遗嘱而使他一无所获。因此，他杀死了他的祖父，以便按照遗嘱来继承这笔遗产。他的罪行被发现后，他被定罪，判处监禁。但他能否继续按照遗嘱继承其祖父的财产，纽约州遗嘱法对此并未作出明确的规定。他祖父的女儿们要求遗产管理人取消埃尔默的遗产继承权。她们争辩说，既然埃尔默杀害了立遗嘱人，那么法律就不应赋予埃尔默以任何遗产继承权。围绕这一案件，法官与律师，法官与法官之间展开了激烈的争辩。埃尔默的律师指出，如果法院剥夺埃尔默的继承权，等于法院是在更改遗嘱，用自己的道德信仰取代法律：雷格法官也支持埃尔默的继承权，主要理由是不能因杀人而改立遗嘱者的意愿，只要这种立遗嘱人的意愿是真实的。而最后此案以另一位法官厄尔占优势票数的观点取胜，并确立了这样一条法律原则，即：任何人都不得从其错误行为中获得利益。因此，遗嘱法应被理解为否认以杀人罪来获得遗产继承权。本案中不能够站在法律之外谈道德，亦不能在道德之外谈法律。“法律和道德代表着不同的规范性命令，然而它们控制的领域却在部分上是重叠的，从另一个角度来看，道德中有些领域是位于法律管辖范围之外的，而法律中也有些部门在很大程度上是不受道德判断影响的 。”(注释④)可见，法律和道德是相互交融的。 （2）同向性 法律和道德同为重要的社会规范，其价值追求是同向的。都具有追求社会中的秩序与自由的同一个方向性。 由不同的人所组成的社会要得以维系其存在和发展，就必须确立其基本的秩序形式，秩序是人类社会生存发展的基本条件。而在其中，法律和道德在促进人类的秩序形成中发挥着重要的作用。于法律而言，任何社会统治的建立都意味着一定统治秩序的形成。没有秩序的统治怎么能称其为统治呢？秩序是法律的价值之一；对于道德而言，道德具有调节、教化、约束的功能，而社会秩序的建立和维系需要人们对于某种理念和原则的内心确信，秩序要靠人们的自觉意识和社会舆论的压力来保证。亚里士多德曾将道德分为理想的道德和义务的道德，理想的道德是指个人能力的充分实现以达到一种美好的生活状态。义务的道德即行为规则，指一个人的行为要符合社会的规则。可以认为义务的道德是理想的道德的基石，理想的道德是人类道德的最高目标。因为如果没有这些包括法律和道德在内的基本规则，就不会有一个有秩序的社会的存在。没有秩序的社会，个人的美好生活状态无法达到，社会的更高目标也无从谈起。自由是道德和法律共同的价值追求之一，是人类崇高的价值目标。从哲学上看，自由指在没有外在强制的情况下，能够按照自己的意志活动的能力。法律是自由的保障，自由是法律的崇高价值目标。“法律按其真正的含义而言与其说是限制还不如说是指导一个自由而有智慧的人去追求他的正当利益，它并不受这法律约束的人们的一般福利范围之外做出规定，假如没有法律他们会更快乐的话，那么法律作为一件无用之物自己就会消灭；而单单为了使我们不致堕下泥坑和悬崖而作的防范，就不应成为限制。所以，不管会引起人们怎样的误解，法律的目的不是废除或限制自由，而是保护和扩大自由 。”（注释⑤）可见法律是用来捍卫人民自由的，而不是用来限制、践踏人民自由的，如果法律限制了人类的自由，也就是对人性的践踏；对道德而言，人类的历史就是不断探索和争取自由的历史，追求自由是人类的天性，人类活动的基本目的之一是为了满足自由需要，实现自由欲望，达成自由目的。这是人类道德追求的目标。 （3）非对抗性 “法治国家以一定的个人和社会道德水平为前提。法治国家以法律为基础，而后者需要道德依据。” （注释⑥）“道德的目的，从其社会意义上来看，就是要通过减少过分自私的影响范围、减少对他人的有害行为，消除两败俱伤的争斗以及社会中其他潜在的分裂力量而加强社会和谐 。” 法律和道德在法治社会中不是二元的对立物，他们具有非对抗性。 正如《牛津法律大辞典》中所言：“道德为法律的实施规定了界限。即使是实在法，也不能漠视道德。如果某项实在法的规定被大多数人认为是违反道德的，那么，该项规定就很有可能不为人们所遵守。近代自然法学家认为，衡量法律好与坏的标准是它与道德信条的关系。首先，注重道德信条和道德标准是制定法律的基础，或者说是法律推论的基本前提；这些道德信条和道德标准包括：例如性关系，对妇女儿童和动物的关照，拯救和维护生命，避免伤害他人等。第二，道德要求影响对法律的解释。道德要求也许不构成法律要求，但它却可以阻碍对赔偿的反要求。第三，法官在确定法律标准时，受到道德标准影响；……公正多以符合道德为基础……不仅如此，任何一件由法官自由裁决的案件，实质上都是在该法官的道德标准影响下处理的 。” “法律是根据与自然——万物中首要的最古老的——一致而制定的有关事务正义和不正义的区别；在符合自然的标准下，构筑了这样一些人的法律，它对邪恶者以惩罚，而保卫和保护善者 。”（注释⑦）“法治的实质必定是：在对公民发生作用时（如将他投进监狱或宣布他据以主张财产权的证件无效），政府应忠实地运用预先宣布的应由公民遵守并决定其权利和义务的规则，如果法治不是指这个意思，它就毫无意义 。”（注释⑧）同时，强调法律至上，但并不是认为法律是万能的。高度的法律化一定离不开道德的支撑。 作为同是建立在社会主义经济基础之上的上层建筑的组成部分，道德和法律有着密切的联系，二者是统一的，是相互促进、相辅相成的。法律以道德为基础，道德以法律为动力，共同发挥着维护社会秩序和社会价值的功能。从一定意义上说，道德和法律应该是一致的。法律含有浓厚的道德意味，“法律乃是我们道德生活的见证和外部沉淀”。在我国社会主义社会中，道德和法律都是以工人阶级为领导的广大人民群众意志的体现，都服务于中国特色社会主义建设的实践。道德与法律的密切联系还表现在道德与法律在内容上是相互渗透的。一般来说，守法在任何社会都是道德的内容，而任何社会的道德原则也都渗透在该社会的立法原则中，这种渗透还体现在有些法律规范和道德规范是直接统一的。 另外，道德观念和法治观念也是密不可分的。众所周知，保证一个社会能够有序和协调发展的因素是多方面的，但仔细分析得知，法律调节和道德调节是两个主要方面。这说明，一个社会能够健康运转，没有法律是不行的。但若缺乏道德的有效调节，法律也会显得苍白无力。因为道德和法律在社会生活中发挥调控作用的方式是不同的。作为调节社会关系的手段，道德实行“软着陆”，它属于软件，极富弹性，其特点是施工周期长、见效慢。和道德相反，法律调节社会关系时采取硬对硬方式，它属于硬件，以外在强制方式起作用，刚猛迅捷是其优势。法律关注的重点在行为本身和行为后果，道德则是通过影响人们的观念意识再影响人们的外在形式。在社会经济生活中，道德是一种独特的理性生活，它是不需要外力强制执行的非制度化的规范。相对于法律的外在强制性，它强调自我，是对人的内在约束力，因此是人的一种“自我”立法，正如著名哲学家康德所说的，人不但为自然立法，而且为自己立法。 （二）二者有所区别 法律和道德虽然有密切的联系，甚至某些方面有共同之处，但二者毕竟属于不同的上层建筑，不能将法律完全等同于道德，当然道德也不能取代法律，如果把所有的道德原则转化为法律原则，那么法典便成为了道德法典，这恰恰不利于人类的进步，因此法律与道德有着本质的区别。既不能以法律代替道德，完全抹杀道德的作用，也不能一味夸大道德的功能，而完全否定法律的作用。 第一，道德与法律产生的历史和方式不同。从产生的历史过程看，法律是人类社会一定历史阶段的产物，原始社会没有法律，而道德风俗存在于人类社会发展的各个历史时期，任何社会都有的行为准则。另外，道德随民族，种族，宗教，习俗的不同而不同，而法律在一国或一定区域内，则是统一的，从它们产生的方式看，法律是通过国家立法机关制定，修改和废止的，只有掌握国家政权的阶级，才能将本阶级的意志转化为具有国家强制性，普遍约束力的法律。而道德则是由人民长期的生活习惯转化而来，法律通过国家强制力保证实施，而道德更多的是依靠社会舆论和人民内心的信念良知来遵守。 第二，法律与道德适用的范围不同，法律是划分罪与非罪，合法与违法的标准，道德则主要是划分善与恶的界限。这两种界限在一定的范围内可以相互重叠，也可以相互独立，有多种情况：（1）道德所否定的，法律也是禁止的。如杀人，放火，投毒等一系列犯罪行为。（2）某些道德规范不否定，而法律则是禁止的。如过失犯罪。（3）道德规范所肯定，而法律则是禁止的。如封建社会哈姆雷特式的人物，或是反抗统治阶级的恶法。（4）道德上不提倡，法律却许可。如离婚，但是一个人长期受家庭暴力迫害而提出离婚，现代法律和道德都是支持的。
