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浅论反垄断法的除外制度(一)_法律论文
[摘要]： 反垄断法的适用除外制度是整个反垄断法律制度的重要组成部分，它与反垄断法的禁止制度相互配合,共同担当着维护经济自由和经济民主、促进社会公益的重任。许多市场经济发达的国家和地区都建构了较为完善的反垄断法适用除外制度,同时,随着经济发展和社会演进,他们也不断地对各自的制度进行调整。因此,比较分析主要国家和地区的反垄断法适用除外制度,探讨适用除外制度的生成根由,研究适用除外制度的变迁趋势,对完善我国反垄断法的适用除外制度具有重要意义。 [关键词]：反垄断法 除外制度 范围与适用条件 评析 一、反垄断法适用除外制度概述 （一）适用除外制度概念 适用除外制度，又称例外制度，是指国家为了保护整个国民经济的健康发展，在反垄断法等有关法规中规定的对某些行业或企业的垄断行为不适用垄断禁止政策的法律制度。适用除外制度对反垄断法的禁止垄断制度的放宽，是反垄断法的重要组成部分，对保证国民经济的健康发展有着重要意义。除外制度的适用在反垄断法刚性的法律体系上创造了一个柔性的部分。可以说整部反垄断法的特征在于其政策性、操作的技巧性，除外制度的适用就是其中最有亮点的部分。 （二）反垄断法适用除外制度的意义及价值取向 1、反垄断法适用除外制度的意义 反垄断法适用除外制度作为反垄断法上的一项重要制度，是其不可或缺的组成部分。适用除外制度是保护本国特定行业和特定企业制度设计，除外适用制度在中国反垄断立法中的地位和功能应得到加强，发挥利用除外适用制度保护国内产业和相关企业的重要意义具体而言。 2、反垄断法适用除外制度的价值取向 适用除外的功能在于排除反垄断法的适用，同时也就对相关行业和行为的保护。就反垄断法而言，随着经济全球化和市场全球化，美国采取内外有别的反垄断政策，其目的就是要维护竞争优势。欧盟委员会认为，竞争政策在国际市场中具有双重作用，对内要保护欧盟内部大市场的公平竞争，对外则要保护欧盟企业进入外国市场。因此，适用除外制度也就肩负起了在反垄断过程中，保护有利的垄断行为的政策性责任。“有利”的判断基础是本国的经济利益。在不违背国际法律基本义务前提下，除外适用制度为我国企业提供难得的保护手段。这一点应引起高度的重视。既然除外制度有此功能，就应占于整部垄断法的价值，至少要包括垄断协议和滥用市场支配地位两部分企业兼并也应予以申报的例外规定。而从目前的反垄断法大纲来看，还没有对滥用市场支配地位的除外予以规定。 （三）反垄断法适用除外制度的立法沿革 从世界范围来看,反垄断法适用制度除外经历了由行业适用除外向行为适用除外转变,即随着人类经济理念的变迁,在诸如金融、农业行业中引进竞争机制,更有益于增进社会福利，重视抽象规则和具体规则的联合应用。从世界范围看，一些发达国家如德国等,已经逐步取消或减弱反垄断法适用除外制度在公用事业领域内的执行,而是在上述领域引入了适度竞争,从而取得了较好的经济效益和社会效益。 反垄断法适用除外制度是市场经济国家在反垄断的经济实践和法律研究中诞生并逐步发展、完善起来的。美国、德国、日本和欧盟不仅是当今经济最为发达的国家和地区,而且,它们也是反垄断立法完备、执法和司法活动频繁、法学理论较为深厚的国家和地区。因此它们是我们思考和研讨反垄断法适用除外制度的出发点和重要参照对象。 1、美国不同行业所适用不同的除外制度立法体例 美国越来越注重调查和制裁国际卡特尔，在1997年至1998年美国反垄断案件的一半被告是外国公司。美国之所以紧紧盯住国际卡特尔，保险业、体育运动适用除外保险业豁免适用反托拉斯法，主要规定于国会制定的麦克卡兰—费古森法。州行为适用除外州政府作为主权单位，其限制贸易行为可以除外使用联邦反托拉斯法。请愿行为适用除外所谓请愿行为，是指企业或企业联合组织要求联邦政府或州政府采取措施限制贸易等游说行为。 2、德国适用除外制度立法体例 德国《反限制竞争法》自始就确立了禁止卡特尔的基本原则。同时，法律在此项原则之外，还规定了许多卡特尔例外，即规定禁止卡特尔原则不适用于特定的主体、特定的经济领域或特定的经济行为。1999年1月1日，德国新修订的《反限制竞争法》正式施行。此次修订本着强化竞争的原则，对卡特尔豁免作了较大幅度的调整。可适用除外的行为主要包括条件卡特尔、专门化卡特尔、中小企业卡特尔、合理化卡特尔、结构卡特尔、部长特许卡特尔等。 3、欧盟适用除外制度立法体例 欧盟的除外适用制度分为类型豁免和个案豁免两大类。其共同源于罗马条约第85条第3款：“第一款的规定在下列情况下可能被宣告不适用：—行为人之间的任何协议或者任何类型的协议；—行为人团体的任何决议或者任何类型的决议；—任何协同行为或者任何类型的协同行为，其有助于改进商品的生产和流通，或者促进技术或者经济的进步，同时使消费者公平分享由此产生的利益，并且：（1）除非为实现这些目标所必需者外，对有关行为人不强加限制；（2）对于所涉及的产品的重要部分，不给予此种行为人排除竞争的可能性。”属于类型豁免范围的限制竞争协议自动被免除限制竞争的责任，无需再申请欧盟委员会的核准。类型豁免通常也加有限制，包括一个撤回条款，特定条件下，欧盟委员会可以撤回该豁免。并且豁免必须有时间限制，通常为10年，最长为15年。类型豁免通常要符合一般的条件，这些条件通常涉及商品在成员国之间的自由流动，以及受豁免保护的这些商品之间继续存在着竞争。根据欧洲法院的观点，对类型豁免必须加以严格解释。只有具体协议完全准确地符合法律规定的条件，才可以使用类型豁免。其类型主要是独家销售协议、独家购买协议、专业化协议、研究和开发协议、特许协议等。 通过对各国反垄断法适用除外制度规定的比较,可以看出各国的适用除外制度具有以下共同的特征: 一是适用除外制度的普遍性。适用除外制度的普遍性表现在制定了反垄断法的各国大都建立和实施了适用除外制度。二是立法体例的多样性。立法体例的多样性表现在各国采用了多种立法体例来规定适用除外制度。三是适用除外制度的变化性。变化性表现在反垄断法虽然是为了保障自由的竞争秩序而产生的,但其较强的经济政策性使得它受到各个时期的国家经济形势、产业政策甚至主流经济理论的影响很大,从而表现出较强的变化性和不确定性。四是适用除外制度的相对性。相对性表现在各国反垄断法对其适用对象并非全面、绝对的适用除外,而是有条件的、相对的适用。 4、中国适用除外制度立法体例 《中华人民共和国反垄断法》已由中华人民共和国第十届全国人民代表大会常务委员会第二十九次会议于2007 年 8月30 日通过,自2008年8月1日起施行。反垄断法的起草工作历经十余年,广泛征求了国务院有关部门、地方人民政府、企业、有关社会团体以及国内外专家的意见,并召开了反垄断法国际研讨会。可以说,这部法律既与国际通行做法接轨,又适合中国国情。 二、反垄断法适用除外范围与适用条件 反垄断法不仅就禁止性规定的形式和范围作出明确规定，而且还要规定适用除外制度的范围。只有对二者的表现形式和范围作出明确的规定，才能使垄断管理机关处理垄断案件时，正确、严格适用法律，保护合法垄断，限制和制裁非法垄断。 （一）、西方国家反垄断法适用除外范围与适用条件 西方发达国家的反垄断法对适用除外制度的范围作了较为详细的规定。从各国反垄断法立法来看，适用除外制度主要包括以下几个方面： 1、特定的经济部门，一般是指具有一定的自然垄断性质的公用公益事业，如、电力、通讯运输、水、煤气、银行、保险、邮电等行业。 2、知识产权领域，该产权本身就具有独占性和垄断性，因此不适用反垄断法。但需要说明的是，如果知识产权专有人滥用权利，对受让人和被许可人的造成限制，严重影响竞争对手的利益和损害交易对方的利益，这就属对竞争的危害，构成限制竞争行为，也要受反垄断法的制裁。 3、特定时期和特定情况下的垄断行为和联合行动，又称“特殊卡特尔领域”，是指在经济不景气时期为调整产业结构的合并、兼并以及发生严重灾害及战争情况下的垄断行为。 （二）我国反垄断法适用除外的范围 我国反垄断法适用除外的范围包括以下几种： 1、国家垄断行业 《反垄断法》第七条规定：“国有经济占控制地位的关系国民经济命脉和国家安全的行业以及依法实行专营专卖的行业，国家对其经营者的合法经营活动予以保护，并对经营者的经营行为及其商品和服务的价格依法实施监管和调控，维护消费者利益，促进技术进步。”为了规范此类垄断经营者的行为，保护消费者的合法权益，维护社会整体利益。本法第二款对上述经营者还明确提出了法定要求：依法经营，诚实守信，严格自律，接受社会公众的监督，不得利用其控制地位或者专营专卖地位损害消费者利益。 2、知识产权领域 知识产权是一种智慧型财产权。而权利人享有的独占性、垄断性的权利也是其作为知识产权的本质属性。《中华人民共和国反垄断法》第五十五条规定：“经营者依照有关知识产权的法律、行政法规规定行使知识产权的行为，不适用本法；但是，经营者滥用知识产权，排除、限制竞争的行为，适用本法。”知识产权法与反垄断法的终极目标是一致的，都是为了更好的参与竞争。知识产权的权利人之所以要研究开发该智力成果，其目的是为了增强自身竞争实力。 3、特定行业
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我国公务员权利救济制度的缺陷及完善_法律论文
【摘 要】公务员的权利是公务员基于公务员身份所享有的合法权利，对公务员权利的保障是世界各国的普遍做法，也是我国公务员法的立法目的之一。我国公务员权利救济多以行政救济为主。由于行政救济欠缺程序性规定，操作性不强，实施效果也不理想。为了切实保障公务员权利，有必要从多方面对制度加以完善。 【关键词】公务员 权利救济 制度完善 建立公务员权利保障机制的目的就在于防止公务员权利受侵害，并确保公务员权利的实现得到制度化保障。与法治发达国家相比，我国虽然也十分重视对公务员的权利实施救济，但由于过分倚重行政救济，其操作性不强，实施的效果也不理想。因此，必须进一步完善我国公务员权利救济制度，以充分体现“国家尊重和保障人权”的宪法原则。 我国公务员权利救济制度的现状 我国公务员制度建立以来，我国的《国家公务员暂行条例》、《中华人民共和国行政监察法》以及《中华人民共和国公务员法》对公务员的权利救济先后都作出了具体的规定，从现行的法律来看，公务员权利救济的方式有如下几种： 1、申请复核。《中华人民共和国公务员法》第90-91条规定：国家公务员对涉及本人的人事处理决定不服的，可以自知道该人事处理之日起三十日内向原处理机关申请复核，原处理机关应当自接到复核申请书后三十日内作出复核决定；案情复杂的，可以适当延长，但延长时间不得超过三十日；复核期间不停止人事处理的执行。 2、申诉。申诉是人事行政系统内部救济的主要方式之一。《中华人民共和国公务员法》第90-91条规定，国家公务员对本人人事处理决定不服的通过申请复核，对复核结果不服的，可以自接到复核决定之日起十五日之内，按照规定向同级公务员主管部门或者作出该人事处理的机关的上一级机关提出申诉；也可以不经复核，自知道该人事处理之日起三十日之内直接提出申诉。对省级以下机关作出的申诉处理决定不服的，可以向作出处理决定的上一级机关提出再申诉。行政机关公务员对处分不服可以向同级人民政府的人事部门申诉，其中对行政处分决定不服向行政监察机关申诉的，按照《中华人民共和国行政监察法》的规定办理。申诉期间不停止人事处理的执行。 3、控告。《中华人民共和国公务员法》第93条规定，公务员认为机关及其领导人员侵犯其合法权益的，可以依法向上级机关或者有关的部门提出控告。受理控告的机关应当按照规定及时处理。控告是针对人事行政侵权行为的一种救济途径。这一规定，弥补了人事处理决定救济规定的不足。 我国公务员权利救济制度的缺陷 公务员权利救济制度是各国公务员制度的重要组成部份之一。由于受特别权力关系理论的影响，西方较早建立公务员制度国家对于公务员权利救济也基本上是以行政救济为主，但是，随着时代的发展，宪政理论和法治理论的进步，“特别权利关系”理论受到了普遍的批评和挑战，一种新的理论就逐渐为人们所接受，这就是“特别法律关系理论”。“特别法律关系理论”最主要的特征之一就是公务员宪法上所保障的权利受到不法侵害时，可依法寻求司法救济。因此，世界上许多公务员制度国家在公务员权利救济上大多采用行政救济与司法救济相结合。虽然，我国在较早的时候已经认识到了人事行政救济制度的重要性，如1957年10月26日，国务院颁布的《关于国家行政机关工作人员的奖惩暂行规定》第12条明确规定：“国家行政机关工作人员对所受纪律处分不服的，应该在接到通知后一个月内，向处理机关要求复议，并且在权直接向上级机关申诉。国家行政机关对于受处分人的申诉，应该认真处理。对于受处分人给上级机关的申诉书，必须迅速转递，不得扣押。但是在复议或者申诉期间，不停止处分的执行。”但是，在紧随其后的法制受到严重破坏的年代里，那么该规定所能发挥的作用就可想而知了，甚至可以说是基本上没起什么作用的。 目前，我国有关公务员权利救济制度主要是《公务员法》和1997年颁布的《中华人民共和国行政监察法》中，这些法律的颁布和实施对保障公务员权利发挥了积极作用，但从实践来看，还存在以下几个方面的问题： 1、复核机关、申诉处理机关缺乏中立性，难以保证其裁决的公正性。纠纷解决的公正性与纠纷解决机构自身的独立性和权威性是休戚相关的。从西方各国公务员申诉、控告制度来看，一般都有专门的机构来受理和审议公务员的申诉和控告。一是由专门的人事机关受理和审议，如日本的人事院、美国的文官委员；二是由国家行政法院负责受理和审议，如德国的公务员除可向联邦或州人事委员会申诉外，还可向行政法院，甚至向议会机构提出申诉。