-
浅谈会计人员职业道德_法律论文
本论文在法律论文栏目，由人大经济论坛经管之家整理,转载请注明来源bbs.pinggu.org/jg/,更多论文... 一位会计同仁给会计人员作出了这样的评论：“会计人，因长于计算，所以精深：因职业禀赋，所以正直职务繁杂，所以勤勉；因责任重大，所以有高贵的灵魂。”这里所说的灵魂，也就是人们常说的会计职业道德。 会计职业道德，就是从事会计工作的人员在履行职责活动中应具备的道德品质，它是调整会计人员与不同利益团体及会计人员相互之间的社会关系及道德规范的总和，是一般社会道德，职业道德在会计职业特殊表现形式，是会计工作必须遵守的行为规范和准则。会计职业道德既是对会计人员在职业活动中的行为规定，同时又是会计行为对社会所负责的道德责任和义务，这些道德标准是财经法规、财会政策制度所不能替代的，会计行业作为市场经济活动的一个重要领域，主要提供会计信息或鉴证服务，其服务质量的好坏直接影响着经营者、投资人和社会公众的利益、进而影响着整个社会的经济秩序。 随着市场经济由低级到高级，从不成熟走向成熟，重视会计职业道德建设成为必然，为了大力开展社会主经济，开展与之相适应、相配套的现代会计道德教育尤为重要。 目前我国会计人员职业道德现状 我们国家的会计人员是中华民族的成员，体现着全民族高尚道德的共性。就整体来看，我国绝大数会计人员职业态度是端正的，职业道德素质较高，没有他们的烙尽职守、兢兢业业、默默无闻的工作和劳动，就不可能取得今天经济建设的巨大的成就。 但是，在当前市场经济条件下，不少的人在物欲横流的惊涛骇浪中找不到精神支柱，生命之舟失去了方向，社会风气备受污染，在我国一度绝迹的丑恶现象如权钱交易、行贿受贿、以权谋私、徇私舞弊、偷漏款税、贪污盗窃等又重新抬头，侵蚀着人们的思想与灵魂。一些会计人员违反职业道德，为追求物质利益，享乐私欲不断膨胀，不顾会计行业实事求是、客观公正的道德规范，在个人利益的驱使下，不顾一切地故意伪造、变造、隐匿、毁损会计资料等，利用职务之便监守自盗、大肆贪污、挪用公款、最终以身试法，甚至走向断头台。近几年我们目睹了太多的上市公司的业绩骗局。诸如：红光实业、东方钢炉、大庆联谊、郑百文的造假事件、蓝天股份、还有“世纪黑马”银广夏的造假，更达到了登峰造极的程度：该公司通过各种造假手段，虚构巨款利润7.45亿元，该公司所称：子公司天津广夏，2000年度出口3万美元（约为6万马克）。数字相差之大，令人瞠目结舌、触目惊心、发人深省，而根本原因在于道德标准下滑，真假、善恶、美丑、是非界限模糊，无法抑制不良心欲，进而导致不道德行为。目前我国会计人员职业道德败坏的原因和表现主要有： (一)职业道德品质败坏、贪财、贪权 会计人员中的一小部分人，由于长期不注意自身道德修养，为了追求奢侈生活、个人享乐、经不起金钱、权利的诱惑，采用欺诈、弄虚作假、毁坏会计资料，利用职务之便的卑劣手段，大量侵吞国家财产，扰乱市场秩序，损害投资利益，造成了巨大的损失。在市场经济体制下追求经济利益本无可厚非，但应通过正当的手段或渠道，不能满足单位或个人的利益而损害他人或整个社会的利益。目前有些单位领导人为了追求业绩或政绩，这了实现本单位利益的极大化，不惜牺牲社会利益，指示或强迫会计人员造假，而许多会计人员明哲保身，屈从于单位领导人的压力，将职业道德置于脑后。更令人可悲的是，有些会计人员并不认为这是不道德的行为，反而认为这是为单位着想，为单位做贡献，这样的会计造假和不道德行为更具有欺骗性，甚至有些地方政府也为这样的会计造假大开绿灯，这也是导致目前会计信息失真“顽症”久治不愈的主要原因之一。 (二)社会风气、经济环境影响 我国社会主义市场经济发展较快，政府宏观调控措施和企业的经济自律在许多方面与经济发展的步伐有一定的差距，无法及时、有效地预防违法乱纪行为的发生，导致会计信息出现失真。