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论正当防卫的构成－邓玉娇事件引起的(一)_法律论文
思考 [摘 要]如何正确适用正当防卫，充分发挥正当防卫制作的作用，是我国刑法的正当防卫制度得以全面落实的关键。这就要求我们在实践中，理清正当防卫与防卫过当两个既有本质区别又有密切联系的概念。而如何把握好正当防卫与防卫过当的认定问题，法律没有规定具体标准。因此笔者希望通过案例分析防卫行为是否明显超过必要限度，造成了重大损失为标准来评定. [关键词]正当防卫 防卫过当 防卫限度 一、案例 2009年5月10日晚，湖北省巴东县野三关镇政府3名工作人员在该镇雄风宾馆梦幻城消费时，与女员工邓玉娇发生争执。邓玉娇用一把水果刀将对方两人刺伤，其中一人被刺中喉部，不治身亡。经证实，死者是野三关镇政府招商协调办公室主任，案发前要求邓玉娇提供“特殊服务”，并拿出一沓钱在邓玉娇面前显摆，还两次将邓玉娇按倒在沙发上。时件发生后在网络上引起了轩然大波，我们暂且不去讨论事件经过的是与非。笔者仅从法律角度拟作些探讨，以期抛砖引玉，希望能够完善正当防卫与防卫过当的理论与实践。 二、我国刑法中规定的正当防卫与防卫过当 从法律的角度分析正当防卫，根据我国《刑法》第二十条规定：为了使国家、公共利益、本人或他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。 同时，我国刑法第20条第2款规定：“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害得，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。”这里的“明显超过必要限度造成重大损害”的含义，与1979年的旧刑法相比对公民实施防卫行为加以了扩张，在鼓励公民更好地利用防卫权，保护合法权益，维护社会秩序方面，其积极意义是明显的，但由于立法过于简略，没有作出明确的界定，也造成了在正当防卫理论上的争论和实践中的困惑，为此，对何谓“明显超过必要限度”以及“造成重大损害”的标准与程度如何认定，就成为我们讨论的。 三、正当防卫与防卫过当的定义 所谓正当防卫是指为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而对不法侵害者所实施的不明显超过必要限度的损害行为。刑法第20条第1款明确了正当防卫对不法侵害人造成损害的，不负刑事责任。 所谓防卫过当是指在实行正当防卫过程中，违反正当防卫的限度条件，明显 超过必要限度给不法侵害人造成重大损失，因而依法应当承受刑事责任的行为。 刑法第20条规定：“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚”。 四、正当防卫构成的要件 正当防卫是法律赋予公民的一项合法权利，但使用权利不能超过一定的界限，构成正当防卫必须符合哪些条件呢？按照我国刑法学界的通说，一般有五个条件：一是正当防卫的起因—对于不法侵害才能实行正当防卫。二是正当防卫的客体—只有对不法侵害人才能实行正当防卫。三是正当防卫行为的时间性—只有对正在进行的不法侵害才能实行正当防卫。四是目的问题—使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害。五是对于限度问题—不应造成不应有的危害，即过度性。下面对于上述的五条一一做详细的分析。 (一）正当防卫起因 正当防卫的起因，必须针对不法侵害行为。 “不法侵害行为”指对于法律所保护的公私合法权益进行侵害，只要是不合法的具有侵犯性并且造成危害公私合法权益的行为就属不法侵害。它不仅包括一般违法行为，还包括因没有明确法律依据且具有侵害性的行为，受害人都有对侵害者进行防卫的权利。但是是否对于一切不法侵害都应当实施正当防卫呢？本文作者认为，正当防卫中所指的不法侵害主要是指那些社会危害性大，侵害程度激烈，具有积极进攻性的侵害行为，从犯罪性质的侵害行为来看，针对不法侵害行为实行防卫，通常是带有暴力性、破坏性的，能够给客体造成严重损害的那些犯罪。 （二）正当防卫客体 正当防卫的客体，必须针对不法侵害人。“不法侵害人”是指在犯罪行为中，犯罪的主体。在这个规定中，主要是保护在正当防卫的范围之外的人不受正当防卫的过度侵害。也就是说，在一个正当防卫行为中，实行的对象只能是对侵害者而非其他任何人。比如，张某和王某在饭店吃饭，因为张某不小心碰撞到了顾某，顾某和张某发生了争吵，在争吵过程中动起了手，顾某为了防止王某帮助张某，在王某还没有加入争斗的时候就用酒瓶把王某刺伤，导致王某严重受伤。在这个案例中，顾某的行为就不属于正当防卫，因为王某并没有进行对顾某的侵害行为，即使他作为张某的朋友，可能对顾某不利，但是在侵害行为之前顾某不能伤害王某。 （三）正当防卫行为的时间性
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浅析盗窃罪的既遂与未遂_法律论文
[摘要] 盗窃罪的既遂与未遂是刑法中一个十分特殊又经常引起争议的话题，它关系到盗窃行为社会危害性大小的认定，关系到追诉时效的认定，关系到共同犯罪是否成立等等。在中外刑法理论中，关于盗窃罪既遂未遂的标准众说纷纭。在实践中，不能单纯采用一种学说，还需要具体情况具体分析。 [关键词] 盗窃罪 既遂 未遂 一、前言 我国刑法中的盗窃罪，是指以非法占有为目的，秘密窃取数额较大的公私财物的行为，盗窃罪在我国刑事犯罪中所占数量最大，因此，认真研究盗窃罪各方面的问题，具有重要意义。从近年的司法实践看，对盗窃罪的犯罪既遂未遂问题争议不断，十分有专门研究的必要。 在众多标准和学说中，有的以行为人是否接触被盗窃的财物为标准；有的以行为人是否已将被盗窃的财物移离现场为标准；有的以行为人是否已将被盗窃物隐藏为标准；有的以财物是否脱离所有者或保管者控制而实际置于行为人控制之下为标准……法学界各专家都有不同的解释，各种说法都从不同的角度为盗窃罪的既遂与未遂提出了一些标准上的思考。 二、关于盗窃罪未遂与未遂的界定问题 根据我国刑法第264条及《最高人民法院关于审理盗窃案件应用法律若干问题的解释》的规定，盗窃罪是指以非法占有为目的，秘密窃取公私财物数额较大或者多次盗窃公私财物的行为。 盗窃罪历来是社会最常见的财产犯罪之一，全面的理解盗窃罪的内涵对于正确认定和适用相关法律规定，有效打击盗窃犯罪，实现刑罚的特殊预防功能具有重要意义，学者们也对盗窃罪的相关问题进行了长期的探讨，盗窃罪的既遂与未遂的界限问题一直是备受争议的话题之一。这是因为，盗窃罪既遂与未遂的界分不仅直接影响到定罪，还能够间接地对量刑产生重要影响。在刑法理论上对盗窃罪既遂与未遂的界分标准学者们存在不同的见解，形成了接触说、转移说等多种学说，司法实践中对盗窃罪既遂未遂的具体认定也各不相同。笔者通过对盗窃罪既遂与未遂界定的几种主要学说的分析，认为对盗窃罪既遂未遂的判断采取控制说较为合理。 三、盗窃罪既遂与未遂标准的主要学说及简单评析 （1）接触说 接触说指的是应以行为人是否接触到被财物为标准，凡实际接触到财物的为盗窃既遂，未实际接触财物的是盗窃未遂[赵秉志:《侵犯财产罪研究》，中国法制出版社1998年版，第653页。]。这种观点实际上是不科学地提前了盗窃既遂的时间点，有可能使行为人承担与其行为不相称的过重的刑事责任，违背罪刑相适应原则。如一盗窃行为人虽然已经接触到财物，但又突然悔悟，放弃了盗窃，如果按照接触说则已成立盗窃既遂而非盗窃中止，这显然是不合理的。 （2）转移说 这种主张应以行为人是否已将被盗财物移离原在场所为标准，凡移离原在场所位置的为盗窃既遂，未移离原在场置的为盗窃未遂。凡被盗财物已转移，与原场所存在位移，则为盗窃既遂，反之则为盗窃未遂[2][高铭喧：《新中国刑法学研究综述》，河南人民出版社，1986年，第一版，第642页。]。这种观点普适性差，不能涵盖所有的盗窃行为，有些盗窃行为，如盗窃电信服务，无所谓被盗财物的位移，而且在司法实践中很难将具体的物理量与既遂标准对应起来。 （3）失控说 这种观点认为应当考查行为人的行为是否使财物的权利人失去了对财物的实际有效控制，凡是盗窃行为使盗窃目标财物脱离了权利人的实际有效控制，则为盗窃既遂，反之则为盗窃未遂[高铭喧：《新中国刑法学研究综述》，河南人民出版社，1986年，第一版，第642页。]。笔者认为被害人失去了对财物的控制不等同于盗窃行为人就获得了控制权，在实际操作时也是有很大局限性的。 （4）控制说 这种观点认为应当以盗窃行为人是否已经实际控制财物作为判断盗窃罪既遂与未遂的标准，只要行为人已经实际控制所盗财物就构成盗窃既遂，行为人没有实际控制所盗财物是盗窃未遂[赵秉志:《侵犯财产罪研究》，中国法制出版社，1998年版，第198-199页]。这种观点总的来说具有一定的合理性，相对于其他学说有着较强的指导性。 （5）损失说 这种观点认为应当以是否给公私财物造成损失为标准区分盗窃的既遂与未遂，凡是造成财物损失的为盗窃既遂，未造成公私财物损失的为盗窃未遂。这种观点出现在1992年两高的《关于办理盗窃案件具体应用法律的若干问题的解释》中：“已经着手实行盗窃行为，只是由于行为人意志以外的原因未造成公私财物损失的，是盗窃未遂”。该说仅从结果来认定，其缺陷同样也是明显的。 （6）取得说 该说认为应当以行窃人排除财物所有人的控制，将财物移入自己实际控制或者支配之下为盗窃罪既遂，否则为盗窃未遂[房清侠:《刑法理论问题专题研究》，中国人民公安大学出版社,2003年版，第307-308页。]。近年来频频出现的ATM机取款案件，是由于计算机本身问题，导致客户银行卡中金额增加，即银行的实际资产主动转入客户控制中，当客户无意间提款后，即该被认定为盗窃既遂，但这显然是不合理的。 （7）失控+控制说。 本学说认为应以被盗财物是否脱离所有人或保管人的控制并且实际置于行为人控制之下为标准，被盗财物已脱离所有人或保管人控制并且已实际置于行为人控制之下的为盗窃罪既遂，反之就是盗窃未遂[王礼仁:《盗窃罪定罪量刑案例评析》，中国民主法制出版社，2003年版，第77页。]。这种观点的主要理由是：犯罪既遂就是犯罪的完成。盗窃犯的目的是非法占有财物，财物既已脱离所有人、保管人的控制而为盗窃犯所实际控制，非法占有财物的目的即已实现，犯罪即告完成，应认为是盗窃既遂。这种观点实际上是控制说的翻版或者说是变种，它只是在失控说的基础上附加一个控制的条件[杨九洲：《盗窃罪既遂未遂研究》，学位论文，兰州大学。2008年5月，第4页。]。 四 案例分析 (1) 案情简介 2010年某日，被告人王某先后三次在某大学篮球场内，秘密窃取他人财物，分别三次窃得多部手机。后王某在第四次盗窃武某手机的全过程，被学校保安的监控录像捕获，被该校保卫处保安员抓获，并从其身上起获该移动电话。 一审法院审理认为：被告人王某多次秘密窃取他人财物，数额较大，其行为侵犯了公民财产权利，已构成盗窃罪，依法应予惩处。法院判决王某犯盗窃罪，判处罚金人民币一千元。 一审宣判后，王某未提出上诉，检察院未提出抗诉，一审判决生效。 (2) 分析意见 本案的分歧点在于，王某实施的第四次盗窃行为，是犯罪未遂还是犯罪既遂？对此问题，存在两种意见。 一种意见认为，王某第四次盗窃行为系盗窃既遂。因为，王某主观上有盗窃他人财物的故意，客观上实施了盗窃行为，且盗窃行为已实施完毕，即已经实际占有了所盗财物，符合盗窃罪的构成要件。按照失控加控制说理论，财物所有人武某已失去了对财物的实际控制，王某实际取得了对财物的控制，因此应当认定为既遂。 另一种意见认为，王某第四次盗窃行为系盗窃未遂。从表面上看，王某确已占有了被盗财物并逃离现场，但由于王某此次盗窃行为从一开始就被学校保安员通过监视器加以监视，所以，其不具备实际控制财物的可能性，不可能真正控制被盗财物，即犯罪没有得逞。因此，就该起犯罪而言，王某已实施了其认为实现犯罪意图所必要的全部行为，但由于意志以外原因，没有发生其预期达到的危害结果，属于实行终了的未遂。 笔者同意第二种观点。笔者认为，上述两种观点的分歧主要在于对“实际控制”的理解。因为刑法意义上的控制是一种事实上的占有状态，在这种状态下，物品持有人能够依据自己的意志使用、支配、处分其持有物，与民法上“占有”的外延基本一致。它包括不以第三方为媒介的直接控制和以第三方为媒介的间接控制。所以，只有当行为人实际控制财物，且排除相关人员在同一时空在一定程度上实际控制该财物的情况下，才能构成事实上的占有，进而认定为实际控制了财物，构成盗窃罪的既遂。 五、总结与思考 盗窃罪的内涵在主观上是以非法占有为目的，客观上秘密窃取数额较大的财物。所谓盗窃在本质上通俗的说就是偷东西，主观上有偷东西的愿望，客观上偷到了数额较大的东西。要想准确的去把握一件事情，只有从它的本质上入手，才能够正确认识它。而要成立盗窃罪，从本质上来说是行为人客观上控制了被盗物品。因此控制说较好的反映了盗窃罪的本质。因此，应当以行为人是否控制被盗财物作为盗窃罪既遂和未遂的区分标准。但是在某些具体的案例中，如果行为人盗窃了受害人需要到期承兑的汇票，即使行为人未能成功支取现金，但是也使受害人在一定时期内，丧失了与票面金额相等的财产价值。若以盗窃未遂论，必将损害公私财产所有权。因此，在实践中，不能单纯采用一种学说，还需要具体情况具体分析。
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浅述经济法的基本原则_法律论文
经济法的原则，是指在经济立法、经济守法和经济执法过程中所应遵循的准则，是对经济法所调整的经济关系的各个方面和全部过程都具有普遍意义的指导思想。认真研究经济法的基本原则对经济法制工作具有重要的指导作用。 一、经济法原则研究成果的整理与反思 在我国，经济法学界对经济法基本原则的研究倾注了大量的心血，学者们总结出了许多经济法基本原则。当前，在经济法基本原则的理论研究中，学者们形成了如下有代表性的观点： 1、需要干预经济关系说。这种观点认为我国经济法的基本原则是：资源优化配置原则，国家适度干预原则，社会本位原则，经济民主原则，经济公平原则，经济效益原则。 ２、国家管理经济关系说。这种观点认为经济法的基本调整原则是：维护社会经济总体效益，兼顾各方经济利益。 ３、管理协作关系说。这种观点认为经济法基本原则是：遵循客观经济规律的原则，巩固、发展社会主义公有制和保护多种经济成分合法发展的原则，国家统一管理和组织独立自主相结合的原则，国家调节市场、市场引导企业的原则，物质利益原则，经济核算原则，经济效益原则，经济法律责任制原则。 ４、社会公共性说。这种观点认为经济法调整的基本原则有三个：经济上的公平与公正原则，违法行为法定原则，经济管理权限和程序法定的原则。 5、经济管理市场分行说。这种观点认为经济法的基本原则应该包括以下六项：按客观规律办事的原则，坚持和发展社会主义公有制与保护非公制共同发展的原则，国家宏观调控与市场机制相结合的原则，实行责权利相结合和国家、集体、个人利益相统一的原则，兼顾公平与效率的原则，经济民主与经济法制相结合的原则。 上述五种学说有五种不同的经济法基本原则，学者们从不同的角度推导出了不同的经济法原则，但不管怎样，经济法基本原则应该是在统领经济法各部门法或经济法实现的全过程的高度，指导经济立法、司法、执法的法律原则，它应该深刻揭示经济法作为新兴法律部门所蕴含的丰富信息。只有综合分析经济法兴起、发展的历史，以及同时期的经济学说和经济法律制度的变迁，才能够把握经济法产生、发展过程的指导思想，进而将它提炼抽象的经济法基本原则。 二、经济法基本原则的意义 经济法的基本原则，体现着国家在经济方面的主要政策和方针，是经济法精神和价值的反映，是经济法宗旨和本质的具体体现，是经济法基础理论的重要组成部分，对经济立法、经济司法和经济法学的研究都有着重要意义和巨大的作用。 １、在经济立法中，经济法的基本原则是立法的指导思想，意义是很重大的。各项具体的经济法律法规，都应该以之为依据。如果缺乏基本原则的指导，各个具体的法律法规就有可能互相矛盾，不统一、不协调，从而影响经济法规的整体效力。 2、在经济司法、经济执法和其他经济法的实施中，也必须清楚地认识和正确地掌握这些基本原则，它可以培养司法执法人员树立正确的社会主义法律意识，特别是经济法律意识。在法制建设还不完备，立法不完备的情况下，司法人员便可以根据这些基本原则所形成的法律意识去判断是非；即使立法完备有法可依，经济法基本原则的指导也是正确地理解和应用法律的必需。 3、通过学习经济法的基本原则，可以进一步把握经济法的本质和特点；通过进一步明确经济法与相邻近法律部门的原则区别，可以进一步掌握经济法的产生的规律，进一步明确经济法的产生是一种历史的必然。 三、经济法原则的确立应遵循的标准 1、经济法基本原则反映经济法所调整的社会关系的本质特征，体现经济法的基本任务。 