又如英国劳资仲裁法院设有文官特别庭，政府与公务员因工资、津贴、休假、工作时间和工作环境等问题发生纠纷的案件，并经全国惠特利理事会调解无效的，均由文官特别法庭审理和仲裁；三是可在多个机关提出上诉，如加拿大就有公务员委员会、人权委员会、公务员关系委员会、安全情报委员会，这些机构可以接受包括人员作用、人身骚扰、歧视、开除等各种内容的上诉。而从我国公务员法相关规定来看，复核机关就是原来对公务员作出处理决定的机关，这是一种典型的“自己作自己案件的法官”，即便原处理机关重新组成复核小组，原处理机关也很难有勇气自我否定，被处理的公务员心中也还是会“存疑”而难以信任。而申诉处理机关虽然是由同级的人事部门或上一级行政机关负责处理，但仍然局限于行政系统内的处理，很容易受到法外因素的左右和干扰。 2、复核、申诉的程序匮乏，申诉人的程序性权利缺失，不利于保护公务员的合法权益。为了切实保障公务员申诉控告的有效性和处理结果的公正性，西方各国公务员制度中通常都对上诉和申诉的程序，以及上诉人、申诉人的程序性权利作出了明确的规定。如《日本国家公务员法》规定，对于个人提出的申诉，人事院或其指定的机关进行调查、审理时，处分者或其代理人和被处分者，有权全部出席，可以进行辩护。《美国文官法实施细则》规定，申诉应向文官委员会指定的听诉员当面进行。除非文官委员会另行指定地点，申诉应在首都华盛顿的文官委员会办事处内进行。相比较而言，我国公务员复核申诉制度在这方面存在较为明显的缺陷。一是复核和申诉提起的方式不明确。一般来说，书面方式较之于口头方式而言更为正式，而公务员究竟以何种方式申请复核或申诉，法律并无规定。并且复核申诉提出后，有关机关若不受理又如何处置，也无明确规定。二是复核和申诉的处理方式不明确。由于法律并没有对复核、申诉如何进行作出规定，实践中的复核和申诉的处理都是书面方式进行，并且完全是由行政机关单方面进行，公务员无法表达自己的意见和见解，程序性权利缺失，其后果必然是复核、申诉暗箱操作、流于形式。三是对于“申诉的受理机关审查认定人事处理有错误的，原处理机关应当及时予以纠正”的规定，由于法律缺乏相应的制裁手段，原处理机关往往并不及时进行纠正，从而使得这一规定形同虚设。 3、再申诉制度的规定。我国《公务员法》第90条规定“对省级以下机关作出的申诉处理决定不服的，可以向作出处理决定的上一级机关提出再申诉。”这一规定似乎给予了申请人再次救济权益的机会，但由于再申诉只不过是申诉流程的简单重复，申请人的程序性权利同样缺乏，根本不可能满足公务员的权益诉求。 4、直接依据监察法进行申诉同样存在问题。从表面上看，公务员法为了给公务员提供多种渠道的救济途径，规定公务员“对处分不服向行政机关申诉的，按照《中华人民共和国行政监察法》的规定办理”。但是由于我国监察机关实质上也不具有强制执行力，监察机关对申诉的处理也只能通过向原机关提出“建议”的方式进行，最后的主动权和决定权事实上仍然掌控在原处理机关手中，因而，这种救济途径并不比公务员法规定的复核申诉效果好多少。 对完善我国公务员权利救济制度的思考 前面我们指出我国公务员权利救济制度的不足并不是要否定该制度，而是要在充分认识该制度存在问题症结的基础上开出良好的“药方”，经对症解决问题。对此，笔者认为，可以采取以下措施来完善我国公务员权利救济制度。 1.转变立法理念 我国的公务员制度建设始于八十年代中期，历经时间较短，虽然《公务员法》较之《国家公务员暂行条例》有较大的修改，但仍然存在诸多缺陷，特别是公务员的权利救济制度，在程序上流于形式，公务员的权利没有得到有效保障。在《公务员法》的修改中，应该摒弃传统的理论，代之以“特别法律关系理论”为指导。在以后的公务员救济制度立法中，就应确立以下理念：一是公务员与行政机关的关系，和一般行政相对人与行政机关的关系，在本质上相同，“在内部关系中他(公务员)与机关是分离的双方主体，他是具有独立法律地位和主体资格的，他有自己的独立要件”；二是公务员的义务具有相对确定性，适用于公务员的内部规则，在涉及基本权利限制时，应遵循“法律保留”原则；三是公务员的重要权利受到侵害时，可提起行政复议或诉讼，不因公务员的身份受到影响。 2.完善救济制度 我们认为，行政复议和行政诉讼应置于公务员的权利救济制度的序列之中；对于在行政机关日常管理中，涉及公务员权利较小的内部行政决定，可以排除在行政复议和诉讼之外，这样既可以保证行政效率，又使得公务员权利得到有效保障。 (1)内部行政纠纷可适用行政复议 程序越严格，公务员权利救济制度就越有效；反之，程序不严格，救济的实效不免受影响，甚至会救济落空。《行政复议法》规定：“不服行政机关作出的行政处分或其他人事处理决定的，依照有关法律的规定提出申诉。”这一规定排除了行政复议在内部行政纠纷中的应用，公务员只能诉诸于复核、复审申请等手段，但申诉的相关规定缺乏比较明确的程序规定、时限规定和责任规定，更缺乏透明度和参与性，公务员会对这种申诉救济的有效性产生不信任感，实践证明，目前已有的救济手段也确实是无力的。依照特别法律关系理论，在内部关系中，公务员与行政机关是分离的双方主体，而不是一方吸收另一方的主体资格，二者是一种公法契约关系，此时与一般行政相对人实质并无不同，他完全可以通过行政复议寻求救济。当公务员与行政机关产生纠纷时，先申请复审和再审，不服再审决定的，再提起行政复议，行政复议是行政诉讼的前置必经程序。 （2）公务员认为重大权利受到侵害时，可以提起行政诉讼 传统的理论认为，行政机关对于公务员所作的行政决定、命令，属于内部行政行为，司法权无权管辖，公务员不能提起行政诉讼。我国的《行政诉讼法》明确将内部行政纠纷排除在外，这显然是“特别权力关系理论”在实践层面的体现，然而随着人权理念内涵扩张以及国际社会对人权的更加关注，这种理论的市场渐渐消褪，代之而起的是“特别法律关系理论”。二战后，德国之所以对这一理论作了重大改造，就是因为宪政精神的转变、对人权的重视。 那么，我国在以后的制度设计中，为了有效保障公务员的权利，应将部分内部行政纠纷归为可诉之例，不再将行政机关与公务员的关系定位为“主仆”关系，打破传统理论，认识到公务员与行政机关之间职务关系是建立在契约基础上的，是双方合意的结果，是一种特别权利义务关系。当公务员重大权利受到损害时，可与一般行政相对人一样，寻求司法救济，不因公务员身份而受到影响。 在处理内部行政纠纷时，行政诉讼有一定的适用范围，结合我国实际，我们认为适用范围应为影响公务员重大权利的行政处分或决定，也就是说影响公务员身份和重大财产权利的行为。虽然公务员与行政机关是一种公法契约关系，但同一般的契约不同，它是一种特别法律关系，公务员与一般行政相对人相比，负有较重义务，这是行政机关的职能所决定的，要兼顾公务员权利和行政效率，使二者达到平衡，对于公务员权利影响不大的行政决定，那么就可诉求复审或行政复议。 总之，无权利则无义务，如果忽视权利，就会造成权利与义务的不平衡。最终也必然影响义务的履行；只有在重视义务的同时也重视权利，才能实现权利与义务的统一。只有以法治原则为核心，改变公务员的权利救济由内部行政救济的单一权利保障机制为行政救济与司法救济相结合的双重权利保障机制，才能使我国公务员权利保障机制得到进一步完善。
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雾里看花，水中望月_法律论文
广告现在对于每一个人来说都不陌生，每天不论我们身在何处，都能看到各种各样的广告，现在是信息时代，许多商品都是通过广告才让人们了解并接受的，我们似乎生活在广告的世界里，无论你是走在街上，还是准备进店消费，首先进入你眼球的不正是这些花花绿绿的广告吗？在这里我不想说其他的广告，只想重点说一下现在的电视广告。每天我们只要打开电视机，就能看到广告，有时还会看到一条广告在反复的播，只到你拿起遥控器换台为止，可是面对各种各样的广告，我们做为消费者能看懂多少，能相信多少？真是雾里看花，水中望月一般！ 现在大致的电视广告分为几大类，一类是药品广告、一类是化妆品广告、还有一类是电视购物类广告。 一、药品类广告 药品类广告也分为几种：1、请各大医院的专家做诊，说明药品的疗效，虽然我们都不知道这些所谓的专家是否是这些知名大医院的专家还是主任医师。把他们所谓的包治疾病的药说得无所不能。2、请一些得过此病的患者现身说教，现在还把所谓的庭住址，患者的姓名，得病时间都给你说得清清楚楚的，来增加可信度，这真的是让我想起，宋丹丹的那个下蛋公鸡的小品来。3、各种祖传秘方，就差包治百病了。 二、化妆品类广告 化妆品类广告分为：1、请各大明星代言，这是所占比重最大的，必竟明星们光鲜靓丽的形象就是最好的广告。2、现场直播型，主持人走上大街，看中一些陌生的消费者充当他们的演员。3 三、电视购物类广告 电视购物类广告是当今最流行最时尚的购物方式，你可以足不出户，就能买到你想要的东西，现在的电视购物类广告可以说是五花八门，只有你想不到，没有人家做不到的。 面对这些虚虚实实的广告，作为消费者的我们应该如何面对呢？ 先说药品类广告，自古以来医生治病救人都是因人而异的，你把你的药品主治的病症说得很清楚，但是每个患者都是一样的吗？看了你的广告，患者就可以不用去医院了，直接对号入坐就可以了吗？那不是每个患者都成了医生。再有就是一但吃了这些药品，出现问题的时候，消费者要怎么办呢？根本没有医生出据的诊断证明，消费者真是所告无门啊。 再者就是化妆品类广告，虽然是各大明星代言的明星产品，可是这些化妆品真的是明星们日常所用吗？做为消费者的我们也是无从考证，即使你购买的产品用过之后出现过敏现象，人家也可以说是你的皮肤是敏感类皮肤，无所谓的赔偿与否。 最后就是电视购物类广告，记得前些日子我的朋友在电视上看到一款针对减肥的产品，只要你把磁扣贴在你的耳朵上，就可以轻松的每天减掉一斤，朋友买过之后，用了第一天就发现自己的耳朵红肿起来，朋友想想是不是这个就是见效了呢，之后接着又用了一天，可是发现耳朵由原来的红肿变成了溃疡，已经开始化脓了。看到这种情况之后，朋友就给原来订购产品里所给的电话，打电话咨询，结果人家说你的这个是过敏反应，朋友说这样是不是就可以退货了呢，厂家答应得也是非常的爽快，朋友心中也是大喜啊，马上就把产品用快递的方式邮了回去，正常情况下快递是3天可以到货，过了5天，朋友打电话继续询问产品他们是否收到，对方说要问一下售后服务部才能知道，这样的情况又过了2天，朋友一直在等厂家的回信，可是一直也没有等到，朋友继续打电话追问，这时再把售后服务部的电话就是无人接听的状态。过了几天后突然接到厂家的电话，朋友想这下肯定是有结果了，可是给她回电话的人却不是售后服务部的人打的，却是一个客服部的客服人员，要指导朋友怎样继续使用产品，我朋友说我的情况不是已经和你们说清楚了吗，我是要退货，谁还要你们指导啊。对方的态度却很友善，说是否可以更换其他类的产品，朋友不想更换，客服人员就回复他们继续和售后服务部的人联系后再给回复。这样一来二去，就是这么一件小事却拖了1个多月，结果是只给更换其他的产品，退货是不可以的。但是朋友说广告里不是说可以7天无理由退换吗？现在怎么变成更换了呢，我们对于你们厂家的拳头产品都不信任，怎么还能再选择其他类的产品呢。可是对方只有一句话，就是更换其他类型的产品，朋友也是被他们拖得实在是无法忍受，只能是硬着头皮更换了其他产品。 现在我们国家对于虚假广告的立法还不健全，甚至有些地方还是盲点。以下是摘录的一些新闻报道： 完善法律法规 加强审查监管全国政协委员建言治理虚假违法广告 本报讯（记者 刘 永）近日，全国政协委员朱永清在接受本报记者采访时指出，我国要尽快重新修订完善《广告法》，细化相关行业广告管理规定，建立统一、协调、严格、权威的法律法规体系。 朱永清说：“我国的《广告法》是1994年颁布的，距今已有1５年，虽然其间有关方面也作过一些补充规定，但法律效力不强，甚至有的规定偏于维护行业利益，放得过宽，弹性太大，特别是对广告代言人没有明确责任，对广告主、广告经营者和广告发布者（媒体）违法违规处罚太轻。” 朱永清认为，电视是接触受众最多的媒体，因此对其广告发布要制定严格的标准。要严禁电视广告中含有性暗示或挑逗意味的内容，严禁未成年人做商业广告，严禁处方药做广告。医疗和保健品、女性用品广告不准对其内容进行所谓的艺术加工。同时，应要求央视一频道、新闻频道和省级主要电视频道不播商业广告。有关行政主管部门要加大执法力度，将违法广告列入“扫黄打非”内容，对违法违规广告的处罚不能以广告费用计算，而要与其产品销售额和造成的社会影响挂钩，追究广告主、广告经营者和广告发布者的责任。对于造成严重后果的，应当依据有关法律追究相关责任人的刑事责任。 在谈到广告代言人代言违法广告问题时，朱永清认为应依法依纪追究广告代言人的责任，并建议在相关法律中明确广告代言人的责任和义务，如要求广告代言人必须亲身使用所代言产品，代言虚假广告的，经济上要处以广告酬金数额的加倍罚款，并规定其今后不得从事广告代言活动，造成社会不良影响和危害的要追究刑事责任等等。 又讯 (记者 刘 永)“对虚假违法广告，若不采取果断有效的措施，不仅会给政府的公信力带来损害，而且对当前保增长、保民生、保稳定工作也将产生不利影响。”日前，全国政协委员陈新华在接受记者采访时如是说。 陈新华认为，随着经济社会快速发展以及市场竞争的日益激烈，广告已成为连接生产企业与消费者的重要渠道。在电视、广播、报刊等新闻媒体刊播的大量广告中，经常会出现一些虚假、伪劣、误导广告，比如违法的保健食品、药品、治疗仪器、性保健品广告等。这种现象在电视广告、广播广告和报纸广告尤其是省级以下媒体广告中表现得尤为突出，其内容说得神乎其神，违反了客观规律。