近几年，社会公信力下降，商业信用关系混乱无章，欺诈赖帐，偷税漏税，盗版侵权，制假贩假，赖用职权等屡见不鲜。这些不良的社会现象直接影响了一些会计人员的道德天平，助长了一些会计人员败德行为的发生，对于会计造假感到“心安理得”，同时部分会计人员的败德行为又引发了社会诚信危机，降低了社会对会计的信任。 (三)业务不精，法律意识不强 现阶段有一些会计人员墨守成规，不求上进、不思进取，缺乏钻研业务、精益求精的精神；知识贫乏或知识老化，不勇于创新，专业技术水平低，无法按照新规定开展工作。 (四)缺乏敬业精神，会计职业胜任能力较差 目前会计人员队伍中，有一些人认为会计工作整天就是与数字打交道，没有高追求，特别是与其他职业相比，经济收入悬殊较大，心态不平衡，从而在工作中表现出马马虎虎，敷衍塞责、工作不热情、不积极等。更有会计人员利用上班时间炒股票、打牌、聊天，将一个月的账务处理工作堆积到月底完成。甚至有些会计工作人员认为做会计工作没有出息、当不了领导、没有实权，从而一心想着调离工作岗位。还有的会计人员不注意专业培训与专业学习，业务水平、操作能力和电算化知识较差，不能适应不断变化的新形势和新情况。 二、会计人员应具备的基本职业道德 (一)诚信品质。会计人员的主要工作是生成和提供会计信息，信息的质量影响了决策的正确性和利益分配的格局。为了确保企业提供高质量的会计信息，不仅需要制度的规范，更需要会计人员诚信的品质。诚信是会计人员对社会的一种基本承诺，是会计人员的立身之本。诚信要求会计人员在忠诚于自已所承担的会计事业，热诚勤勉地做好会计工作，客观公正，不偏不倚地反映经济事实，并忠实地为会计信息使用者服务。 (二)具有较强的业务能力。会计是一项具有极强专门技能的职业，只有受过专业训练，且具有相当业务水平和能力的人才能胜任这项工作。这就在求会计人员应做到：承担与自已的专业水平相适应的工作（从事超出自已专业能力的工作是不道德的）：通晓并遵守国家、专业团体及本单位的有关规定，及时熟悉掌握最新的法规、制度；具有不断学习的能力，及时更新知识，以保持和发展自已的专业技能，适应业务发展的需要；具有较高的职业判断能力等。 (三)保持客观公正。会计信息是市场经济下多元利益主体进行利益分配的基础，会计人员在处于这些多元利益主体的中心，肩负着客观、公正处理各方利益的艰巨重任。要求会计人员在履行会计职能时应保持客观公正，应摒弃个人私利，避免各种可能影响其履行职能的利益冲突；以中立的态度客观、真实、充分地反映经济活动中的会计信息；以平等地态度对待相关利益主体各方，不能为满足特定的个人、集团的需要或因偏见的影响而扭曲会计信息。会计职业道德规范应为会计人员提供解决利益冲突的方法或参考。 (四)保守秘密。会计人员处于单位资金运动的中心，掌握着大量的秘密资料，一旦泄漏将给单位造成损失或引起混乱，因些要求会计人员不得任意泄漏并作中所了解的秘密资料（除非有法定的或专业的披露权力及义务），不得使用工作中掌握的秘密资料为个人或他人谋取利益，也不得以不道德的手段去获取他人的秘密资料（即使其行为目的是为了单位和利益）。但是，保密性并不禁止会计人员在遵循法律规定、专业技术准则和道德要求而披露未经授权的信息，如接受法律调查、向有关部门举报单位的违法情况等。 (五)保持职业谨慎和维护职业声誉。会计活动中存在许许多多不确定因素，存在各种各样的职业风险，这就要求会计人员在职业活动中，应保持应有的职业谨慎和勤勉作风，对会计活动中的不确定性，进行恰当的职业判断，以确保所提供会计信息的质量。会计人员应激励自已保持较高的职业道德要求，维护本职业的良好声誉，不得有任何损害职业形象的行为，并且也不能容忍他人损害会计职业形象。 