法律部门是“按照法律规范自身的不同性质，调整社会关系的不同领域和不同方法等所划分的不同法律规范的总和”，法律所调整的对象无非是以各种形态为表现形式的社会关系，包括政治关系、经济关系、文化关系、宗教关系等等。法律部门就是以法律所调整的社会关系的内容作为依据来划分一部法律属于哪个部门的，那么，一个法律部门地位的确立，必须有其特有的调整对象。 经济法学界已经承认经济法是一个独立的法律部门，整个法学界绝大多数人也承认经济法在法的体系中的地位是确立的。 经济法的调整对象是“在国家调节社会经济过程中发生的各种社会关系，简称国家经济调节关系，或国家经济调节管理关系，具体分为：宏观调控关系、微观规制关系、国有参与关系、对外管制关系、市场监督关系五个方面。经济法基本原则反映经济法调整的这些社会关系的本质特征，它体现了经济法的基本任务。 2、经济法基本原则是整个经济法规范的根本准则，它贯穿于经济法的全部规定和从制定到实施的全过程，对整个经济法体系具有纲领和指导作用。 法律原则是“法律的基础性真理、原理，或是为其他法律要素提供基础或本源的综合性的原理或出发点。”也就是说，经济法的具体的法律条款都是以经济法基本原则为指导的，经济法的具体条款都应遵循经济法的基本原则。 3、经济法基本原则应具有一定的抽象性，它是从经济法全部法律规范中通过归纳和演绎得出来而具有一定揭示性的结论，不能把经济法的基本原则简单地等同于经济法或经济法的某个部门的任务和特征。此外，一般来说，经济法基本原则应当具有法律规范的特性，属于法的原则性规范，它是由国家法律制定的，并体现在各经济法规范之中。 四、经济法的基本原则的确立 我国法学界一般认为，传统民法强调“私法优先”，传统行政法强调“公法优先”，而经济法则是将私法和公法放在“互为优先”的地位，这个“互为优先”反映的便是一种社会本位思想，即个人利益和国家利益的兼顾，所以经济法的基本原则应是站在统领经济法各部门法或经济法实现的全过程的高度，指导经济立法、司法、执法的法律原则，它应该深刻揭示经济法作为新兴法律部门所蕴含的丰富信息。 经济法基本原则的确定，主要有以下四方面的内容： 1、国家适度干预原则。经济法作为一种新质法律形式，它是适应近代民法调整经济不足的客观要求的产物，民法调整经济不足主要有两个反映，一是无力规制垄断组织限制竞争的行为；二是无力组织国民经济的宏观发展。民法调整经济的不足，只能由一种新质的法律形式去弥补，即经济法，同时，伴随简单商品经济发展到市场经济阶段。国民经济一体化形成了，它要求法律从整体的、长远的考虑保护社会利益，这种社会本位法律观本身就是对民法所代表的个人本位法律观的否定，要求国家必须干预私人经济活动。但是，社会本位法律观作为一种团体主义法律观是与个人本位法律观所替代的国家本位法律观是不同的，它同时也反对国家对经济生活出于自身利益的无限度干预，而是要求国家从社会利益的角度出发适度干预经济。因此，国家适度干预原则就是经济法的基本原则。 在国家适度干预原则中，“适度”是灵魂，它应依一国经济水平、所处的时代、国际环境而定的。国家干预经济必须掌握一定的“度”，适度可以促进经济发展，不适度（干预过度或是干预力度不够）则会影响经济前景。总的来说，“适度”是一个高度抽象的、弹性的标准。“市场失灵”要产生效率损失，国家干预则是为了最大限度地挽回这种效率损失。但是，由于国家也是一个有限理性的经济主体，它在干预经济活动挽回一部分效率损失的时候，也可能再会导致效率损失。当国家干预能以最低的效率损失挽回最大的效率损失，就是最佳的、理想的国家干预，即国家适度干预。 在漫长的社会发展过程中，国家职能经历了从崇尚暴力镇压到主要承担社会公共事务的演变过程，正是国家职能的这种变迁，才使得国家积极地、富有弹性地干预经济成为可能。经济法是以市场经济为社会经济发展的前提，市场机制在资源配置中应起基础性作用，国家干预作为市场机制不足的补救手段可保护正当的竞争秩序，并在宏观上引导私人投资，经济人可以在不违背市场规制法禁止性规定的前提下尽情逐利，而宏观经济调控法则会从全局出发来保证追求效率而不失公平。 2、社会经济成果最大化原则。社会经济成果最大化是指最大化的有益的经济成果，就是经济法在其运行的全部过程中所能够取得的最大的合乎社会需要的有益的经济成果。这个概念有三层含义，一则是经济成果，是最大化的经济成果；二则是合乎社会需求的有益的经济成果；三则是社会整体的最大经济成果，区别于个人利益的最大化，下面逐一加以解释。 （1）正如民法追求的是私权的完满，经济法理所当然要追求经济成果的最大化。经济法所以要作用于经济，不仅要积极地排除经济发展的阻碍和限制（这是其他部门法或多或少都可以发挥一定作用的），而且还要积极地利用一切可以利用的制度手段用以促进经济成果的最大化。 （2）所谓有益的经济成果，是指社会对经济成果的追求符合社会本身的真正需要，同时在社会经济成果的最大化的过程不以牺牲环境和资源为代价。此外，经济法所追求的最大化社会经济成果，既然是有益的经济成果，那么这一成果的实现，必须保证不得妨害社会、政治、文化等方面的有益成果的实现，而是有助于推动后者的实现的。或者说，保证最大化的经济成果是有益的经济成果，也就是保证这一经济成果最大化的过程，是一个符合可持续性发展要求的过程。 （3）这里的经济成果是社会的概括的经济成果，而不是个体的具体的经济成果。这里的经济成果最大化，是体现社会整体效益的经济成果最大化，它区别于个人利益的最大化，同时也不排斥正当的个体利益为要求，尽量寻求社会整体经济成果与社会个体成员之间的利益的最佳结合。 现代市场经济的顺利发展，需要市场自发调节这只“无形之手”，也需要国家调节这只“有形之手”，保障这两只手成功运作的民法和经济法是现代市场经济的基本法律。民法以个体为本位，以维护个体利益为已任；经济法则以社会为本位，以维护社会效益为已任。经济法的产生，不是要取代民法的地位，而是要弥补民法调节之不足。这就表明，在追求经济成果最大化的过程中，个体与社会整体之间的矛盾是可以调和折衷的，并不是必然的相互排斥关系。在经济法内部，经济法借助法律机制的调整作用，把社会经济运行的整体效益目标寓于经济个体的个别活动之中，使经济主体在选择自身活动内容和方式时，充分注意到个别目标与社会目标保持相互衔接，从而使经济主体原先一味追求个体效益的行为，尽可能地与社会整体效益目标保持一致，如此才是实现最佳的结合点。 3、平衡协调原则。平衡协调是指从整个国民经济的协调发展和社会整体利益出发，来调整具体经济关系，平衡协调经济利益关系，以促进引导或强制实现社会整体目标与个体目标的统一（参见21世纪法学系列教材：潘静成、刘文华《经济法》，中国人民大学出版社，1999年第1版，第64页）。 市场管理法，如反垄断法律制度、反不正当竞争法律制度、票据法律制度、证券法律制度等等都是国家对经济的调整管理，“国家之手”在经济关系中的作用是协调本国经济，完善产业结构。在调整过程中应该遵循客观的经济规律，注意到客观经济条件、国际经济条件和国际经济形势的变化，主动灵活地发挥经济法的调节作用。 在现代市场经济条件下，由于利益主体多元化、经济关系复杂化，各经济主体以自己利益为出发点，它们不可能自觉地反映社会需要及其长远变动趋势，也不可能自觉地实现当前利益与长远利益、局部利益和整体利益的有效结合。经济法正是为补充民法与行政法的不足，从社会整体利益出发，兼顾社会个体，坚持全局观念，对各类主体的意志、行为和利益进行平衡协调，以实现社会整体利益与个体利益的平衡。经济法是社会经济法，经济法是国家从社会整体利益出发，直接调整特定经济关系的法律，它从法律的角度反映国家因素对市场经济关系的影响，而经济法的本质是协调主义。“经济立法和执法要从整个国家的经济协调发展和社会整体利益出发，来调整具体经济关系，协调经济利益关系，以促进、引导或强制社会整体目标与个体目标的统一。市场缺陷和政府失灵在任何社会都存在，它需要经济法予以经济限制乃至禁止”。（刘文华、王长河《经济法的本质：协调主义及其经济学基础》）。 平衡协调原则，是由于经济法的社会性和公私交融性所决定的一项普遍原则，是不同社会经济制度的经济法所共同遵循的一项主导性原则，作为现代新兴法律部门，经济法对于整个经济生活的调整，不再是国家——私人极端对立之下维护任何一方利益的工具，也不仅是私人组织扩大之后的一种国家单纯用以治理社会不公、保护经济弱者的手段（参见21世纪法学系列教材：潘静成、刘文华《经济法》，中国人民大学出版社，1999年第1版，第73——74页）。 