这既与国家倡导的文明、公德、健康向上的精神相违背，也损害了消费者的权益，降低了公众对新闻媒体的信任度。 陈新华从5个方面对治理虚假违法广告提出建议：一是在全国范围内对虚假、伪劣、误导广告进行一次专项检查和治理。二是完善法律法规，加强制度建设，建立健全新闻媒体主管部门和工商等相关部门的协作机制，严格执法，实行行政执法问责制。三是严把广告播放、刊登的审批准入关，采取强有力措施，坚决从源头上遏制虚假、伪劣、误导广告的产生。四是鼓励和支持新闻媒体更多地开辟群众喜闻乐见的公益性广告专栏，降低公益性广告税收比例，增加各级财政对新闻媒体等事业的公益性投入，实行扶助政策，打造媒体品牌。五是加大宣传教育力度，提高广大消费者识别虚假、伪劣广告和自我保护的能力。 我国在立法上的许多盲点，是否可以借鉴国外的一些先进经验呢，我们再看一下在这方面国外是如何处理的。 在国外,如果明星代言了虚假广告,肯定要负相应的责任,如果该虚假广告的产品导致了他人的人身伤害或者经济损失,还可能而坐牢. 但是,在我国目前的法律当中,还没有明确规定代言广告会负什么样的法律责任,对虚假广告的问责对象仅限于广告主(广告商品的生产者或经营者)\广告商(广告代理者)\广告媒介(发布广告媒体的所有者). 不可否认,目前我国多数的名星代言广告,尤其是某些保健品\化妆品的名星代言广告,存在着大量的虚假广告现象,但是,目前,除了可以给予其道义上的遣责外,基本上不会负担什么现实的责任! 这种现状的出现既与目前我国法制建设不建全\立法、执法部门不作为之外，与我国演艺界部分人道德水准低下，我国公众对这种现象的容忍与漠视有关系。 ■美国：名人广告就是“证言广告”和“明示担保” 美国的广告法规中明确规定，名人广告就是“证言广告”和“明示担保”。也就是说，广告代言人既是商品推荐者也是商品证明人，是产品一定时间内的实际用户或直接受益者，证词要真实无误，否则就予以重罚。比如，好莱坞明星雪儿就因为被证实没有使用代言的美容产品而被处以50万美元的罚款，同时也使得自身的声誉和事业受到损害；歌星帕特·布恩因在一则粉刺药霜广告中作了假证受到重罚；摇滚巨星迈克尔·杰克逊也因为没有喝百事可乐饮料而受到惩罚，并被公众列为普遍讨厌的知名人物。 ■加拿大：代言、推荐或证明者必须是该产品或服务的实际使用者 加拿大《广告标准准则》第七条对代言、推荐或证明某产品或服务广告作了明确规定，代言、推荐或证明者必须是该产品或服务的实际使用者，广告相关信息须有充分事实依据，绝不许欺骗或误导消费者，否则将承担相应的民事或刑事责任。在政府的支持下，加拿大广告标准协会从1972年起开始对将要播发的广告进行预审，颁发播发许可证以及提供相关咨询的有偿服务。这实际是从源头上解决了不实或虚假广告的问题，同时也解除了相关各方对潜在风险的担忧。 ■法国：做虚假代言将面临牢狱之灾 在法国播放的广告大都注重依靠新奇创意来突出产品品质，很少靠名人代言来拉动人气，这也和欧洲人相对理性的消费观念有很大关系。欧洲市场一般来说比较成熟，卖家与买家大致处于信息对等状态。从买家来说，一般他们比较理性，都相当注重品牌，但他们对一个品牌的认知往往是经过一番积累的，并非一张明星代言人的脸孔便能让他们“头脑发热”。面对理性的买家，卖家在做产品形象广告时非常慎重。受严格规定的限制，名人们也不敢随便什么广告都接，因为如果代言了虚假广告，身败名裂不说，还可能遭受牢狱之灾。法国电视主持人吉尔贝就曾经因为做虚假广告而锒铛入狱，罪名是夸大产品的功效。 ■瑞典：不允许在产品包装和广告中宣称其保健作用 瑞典广告法也十分严格，它对所宣传产品的质量和标准有着非常明确的规定，对企业进行产品推广作了种种规定和限制。瑞典对食品、药品以及保健品等直接关系到人民健康的产品更是有很多补充条款，例如规定食品的保健作用必须以科学手段证明，不允许在产品包装和广告中宣称其保健作用。 ■韩国：广告预审制度严格 在韩国，政府通过预审制来规范电视广告内容的真实性和客观性。韩国的电视广告由韩国广告自律审议机构进行预审，所有的电视和广播电台的广告在正式播放前必须经过该机构的审查。未经审查自行播放的广告将被视为非法广告，有关广告公司和电视台会受到严厉的法律制裁。为了有效规范广告行为，韩国广告自律审议机构制定了一系列规定，从广告用语、受众、表现形式等各方面对不同领域的产品作了严格的限制。审议机构在审查广告片的过程中一旦发现问题，就会责令广告公司进行修改、处理。由于实施了这种防患于未然的预审制度，韩国基本杜绝了虚假广告与观众见面的机会，也为广告代言人卸掉了沉重的社会责任和法律责任。广告代言人的自律也是保证他们不涉足虚假广告的另一个重要原因。由于韩国国内演艺市场有限，明星之间竞争激烈，明星们对待做广告慎之又慎，在广告中通常只是露个脸而已，不会轻易对产品质量和效果做出任何保证，他们深知自毁名声后将很难有机会东山再起。 当前我国立法的空白及司法的尴尬使得虚假广告游离于法律规制之外。为彰显公平正义的法律理念，避免无法可依的尴尬局面一再出现，有必要对现行法进行修订，这是社会公众的期待，更是时代发展的要求
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浅谈对“有逮捕必要”条件的把握_法律论文
根据我国刑事诉讼法，适用逮捕必须符合三个条件：一是有证据证明有犯罪事实；二是可能判处徒刑以上刑罚；三是采取取保候审、监视居住等方法不足以防止发生社会危险性，而有逮捕必要的。可见适用逮捕措施并不是有罪即捕，而要考虑有无逮捕的必要。“强调逮捕的必要条件的目的，在于限制使用逮捕措施”，然而司法实践中滥用逮捕权的现象比较普遍，其中主要原因是我国对逮捕的必要性条件规定得不够明确和具体，难以操作。为正确地适用逮捕措施，探讨“有逮捕必要”的具有可操作性的判断标准甚为重要。 一、正确把握“有逮捕必要”条件的重要意义 逮捕是一把双刃剑，它涉及到国家公权力和公民私权利的冲突和平衡。正确把握“有逮捕必要”的条件，慎用逮捕措施，在国家公权力和公民的私权利之间找到一个恰当的平衡点具有重要的意义： 第一，逮捕权是法律赋予检察机关的一项重要权力，对有逮捕必要的犯罪嫌疑人准确及时地适用逮捕措施，可以有效地防止其逃跑、自杀、毁灭证据或者继续危害社会，有利于保障刑事诉讼的顺利进行，维护社会的稳定。 第二，正确适用逮捕措施，对涉嫌犯罪但犯罪情节较轻，有悔罪表现的初犯、偶犯、青少年犯及过失犯罪嫌疑人，以及有自首、立功表现的其他犯罪嫌疑人等无逮捕必要的不予逮捕，直接诉到法院接受审判，可以促使其悔过自新，缓解羁押场所的压力，节约司法资源，防止看守场所复杂环境的交叉感染。 第三，正确把握“有逮捕必要”条件，对共同犯罪人中的从犯、胁从犯等符合“无逮捕必要”条件的犯罪嫌疑人不予逮捕，可以促使其为争取宽大处理而积极交代自己的犯罪事实，检举揭发他人的犯罪行为，甚至协助司法机关调查取证，缉拿其他犯罪嫌疑人。 综上所述，检察机关在审查侦查机关（部门）提请批准（决定）逮捕案件时，除认真审查侦查机关（部门）认定的犯罪事实和提供的证据外，应将是否“有逮捕必要”作为一项重要内容予以审查，既要防止该捕不捕，又要防止不该捕却捕。要正确把握“有逮捕必要”的条件，准确适用逮捕措施，充分发挥逮捕在打击犯罪和保障人权方面的积极作用。 二、司法实践中存在的问题及其成因 从目前司法实践来看，存在的主要问题是在一些地方逮捕权被滥用，具体表现在以下两个方面： 一.是构罪即捕。按照法律，适用逮捕必须符合法定的条件。但在司法实践中，一些执法人员受落后执法思想的影响，把逮捕作为一种刑事处罚，认为“只要构成犯罪”就要逮捕，这样才能体现出对犯罪分子的打击力度。因此在考虑逮捕条件上，他们只重视前两个条件甚至只重视第一个条件，而对有无逮捕必要考虑甚少，甚至根本不予考虑，以至于逮捕权滥用。另外，由于对“有逮捕必要”条件难以把握，如果适用“无逮捕必要”作出不予逮捕决定，一旦发生犯罪嫌疑人外逃、自杀或再次危害社会等情形，办案人员承受的压力很大。因此从“求稳怕错”的思想出发，办案人员不愿冒这样的风险，因而将一些可捕可不捕的犯罪嫌疑人也作了逮捕。 二.是以捕代侦，把逮捕作为侦破案件的重要手段。一些侦查人员出于有罪推定的思维定式，不是认真思考如何利用侦查技术和手段，通过艰苦细致的侦破工作和侦查技巧去收集证据、侦破案件．而是为图方便，走“捷径”，将犯罪嫌疑人先逮捕，再通过刑讯逼供或指供、诱供等方式来获取犯罪嫌疑人的口供、收集证据，这也就是法学界常说的让犯罪嫌疑人“自证其罪”。这样就导致出现两种现象：一是对一些具备取保候审或监视居住条件的犯罪嫌疑 第一页 人提请批捕；二是对一些证据尚未达到批捕条件但在刑事拘留法定期限内难以取证到位的犯 罪嫌疑人提请批捕，有的检察机关为“配合”侦查机关继续进一步侦查作出批准逮捕决定。 产生上述现象的原因是多方面的。首先在思想认识上存在过分强调配合而忽视监督，强调批捕率控制不捕率，不考虑有无逮捕必要等偏差。一段时期以来，侦查机关以提请逮捕人数与被批捕的人数比例作为考核、评比的指标，而检察机关内部亦将批捕率作为考核的重要内容，批捕率的高低往往成为衡量工作成效的重要依据，而对不捕案件则要求必须严格控制在一定的比例内，且各类执法检查活动都将其作为重点予以检查，给办案人员增添不少“压力”，因此造成在审查批捕案件时很少考虑有无逮捕必要条件的把握。 另外，对“有逮捕必要”条件难以把握，是实践中产生逮捕权滥用现象的客观原因。刑事诉讼法、《关于刑事诉讼法实施中若干问题的规定》、《关于依法适用逮捕措施有关问题的规定》等的相关规定，虽然对“有逮捕必要”作出了一定的具体规定，但仍较为原则和笼统，司法实践中难以操作。如最高人民检察院和公安部下发的《关于依法适用逮捕措施有关问题的规定》中，“具有下列情形之一的，即为刑事诉讼法第六十条规定的‘有逮捕必要’：1．可能继续实施犯罪行为，危害社会的；2．可能毁灭、伪造证据、干扰证人作证或者串供的；3．可能自杀或逃跑的；4．可能实施打击报复行为的；5．可能有碍其他案件侦查的；6．其他可能发生社会危险性的情形。”由于没有对其中的“可能”作出界定，而根据日常生活经验和趋利避害的本能，任何一个犯罪嫌疑人都有实施上述几种行为的可能，尽管可能性有大有小，因人因案而异，但谁也不能保证某一个犯罪嫌疑人绝对没有实施上述几种行为的可能，所以司法实践中有的侦查人员和检察官认为，根据上述规定任何一个犯罪嫌疑人都有逮捕的必要。这话虽然有些偏激，但也不无道理。 三、如何正确把握“有逮捕必要”条件 解决上述问题，必须树立正确的逮捕理念。首先，应树立逮捕权是监督权的理念。逮捕权是法律监督权的重要组成部分，它的一个重要职能就是监督侦查，保障人权，及时纠正侦查中的违法行为，防止该立案而不立案或不该立案而立案等情况发生。其次，应树立慎用逮捕权的理念。逮捕并非刑事追诉的必经程序，只是“为防止出现逃跑、串供或者毁灭罪证等妨碍刑事追诉的情况及发生其他社会危险性而设置的一种强制措施”。除此之外，更为重要的是要重视和正确把握“有逮捕必要”的条件，这样才能正确使用逮捕措施，充分发挥逮捕权的积极作用。 （一）把握“有逮捕必要”的前提 根据刑事诉讼法，把握某一犯罪嫌疑人是否有逮捕必要，必须符合两个前提：一是要有证据证明有犯罪事实。“有证据证明有犯罪事实”是指同时具备下列情形：有证据证明发生了犯罪事实；有证据证明该犯罪事实是犯罪嫌疑人实施的；证明犯罪嫌疑人实施犯罪行为的证据已有查证属实的。这里的“犯罪事实”既可以是单一犯罪行为的事实，也可以是数个犯罪行为中任何一个犯罪行为的事实。二是可能判处徒刑以上刑罚。 （二）有逮捕必要的情形 在符合上述两个条件的前提下，来考虑对犯罪嫌疑人有无逮捕的必要性。对此有如下选择：一种是确立“无逮捕必要”的情形，其余的均予以逮捕，即以逮捕为原则，以不予逮捕为例外；另一种是确立“有逮捕必要”的情形，其余均不予逮捕，即以不予逮捕为原则，以逮捕为例外。笔者以为上述两种选择均不妥当。因为从逮捕的三个法定条件来看，不存在以何为原则的问题，具体某案中某犯罪嫌疑人是否有逮捕的必要，要综合考虑，因案因人而异，不可一概而论。因此，笔者认为，既要考虑“有逮捕必要”情形，也要兼顾“无逮捕必要”情形。结合检察实践，笔者认为，可从下列方面把握有逮捕必要的情形： 1．从罪名性质把握。杀人、故意重伤、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全 第二页 的暴力性犯罪；爆炸、放火等严重危害公共安全的犯罪；带有黑社会性质组织、流氓恶势力。有组织犯罪、危害国家安全犯罪、严重危害社会经济、金融管理秩序犯罪、严重危害社会治安秩序等无自首、立功等法定从轻、减轻情节，可能被判处三年以上有期徒刑的。 2．从犯罪地位把握。重大共同犯罪的主犯、集团犯罪的首要分子以及在犯罪过程中手段恶劣的。 3．从犯罪情节把握。累犯、惯犯、连续犯及流窜作案、重大结伙作案、多次作案或者在以前的违法经历中有逃跑、毁证等有碍查纠情形的；犯数罪以及在犯罪过程中有毁灭证据，对证人、被害人进行威胁，妄图逃避法律追究的；动机特别恶劣、手段特别残忍的。这些犯罪恶性深，具有严重的社会危险性，应认为有逮捕必要。 4．从犯罪后果把握。犯罪行为虽未造成直接严重后果，但造成严重社会影响的。 5．从认罪态度把握。归案后拒不供认犯罪事实或捏造虚假事实、推诿责任，认罪态度较差的。 6．从保证诉讼把握。被采取取保候审、监视居住的犯罪嫌疑人违反取保候审。监视居住规定，情节严重的，说明取保候审、监视居住不足以防止其发生社会危险性。