三、加强会计人员职业道德建设 加强会计员职业道德建设这是当今知识经济时代的呼唤，也是社会发展趋势。现实呼吁“会计职业道德”！强化会计职业道德建设，提升职业道德水准，最终达到会计人员自觉把职业道德原则和规范逐步转化为自已的职业道德品质，从而将职业实践中对职业道德的意识情感和在会计职业活动中，正确进行道德选择，能够依据一定的职业道德原则，规范对自已行为作出是非、善恶的判断，并自觉地对职业行为取舍，能够在任何时候，任何情况下不畏压力、不为利诱、诚信为本、坚持准则、廉洁自律、尽职尽责。因此，要做好忠于职守、坚持原则、坚决不做假帐，就必须加强我国会计人员的职业道德教育，加强会计人员职业道德可以从以下方面入手： (一)加强职业道德教育，增强财会人员的使命感 会计人员要使职业生活更有意义、更有价值，首先必须树立正确的职业道德观，遵循会计职业道德规范，自觉提高专业品德修养，增强热爱本职工作的意识，讲求对事业的献身精神，维护会计职业的尊严，保持良好的社会形象。随着改革的不断深入，资金来源渠道的多样化，与会计改革措施的陆续实施，使会计人员所面对的将不再是单纯的数字，而是一个复杂多变的世界。会计人员承担的工作任务越来越繁重，责任更大，遇到的问题更复杂，需要投入的精力也更多。在新形势下，会计人员应在工作中坚持遵守会计职业道德，认真贯彻执行《会计法》和国家有关的财经法规，依法办事，依法理财。 1．敬业爱岗，勤奋努力 会计岗位所处理的管理环节，是单位管理的核心。作为会计人员，首先要认识到岗们工作的重要性，要树立强烈的责任心和使命感，要具备坚持原则、刚直不阿、认真负责的工作态度。全面了解掌握会计“两则“和本行业财会制度，全面履行各项财经法规、钻研业务知识、熟练地处理会计事务、做好财务管理和分析等方面的工作。 2．要正确记录，如实反映 如实反映会计信息是对会计人员最基本的要求。会计人员经手的是钱，管理的是帐。廉洁自律是会计职业道德的核心所在。原始的会计亦称为“簿计”，而现代企业的会计工作要求从原始资料的取得、凭证的整理、帐簿的登记、报表的编制、到经济活动的分析，一切到要做如实反映。正确记载，要求会计人员必须按照国家统一的会计制度计帐、算帐、会计记录要以经济业务的原始凭证为依据，做到手续完备、帐目清楚、数字准确及时，帐、帐款、帐实、帐表都要相符。不制作假凭证，不编造假数字，充分反映实际情况。没有真实正确的记录，如实反映也就无从谈起，会计管理职能也就失去了真正的意义。因此，会计人员必须具备诚实的品质、不能弄虚作假，应该把经济活动的全过程真实、准确、及时的反映出来，以适应经济管理工作的需要。同时在工作中要认真仔细、一丝不苟，树立严谨踏实的工作作风。 3要精打细算、勤俭理财 会计工作是一个理财的过程，会计人员应具备节俭的意识、主人翁精神和崇高的责任感。同时还要善于理财，学会生财、聚财、用财之道，通过加强财务管理，实现用尽量少的耗费取得更多的收入，为国家建设积累更多的资金。会计人员要牢固树立艰苦创业、勤俭节约的思想，杜绝浪费与“跑冒滴漏”现象的发生，做到充分挖掘单位内部的潜力，合理运用资金。单位各项经济和财务收支要在法律、法规允许的范围内进行，保证经济活动的合理、节约与高效。同时要敢于同挥霍国家资财、铺张浪费等不良行为做斗争。 4．要钻研业务、精益求精 作为一个会计人员，树立精益求精的工作态度，熟练掌握专业技能，尽快提高业务能力，是对社会应尽的道德义务。个人对专业技术能否钻研以及钻研的程度，反映的是其职业道德水平。掌握必要的职业技能，是完成工作任务的基本手段。因此，作为一位会计工作者，只有熟练掌握党和国家在经济方面的路线、方针、政策和有关财经制度和纪律，才能在处理问题时做到头脑清醒、坚持原则。另外，会计人员还要熟练掌握会计基本理论、基本方法和技术技能，要做到会核算、会预算、会控制、具备做好本职工作的基本功。