在平衡协调原则之下，经济法兼顾公与私，既要保持整个社会范围内的经济秩序，实现社会经济成果最大化以及国家对于经济生活的意志，又要保证民法调整范围之内的意思自治，在经济法的平衡协调原则之下，方可创造并维护一个令自由市场机制和民法得以发挥作用的外部环境。 4、效率公平原则。“效率是社会能从其稀缺资源中得最多东西的特性；公平是经济成果在社会成员中公平分配的特性”（曼昆著《经济学原理》第5页，三联书店，北京大学出版社1999年版），从经济学角度分析，效率和公平往往是不能兼顾的，一项政策的出台和实施要么重效率轻公平，要么重公平轻效率。经济法的作用就在于用法律的形式保护整个国民经济的效率和公平，在某个阶段可以促进其中的一面，但就整体而言必须兼顾二者。 经济法所肯定的效率是将个体的与整体的、眼前的与长远的有机地结合起来。而经济法所追求的公平是实质公平、结果公平，这一原则就是要实现社会经济成果的最大化。而保证这一成果为社会大众分享则是经济法的终极追求。传统民商法规定平等为首要原则，而在现实生活中，由于经济主体之间的个别差异，尤其是社会地位、经济实力方面的差异，致使传统民商法以抽象人格平等为基础的公共关系形同纸上谈兵，流于形式。经济法则追求实质的平等和公平，并且，经济法把国家引入私人经济生活，赋予国家直接介入经济活动的权利，通过对民法三大原则的限制和修正来维护实质公平。 五、结论 经济法基本原则的确立，联系着各个经济主体的利益分配，贯穿了国家调控经济的全部过程，使当前利益与长远利益得到结合，具有重要作用；经济法基本原则的确立，巩固了经济法作为一个独立法的部门的地位，完善了经济法法学理论体系；在务实上，原则的确立为经济法规则提供了基础和出发点，对新法律的制定具有指导意义，对理解经济法律具体条文也有指导意义。 参考文献： 1、潘静成、刘文华：《经济法》，中国人民大学出版社，1999年第1版。 2、刘文华、王长河：《经济法的本质：协调主义及其经济学基础》。 3、曼昆：《经济法原理》，三联书店，北京大学出版社1999年版。 4、刘剑文、李建人：《经济法》，人民出版社，2002年3月第1版。
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论我国非法证据排除规则的完善(一)_法律论文
[摘 要]非法证据排除规则历来都是刑事法律所关注的焦点话题。随着我国法治进程的不断完善，人们越来越多的承认程序正义的意义所在。而我国现行法律对非法证据排除规则确有规定但又不甚细致，虽然新修改了刑事诉讼法，但还是存在着一些漏洞与问题。本文通过对非法证据排除的价值理念、理论基础及我国现行法律对其规定的现状进行探讨，结合新刑事诉讼法的修改，对适用非法证据排除规则提出了一些建议。 [关键词]非法证据排除规则 程序正义 举证责任 毒树之果 一、非法证据的相关概念及焦点问题 所谓“非法证据”，即不合法的证据。中国《诉讼法大辞典》对“非法证据”的界定为：“不符合法定来源和形式的或者违反诉讼程序取得的证据资料。”[杨帆:《我国非法证据排除规则浅析》 ,http://www.law-lib.com/lw/lw_view.asp?no=2586]非法证据有广义与狭义之分。广义的非法证据是指所有违背了有关法律对证据予以规范的证据，它包括证据内容不合法；证据表现形式不合法；收集或提供证据的人员不合法；收集或提供证据的程序、方法、手段不合法。只要具有这四种情形之一就是非法证据；而狭义的非法证据，即为“非法取得的证据”，指司法人员违反法律规定的程序和方式取得的证据。 非法证据根据取得的方法、表现形式、存在状况、提供方式的不同又可分为：非法取得的言辞证据[通说认为，非法证据排除规则中的“言词证据”与“言辞证据”意义相同，但以使用“言词证据”居多，本文中采通说，“言词”与“言辞”二字意义相同，可相互替代。]、非法取得的实物证据。当前，我国现行法律对非法取得的实物证据的界定不甚明确。而非法取得的言辞证据又可分为：非法取得的犯罪嫌疑人、被告人的口供及关于来源于非本案当事人的非法取得的证据，即非法取得的证人证言、被害人陈述。 当前法学界在非法证据排除规则上的焦点问题主要有以下几个方面：一是非法证据排除规则的适用范围；二是非法证据是否应当强制排除；三是非法证据的果实排除与否[非法证据的果实问题又称“毒树之果”理论。]；四是非法证据排除规则的举证责任。 本文中采狭义的非法证据概念，并以非法证据排除规则的焦点问题为线索，分析我国非法证据排除规则的相关规定，对我国的非法证据排除规则的完善，提出了自己的构想建议。 二、非法证据排除的价值理念及理论基础 刑事案件黄金原则第一条：所有被告人中99%都有罪。第二条：所有的法官、律师和检察官都知道第一条。[[美]亚伦·德萧维奇著、李贞莹译：《最好的辩护》，南海出版公司，第4页。]对非法证据采取排除规则，意味着会以牺牲实体正义，即犯罪将可能得不到应有的惩罚为代价。但即使如此，司法工作人员也不能用违法的方式收集刑事案件证据，必须排除（包括客观真实的）非法证据。[胡云腾:《非法证据排除规则：为什么和怎么做》, http://hi.baidu.com/iamnotguilty/blog/item/970186e9b64d773cb80e2d05.html]下面从以下方面，阐述非法证据排除规则的理论基础。 （一）人权保障理论 刑讯逼供等非法收集证据的手段之所以屡禁不止，其主要原因并不是人们通常所说的造成了众多冤假错案。事实上，因刑讯逼供而造成的冤案和因其侦破的案件相比，绝对可说是九牛一毛。但即使是那1%甚至0.1%的错案率也不能被现代法治社会所容忍。究其根本原因，就是刑讯逼供等制度严重违反了人道与法治精神。 自由权与生命权是公民最根本最重要的宪法权利，而司法人员通过公权力所实施的非法取证行为，往往会侵犯犯罪嫌疑人、被告人乃至证人的人身权利，甚至会造成被取证人伤害、死亡或者自杀等严重后果。由于社会上每个公民都是潜在的涉案主体，都可能成为非法取证行为的侵害对象，因而非法取证行为对全体公民的合法权益都存在潜在威胁。之所以要建立非法证据排除规则，就在于如果认可非法证据的使用，就与我国宪法规定的“国家尊重和保障人权”以及刑事诉讼法规定的“惩罚犯罪、保护人民”等基本原则直接冲突。[胡云腾:《非法证据排除规则：为什么和怎么做》, http://hi.baidu.com/iamnotguilty/blog/item/970186e9b64d773cb80e2d05.html] 因此，只有确立非法证据排除规则，才能体现对人权的尊重，才能从根本上防止司法公权力对公民个人权利侵犯的行为发生。 （二）正当程序理论 我们国家自古以来倾向“重实体，轻程序”。为保证结果的实质正义，历史传统总会以牺牲程序正义为代价。随着人们法制观念的不断完善与增强，越来越多的人发现，只有在保证程序公正的情况下，实质正义才会有最大可能得以实现。因此，将程序公正置于实体公正之上，实行程序公正优先是现代法治国家的共同选择。 也许使用非法证据有时可以保证个案的公正，但是司法工作人员非法收集证据或采信非法证据的行为，都严重违背了宪法及刑事法律规定，不但会使司法公正和司法权威荡然无存，同时也会使司法活动的结果失去可预期性。[胡云腾:《非法证据排除规则：为什么和怎么做》, http://hi.baidu.com/iamnotguilty/blog/item/970186e9b64d773cb80e2d05.html]而人民对国家司法的不信任感将远远大于个案所造成的社会危害！排除非法证据，就是向社会明示，法治社会不允许司法人员不择手段地发现案件的真相，也不允许以牺牲程序公正为代价或后果来惩罚犯罪。因此排除非法证据是程序公正的必然要求！ 三、当前我国非法证据排除规则的立法现状和存在问题 我国宪法中确认了对公民基本权利的保护，与刑事诉讼有关的主要有：“人身自由的权利、通信自由和通信秘密的权利、不受非法搜查的权利。”[郑旭著：《非法证据排除规则》，中国法制出版社，第1页。]我国刑法第二百四十七条规定：“司法工作人员对犯罪嫌疑人、被告人实行刑讯逼供或者使用暴力逼取证人证言的，处三年以下有期徒刑或者拘役。致人伤残、死亡的，依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定定罪从重处罚。”刑事诉讼法第四十三条规定：“审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序，收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据。