根据刑事诉讼法的有关规定，对下列违反取保候审、监视居住规定的犯罪嫌疑人，应当予以逮捕：（1）有迹象和事实表明犯罪嫌疑人企图自杀、逃跑，逃避侦查、审查起诉的；（2）实施毁灭、伪造证据或者串供、干扰证人作证行为，足以影响侦查、审查起诉工作正常进行的；（3）未经批准，擅自离开指定地点，造成严重后果，或者两次未经批准，擅自离开的；（4）经传讯不到案，造成严重后果，或者经两次传讯不到案的。对在取保候审、监视居住期间实施新的故意犯罪行为的犯罪嫌疑人，应当予以逮捕。 7．对其他可能影响刑事诉讼活动顺利进行而有逮捕必要的。 （三）无逮捕必要的情形 参照一些省市人民检察院关于逮捕的相关规定，结合检察工作实践，笔者认为，符合下列情形之一的应认为无逮捕必要： 1．患有严重疾病或者是正在怀孕、哺乳自己婴儿的妇女。我国刑事诉讼法明确规定，患有严重疾病或者是正在怀孕、哺乳自己婴儿的妇女无逮捕必要。 2．嫌疑人在当地有固定住所或固定工作单位，具备取保候审条件，能够保证诉讼顺利进行的。 3．根据刑法规定可能判处三年以下有期徒刑或有适用缓刑、免除刑罚可能的。 4．犯罪情节较轻，或是初犯、偶犯，或具有法定从轻、减轻情节，对事实供认不讳；确有悔罪表现，愿意接受处罚的。 5．犯罪数额刚达到起刑点的。 6由一般民事纠纷引发的犯罪，可以经自诉程序提起诉讼且被害人无异议的轻伤害案件。 7．犯罪嫌疑人正在接受劳动教养、强制戒毒等行政处罚，人身自由已受限制，而案件事实清楚，可能适用简易审程序或在较短时间内可以审结的。 8．过失犯罪。在过失犯罪中，行为人主观上并不希望危害社会的结果发生，没有反社会的动机和目的，主观恶性很小，其社会危险性较小。 9．犯罪中止。犯罪中止是指自动放弃犯罪或者自动有效地防止犯罪结果的发生，说明犯罪嫌疑人的主观恶性不大，其社会危险性比较小。 10．胁从犯和情节较轻的从犯。胁从犯是被胁迫参加犯罪的犯罪分子，为了避免遭受现实的危害或不利，不得已而参加犯罪，在这种情况下，虽然参加犯罪仍然是他自行选择的结果，但也反映他的主观恶性和人身危险性不大，因此其社会危险性比较小。从犯是指犯罪嫌 第三页 疑人在共同犯罪案件中，起次要或辅助作用，情节较轻的，其社会危险性较小。 11．防卫过当、避险过当、假想防卫。防卫过当一般表现为过失犯罪。避险过当、假想防卫与防卫过当一样，主观恶性很小，其社会危险性较小。 12．有目前、立功表现的。犯罪人的自首是反映其对犯罪行为的认识和悔罪的表现，反映了犯罪人的人身危险性的减小或消除。立功同自首一样，反映了犯罪嫌疑人的社会危险性比较小。 13．未成年人、老人、盲聋哑人、间歇性精神病人。如果犯罪嫌疑人是未成年或者年迈体弱之人、盲聋哑人、间歇性精神病人，由于其年龄或行为能力等关系，其人身危险性一般较小；在校学生犯罪如果认罪态度好，有一定的帮教措施，可考虑按无逮捕必要处理。 “执法办案是一个主观见之于客观的过程，它不是机械套用法律条款，而是将法律的原则规定作用于具体个案的处理。”上述所列“有逮捕必要”和“无逮捕必要”的情形，除“有逮捕必要”的第六项和“无逮捕必要”的第一、第二项有法律明文规定外，其余都是一些地方总结的执法意见或个人见解，需要办案人员在适用逮捕措施时综合考虑。如即使犯罪嫌疑人符合“无逮捕必要”情形，但有证据证明犯罪嫌疑人具有可能继续实施犯罪或为逃避法律的制裁而企图自杀、逃跑、串供，毁灭、伪造证据，干扰证人作证甚至转移、隐匿赃物等有社会危险性的或不具备取保候审、监视居住条件的，也应当依法予以逮捕。相反，对于犯罪后积极采取减轻危害后果措施的，及时投案自首的，有立功表现的，或者是主动与被害人达成民事赔偿协议、积极赔偿的，说明其继续犯罪、危害社会的可能性较小，一般情况下，采取取保候审、监视居住等方法，足以防止发生社会危险性，就不应采取逮捕措施。 参考文献 1、隋光伟《论逮捕的质量标准》 2002年 2、孙谦 《逮捕论国家工作人员职务犯罪研究职务犯罪监督论》中国检察出版社 1994年 3、孙谦 《逮捕论》 法律出版社 2001年 4、王莉 《适用逮捕措施的若干思考》 中国法院网 5、李高勇《逮捕正当性的思考》 黑龙江孟繁旭律师事务所 2003年
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怎样做一名优秀的财务人员_法律论文
我国就业形势越来越严峻，大学生正迅速的贬值，越来越多的应届毕业生无法找到自己满意的工作。目前很多企业都将门槛提高，在人才竞争非常激烈，就业压力较大的市场经济中，做一名优秀的财务人员，不仅是我思考的课题，也是我奋斗的方向。我认为，作为一名财务人员只有从战略发展的高度出发，与时俱进，不断提高自身能力、强化素质、协调发展，才能将自己塑造成为一名优秀的财务人员。 一、学习新知识，提高工作能力 (一)、加强学习，提高业务知识更新能力 财务是一项专业性很强、技术含量很高的工作，需要具有丰富的专业知识和专业技能。财务人员要不断学习会计新准则、新法规，定期参加各类培训，对常变常新的财务、金融、税收、审计等业务做到融会贯通；要与时俱进，迎接信息时代的挑战，学会运用ｗｏｒｄ、ｅｘｃｅｌ、等常用软件，积极主动地适应新业务、新环境。还要开拓视野，研究西方的财务著作，了解西方的财务制度，吸取丰富的异域养分，做到取人之长，补己之短。更重要的是在工作实践中积累经验，增长才干，推陈出新。 当今社会发展迅速，信息交流日益广泛，知识内容日新月异，尤其是一系列新的会计制度、税收政策不断颁布实施。财务人员必须学习、学习、再学习，不断更新知识，全面而广泛的掌握与本职工作相关的财务知识，特别是善用新知识解决新的问题，才能适应新形势下的财务工作，只有不断的学习，不断的更新知识，才不会被淘汰。 (二)、不断创新，提高管理能力 企业是在不断创新中求生存求发展，创新是企业生存和发展的灵魂，同样也是企业理财的灵魂。如果一个企业的财务人员在企业理财中墨守陈规、因循守旧、缺乏创新、缺乏进取，既会被企业淘汰，也会被社会淘汰。因此，必须顺应外部市场环境变化，为了满足不断变化的业务需求，创新性理财、生财、聚财、用财。 创新是一种综合能力，它包括：（1）良好的记忆力（2）敏锐的观察力（3）丰富的想象力（4）严谨的抽象力。创新是企业兴旺发达的不竭动力。创新的关键在于人才，财务人员要想保持旺盛的工作动力，就必须具备创新能力。创新，首先要有创新意识，创新意识是创新能力的基础；其次要改变传统的思维定势，创造性的进行思维，不畏艰难、勇担重担；第三要有百折不挠的意志、锲而不舍的恒心。我们所处的是一个创新时代，我们要在创新中生存，在创新中发展。 (三)、善于沟通，提高协调与服务能力 财务工作是一项专业性非常强的管理工作，由于制度的刚性和执行的弹性之间存在矛盾，如何做到执行制度无情，沟通协调有情，成为财务工作能否有效开展的关键。财务作为企业内部管理的核心，涉及企业内部的各个方面，由于管理的是“钱财”，监控的是“资金”，因此必然成为企业管理中矛盾的聚集点。这就要求财务人员不仅要按照法律法规和内部规章，恰当地行使应有的财务监督权，而且要善于组织协调方方面面的工作关系，善于沟通员工与管理人员之间，财务部门与其他部门之间，企业与股东之间，企业与税务、物价、劳动等部门之间的关系，取得各方的理解和支持。 财务人员要善于倾听与沟通，勤于分析与协调，积极化解矛盾，营造一个融洽的企业内外环境。 协调能力主要是妥善处理企业外部和企业内部人际关系的能力。在企业内部工作中财务人员需要同各部门打交道，而这些人的身份、地位、交往需求、心理状况不尽相同，需与他们友好相处、互相配合、协调一致为了正确处理这三者的关系，需要把握三个环节：第一，尊重。每个人都有被人尊重的欲望。财务人员在处理与上级的关系时要获得上级的信任和理解，表现在要“服从”上级；在处理与同级关系时，表现在互相配合、分清职责、不争名夺利。第二、了解。了解上级，就是要把握上级的整体思想，为上级分忧解愁；了解同级，就是相互沟通信息、协调一致；了解就是需要知道他们需要什么样的支持和帮助，有什么困难和苦衷。第三、给予。对上级应不折不扣的完成任务；对同级是不相互嫉妒，相互攻击。因此，用尊重、了解、支持等方式打动工作人员，建立良好的人际关系是正确处理外部关系的基础。总之，搞好协调工作是财务人员作应具备的一项基本技能。 财务工作也是一个提供服务的工作，有了服务意识，有了服务行为，还不能说就提供了高质量的服务。高水平的服务来自于高水平的业务知识，来自于娴熟的业务处理能力。同时，具备了专业素质，还需要了解业务活动，熟悉业务流程，熟悉业务活动全貌，才能真正了解业务部门的需求，才能针对不同的需求提供优质及时的服务，提高服务水平，促进业务的拓展。 (四)、提高职业判断能力 职业判断能力是财务工作者的灵魂，是对学习能力、创新能力、沟通能力的应用。在千变万化、错综复杂的经济业务中，能否对所涉及会计业务进行综合分析，对其合法性、合理性、准确性、完整性以及影响及变化的客观、主观因素进行准确判断，是考验财务人员工作能力的重要标准。 财务人员的职业判断能力培养，首先要有扎实的专业功底，能够不断更新专业知识，熟悉相关政策，更要善于积累执业相关经验；其次，要保持工作的相对独立性，置于其外断其中，做到旁观者清；再则，要熟悉财务核算主体的业务范围及工作流程，做到知其然，又知其所以然。 二、强化素质 (一)、强化道德法律素质 爱岗敬业是会计职业道德之母；廉洁自律是会计职业道德之源；客观公正是会计职业道德之根；诚实守信是会计职业道德之本；熟悉法规、依法办事是会计职业道德的前提；提高技能是会计职业道德的要求；保守秘密是会计职业道德的义务；文明服务是会计职业道德的表现。要不断强化自我教育、自我改造、自我锻炼、自我提高。 (二)、强化科学文化素质 财务人员要不得从实践中不断提高管理财务的能力、提高信息处理的能力、提高内部监督的能力，这也是财务人员必备的文化素质。市场竞争的关键是人才的竞争，而人才竞争的实质是素质的竞争。会计改革与发展的总目标是建立与现行社会主义市场经济体制相适应的会计管理模式与人员结构体系。要实现这个目标，财务人员的素质是关键。要切实提高财务队伍的整体素质，培养一批复合型的财务人才，为社会主义市场经济体制的健康发展提供强劲的动力和有力的保障。 (三)、强化身体心理素质 目前，生活在高节奏、高效率、竞争激烈的社会之中，财务工作责任重，时效性强，导致心理和身体压力与日俱增。因此，在工作与生活中不仅要保持良好的生活习惯，积极锻炼，强健体魄，同时也要学会调节自我的意志心理素质和能力心理素质。意志心理素质可让财务人员在正确的目标指引下，为了实现会计目标而努力，克服困难。具有良好的意志心理素质对工作才有自觉性、果断性、坚毅性、自控性等。财务人员能力心理素质可以保障财务工作顺利进行的计算能力、到达能力、分析能力等。 三、协调发展 (一)、德与才的协调发展 优秀的财务人员，必须德与才兼备，具备较高的组织协调能力.不仅要个人业务水平高,工作能力强,更重要的是要有凝聚集体智慧,优秀的财务人员必须具备较高的工作协调能力和组织能力。 (二)、能力与素质的协调发展 财务人员必须不断加强自身能力与自身素质的提高，要以财务制度为本，加强财务工作的职业道德，建立财务工作的制约机制，以保证高校财务信息的真实性，提供真实的、合理、客观的财务报告。能力是人依靠自我的智力、知识和技能等去认识和探索外界所表现出来的心身能量。各种能力的有机结合，起质的变化的能力称为才能。素质是指个人的才智和内在涵养，即才干和道德力量。素质是判断一个人能否胜任某项工作的起点，是决定并区别绩效差异的个人特征，具有较强的业务能力和较高的素质才能成为一名德才兼备的财务人员。
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浅谈消费者隐私权保护的现状及思考_法律论文
近年来，随着社会主义市场经济的进一步发展和互联网的普及，侵犯消费者隐私权的事件越来越多，而且，随着科技发展的日新月异，网络上势必还将出现更多侵犯消费者隐私权的现象，如何保护好消费者的隐私权己经成为亟待解决的问题。目前，我国法律中没有将隐私权作为一项独立的人格权加以立法，使得消费者隐私权得不到有效的保护。若不及时关注、保护好消费者的隐私权，加以规制严重侵犯消费者权益的行为，必将对市场经济和网络经济的健康发展造成极大的阻碍，甚至会使我国在迅猛发展的电子商务大潮中错失发展的良机。本文现作粗浅探讨，以祈抛砖引玉。 一、消费者隐私权概述 我国著名教授张新宝认为：“隐私权是指公民享有的私人生活安宁与私人信息依法受到保护，不被他人非法侵扰、知悉、搜集、利用和公开等的一种人格权。”隐私主要是指个人不愿被他人知道的个人信息，私人活动，私有领域，其核心主要是个人信息。现实生活中，侵犯公民隐私权的行为主要表现为侵犯公民的个人信息。目前，我国《消费者权益保护法》规定的9项消费者权益中，并没有关于消费者隐私权的相关规定。因此，“消费者隐私权”一词并非法定概念，它是学者们从学理角度在隐私权的基础上提出的一个新概念。学者们认为，消费者隐私权是指为个人生活消费需要购买、使用商品和接受服务的自然人所享有的个人的与公共利益无关的个人信息、私人活动和私有领域依法受到保护，不被他人非法侵扰，可以自由支配的一种人格权。消费者隐私权就其实质而言，仍属于隐私权的一种，是隐私权在消费者这个特殊群体上的具体体现，是对消费者权利内容的扩展和重要补充。目前学界普遍认为，消费者隐私权主要包括以下内容：一是隐私隐瞒权。公民对自己的隐私有权隐瞒，使其不为人所知；个人有权对个人信件、日记、电报、电话、传真及谈话的内容加以保密，禁止他人非法窃听或窃取，公开、利用；有权对身高、体重、收入、生活经历、家庭电话号码，病患经历等个人信息加以保密，不受非法公开和扩大知晓范围。二是自主选择权。消费者有权依照自己的意志决定是否公开自己的隐私、向谁公开、在何种程度和场合公开，也可以自主选择放弃全部或部分隐私。