只有认真钻研业务，对技术精益求精，才能出色的履行职业责任，更好地为社会、为单位服务。另外，在市场激烈竞争的经济形势下，还要做到严守本单位的经营成果、财务状况和各种有价值的会计报表等信息不能泄漏，否则就难以成为合格的会计人员。 优质服务也是会计职业道德的主要内容，作为一名会计人员，对所服务的对象都要做到文明礼貌、热情接待、周到服务。 (二)建立监督机制，以法管法 监督机制包括两个方面：一是会计人员监督经济业务经办人：二是社会监督会计人员。它们由两个不同的主体构成。 会计监督，会计监督是会计人员的执法行为。它主要是会计通过审查、报帐、记帐、核算、分析等会计程序，对在经济活动中发生的经济业务，依照国家的财经政策和财务管理规章制度，进行正确的核算和真实的反映。会计人员必须认真、客观、公正地处理每一笔经济业务，以高度的责任感对待每一件财务事项。 社会监督。一是由财政、税务、审计、监察等部门对会计人员遵守职业道德的情况经常进行检查、督促。二是由会计师事务所等社会中介服务机构对会计行为进行查验、评估。通过监督，既可以提高会计工作的水平和质量，以可以帮助会计人员正确理解和执行国家财经制度。三是发动单位职工和其他社会成员对会计人员的职业道德进行监督。这样监督面宽、透明度大，可以增强会计监督工作的力度。 法律制裁。对于贪污腐败、违法乱纪、知情不举甚至同流合污等现象，除按规定予以一定的行政处罚外，严重的还可追究会计人员和相关人员的法律责任。使人们认识到若不注重职业道德，不用职业道德规范自已的行为，将会受到法律制裁。加强法制教育，培养以法理财的观念和能力。市场经济是法制化的经济，我们会计人员是国家法律、法规和规章制度的执法者，必须依据国家的法规政策进行财力管理和会计核算，做到、以法理财。 (三)建立会计岗位轮换制度，保证会计工作质量 财政部制定的《会计基础工作规范》中规定：“会计人员的工作岗位应当有计划地进行轮换。”实行有计划的会计轮岗制度，有利于加强会计工作的内部监督，在会计机构内部形成换岗交接清查的内部检查和牵制机制，防止贪污腐化行为的出现；有利于提高全体会计人员的业务素质，使他（她）能掌握多种岗位技能，促使本单位会计管理水平的整体提高；还有利于调动会计人员的工作积极性和创造性，通过接触不同内容和形式的业务岗位，激发会计人员创造和提出业务工作的新思路新思想。 (四)建立健全选拔和激励约束机制，提高会计人员业务素质 建立健全选拔机制。任何财务活动，都要通过会进行收支与核算，在方针政策和法规制度确定以后，会计工作质量的高低，会计人员业务素质是决定因素。因此，要选择政冶素质好、事业心强、具有会计知识和技能的人从事会计工作。 建立激励约束机制，四化建设需要大批高素质的合格会计人才，因此在日常的财务管理工作中，要对会计人员职业道德情况建立检查、考核、评价、奖罚制度，并与岗位资格、聘任专业职务、提职、晋级、精神与物质奖励等结合起来。促进会计人员严格遵守职业道德，提高工作质量和工作效率，有利于德才兼备的优秀人才脱颖而出。 当前形势下，我们必须重视加强会计职业道德的建设，尽快的使会计人员的会计职业道德问题走出尴尬的境地。必须注重提升会计人员职业道德水准，使其做到爱岗敬业、忠于职守、熟悉法规、实事求是、客观公正、廉洁奉公、坚持准则。只有这样，才能形成良好的会计职业道德氛围、良好的职业道德风尚。
-
探析现代离婚案件的新特点以及其引起的财产和子女教育的问题_法律论文