严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据。必须保证一切与案件有关或者了解案情的公民，有客观地充分地提供证据的条件，除特殊情况外，并且可以吸收他们协助调查。”同时，《最高人民法院关于执行<中华人民共和国刑事诉讼法>若干问题的解释》第61条明确规定：“严禁以非法的方法收集证据。凡经查证确实属于采用刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法方式取得的证人证言、被害人陈述、被告人供述，不能作为定案的根据。”最高人民检察院修订《人民检察院刑事诉讼法规则》第265条规定：“严禁以非法的方法收集证据。以刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法方法收集的犯罪嫌疑人供述、被害人陈述、证人证言，不能作为指控犯罪的根据。”此外，我国已加入的联合国《禁止酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚公约》第4条、第5条,第15条也明确要求，各缔约国在诉讼程序中，不得援引任何业经确定系以酷刑取得的口供为证据。要将一切酷刑行为定为刑事犯罪，并规定适当的惩罚。 可见，我国法律在非法证据排除规则方面已经确立了相关的规定，并且具有以下特点：“其一，限于取证程序违法；其二，排除规则主要规定于刑事诉讼法中；其三，强制而非自由裁量的排除。”[郑旭著：《非法证据排除规则》，中国法制出版社，第2页。]但是，在司法实践中仍存在以下问题： （一）非法手段限定过窄且认定标准不明确 虽然我国法律规定了对刑讯逼供及威胁、引诱、欺骗等手段的禁止性条款，但是对何谓刑讯逼供及威胁、引诱、欺骗等手段却没有明确的定义。在司法实践中，超期羁押，连续询问甚至变相体罚（如受冻，挨饿，禁止睡觉等）大量存在；同时，侦查人员经常以态度好可以从轻或减轻处罚为“诱饵”来促使犯罪嫌疑人招供；最致命的是，按照我国当前法律的规定，即使是“警察圈套”所收集到的证据也无法被认定为非法证据而加以排除。另一方面，我国并没有规定排除侵犯律师帮助权等其他形式的非法取证手段，甚至在非法实物证据排除规则上完全就是空白[我国对非法手段收集的实物证据的合法性问题一直语焉不详，从根本上来看是对实物证据作为证据使用的默许，引自《这使得大量的非法证据不能得到有效的排除，会导致广大人民群众对我国司法的程序正义产生了强烈的质疑。因此，必须制定统一的标准，构建实物证据的排除规则，细化非法证据排除的范围，将刑讯逼供及威胁、引诱、欺骗等手段明确化，才能保证对非法证据的排除有效地实施。 （二）立法上没有明确规定 “毒树之果”的采证问题 虽然我国在司法实务中对“毒树之果”持肯定的态度，但是在立法方面我国对“毒树之果”的规定还是一片空白。侦查实践中，虽然非法取得的口供有时能够得以排除，但是以此获得的口供为线索寻找有关有罪的实物证据已经成为侦查人员的一种实际工作方法。如果我国立法不能明确非法证据的衍生证据的排除标准及手段，非法证据排除规则就会成为一纸空文。 （三）未规定非法证据举证责任的具体分担及证明程度
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浅析依法行政是依法治国的核心_法律论文
[摘 要]依法治国是我国社会主义民主政治的重要组成部分，是社会主义市场经济发展的重要保证。依法行政是实现依法治国的一个重要环节，是依法治国的核心，依法行政的实现程度直接影响着依法治国的实现。对依法治国和依法行政关系的研究，对我国经济发展和民主进步有十分重要的现实意义。 [关键词] 依法行政 依法治国 行政职能 随着我国社会经济的不断发展和民主文明的不断进步，依法治国在我国由计划经济向市场经济的转型过程中发挥着越来越重要的作用。而行政权力作为国家行政组织存在和运行的基础，要想取得科学、合理和高效的社会效应，依法行政是至关重要的。 依法行政与依法治国的关系 依法治国，顾名思义就是依照法律治理国家，指人民群众在党的领导下，按照能够体现人民意志和社会发展规律的法律治理国家，是不以某个人或某个集团的意志为转移的。依法治国是我国社会发展的必要保证，是社会主义市场经济发展的必然需要，是建设社会主义政治文明的重要体现。 依法行政是指政府行政权的获取、组织和行使以法律为依据，政府的行政行为均需受法律的约束，不得逾越法律授权的范围，否则即为违法，应承担法律责任。依法行政的内涵主要包括五个方面：1.政府的一切活动必须遵守法律；2、行政权力的行使必须尊重公民的权利和自由；3、法律的平等保护，即我们经常讲的法律面前人人平等；4、法律在政府与公民之间无所偏袒；5、依法负责，即按照国家赔偿法的规定，承担经济责任和社会责任。 依法治国和依法行政二者是密不可分的。我国的依法治国主要包括依法立法、依法行政和依法司法等方面的内容。由于在当今社会，国家的管理职能和会服务职能是主要职能，而这些职能的实现主要靠行政机关的管理和运行，因此，依法行政是依法治国的核心。行政机关和行政工作人员的依法管理程度直接影响着依法治国目标的实现程度，反过来，依法治国的总目标又指引和规范着依法行政的执行。实施依法治国，最基础、最关键的是要建设法治政府、依法行政，即政府必须严格按照法律规定的权限、法律规定的程序行使权力，有效管理社会。 依法行政的必要性 依法行政是依法治国的根本保证 江泽民同志指出：“依法治国，就是广大人民群众在党的领导下，依照宪法和法律规定，通过各种途径和形式管理国家事务，管理经济文化事业，管理社会事务，保证国家各项工作都依法进行，逐步实现社会主义民主的制度化，法律化，使这种制度和法律不因领导人的改变而改变，不因领导人看法和注意力的改变而改变”。党的十五大要求我们：“所有政府机关及其工作人员都必须认真执行国家的法律、法规和政策，依法行政，忠实履行自已的职责”。从总书记的讲话和十五大的要求，我们可以看出，依法行政在依法治国中的地位是非常重要的。 行政权是国家行政特定的强制手段，依据宪法或惯例原则，赖以管理国家与社会公共事务、有效执行国家意志以及履行国家行政职能的一种强制能力。一个国家所有的社会公共事务的管理工作都是又行政机关及其工作人员完成的，可见，如果行政机关不依法行政，依法治国只会是一句空话，依法治国目标的实现也只是句口头禅。 行政权的实现必须以宪法、法律和国家强制力作为后盾。具体表现在：行政合法性、行政合理性及平等保护等方面。行政权力要依法行政，就要有效地执行国家意志，其所推行的法律、政策等都必须是被广大人民群众即行政客体所接受，行政职权必须基于法律的授予，行政主体实施了法律规定的作为或不作为的行为，并且行政主体实施的行为必须在自己职权范围之内，同时这些行为是能够引起法律效果的行为，在执行行政行为的过程中，还应该遵守程序守法的原则，否则，就违背了依法行政的原则。由于行政行为有很大的自由裁量权，因此在作出行政行为的时候，一定要把握好个度，要有充分客观的依据，充分考虑一切相关因素，不应考虑不相关的因素，不得违反客观规律，要符合习惯性的伦理道德，只有这样，才会做出有利于行政客体切身利益的决定，才会被广大的人民群众所认可，这样政府的威信才会树立起来，反之，政府的公权力就会发生信任危机，这也是与依法治国的原则背道而驰的，势必会影响国家的前途和命运。 依法行政是社会主义市场经济的基本要求 市场经济是竞争经济，法制经济，诚信经济，竞争必须有规则和秩序。市场经济体制是建立在社会化大生产基础之上的，市场对资源配置起基础性作用。在市场经济中，生产什么，生产多少，都是由供求关系决定，但是，市场也不是万能的，市场也存在失灵现象，这就需要政府这只有形的手来发挥作用。依法行政在发挥作用时就显得尤为重要了。在以前的计划经济体制中，政府既进行宏观经济活动，又是企业微观经济活动的组织者与领导者，对企业的人、财、物及产、供、销进行直接管理，是一种大政府小社会的状态，政府无所不能，无所不管，就包括企业中的学校、医院都是由政府负责，企业的一切活动都得由政府下达指令性计划，企业只能是被动的适应，大大影响了企业的主动性、积极性和创造性，政府干了很多吃力又不讨好的事情，“市长当厂长，厂长当市长”的荒唐事情屡屡发生，层出不穷，出现了很多错位现象，缺位现象，越位现象。