三是隐私收益权。随着市场经济的进一步深入，消费者的个人信息具有广泛的财产价值，是经营者希望获得的潜在商机。因此，消费者隐私权也具有一定的财产性，消费者对其提供的个人数据有权要求收集或使用者支付相应的对价。对侵犯消费者隐私权，不合理强求消费者让渡其隐私的行为，消费者可以要求获得相应的财产赔偿。四是知情权。消费者有权知悉、了解与自己相关的经营者收集个人隐私的权限范围、收集的目的、用途等情况，有权获知其所提供的隐私被使用的目的和情况。五是安全保障权。消费者有权要求经营者采取必要的、合理的措施以保障个人隐私的安全性，防止不当泄漏或恶意使用。六是隐私救济权。消费者对于自己的隐私所享有的排除他人非法侵害的权利。 二、我国消费者隐私权保护的现状 在当今电子通讯、网络等飞速发展的信息社会中,消费者私人生活面临的威胁与侵害变得愈加严重，消费者隐私权也越来越受到各国立法的普遍承认和保护，甚至可以说，加强对消费者隐私权的立法及司法保护已成为大多数文明国家的共识。 （一）法律层面对消费者隐私权的保护现状 1、隐私权保护方面。我国法律对隐私权保护的规定散见于宪法、民法通则、刑事诉讼法等及最高人民法院的司法解释之中。我国宪法和作为我国最基本的保护公民各项人身权利的法律的《民法通则》都没有把公民的隐私权作为公民的一项独立的人格权来保护。也就是说，我国对于隐私权的保护方式采取的间接保护方式，即法律不承认隐私权为一项独立的人格权，当公民个人的隐私受到侵害时，受害人只能将这种损害附从于其他诉因，请求法律保护与救济。《最高人民法院关于执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见(试行)》作为民法通则的实施细则，也没有将隐私权当作一项独立的人格权来对待，只是在第139条规定了侵犯公民的肖像权、第140条规定了“以书面、口头等形式宣扬他人隐私的行为”这两种与公民的隐私权有关的侵权形式。最高人民法院《关于审理名誉权案件若干问题的解答》明确指出:“对未经他人同意，擅自公布他人隐私材料，或者以书面、口头方式宜扬他人隐私，致使他人名誉受到损害的，按照侵害他人名誉权处理。”2002年12月23日，九届全国人大第三十一次会议首次审议的《民法典》（草案）在人格权一编明确规定，自然人享有隐私权。此外，我国第一部有关个人信息隐私保护的法律《个人信息保护法》虽已形成草案，但至今为止尚未出台。 2、消费者隐私权保护方面。专门针对消费者隐私权保护的立法，只有地方性法规对消费者隐私权的保护作了些专门规定，《上海市消费者权益保护条例》是最先对消费者隐私权保护进行规定的地方性法规，它在第29条中明确规定：“经营者提供商品或服务时，不得要求消费者提供与消费无关的个人信息”，“经营者未经消费者本人同意，不得以任何理由将消费者的个人信息向第三人披露”。其中列入保护范围的个人信息包括消费者的姓名、性别、职业、学历、联系方式、婚姻状况、收入和财产状况、指纹、血型、病史等与消费者个人及其家庭密切相关的信息。根据这一规定，经营者必须对消费者的个人信息予以保密，一旦遇到个人隐私权受侵害，消费者可以依法要求赔偿。近年来，如福建、北京、浙江、宁夏等省市、自治区都先后对如何保护消费者隐私权作出了规定。还有已于2008年10月1日实施生效的《河南省信息化条例》也明确规定，“公民、法人和其他组织将有权向开发利用其信息的单位和个人了解相关情况，对不实的信息，将有权要求修改或者清除”。但是由于上述规定毕竟是地方性法规，立法层次较低，起到的作用相对较小，影响面也不够广泛。 3、消费者网络隐私权保护方面。我国对网络隐私权的保护只是处于探讨阶段，只有信息产业部于2000年l0月8日通过的《联网电子公告服务管理规定》第12条对消费者的网络隐私权规定，“电子公告服务提供者应当对上网用户的个人信息保密，未经上网用户同意不得向他人泄露，法律另有规定的除外。” 综上所述，隐私权还没有成为我国法律体系中的一项独立人格权，在隐私权的保护方面没有专门的法律法规，仅在司法实践上确认将隐私权归于名誉权下加以保护或作为一般人格利益的内容之一。可以说，关于消费者隐私权的保护特别是网络隐私权的保护基本上处于一种无法可依的状态。 （二）实践层面对消费者隐私权的保护现状 由于我国法律未明确规定隐私权，因此，对隐私权的含义、主体、客体、内容等均无详细、具体地规定，而对所谓隐私权的侵权行为和侵权责任的规定也过于抽象和笼统，缺乏可操作性，使得司法实践中法官适用法律时无所适从，消费者的隐私权难以得到全面有效的保护。在网络消费环境下，消费者隐私权受到侵害后，消费者要求损害赔偿的诉讼更加举步维艰。因为在传统的营销模式中，经营者与消费者是面对面的接触，那么消费者比较容易界定诉讼的主体，举证也相对容易，但进入互联网时代后，在网络的虚拟环境里，取证、侦察、诉讼都是相当困难的。无论是打到家里的推销电话，还是寄到家里的各种宣传资料，消费者的地址、姓名全都准确无误。那么消费者的个人信息等隐私是如何是泄露出去的呢？人们除了怀疑以外，一般很难拿出有力的证据，也因此防不胜防。正如2008年广州发生的“资料门”事件，如果不是内部人员揭发，谁也无法想到是厂家免费赠送的物业管理软件将业主的所有信息资料“盗走”。所以，如果没有法定义务的规制，没有对消费者隐私予以保护的敏感度，没有大众舆论谴责的压力，消费者面对经营者肆无忌惮地侵犯隐私权的状况始终是无能为力。 三、消费者隐私权保护的社会价值 （一）以人为本的必然要求和体现 每一个人都是现实或潜在的消费者，但是由于消费者与经营者专业信息不对称，因此，消费者在消费关系中始终处于弱势地位。也正是基于此，我国专门立法制定了《消费者权益保护法》。当消费者意识到大量的垃圾邮件、垃圾短信、莫名的电话推销等等已经严重扰乱了他们的生活安宁，使他们缺乏安全感时，他们要求保护其隐私权的呼声越来越高，他们的权利意识也不断增强。目前全国各地正在深入学习实践科学发展观，而科学发展观的核心就是以人为本。所以法律对消费者隐私权进行保护是以人为本的必然要求和体现，是顺应民心的大工程。 （二）国家文明程度和法治进步的体现 隐私权作为公民的一项重要权利理应作为公民人格权的独立组成部分，成为法律保护的对象，因此，隐私权的保护力度往往与社会的文明程度成正比，社会文明程度越高则对隐私权的保护力度越大，反之，则越小。从这个意义上讲，强化和提升对消费者隐私权的立法保护是社会进步的大势所趋。确立和保护消费者隐私权是人类文明发展的标志，是实现消费和谐和消费发展，从而达到整个社会发展和安定的目的。目前，各国越来越重视对消费者隐私权的保护，无论在理论上还是在司法实践中，无论在国外还是在国内，对消费者隐私权进行保护均呈加强趋势。 （三）加速我国经济信息技术发展步伐 电子商务在以传统交易方式无法比拟的优势迅猛发展的同时，不可避免地使消费关系复杂化，并增加了消费者隐私权特别是其中的个人信息权遭受损害的可能，这些问题如得不到很好的解决，将不利于消费者消费信心的建立，而消费者消费信心和信任的建立是消费者参与信息社会的前提条件，也是电子商务生存和发展的源头活水。目前，国外大多数国家都有关于保护消费者隐私权的个人信息的法律，据统计，已有50多个国家。我国如果在相关法律了规定消费者隐私权保护，一方面可以尽快实现与国际接轨，另一方面可以加速我国经济信息技术发展的步伐，对于促进我国电子商务的健康发展具有重要现实意义。 四、加强消费者隐私权保护的途径 任何权利的保护和救济，都离不开法律制度的建设与完善。维护和保障消费者隐私权同样也需要完善的立法作为前提。但是由于要建构相对完善的隐私权保护体系不是一蹴而就的，因为涉及到宪法、民法、消费者权益保护法等相关法律，牵一发而动全身。因此，在目前这种情况下，只能通过以下综合措施来加强对消费者隐私权的保护： （一）从法律层面来说 1、修改民法，将公民的隐私权作为一项独立具的、体的人格权予以规定。规定隐私权为一项具体的人格权单独地予以保护，这不仅是符合世界潮流，也是为更好地维护公民权利所必需的。美国、德国、法国、日本等国家均在立法中对隐私权进行单独的法律保护。因此，我国应顺应历史发展趋势，将隐私权和名誉权一样确定为一项具体的人格权，这可以通过我国在将来制定《中华人民共和国民法典》时将人格权单独设编，把隐私权作为一项具体的人格权予以保护，并通过建立多层次、全方位的隐私权的保障救济机制来全面保护消费者的隐私权。 2、修改《消费者权益保护法》，在《消费者权益保护法》中明确规定消费者的隐私权。即在现行的《消费者权益保护法》第14条之后增加一条：“消费者享有隐私权不受侵犯的权利”。同时将将前述所说的消费者所享有的6项隐私权明确纳入其中，并明确经营者特别是电子商务的经营者或网络商对保护消费者隐私权的责任。截至2008年底，我国网民规模达到2.98亿人，互联网普及率达到22.6%，略高于全球平均水平。继2008年6月中国网民规模超过美国，成为全球第一之后，我国的互联网普及再次实现飞跃，赶上并超过了全球平均水平。与此相对应的是我国消费者网络隐私权被侵犯的现象也越来越严重。对于这种现象，只能通过立法规定经营者的责任和义务。一是合法取得义务；二是合理使用义务；三是安全保障义务。我国香港在保护消费者网络隐私权方面也是如此做的，如规定“应当为浏览网页者及消费者提供使用匿名身份的选择，应当制定包括规定内容的个人资料私隐政策，应当在本企业的网站上展示上述政策，在收集敏感性资料时应当采取加密措施”等。 （二）从消费者层面来说 消费者个人应增强防范意识，提高对个人隐私资料的保护技能。在现实生活中有不少诱惑消费者留下个人信息的方式，最常见的就是办理积分卡、会员卡、送赠品等情形。遇此情形时，消费者不要随意泄漏个人信息。如非必要，一定不要随意填写表格。即使填写时也不要填写过于真实的个人信息或者只做一些简单地填写，以避免自己的信息被不当利用或恶意使用；在网络环境下，消费者更要提高警惕，对保存个人信息的cookie要提高警惕，或者通过对它采取警示、封杀，提高上网的安全性，或者经常清理浏览器的缓存，把一些不安全的站点列为浏览器的黑名单，使浏览器能够自动拒绝这些站点发出的对我们不利的指令。
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浅析农村未成年人犯罪问题_法律论文
[摘要] 未成年人可以说是一个国家建设和发展的基础，是一个国家的未来和希望。近几年来，随着我国经济水平的快速发展，大量的农村人口进入城市就业，大量的孩子成为留守儿童，其中的一些孩子在缺乏父母的关心和教导下，逐渐染上了许多的不良习惯，慢慢的走上犯罪的道路。于是，这几年未成年人的犯罪率逐日递增。未成年人青少年犯罪问题已引起全社会的关注，如何提高青少年的法律素质，更好地预防青少年犯罪，已成为社会的焦点。而随着社会经济水平的提高，未成年人犯罪也呈现出了很多新的特点，诱发未成年人犯罪的原因也变得多种多样。 [关键词] 未成年人 未成年人犯罪 原因分析 预防对策 “未成年人是指未达到法定成年年龄的公民，根据《中华人民共和国民法通则》第1l条规定：‘十八周岁以上的公民是成年人，具有完全民事行为能力，可以独立进行民事活动，是完全民事行为能力人。’《中华人民共和国未成年人保护法》第2条规定：‘本法所称未成年人指不满十八周岁的公民。’可见，从刚出生的婴儿到18周岁以内的任何一个年龄层的公民，不论其性别、民族、家庭出身、文化程度如何，都属于未成年人的范围。”① 未成年人犯罪已成为一个世界性的突出问题，引起了各国政府的高度关注。就我国而言，在改革的春风中，给我国的社会经济带来了前所未有的大发展，人民的经济生活水平有了很大的提高，吸收了西方许多先进的技术和文化思想，同时，一些坏的东西也伴随着涌入祖国各地，从城市慢慢的向农村散，并且越演越愈烈。近几年，在各大报纸和新闻上，关于农村未成年人犯罪案件也较以前增加许多，涉及多种严重刑事犯罪，严重的危害社会治安。我国未成年人犯罪总量虽然只占整个刑事案件的10%，但由于犯罪主体的特殊性，其对社会的影响巨大。因此，如何更好地预防和减少未成年人犯罪是社会各界所共同面临的一个严峻课题。 一、未成年人犯罪呈现出新的特点： 从近年来审理的未成年人犯罪案件来看，数量呈逐年上升的趋势，从许多方面都呈现出与过去及成年人犯罪明显不同的特点。具体表现为: （一）犯罪主体日益低龄化。由于发育年龄的提前、父母的溺爱以及社会不良文化的影响等诸多原因，未成年人违法犯罪的初始年龄比20世纪80年代提前了2至3岁，犯罪的高发期年龄在18岁左右，其中以14-16岁的更为突出，并呈现出越来越低龄化的趋势。② （二）犯罪类型多元化 ，起意存在突发性,破坏性越来越大。过去未成年人犯罪以盗窃为主，犯罪类型单一，而目前已向多元形势发展。青少年犯罪时，大多数没有预谋和计划，一时心血来潮，遇事冲动冒险而不计后果。有的青少年会因一些小事而行凶伤人，“激情犯罪”在未成年犯罪中占有相当多数。预谋性犯罪也渐显苗头，主要是模仿影视中黑社会犯罪，很少顾及后果，手段也较野蛮残忍。如湖北麻城自2003年以来，该市未成年人因涉嫌杀人、伤害、强奸、寻衅滋事而被型事拘留的有23人，占未成人刑事犯罪总数的34.８%，并且其作案手段残忍，不计后果，暴力犯罪趋势明显增强。③ （ 三）犯罪组织团伙化。由于未成人心态不稳定，自控意识较差，好逞强，容易被感染而形成共同作案，且很容易结成犯罪团伙，但团伙成员一般不固定，具有随时纠合的特征，多见于抢劫、盗窃犯罪案件中。如河南某县公安机关在整治某厂子弟学校的治安秩序时，发现该校由“双差生”组成的所谓“大刀帮”“飞虎帮”“蜘蛛帮”“小青龙帮”等学生帮伙7个，涉及61人，其中小学生51人。他们专门从事诈骗、抢劫同学财物、破坏教学秩序等违法犯罪活动。这种由劣迹生组成的帮伙在校内滋扰的现象不是个别的，已经引学校、社会的关注。④ 二、未成年人犯罪的心理成因 未成年人走向犯罪道路的心理变化是由青少年时期生理、心理发展及社会化过程中的各种矛盾引起的。 （一）心理原因 一切犯罪行为都是在一定的心理支配下进行的。未成年人虽然心理尚未成熟，但他们的犯罪行为也是受心理支配的，由于未成年时期的年龄特点所形成的矛盾也是贯穿未成年人成长的全过程的，虽然这些矛盾与未成年人犯罪行为的产生并无必然的联系，但是如果这些矛盾得不到合理的解决，很可能成为未成年人犯罪的动因。 1．自我心理不成熟，心理调节能力差，容易诱发犯罪未成年时期，心理不成熟，心理调节能力差，往往不能很好的调节外部环境带来的压力。特别是在中学时代，家庭、学校产生的压力不能依靠自身来进行心理调节，而家庭、学校却又往往不能很好的与其交流，使其产生自闭心理。他们不愿与父母、老师沟通，却可以与同龄伙伴拉帮结伙。在这种自闭心理中，环境的压力、心理的压力往往不是依靠自我调节来缓解，而是依靠寻找刺激、欺负他人等外部释放来缓解，在不知不觉中去犯罪。 2．心理处于成长阶段，容易受外界环境的影响大部分的未成年犯都经历了一个从受害者到施害者的过程。由于未成年人心理还处于成长阶段，很容易受外部影响产生畸形报复心理；而情绪也容易受外部环境影响进而产生较大的波动，具有极大的冲动性。在心理成长期间，他们既害怕受到伤害，又容易产生报复心理；既容易兴奋，又容易产生低落的情绪。遇事往往不能三思而后行，冲动性比较大，没有形成良好的是非观，对善恶不能好的区分，往往只凭感情用事，好勇斗狠，容易受他人影响上当受骗而走上犯罪道路。 （二）社会因素 未成年时期是每个人都必须经历的人生阶段。因此，未成年人的身心特征本身并不是决定犯罪发生的必然原因。但是，由于这一特定年龄阶段身心发展的不成熟性、不稳定性，使得他们极易在社会化过程中接受错误、消极的影响，进而产生形成犯罪心理、实施犯罪行为的可能性。未成年人的犯罪心理的形成要经历一个不完全社会化或者错误社会化的过程，这是一个由量的积累到质的飞跃的过程。未成年人的社会化主要是在家庭、学校等直接生活的微观社会环境中实现的。 1、家庭因素。 （1）家庭经济状况不好，导致子女辍学 我国还处于社会主义初级阶段，生产力相对发达国家还存在很大差距，生产发展的不平衡制约了经济快速发展，因此在整个社会中，特别是在农村社会，仍然存在很大一部分贫困人口，这一部分贫困人口的子女因家庭经济不景气而辍学，过早地踏入社会，成为弱势群体。由于他们心理、智力尚未成熟，犯罪分子易于把握和控制，致使危害未成年人的犯罪得以发生。 （2）父母对子女失于管教或管教不当是造成危害未成年人的犯罪的主要原因 在离异破裂的家庭中长大的孩子，由于缺少父母双方的关怀，享受不到应有的欢乐，多得不到良好的家庭教育，往往会产生抵触情绪或不良心态。在教育民主和和睦相处的家庭，要区分两种情形，一是家庭对子女溺爱纵容，放任自流，助长了小孩的任性，长期的娇宠和溺爱容易造成未成年人心理发展上的扭曲，形成不良的意识和行为习惯，同时又缺乏独立生活的能力，适应社会能力不强。二是因父母的冷落歧视，关爱不周或失于管教，非打即骂，他们感受不到家庭的温暖，得不到应有的父爱、母爱，最终因父母过分宠爱、冷落歧视、失于管教等不良家庭教育，而容易导致子女产生自卑感，甚至自暴自弃，盲目交友，接触不良社会青年，极易被犯罪分子欺骗并加以利用，以致未成年人身心受到伤害。⑤ 2、学校因素。学校在未成年人成长中的作用仅次于家庭，它是未成年人从家庭走向社会，从蒙昧状态走向超越之境，顺利实现社会化过程的重要环节。学校能否全面、完整地发挥其作用，是未成年人社会化顺利实现的根本保障，同时也是防止他们违法犯罪的有利防线。随着学校教育的逐渐完善，社会实际上几乎将青年的生活完全纳入到学校生活的轨道。青年制的生活实际上就是学校生活，其总是遵循这样的轨迹，从幼儿园、小学、初中、高中到大学甚至研究生。学校教育作为一种社会性手段，从产生之日起对青年人才的培养无疑功不可没。学校教育是为青年的发展而设定的，这本身也是一种社会性设定。它规定了青年的人生追求目标，同时也影响着青年的人生轨迹。学校如对学生在校受到的挫折缺乏正确的引导，就会产生不良的后果，从而走上犯罪道路。 3、社会因素。在未成年人走上犯罪道路的过程中，社会又扮演着怎样的角色呢？未成年人认知能力的缺乏，加之某些个人自我意识的极度膨胀，使得他们缺乏正确的人生观与价值观，而社会上不良风气的影响与某些道德沦丧的行为又为他们的畸形发展起着推波助澜的作用。电影、电视各种宣传媒体对暴力的商业宣传，电子游戏、网吧对于暴力的传播与虚拟化，使得未成年人对于暴力、血腥行为以及相应的后果与痛苦没有清醒的认识，在给他人造成实际的伤害时，他们的感觉无异于玩一场虚拟游戏。因此社会媒体与公众不但没有起到监督与督促的作用，反而变相地助长了他们的嚣张气焰。 三、预防农村未成年人犯罪的几点对策： 预防未成年人犯罪，是一项系统工程，需要学校、社会、家庭三方积极参与其中，各负其责，为未成年人身心健康创造良好环境，构建学校、社会和家庭“三结合”的预防犯罪教育网络，推进未成年人民族精神教育、公民道德教育与预防犯罪教育紧密结合，深化学校、社会和家庭相结合的预防犯罪教育体系建设。 1、在学校教育中，要大力加强涉及到保护未成年人的法律法规：“《宪法》、《中华人民共和国未成年人保护法》、《中华人民共和国预防未成年人犯罪法》，《民法通则》、《刑法》、《中华人民共和国教育法》、《中华人民共和国义务教育法》、《职业教育法》、《教师法》、《劳动法》等。”⑥法律法规的宣传工作,形成人人知法、个个懂法的良好局面，从法律角度为未成年人健康成长创造有利生活学习条件。加强预防未成年人犯罪措施主要有：一是进一步转变观念，真正把德育（包括预防犯罪教育）放在与智育同等重要的位置，学校要把应试教育改为素质教育，要把法制教育作为对学生的素质教育的一个基本方面，切实抓紧抓好，要营造一个学法、知法、用法的氛围，并实现由应试教育向素质教育的全面转轨。学校应重视对双差生、后进生、农村留守未成年人的关心、鼓励、帮助和爱护工作，努力减少和避免学生辍学、失学。教育行政主管部门应率先更新观念，并立章建制，进一步完善教师工作激励机制和评价体系，将差生的教育转化工作纳入教师业绩考核之中；二是应切实提高学校法制教育的效果。实践中，多数学校在法制教育方面还是“亡羊补牢”，往往寄希望于召开一、二次法制教育讲座或搞一些活动来解决问题。教育行政部门、学校应当将预防犯罪教育作为法制教育的内容纳入学校教育教学计划，结合常见多发的未成年人犯罪，对不同年龄的未成年人进行有针对性的预防犯罪教育。教育行政部门应当将预防未成年人犯罪教育的工作效果作为考核学校工作的一项重要内容，花较大力气来抓，更应抓到点子上。 2、在家庭教育中，加强预防未成年人犯罪措施主要有：一是大力提高家长自身的思想道德素养和法律素质，推动未成年人预防犯罪教育的顺利进行。家长自身思想道德素质和法律素质的高低直接影响到孩子思想道德素质和法律素质的好坏，也势必影响未成年人思想道德建设这一宏伟工程的质量。当前家长自身思想道德素质还有待进一步提高，应积极预防家长打伤学生等家庭暴力问题的发生，尽可能减少违法问题给未成年人带来的不利影响；二是尽可能给未成年人创造温馨和谐的家庭环境，实践说明，单亲家庭和不和睦家庭孩子违法犯罪比重较大，家庭成员应从自身做起，培养孩子尊重善待他人的良好道德习惯。 3、在社会教育中，坚决打击并杜绝一切违禁的消费现象，采取严厉措施打击淫秽物品的制造和传播，加大处罚力度，净化娱乐场所，建立一些以科技和健身为主要内容的娱乐场所，引导未成年人把注意力投放在有丰富科技知识或健身内容的娱乐活动上。加强预防未成年人犯罪措施主要有：一是大力整顿各类娱乐场所、网吧、影视媒体和图书市场，尤其是农村这片广阔的市场，许多规章制度落实得不是很到位，给许多人钻了小空子，如网吧严禁未成人进入网吧，网吧老板为了自己的生意，想方设法的想办法，打点关系，让主管部门睁一只眼，闭一只眼，允许青少年在网吧上网。积极探索建立长效监管机制，切实加强对文化娱乐场所的监督和管理，努力铲除“黄赌毒”的生存土壤；二是结合各地推进预防未成年人犯罪社区预防计划，充分发挥社区教育的作用。在乡镇、街道建立青少年违法犯罪社区预防联席会议机制，由乡镇、街道青少年违法犯罪社区预防专职人员定期组织会议，商讨净化青少年成长的社区环境、加强对青少年教育和管理以及其他切实防范青少年违法犯罪的诸多事宜。 4、建立健全现代社会不良少年的救助机制，建立不同层级的制度规范，上位法与下位法之间合理过渡，法律与法规、规章之间密切衔接，司法、行政、社会各方相互合作，形成示成年人违法犯罪求助机制的网络体系。然后根据实际情况和具体案例，本着对未成年人“教育为主，惩罚为辅”的原则，采取多途径。多角度对违法犯罪的未成年人实施求助制度。⑦ 总之，未成年人是国家的未来，无论是家庭、学校、社区，还是司法机关，都要从培养、教育和挽救出发，为未成年人创造良好的生活、学习环境，促进他们走上良性成长轨道。未成年人犯罪预防工作任重而道远，需要全社会参与，要充分发挥家庭、学校、社会各界对青少年的帮助教育作用，使更多的未成年罪犯走向新岸，成为社会主义事业的建设者。 参考文献： ①摘自中国青少年维权中心《知识问答》－—《未成年人、青少年、儿童有何区别》。 ②中华人民共和国未成年人保护法[Ｚ] 北京:法律出版社,1991 ③摘自《未成人法制教育安例教育教程》，55页， XX师范大学出版社 ④《中国法律年鉴》，1127页，1998。 ⑤摘自《未成人法制教育安例教育教程》第三章第一节，XX师范大学出版社 ⑥摘自中国青少年维权中心《知识问答》－—《目前，我国在保护未成年人方面有哪些立法》 ⑦摘自《未成人法制教育安例教育教程》，163页，XX师范大学出版社
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未成年人犯罪原因以及防范措施_法律论文
[摘要] 在我国，未成年人犯罪问题已经成为社会关注程度最高的问题之一。未成年人犯罪的现状和特点.制约和决定未成年人犯罪的原因多种多样，错综复杂。本文试结合心理学、社会学的有关知识对未成年人犯罪的原因以及预防措施进行分析,并对预防和减少未成年人犯罪提出若干建议和对策。 [关键词] 未成年人 犯罪原因 预防 如今，未成年人犯罪问题已经成为很严重的社会问题了。如何减少未成年人犯罪，这与社会，家庭和学校等多方面都有着密不可分的关系。笔者将从未成年人犯罪的原因以及预防措施两方面谈谈自己的看法。 一、未成年人犯罪的原因分析 未成年人犯罪的原因是多方面的,未成年人犯罪的原因主要有以下几个方面： （一）、未成年人心理原——内因 第一，好奇心理。我们知道,未成年人由于社会阅历浅，判断是非的能力差，在缺乏正确引导的情况下，容易随心所欲，误入歧途。未成年人对一切感到新奇，对自己不了解的现象，不理解的问题都表现出十分强烈的好奇心和求知欲，出于好奇而引发未成年人误入歧途的例子不在少数。 第二，盲从众心理。有些未成年人，盲目崇拜和效仿小说、影片、电视剧中帮派活动的形式，而引发犯罪，或者在主犯的教唆、诱导、胁迫下，盲目地服从，在不知不觉中涉足犯罪的也不在少数。 第三，攀比心理。由于我们的时代和我们社会的风气的原因，一些未成年人也染上贪慕虚荣、讲究吃穿、好逸恶劳的习气，但是，一旦发生变故，家庭不能提供奢侈的物质支持，由于攀比的心理驱使，往往成为未成年人进行盗窃、抢劫、敲诈勒索等侵财犯罪的重要原因之一。 第四，报复心理。未成年人控制力不强，报复心理和逆反心理强，受到一些委屈无法承受，遇到一些事情易生妒恨，继而进行报复，使自己的行为超越了法律和道德的范畴。从而极易引发以暴制暴的举动，严重的则构成暴力犯罪。 (二)、家庭和学校原因——外因 我们知道,未成年人正处于逆反心理强烈时期。因此,如果家庭和学校教育不当的话,未成年人容易诱发逆反心理。尤其是前者，未成年犯之所以走上一条不归路，绝大多数都是家庭不和睦造成的，他们根本没有像其他未成年人一样，享受家庭的温暖，另外还有家长对孩子要求过于严格、过于溺爱或教育方法简单粗暴，同样也容易使未成年人忍受不了,从而走上不归路。有的家长望子成龙心切，造成孩子因学习压力过大而进行反抗。另外,学校过分追求升学率，只注重优等生的教育，容易使成绩差的学生自暴自弃，产生破罐子破摔的心理,同样容易使这些未成年人走上犯罪的道路。 二、未成年人犯罪的防范措施 对于预防未成年人犯罪的问题，不仅仅是学校、家庭的责任,而且是政法部门及媒体的共同职责。如何真正有效的减少未成年犯罪，我认为应该从以下几个方面进行努力： （一）、学校要重视对学生的法制和道德教育 我们知道,未成年人在学校学习生活的时间比较长,他们所学到的文化知识和思想理念,都是经过老师的和启发得到的。而现实情况是,我们的学校教育,往往只注重文化知识的传授而忽视对学生的法制和道德教育.我认为，学校教育首先应该教学生做人的道理以及如何做人,其次才是传授文化知识.[李巧玲 叶文炳 ：《青少年犯罪的原因及预防对策》，http://study.feloo.com/lunwen/wenke/faxue/200507/98850.html]因此,学校应改变现有不当的教育模式，加强学生的思想品德教育,充分发挥德育教育自身的有效作用,从而减少和预防未成年人违法犯罪的几率.此外,学校应当纠正德育工作中存在的问题,积极探索提高学生的法制和道德观念的有效方法.各个学校都应该高度重视学生的法制教育,每个学校都要开设生动活泼的法制课,加大法制教育的力度.