随着经济的发展，这种由政府大包办的计划经济体制越来越不适应经济和社会的发展，政府职能急需转变。以中共十四大为标志，中国的经济体制改革进入了以建立和完善社会主义市场经济体制为主要内容的体制创新阶段。把适应社会主义市场经济的要求作为改革目标，把转变政府职能作为改革的重点和关键。政府必须在市场经济体制中 依法行政，发挥它应有的作用，积极地转变角色，由过去的无所不能、无所不包变为要有所不能、有所不包，由划船人变为掌舵人，为社会主义市场经济建设把好舵，创造一个健康和谐的社会环境。 依法行政在当前遇到的问题及应对措施 观念上还存在严重的人治思想 人治指一种以人为主体，以家国一体的社会结构为基础，礼治为内容，德治为机制，性善为理念的社会控制模式，是一种具有强烈民族特色的社会控制形式。虽然说我国在党的十五大上就将“依法治国，建设社会主义法治国家”确定为治理国家的基本方略，可是，由于我们国家的人治思想已经有了几千年的历史，对人们的影响是根深蒂固的，解放后，我们一直是实行计划经济体制，同样是人治，在这样的文化背景下，对行政机关及其工作人员来说，就容易形成长官意志、以言代法、以权压法的思想，对民众来说就容易形成遇事找关系的思想，而不是想的用法律武器解决问题。比如说，民众如果遇到了比较清廉的、有点作为的政府管理者，就会认为很庆幸，可是遇到了“青天大老爷”了，殊不知这应该是他们应该做的，只是依法行政而已。要转变这种人治思想，行政机关及其工作人员就必须牢固地树立法治意识，有正确的权力观、地位观、行政道德观。依法用权，依法办事，时刻想着自己只是人民的公仆，是为国家和社会服务的，法律是指导工作的最高思想，只有从思想上引起重视，才能有效根除人治的毒瘤。 原有的行政职能的配置基本上是在计划经济体制下逐步形成的，政府管了很多不该管、管不了也管不好的事。把本该由企业市场管的事，我们却长期依靠行政手段，并通过设立政府机构来管理，使政府机构变得越来越臃肿，政府承担了过多的社会责任和事务矛盾。随着我国市场经济体制改革的不断深入，社会主义市场经济体制的确立和发展，市场在资源配置中的基础性作用显著增强。在这种情况下，过去行政机关的事无巨细的职能管理模式显然已经不适应时代的发展了。 转变政府行政职能，是依法行政的一个重要内容。政府职能的转变就意味着政府管理权限的转变，要依法设置职位，以“事”为中心确定职位，而不是以“人”为中心确定。同时行政工作人员所拥有的职权要与其职位相匹配，职权的行使要受到严格的限制，不允许利用职权以权谋私。由于行政权的行使直接关系到法律的尊严，政府的形象和人民群众合法权益的实现，对违法乱纪的行政机关及其工作人员要进行严厉的惩处，触犯法律的要坚决追究其法律责任，绝不能姑息迁就，这正是依法行政的基本要求。 （三）我国现阶段的行政监督工作不够有力，有法不依、执法不严、违法不究的现象在行政权力运行过程中还经常存在，人民群众对此是深恶痛绝，非常不满。不受监督的权力必然产生腐败，我国行政机关中腐败现象之所以屡禁不止，一个很重要的原因就是监督不力，监督制度还不够健全和完善。了树立起良好的政府形象，加强依法行政，必要的法律监督是至关重要的。要建立运转协调的行政监督机制，提升监督主体的地位加强立法，健全行政监督法制，完善群众监督机制，充分发挥监督功能，重视新闻媒体的舆论监督作用。有了强有力的监督，行政权力受到最大程度的制约，依法行政就指日可待,依法治国也不再是一句空话。 参考文献： 王臻荣：《公共行政理论：体系与创新》，山西人民出版社，2005年，第一版。 夏书章主编：《行政管理学》，中山大学出版社，2003年，第三版。 张国庆主编：《行政管理学概论》，北京大学出版社，2002年，第二版。 ，《严格依法行政，建设法治政府》，应松年。 ，《浅谈依法行政与依法治国的关系》，红山茶。
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认定绑架罪中应注意的问题_法律论文
[摘要]绑架罪，是指以勒索财物或满足其他不法要求为目的，利用被绑架人的近亲或其他人对被绑架人安危的忧虑，使用暴力、胁迫或者麻醉方法劫持或以实力控制他人的行为。从绑架罪的主客观构成要件及新刑法的规定看，大致可将其犯行为分成三种类型：其一是中以勒索财物为目的绑架他人的绑架行为；其二是绑架他人作为人质的绑架行为；其三是以勒索财物为目的而偷盗婴幼儿的绑架行为。就新刑法实施后近两年的司法实践情况看，以勒索财物为目的而绑架他人的绑架行为发案率较高，严重侵犯了公民的人身及财产权利，社会危害性极大，而绑架罪后两种类型的发案率则相对较低。由于新刑法对绑架罪罪状的规定较为原则抽象，司法实践中在认定绑架罪时，对绑架罪构成要件的认识不尽一致。 [关键词]绑架罪 客体特征 司法认定 犯罪的本质特征在于犯罪行为严重的社会危害性。犯罪客体是对犯罪行行为否定的政治与法律评价。对某种具体犯罪本质特征及其客体的认识不同，必然影响对该种犯罪执法观的认识，影响到刑法具体打击的方向与力度。认真分析绑架罪的本质特征，树立正确的执法观，有助于统一绑架罪定罪量刑的具体标准。 绑架罪的概念和构成特征 1、绑架罪的概念 根据刑法第239条的规定，绑架罪，是指以勒索财物为目的绑架他人，以勒索财物为目的偷盗婴幼儿，或者绑架他人作为人质的行为。 2、绑架罪的客体特征： 客体主要是公民的人身权利，包括他人的人身自由权利，健康、生命权及公私财产所 有权，绑架行为使用了暴力、胁迫等强制手段，因而严重侵犯了被绑架人的人身权利。 3、绑架罪的客观特征 绑架罪的客观要件包括哪些内容？这是刑法理论上争议比较大的问题。笔者认为应明 确这样几点： （1）绑架罪在客观行为方面，表现为复合行为。即绑架罪的客观行为是由绑架行为与勒索财物或提出不法要求行为两方面组成的。主张绑架罪的客观行为为单一行为，即只要求有绑架的实行行为的观点，认为行为人只要实行绑架他人或偷盗婴儿的行为，即使未实行勒索财物，提出不法要求的行为，行为人也构成绑架罪既遂。那么，如果按此种观点，共同犯罪问题就得不到正确、合理的解决，司法实践中有的行为人在其他犯罪分子实施了绑架行为后，中途参与实施勒索他人财物的行为，对于此种情况，如果按照一经实施绑架行为就成立犯罪既遂的主张，显然不能按绑架罪的共同犯处理。因为行为人的行为属于先无通谋的事后行为。对于事前无通谋的事后行为，构成其他犯罪的，按其他犯罪定罪处罚，不构成犯罪的，以非罪处罚。但对于这类情况，不按绑架罪的共同犯罪处理，于情于法都是说不通的。 （2）绑架罪客观方面应由单一行为构成，而复合行为说既不符合立法规定，也欠缺理论根据。理由在于，我国新刑法中有不少条款都规定以某种目的作为犯罪构成要件。例如刑法第175条高利转贷罪的“以转贷牟利为目的”；第192条集资诈骗罪的“以非法占有为目的”等等，毫无疑问，这些目的要件在犯罪构成中应属于主观要件范畴。其主要作用在于限定犯罪客观方面即犯罪行为的构成，缩减刑罚的适用范围。主观目的在司法实践中惯常表现为目的行为，即绑架犯罪中的“勒索财物目的”往往表现为勒索财物行为。进一步说，具备绑架与勒索复合行为的案件司空见惯，而且犯罪分子的真实意图或最终企盼就在于勒索到大量财物。就基本内容而言，绑架与勒索两行为是手段与目的的关系，但在此应当明确的是目的与目的的行为属于两个不同概念。当以勒索财物为目的时，勒索财物是主观要件；而当绑架以后，又勒索到大量财物时，勒索财物则表现为客观要件。 （3）如何正确理解绑架行为？笔者认为，将绑架的方法仅限于暴力、胁迫和麻醉三种是很不全面的，从实践来看，有的犯罪分子使用欺骗方法将他人骗到一定场所后将其关押起来，然后向其近亲属等人员勒索财物，这种行为应认定为绑架罪，但行为方法不属于暴力、胁迫或麻醉的任何一种，从理论上，凡是非法拘禁可使用的方法，没有理由说不成绑架罪方法。 （4）绑架罪中的勒索财物或提出不法要求行为，其指向的对象不是绑架人、人质，而是其近亲属或其他人，这里的“其他人”不仅指自然人，也包括单位甚至国家。 4、绑架罪的主体特征 绑架罪的主体为一般主体，年满16周岁，具备刑事责任能力的自然人，均可构成本罪主体。按照刑法第17条第一款和第二款的规定，已满16周岁的人犯罪，应当负刑事责任。已满14周岁不满16周岁的人实施故意杀人的行为的，应当负刑事责任。据此规定，绑架罪的犯罪主体应为年满16周岁。已满14周岁不满16周岁的人绑架他人，由于立法条款中没有明确列举该罪名，故犯改罪的尚不能承担刑事责任。新刑法对14周岁至16周岁相对刑事责任年龄的犯罪主体承担刑事责任的罪名采取列举式立法方式。