像我所在的学校就十分重视法制教育,每个星期一的第一节课就是法制宣传课。同时，学校还不定期的请来派出所的同志来校给学生进行法制宣传和教育.这一举措不仅得到家长的支持和称赞,得到了学生的拥护和欢迎，而且得到上级部门和社会的称赞。近几年来,我校没有出现过未成年人违法犯罪的人和事。 （二）、正确的家庭教育可以有效阻止和减少未成年人犯罪 家庭稳定，社会就能相对稳定。亲密和谐的家庭关系，正常良好的家庭教育，是每一个孩子健康成长的至关重要的条件[王少莆：《浅谈青少年犯罪》http://www.witkeycity.com/Html/xingfa/08023843-2.html ]。良好的家庭教育不仅是预防青少年犯罪的一道坚固防线，也是造就人才的摇篮。家庭成员,尤其是做父母的,对自己的孩子非常了解.孩子的性格、爱好、情绪、品质都能够看得见,摸得着。孩子如有违法犯罪的迹象,一般情况下都会有反常的现象。特别是初犯阶段，这时父母如能及时制止,做好耐心细致的思想工作,可以阻止犯罪行为的扩大和发展,能取得良好的效果。 例如,我的一位男同事,经济条件比较好,有一个十六岁的儿子,平时表现较好,只是孩子的母亲对儿子有些溺爱.有一次他和另外两个同学去玩电子游戏,到晚上十点多钟才回家.第二天,他父亲发现这一反常现象就及时追问,在父亲的教育、劝告下,孩子讲出了原原本本,原来他是在玩赌博性的游戏.通过家长的严厉教育,该男孩认识到了自己的错误. 父母是孩子的第一任老师,只有做父母的素质得到了提高,我们的未成年人才能更好更健康的成长。因此,我们全社会都要重视提高家长的家教水平,使每个家庭真正明确教育预防的职责,发挥家长对未成年人预防犯罪的重要作用。那如何提高家长家教能力呢?我认为要以设立咨询机构、开办家长学校等多种形式,使家长掌握正确的教育子女的办法。此外,全社会都要重视家庭教育，院校、社科单位要加强家教方面的研究，广播、电视、报刊应办好家庭教育节目和专栏，还要办好家庭教育刊物,编写家庭教育专著,为家庭教育提供健康科学的教材。那些教育方法不当、过分溺爱、纵容或棍棒教育的家长，通过举办家长学校等形式，进行必要的培训，促使其摒弃不良的教育习惯，使每个家庭都能真正起到教育预防的职责。 （三）、各部门多做正面引导工作 除了学校和家庭的正确引导,各部门也要努力做好对未成年人的正面引导工作.首先,新闻、影视、出版等部门要增强社会责任感，加大正面宣传的力度，引导未成年人明白什么是对,什么是错,提高他们分辨是非的能力,引导未成年人积极向上。如去年我们湖南各报社,电台等媒体大力宣传英雄导游文花枝的事迹,大家反映十分强烈.这件真实的事例,给我们的未成年人上了生动的一课,从而激发了他们的上进心,洗礼了他们的心灵。 另外,未成年人容易受不良社会环境的影响,因此,我们应努力净化社会空气。我们知道, 未成年人极易受不良的文化因素的负面影响。[佚名：《未成年人犯罪问题论文》参考文献： 1、杨春红：《沉思未成年人犯罪》，2、王秉中主编：《罪犯教育学》，群众出版社2003年出版 3、王大伟：《中小学生被害人研究——带犯罪发展论》，中国人民公安大学出版社 2004年版 4、周本强：《关于未成年人犯罪原因的思考》，5、周国平：《犯罪学新论》，厦门大学出版社2004年版 ]因此,文化管理部门要加强对影响未成年人成长的非法刊物、音像制品的查禁工作，要采取一定措施禁止未成年人进入电子游艺厅、营业性舞厅、卡拉OK厅、网吧等未成年人不宜进入的场所。为了解决未成年人业余生活枯燥的现状,政府要多建一些青少年宫、科技馆、图书馆、体育场等场所，使未成年人都能够在适合他们学习娱乐的场所中健康成长。 （四）、不歧视未成年犯罪分子 未成年人可塑性强，他们犹如一张白纸，正确教育引导将使他们步入人生正轨，反之，将误入歧途。因此在对未成人犯罪给予依法打击的同时，更要加强对已经犯罪的未成年人的教育，使他们真正认识到自己的错误，感受到社会对他们的关怀和温暖，以促使他们真正的改过自新。 例如,我的一位表兄在几年前,由于年少无知,在被人的蛊惑下参与偷盗,后被判刑三年.出狱后,他身边的亲人和朋友、邻居并没有抛弃他、冷落他、歧视他,反而都给了他无私的关爱.在大家的帮助和共同努力下,他办起了一个养殖场.通过几年的奋斗,他成为村里的致富带头人.今年,他被乡里评为了致富能手. 综上所述，针对未成年人具有极强的好奇心理，盲从心理，攀比心理和报复心理等特点，笔者认为：我们应该通过学校、家庭和社会各界，加大对未成年人的教育力度，使未成年人自己和外界都认识到了个中的重要性，相信在政府、社会、学校和家庭的共同努力下,我国未成年人犯罪一定会得到减少和控制。
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人权的国际保护述要_法律论文
[内容摘要]：人权是一个历史的、发展的概念，在联合国及有关国际人权组织的推动下，人权国际保护的内容在不断扩大，本文从十二个方面进行了阐述。 [关键词]：人权 人权国际保护 权利 人权，是指以自然的人为基础，社会的人为本质，由一定的社会物质文化发展水平所决定，人作为人所享有的和应该享有的基本权利和自由[① 参阅张文显编《法理学》 北大出版社 1999年版 第96页]①。人权的国际保护就是指国家依国际法负有义务对人权予以确认、尊重和保护。 人权具有二重性，即人权的国际法属性和人权的国内法属性。对属于国内法管辖性质的人权来说，人权从属于主权，主权高于人权，必须坚决反对任何国家以“人权”为借口，干涉别国内政，侵犯别国主权。所谓的“人权外交”只是强权政治和霸权主义的另外一种表现形式。人权的国际保护是针对人权的国际法性质而言的，是主权国家承担条约义务和习惯国际法义务的结果。所有国家都应对符合全人类利益的人的权利予以保护，坚决反对任何国家以“内政”为借口侵犯国际人权。 人权是一个历史的、发展的概念，在联合国及有关国际人权组织的推动下，人权国际保护的内容在不断扩大。目前，比较成熟的人权国际保护主要有以下内容： 一、民族自决权 这是指在外国奴役和殖民统治下的民族有权决定其政治地位，自由从事其经济、社会与文化的发展，并摆脱殖民统治，建立民族独立国家的权利。《联合国宪章》确认了民族自决是一项国际法原则，并把它同人权联系起来。1952年联大通过的《关于人民和民族自决权的决议》，首次将自决权作为一项人权保护的内容加以规定。1960年联合国通过了《给予殖民地国家和人民独立的宣言》，对《联合国宪章》所载的自决原则加以具体化，具有重大意义。1966年“联合国人权公约”的第1条第1款明确规定：“所有民族均享有自决权，根据此种权利，自由决定其政治地位并自由从事其经济、社会与文化之发展。”这一规定是对人权国际保护的重大发展，把人权从单纯的个人权利发展为一项集体权利，这是对人权概念的首次重大突破。1970年的《国际法原则宣言》进而将民族自决权列为国际法的基本原则之一。民族自决权是一项不可剥夺的人权，是充分享有其他人权和基本自由的重要保证。每一个国家都有义务依照宪章的规定，通过共同的及单独的行动来促进各民族享有平等权利和自决权的实现。 二、国际和平权 维护国际和平，保障全人类享有和平的权利，是全世界为之奋斗的崇高目标。1928年通过的《放弃把战争作为实施国家政策的工具的公约》，即《巴黎非战公约》，首次以多边条约的形式郑重宣布禁止战争，为和平权的实现奠定了最初的法律基础。1948年的《世界人权宣言》第28条规定：“人人有权要求一种社会秩序和国际秩序，在这种秩序中本宣言所规定的各项权利和自由能获得充分实现。”这是第一次把“国际秩序”作为实现人权的条件规定在联合国的人权文件中，而把和平权或者称为国际和平权作为人权的一部分，被广大发展中国家提出来，则是八十年代以后的事。必须明确，和平权是国际人权保护法所特有的概念，不属于国内法所保护的人权范畴。和平权是人类享有的一项不可剥夺的人权，其涵义至少应包括以下内容：所有国家都负有国际法上的义务，进行避免从事侵略战争的宣传，防止军国主义复活，严惩军国主义分子；彻底禁止并销毁核武器、细菌武器和化学武器；对于军事大国来说负有特别义务全面裁减军队，严禁推行扩张、霸权政策；各国都有义务用和平方法解决一切争端；禁止使用战争和非法使用武力或武力威胁。 三、民族发展权 民族发展权或称发展权，是指所有国家和民族都有自由谋求其经济、社会和文化发展的权利。发展权作为人权的内容，首先是非洲国家提出来的。1986年阿尔及利亚“正义与和平委员会”发表了《不发达国家发展权利的报告》，明确提出人类没有发展就不能生存，发展权是一项人权。1986年联合国大会通过了《发展权宣言》，确认发展权是每个人及所有民族和国家的权利。发展权是个人人权，又是集体人权。国家和民族的发展，将为个人的发展创造更为有利的政治、经济和社会条件，而个人的发展也必然会推动和促进整个国家和民族的发展。发展中国家为摆脱贫困和落后状况，有权推动其民族经济和社会、文化的发展，提高社会生产力和人民生活水平。对发达国家而言，发展权也具有同样重要的意义，因为发达国家追求持续繁荣不能建立在多数国家长期处于不发达和贫困的基础上。总之，承认国家，特别是发展中国家的发展权，是全人类发展、进步和繁荣的基本保障，发展权的最终目的是实现世界各国的共同发展和共同繁荣。 四、人类共同继承财产权 第三世界国家在反对殖民主义和霸权主义的斗争中，首先提出了人类共同继承财产权的概念。1967年11月1日，马耳他常驻联合国代表阿尔维•柏多提出，国家管辖范围以外的海底及其资源不属于任何国家所有，而是全人类的共同继承财产。1982年12月10日在牙买加的蒙特哥湾签订的《联合国海洋法公约》第136条规定：“‘区域’及其资源是人类的共同继承财产”，第一次以造法性条约的形式正式确立了人类共同继承财产权的法律地位。1979年的《月球协定》规定：“月球及其自然资源均为人类的共同财产”，1972年11月16日联合国教科文组织通过的《保护世界文化和自然遗产公约》也规定，某些纪念碑、地区和自然构造是“整个世界的继承财产”的一部分。人类共同继承财产权是“第三代人权”的主要内容之一，是第三世界国家经过长期斗争而获得的重要人权。 五、人类环境权 对于人类来说，地球只有一个，人类赖以生存和活动的空间就是自然环境，它由陆地、大气、水、矿藏、草原，森林、野生和水生动植物等构成，是人类赖以生存和发展的物质基础。在现代社会，随着各国工农业生产的发展，在不断改善人类生活条件的同时，也在不断地损害着人类赖以生存的环境。地球资源的有限性和生态环境的脆弱性，使人类逐渐认识到环境问题的重要，人类环境权，亦称民族环境权，便应运而生。1972年的《斯德哥尔摩人类环境宣言》、1982年的《世界自然宪章》、1992年的《里约热内卢环境与发展宣言》、《气候变化框架公约》、《生物多样性公约》等都规定了人类环境权的有关问题。人类环境关乎全人类的利益，每个国家特别是发达国家负有义务保护和改善人类环境，发展中国家应避免“先污染、后治理”的老路，把经济发展和环境保护置于同等重要的地位，以保证“人类有权在一种能够过尊严和福利的生活环境中，享有自由、平等和充足的生活条件的基本权利。”[① 转引自《中国二十一世纪议程》 中国环境科学出版社 1994年版 第77页]① 六、防止种族歧视 种族歧视是基于种族、肤色、世系、民族或人种的不同而对异己的种族加以排斥、限制和虐待等作法。1966年联合国大会通过的《消除一切形式种族歧视国际公约》序言部分规定：“深信任何基于种族差别的种族优越学说，在科学上均属错误，在道德上应予谴责，……理论上或实践上的种族歧视均属无可辩解。”种族歧视扰乱民族间的和平与安全，使国家的合作受到严重威胁，甚至可能引起国际冲突。任何形式的种族歧视都是国际犯罪行为，是国际人权保护法禁止的。 在各种形式的种族歧视中，最为严重的形式就是种族隔离。种族隔离是危害人类的罪行，所产生的不人道行为有“杀害、任意逮捕或非法监禁一个种族集团的成员，对一个种族集团强加有意灭绝集团的生活条件，建立法律和社会条件阻止一个种族集团的发展和参与其本国的政治、社会、经济和文化生活，等等。”1973年联大通过的《禁止并惩治种族隔离罪行公约》，宣布种族隔离是违反《联合国宪章》宗旨和原则的罪行，对国际和平与安全构成严重威胁。禁止种族隔离已是国际强行法上的一个规则。南非的种族隔离政策引起国际社会的广泛关注和声讨，1994年4月南非举行了首次多种族大选，种族隔离制度终于在南非历史上宣告结束。 七、防止并惩治灭绝种族罪 灭绝种族罪是指蓄意全部或局部消灭某一民族、人种、种族或宗教团体的犯罪。在第二次世界大战中，灭绝种族的行为是德、日法西斯仇视人类政策的组成部分。1948年联合国大会通过的《防止及惩治灭绝种族罪公约》规定，灭绝种族的行为包括：1、杀害某一民族、人种、种族或宗教团体的成员；2、致使该团体的成员在身体上或精神上遭受严重伤害；3、故意使团体处于某种生活状态下，以毁灭其全部或局部的生命；4、强制施行办法妄图防止该团体内的生育；5、强迫转移该团体的儿童至另一团体。无论是根据宪法负责的统治者，还是政府官员或平民，只要犯有灭绝种族罪，或煽动或密谋犯这种罪，缔约国都有义务进行追诉并惩治。1948年的《防止及惩治灭绝种族罪公约》是联合国主持下制定的第一个关于人权问题的国际公约，于195l年1月12日正式生效。 八、禁止奴隶制及类似的制度与习俗 1926年在日内瓦签订了《禁奴公约》，对禁止奴隶制度起到了一定的作用。但是，除最露骨的奴隶制外，世界不同地区还存在着某些类似的制度与习俗，因而1956年在日内瓦签订了《废止奴隶制、奴隶贩卖及类似奴隶制之制度与习俗的补充公约》，补充公约于1957年4月30日生效。