其不利之处则在于：列举罪名若不周全，将应当列入的罪名而未列入，则会出现放纵某些犯罪的可能性。而根据刑法第239条规定，在绑架罪中，杀害被绑架人的，不另行定故意杀人罪，而是作为绑架罪的一个“处死刑”并处没收财产的情节。那么，已满14周岁不满16周岁的人绑架他人并杀害被绑架人的，应否负刑事责任呢？笔者认为，应当肯定的，因为刑法确立相对责任年龄的人负刑事责任的范围，其重要的理论根据就在于，已满14周岁不满16周岁的人对于一些对社会危害很大的危害行为的性质，已具备了辨认和控制能力。立法者认为或推定这一年龄段的人对故意杀人等8种行为理应具备刑事责任能力。 绑架罪的主观特征 主观上只能使直接故意，行为人的目的在于勒索财物或满足其他不法要求。不具有这种目的的，不构成绑架罪。如行为人以索债为目的，非法剥夺他人人身自由的，只构成非法剥夺人身自由罪，不构成本罪。值得研究的情况有：行为人出于其他目的、动机绑架他人后，才产生勒索财物意图进而勒索财物的，这种情况应如何处理？我认为，应实行数罪并罚。 绑架罪的认定 绑架罪与非法拘禁罪的界限 绑架罪与非法拘禁罪实际上存在特殊与一般的关系，两者都是侵犯他人人身自由权利 的犯罪，而且，绑架罪在客观上也必然表现为非法剥夺他人人身自由的行为，剥夺的方法与非法拘禁的方法没有质的区别，都可以使暴力、胁迫和其他方法，非法拘禁也可以由绑架方法构成。 绑架罪与非法拘禁罪的区别主要在于，绑架罪的构成不仅要求有非法剥夺人身自由的 行为，而且要求有勒索财物或满足行为人不法要求的实行行为。而非法拘禁罪仅要求行为人具有剥夺他人人身自由的目的。实践中，涉及绑架罪与非法拘禁罪界限区分问题的主要是为索债而绑架、扣押人质的案件。刑法第238条第3款规定的“为索取债务而非法拘禁、扣押他人”，指的是合法债务，为谋取非法债务如赌博债而非法扣押、拘禁他人的，应已绑架罪定罪来处罚。债务债权关系不明的，行为人确系出于索取合法债务的目的而实施绑架行为的，应已非法拘禁定性。为索取债务绑架他人后，向绑架人的近亲属或其他人索得债务后，又索取额外财物或以人质相挟提出其他不法要求的，行为人同时触犯非法拘禁和绑架罪两个罪名。但应视此种情况为想象竟合犯或吸收犯的形态，对行为以绑架罪一罪处理。 2、绑架罪与敲诈勒索罪的界限 敲诈勒索罪是指以非法占有为目的，对被害人实施威胁或要挟的方法，强行索取额较大 的公私财物的行为。二罪不同之处在于：首先，犯罪方法不尽相同，绑架罪可以采用暴力、胁迫、麻醉或其他剥夺或限制人身自由的方法。而敲诈勒索罪的方法只是威胁或要挟。而且就威胁这一方法而言，具体内容也有所不同，绑架罪中的胁迫是以暴力为后盾的，即如果有关人员不同意就要以实施暴力相威胁，具有实施的现实急迫性，敲诈勒索罪的威胁内容较为广泛，即可以是伤害或杀害其本人或近亲属相威胁，而且威胁的内容并不具有当场实施的性质。其次，犯罪对象不同。绑架罪的犯罪对象与被勒索的并非同一人，二者之间往往具有某种特殊的关系。再次，二罪在是否控制被害人身体方面不同。绑架罪是直接控制被绑架人的身体，人质在绑架期间人身自由受到极大程度的限制。而敲诈勒索罪并没有直接控制被害人的人身，被害人仍是有人身自由，行为人只是给被害人施加精神上的压力，以促使其交出财物。又次，犯罪既遂的标准不同。敲诈勒索罪的既遂是以行为人勒索到财物为标准，而以勒索财物为目的的绑架罪的既遂标准，在理论界有不同意见。一种观点认为，行为人以勒索财物为目的，实施了绑架行为，并且非法获得了他人财务时，才构成该罪的既遂。如果被劫持人质中途逃走或被解救，或者由于其他行为人意志以外的原因，被绑架人的亲属等没有交出财物的，均构成犯罪未遂。另一种观点认为，构成勒索财物的绑架罪，要求行为人主观上具有勒索财物的目的，客观上实施了绑架和勒索行为，必须同时侵犯他人的人身权利和财产权利，才构成犯罪既遂。第三种观点认为，只要行为主观上具有勒索财物的目的，客观上实施了绑架他人的行为并实际控制了他人的，就应认定为犯罪既遂。 从犯罪既遂的观点看，究竟哪种观点更为合理呢？笔者认为，正确解决此问题，需要我们对法条的表述及绑架罪法益保护的内容有正确的认识。犯罪既遂标准的分歧很大程度上与学者对以勒索财务为目的构成绑架罪的客观实行行为理解不一致有关。单一行为论从法条表述的内在逻辑出发主张以勒索财物为目的的绑架罪的实行行为只有一个即绑架行为，其所作的论证是有一定的道理的。复合行为论者职责单一行为论在犯罪中止共同犯罪方面存在的问题是不充分的。单一行为论在犯罪终止的成立时几方面存在的问题实质上与我国犯罪中止与犯罪构成的关系理论存在一定的缺陷有关。类似的例子，比如，行为人投毒足以危害公共安全，按照危险犯的既遂理论，行为人的投毒行为完毕就构成既遂，但此时行为人幡然醒悟，在尚未给公共安全造成危害前采取有效措施消除了投毒所可能造成的后果，比如将投有毒的饮用水倒掉，根据犯罪既遂的理论，此时行为人也不能成立犯罪中止。如果认定为犯罪中止，则我国相关的刑法理论就需重新定位。同样，关于共同犯罪问题的职责也不妥当。该观点忽视了绑架罪是继续犯这样一种犯罪形态，而对继续犯来说，犯罪达到既遂后，犯罪行为彻底结束前其他人参与该犯罪活动的，是不能称之为事后行为的，这种情况仍可以成立事前无通谋的共同犯罪，从我国目前刑法的规定看，单纯勒索财物的行为没有独立的罪名适用，这实际造成对勒索财务行为刑法不予以规制的漏洞。从我国的司法实践来看，显然是将勒索财物的行为包括在绑架罪中的。事实上，实践中绑架罪的犯罪分子在绑架他人或偷盗婴儿后，都往往有勒索财物的行为。而且，将绑架行为与勒索财物的行为视为绑架罪的实行行为，并不意味着只有在勒索到财务时才构成该罪的既遂，而是说，只有行为人绑架他人控制了被绑架人之后，进一步实施勒索财务行为或提出其他不法要求时，才构成该罪既遂，由此可见，绑架罪与敲诈勒索罪在犯罪既遂的认定标准上也是不同的。 下面以一则案例说明绑架罪与敲诈勒索罪之间的区别。被告人王某于1993年3月8号12时许，在某小学附近，以替父母接孩子为由，将该校小学生孙某（男，10岁）带走，并让另一个知情小学生，将写有索要人民币8万内容的信交给孙的父母。之后，王某带孙某吃麦当劳，看录像，随后王某离开录像厅，置孙某与不顾，去约定地点取勒索的钱款时被当场抓获。对于王某的行为，一审法院认为被告人王某以绑架他人的方法勒索钱财的行为构成绑架罪。本案在讨论中有两种意见：一种认为，被告人王某虽然是以绑架他人的方式勒索财物，但他没采取暴力、胁迫等法定的绑架方法，也没有限制被害人的行动，不符合法律上绑架罪的构成要件，而是一种以制造虚假的绑架罪行为对被害人家长进行敲诈的行为，应定敲诈勒索罪（未遂）。另一种意见认为，王某勒索财物的故意非常明确，被告人虽然没有对被害人采取暴力或限制人身自由的方法，但被害人实际上受到被告人的左右，应理解为一种限制人身自由的行为。实际上，从被告人本人的行为看，他给被害人的家长造成的印象就是绑架，而他实际上也对被害人的自由给予了有限的限制。因此从犯罪构成上看，被告人的行为更符合绑架罪。笔者认为，本案以绑架罪定性是恰当的。两种意见争论的关键在于：被告人对被害人是否实施了绑架行为，实质上是对绑架行为如何理解的问题。笔者认为，第一种意见强调被告人没有对被害人实施强制，不符合绑架罪的手段行为要件，这是没有法律根据，法律并未将绑架罪的手段行为要件限制为暴力等，而是包括其他方法，而其他方法的认定，要结合绑架罪的实质要素看。本案中，被告人对被害人的控制实质构成了对被害人的绑架，采取的是欺骗的方法。从被害人家长角度分析，被害人的家长也真实的认为儿子被绑架了。本案中，行为人王某绑架的对象是孙某，而勒索财物的对象是孙某的父母，从犯罪对象和被勒索的对象的同一性看，王某的行为也不符合敲诈勒索罪的要件。因此，对王某不应以敲诈勒索罪定罪，而应以绑架罪定罪。 绑架罪的处罚 根据刑法第239条的规定，犯绑架罪的，处10年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产，致使被绑架人死亡或者杀害被绑架人的，处死刑，并没收财产，首先，刑法对本罪之所以规定如此重的法定刑，主要是考虑到不论行为人是否勒索到财物或实现了其他要求，其绑架行为都已经给被害人的人身与自由造成了严重的侵害，而且给被绑架人的近亲或其他人造成了痛苦与忧伤，因而是一种极为严重的犯罪。其次，行为人绑架他人后，过失致被绑架人死亡，或者故意杀害被绑架人的，处死刑，不按数罪处理。