按照补充公约的规定，奴隶制、债务质役、农奴制应该完全禁止，类似于奴隶制的制度与习俗应尽速完全废止，包括：1、女子的父母等接受金钱或实物的报酬，将女子许配或出嫁，女子本人无权拒绝；2、女子的丈夫等在取得代价的情形下将女子转让他人；3、女子于夫亡后可为他人继承；4、役使儿童少年或剥削其劳动力。 九、难民的国际保护 联合国于1946年12月5日通过决议，建立了国际难民组织。1951年1月1日，根据联大的决议，在日内瓦成立了“联合国难民事务高级专员办事处”，一般又称之为“难民署”取代了国际难民组织。 所谓难民，是指由于有根据惧怕因种族、宗教、国籍、居于某一特别社会团体或持某种政治见解等原因受到迫害，而离开他们拥有国籍的国家，并且不能或由于这种惧怕而不愿受到该国保护的人。1951年的《关于难民地位的公约》和1967年的《难民地位议定书》，是对难民进行国际保护的法律根据，难民属于避难国管辖，享受国际保护和避难国的保护。难民不同于政治避难者，也不同于一般的外国人。难民的特点是身在其国籍国之外，得不到国籍国的保护或不愿受这种保护，有充分理由认为是受到政治迫害、宗教迫害或种族迫害，或有正当理由惧怕这种迫害。政治避难者一般是遭受追诉的外国人，只要获得某一国家的庇护即不能被引渡给另一国；难民是因为遭受迫害而形成，但不属于受追诉的范围，难民可以由一国转移到另一国，不存在引渡的问题。一般外国人可以享受其国籍国的外交保护，并受居留国属地优越权的管辖；而难民得不到任何国家的外交保护，仅受避难国的属地管辖，不受任何国家的属人管辖。 难民在避难国就财产、自营职业、自由职业、初等教育以外的教育等方面享受不低于一般外国人所享有的待遇，在艺术权利和工业财产的保护、初等教育、公共救济、劳动立法和社会安全以及向法院申诉等方面享受国民待遇，在以工资受偿的雇佣、结社权利方面享受最惠国待遇。缔约国负有义务不得将难民送回难民的生命和自由受到威胁的地方，即“不驱回原则”。难民在避难国应遵守该国的法律和规章以及维持公共秩序而采取的措施。 十、消除性别歧视和保护妇女权利 性别歧视主要是指对妇女的歧视，即基于性别而作的任何区别、排除和限制。1981年9月3日生效的《消除对妇女一切形式歧视公约》是消除性别歧视方面最重要的国际公约。公约要求所有缔约国在政治、经济、社会、文化等领域，采取制定法律等措施实现男女平等原则，消除男尊女卑思想的偏见和习俗，确认教养子女是父母共同的责任，防止对妇女歧视，确保提高妇女的地位。缔约国应采取一切措施，消除任何人、团体或组织对妇女的歧视。[① 参阅夏吟兰 何俊平编著《婚姻家庭法教程》 中国政法大学出版社 第55页]① 十一、保护被拘留或监禁者的权利 保护被拘留或监禁者的权利主要是关于司法方面的人权问题。1955年联合国第一次防止犯罪和罪犯待遇大会通过了《囚犯待遇最低限度标准规则》，对囚犯的住宿、饮食、医疗卫生、教育及娱乐作了详细规定，并要求必须尊重囚犯所属群体的宗教信仰和道德标准。1984年联大通过了《禁止酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚公约》，于1987年6月26日生效。酷刑是指为取得情报或供状，蓄意使某人在肉体或精神上遭受剧烈疼痛或痛苦的任何行为，而这种疼痛或痛苦是由以官方身份行动的人造成或在其唆使或默许下造成的。酷刑是人类社会的“一项古老的罪恶”[② 《马克思、恩格斯全集》第7卷 第127页]②，缔约国有义务采取措施防止酷刑行为，并应将一切酷刑行为定为刑事犯罪，依法予以惩处，对酷刑受害者给予保护和赔偿。 十二、反对国际恐怖主义 国际恐怖主义是指个人或组织在国际间有意识地使用暴力制造恐怖，并以杀害或威胁杀害个人或人群的生命、破坏公私财产为手段，以实现某种政治目的或其他目的的行为。集体恐怖主义或国家恐怖主义是恐怖主义最严重的形式。1937年11月，有20多个国家在日内瓦签署了《防止和惩治恐怖主义公约》，这是国际上反对恐怖活动的第一个公约，但至今未生效。反对空中劫持犯罪的三个公约，即《东京公约》、《海牙公约》和《蒙特利尔公约》，是反对空中恐怖活动的国际公约。1973年联大通过的《关于防止和惩处侵害应受国际保护人员包括外交代表的罪行的公约》以及1979年通过的《反对劫持人质国际公约》，要求有关缔约国采取相互合作的行动，对劫持人质等国际恐怖活动加以惩处。国际恐怖主义的产生有深刻的社会历史根源和复杂的国际政治斗争背景，各国都应毫无保留地坚决谴责和反对一切形式的恐怖主义活动，加强国际合作，对从事恐怖活动者给予严惩。恐怖活动是国际犯罪行为，反对国际恐怖主义，应严格遵守国际法原则，在公认的国际法范围内采取切实有效的措施 参考文献: 张文显编《法理学》 北大出版社 1999年版 第96页 《中国二十一世纪议程》 中国环境科学出版社 1994年版 第77页 夏吟兰 何俊平编著《婚姻家庭法教程》 中国政法大学出版社 第55页
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严重违约与一般违约关系辨析_法律论文
[内容摘要]：本文对劳动合同违约责任的特征、构成要件以及承担方式等作了全面分析，并针对我国目前有关劳动立法的不足提出了立法上的建议。 [关键词] 违约特征 承担方式 立法建议 前言：劳动合同作为劳动者与用人单位确立劳动关系、规定双方权利义务的协议，对规范、稳定劳动力市场和优化配置人力资源有重要作用。因而如何理性地规范劳动合同违约责任显得尤为重要。不仅要考虑到劳动合同违约责任制度是现代市场经济社会重要内容，而且要考虑到劳动合同各方当事人之间的利益。鉴于我国《劳动法》对劳动合同违约责任规定的欠缺，追究劳动合同违约责任不仅要明确劳动合同违约责任与相关责任之间的界限，而且要注意劳动合同违约责任在违约形态、构成要件、责任方式、归责原则及免责事由等方面所具有的特点，同时要完善相关立法，以期充分发挥劳动违约责任制度的规范制度。 一、劳动合同违约责任的含义与特征 依据我国现行劳动合同立法规定以及法学界对违约责任的通说，劳动合同当事人因过错而违反劳动合同的约定，不履行或不完全履行劳动合同的义务应承担的法律责任，称为劳动合同的违约责任。它具有下述特点: (1)当事人实施了不履行劳动合同或不适当履行劳动合同的行为。即当事人一方或双方未按照合同约定的条款去履行合同。诸如，用人单位未提供法定或合同约定的劳动条件;未按时足额支付劳动报酬;或劳动者未按时完成工作任务、严重违反用人单位内部规章制度和劳动纪律等行为，都会直接影响劳动合同的履行。 (2)当事人主观上须有过错。用人单位或劳动者在主观上有过错，包括故意与过失两种心理状态。无论当事人出于故意不履行或不适当履行劳动合同条款，还是出于过失的心理状态不履行或不适当履行劳动合同条款，都应当承担违约责任。劳动合同违约责任的归责原则，法学界多数学者认为采用的是过错责任归责原则。 (3)责任承担的倾斜性。综观各国的劳动立法，出于对弱势方劳动者的保护，一般对用人单位承担违约责任规定了较多的条款和较重的违约责任，而对劳动者一方承担的违约责任规定较轻较少。如《日本劳动标准法》，该法不仅在总则中原则性规定了雇主的若干禁止性条款:禁止雇主采取不平等待遇，强迫劳动，中间克扣，拒绝工人行使选举权等执行公共职务所需时间等;而且在“劳动合同”专章中又有若干条款对雇主的行为进行限制，视为违约行为且应承担法律责任。我国《劳动法》在第12章里，从第89条～第100条，以12个条款规定了用人单位的法律责任。而对劳动者违反劳动合同的责任，仅以第102条的规定加以概括[1]。 (4)违约责任承担形式的多样性和综合性。从我国现行劳动立法看，当事人违反劳动合同的约定，实施了不履行和不完全履行劳动合同的行为，必须承担的违约责任，包括行政责任、经济责任和刑事责任三种。这些责任的承担依据，散见于《劳动法》第12章“法律责任”，以及劳动部颁布的配套部门规章中。如《违反〈劳动法〉行政处罚办法》、《违反和解除劳动合同的补偿办法》、《违反〈劳动法〉有关劳动合同规定的赔偿办法》等。由此可见，劳动合同违约责任形式同其它合同如加工、承揽、运输、保管等提供劳务的合同相比较，其承担方式是综合性的，一般劳务合同大多是承担民事(经济)责任，这也是劳动合同区别于其它具有劳动内容的劳务合同的一大特点。 关键词：违约金 惩罚性 补偿性 一、惩罚性违约金在当代存在的必要 谈到惩罚性违约金的存在必要，首先要谈一下违约金的功能，如果一种制度有区别于他种制度的特别功能而此种功能又为社会所需要时，那么，这种制度存在就非常有必要了。 （一）违约金的功能 关于违约金的职能，人们历来有三种观点，一种认为违约金只是一种责任方式，另一种认为是一种担保方式，第三种认为兼有担保和违约责任方式。笔者不太赞成违约金具有担保属性的说法，违约金虽然与民法上传统的担保方式如保证、定金、抵押、质押有一定的相似性，都属于从债务，但违约金与传统的民法担保方式不同，它不能保证债最终能得到清偿。传统的担保方式有加强履约能力的功能，或者提供第三人或者提供物，而违约金只有在债务人有清偿能力的情况下，才能起到担保的作用。实际上，担保必须有两层的含义，一层是督促债务人履行债务，另一层是加强履约能力以保障债权实现。充其量，违约金也只是起到了与民事责任同样的作用，并不具有所谓的担保职能，“如果一定说违约金具有担保作用，那么也没有超出其他合同责任方式所具有的担保作用的限度。” [12] 如果仅把违约金当作一种承担民事责任的方式，同时又不承认惩罚性违约金的话，违约金制度也就没有多少存在的必要了。因为补偿性的违约金在作用上完全等同于约定的损害赔偿，违约金的作用将完全被损害赔偿所吸收。在此情况下，违约当事人就有可能在违约造成的损失不超出预定的违约金数额的情况下，完全不顾对方当事人的利益而去追求某种非法利益而违约，违约金也就丧失了保障合同履行的作用。违约金责任的独特功能在于：它不仅是当事人对损害的预定，还是双方当事人约定的纯粹以惩罚和威慑为目的金钱或它种给付，一旦对方违约，私的制裁即可发生作用，违约金责任的特殊性就在于它的约定性，约定的私的惩罚，是其与其他民事制度的根本区别。现在，问题的根源就在于这种约定是必要和正当的吗？ （二）惩罚性约定的正当性和必要性对于私的制裁的正当性和必要性，本文给出的答案是肯定的，然而许多学者有不同的意见，这些学者认为既然我国合同法并未规定惩罚性违约金制度，就应完全采取英美法的模式，取消惩罚性违约金，仅仅保留赔偿性违约金。[13]他们的理由如下： ⑴惩罚性违约金使当事人在发生违约时享有不等价的权利义务，这不符合民法平等、等价、有偿的原则，实践中，这也为当事人一方利用合同牟取不正当利益提供了条件。 ⑵合同法上有一条重要原则，一方当事人应该承担的责任是他在订立合同时就可以预见到的。如果合同当事人在缔约时无法合理预见此种责任，风险就大了，不利于鼓励交易，而惩罚性违约金最受人诟病之处就是使当事人承担了不可预见的风险。 ⑶惩罚性违约金容易诱发道德风险，使违约金的约定成为一种变相的赌博，这既不符合违约金制度保持正常交易秩序的本意，也不符合法律对公平正义的价值取向。 ⑷随着我国改革的深入，市场经济体制的确立，在违约补偿措施方面会转向注重其补偿功能，而非以往的实际履行，惩罚性违约金也就没有多大存在的必要了。在阐述笔者的观点之前，本文先就上述观点进行以下分析： ⑴虽然违约时，当事人的权利义务有不平等的现象出现，但这并非合同的常态。在缔约时，当事人在平等协商，达成一致的情况下使合同成立生效，只要合同顺利履行，实现了合同目的，惩罚性违约金也就不会被适用。在一方过错违约的情况下，违约人对自己的过错承担一定责任不能说是显失公平，违反了平等原则，因为处罚是他同意订立的，只要他谨慎小心就可以避免。 ⑵关于可预见性原则，惩罚性违约金是以过错为前提的，倘无过错，自可免责，本无无法预见之说。只是在严格责任情况下，一旦违约，就应当承担责任，这才有不可预见之虞。一种制度总是在衡量利弊之后设立的，一般来说总不可能因噎废食。惩罚性违约金只是在违约的非常态下才发生履行义务的，谁又会舍本逐末，去追逐惩罚性违约金而忽视合同的履行利益呢？况且，这种赌博心理是经常要受到挫败的，因为惩罚性违约金的存在，对方当事人一定会竭尽全力以使合同履行。 目前我国的劳动立法对于违约责任的规定十分欠缺，针对该种情况，应在即将出台的劳动合同法中加强这方面的规定： 1、禁止约定违约金条款。大量的司法实践证明，当事人双方约定违约金，对用人单位的制约较小，但对限制劳动者自由择业影响较大，而且约定数额远远超过劳动者的经济负担承受力。从保护劳动者合法权益出发，以禁止约定违约金条款为宜，符合我国的国情。 2、立法应明确规定劳动合同违约方承担赔偿损失的数额。在我国，现行立法允许劳动合同约定赔偿金条款，但对是否允许约定违约金或赔偿金数额则无明确规定。基于我国的实践和现行立法，借鉴外国的立法经验，《劳动合同法》中的赔偿金条款应当明确以下要点：(1)某些劳动合同的赔偿金数额应规定标准的，这需要根据我国的实际国情而定；(2)劳动合同只可以就没有法定标准而损失额可以预计的赔偿金，约定其数额；(3)劳动合同约定劳动者支付赔偿金的数额，应当符合合理赔偿直接损失原则[5]。鉴于实践中劳动者在用人单位出资培训后违约的现象比较突出，我国劳动部规定，可以在劳动合同中就用人单位为劳动者支付培训费用和劳动者违约时赔偿培训费作出约定，但约定的赔偿标准不得违反国家有关规定，此规定应为《劳动合同法》继承。笔者建议《劳动合同法》应明确规定法定损害赔偿范围，劳动者对用人单位的经济损失赔偿宜采用直接损失赔偿，主观推测的损害及间接损失不能获得赔偿，损害赔偿金不能重复计算，赔偿金数额的约定不能超出劳动者的实际支付能力，宜采用合理赔偿之原则进行约定