本论文在法律论文栏目，由人大经济论坛经管之家整理,转载请注明来源bbs.pinggu.org/jg/,更多论文... 一 、关于当前我国离婚案件的调查报告 对高院近十三年的离婚案件进行了分析比较，并对近三年来审结的离婚案件中随机抽取了100件（判决和调解的案件）进行了分析，可以得出以下一些微薄的结论： （一）从1993年——2005年十三年来离婚案件的数量分析 年份1993199419951996199719981999200020012002200320042005 件数218169193 235 205 224 207 219 187 228 261 227 212 占当年的比例20%12%16%15%13%21%18%20%15%21%25%23%24% 从以上表中可以看出，离婚案件的比例总体上是有所上升，并且占据民商事案2件较大的比例。几年来，许多国家的离婚率直线上升。据美国统计，在过去100年间离婚增长率是人口增长率的13倍，有1／3的初婚者以离婚告终。前苏联的离婚率也高达35%左右。我国1980年离婚率为4.75%，而到了1997年离婚率竟增加到13%，有的大城市甚至达到了25%。 （二）离婚的原因都比较集中 离婚的原因主要依次有：1.因一方存在婚外情而导致离婚；2.因不能正确对待家庭生活矛盾而导致离婚；3.因一方在外打工，夫妻长期分居而导致离婚；4.因双方感情不合分居而离婚；5.因一方患有严重的疾病；6.因家庭暴力而离婚；7.因一方被判处刑法而离婚；8.因家庭经济困难而离婚；9.因婆媳关系不和导致离婚；10.一方因网恋而导致离婚；11.其他原因。 (三) 离婚案件的新特点 1.在实体上 ①结婚时间比较短，离婚率却比较高。结婚不到一年的有5件，占5%；结婚1—3年的15件，占15%；结婚3—5年的16件，占16%；结婚5—10年的30件，占30%；结婚10—20年的25件，占25%；结婚20年以上的9件，占9%。 ②年龄比较小，离婚率较高。30岁以下离婚的占46.5%，30—40岁的离婚的占34.5%，40—50岁离婚的占13.5%，50岁以上离婚的占5%。 ③女性提起诉讼的比例高于男性。女方起诉为58件，占58%；男方起诉为42件，占42%。男方提出离婚的主要原因有：性格不和及无感情基础、女方有婚外情、经济纠纷及对性生活不满；而女性提出的离婚理由主要是：丈夫虐待妻子、性格不合、丈夫有外遇、经济纠纷及男方有罪。 ④通过判决或调解，离婚的比例高，有88件，占88%。（不包括撤诉案件在内） 2.在程序上 ①举证困难。在证实夫妻感情破裂方面的证据主要是双方当事人的陈述，其他相关的书证和证人证言比较少。书面证据主要就是结婚证，常住人口登记卡。大部分判决或调解离婚的，证据也不是很充分，从统计的判决准予离婚的57件案件中，只有结婚常住人口登记卡，当事人的陈述的有42件，占70%。大部分判决不准离婚的案件是因为证据不足，从统计的12件判决不准离婚的案件中，因证据不足的为8件，占67%。 ②直接送达比公告送达的案件的比例高。公告送达的案件为11件，直接送达的为89件。 ③缺席的比例高，缺席审理的为24件， 占24%。 ④第一次判决不准离婚后，短期内（在6个月到一年内）第二次提起离婚诉讼的比例高，有19件，占19%；第二次提出离婚诉讼判决准予离婚的比例高，19件中被判准予离婚的为18件，占95%。 二 、由离婚所引起的两大主要问题 （一）财产问题 1.债务偿还问题 婚姻关系存续期间的债务，是夫妻财产关系的内容。涉及到夫妻财产与第三人的利益关系。在现实生活中，家庭债务现象较为普遍。随着社会主义市场经济的深入发展，家庭债务只会增加不会减少。为了保护民事交易安全和交易相对人的合法利益，而要求夫妻对共同债务负连带责任。我国现行《婚姻法》解释（二）第25条规定：“婚姻当事人的离婚协议或者人民法院的判决的、裁定的、调解书已经发生对夫妻财产分割问题作出处理的，债权人仍有权就夫妻共同债务向男女双方主张权利。”及第25条规定：“夫或妻一方死亡的，生存一方应当对婚姻关系存续期间的共同债务负连带清偿责任。”夫妻个人所负债务，应有个人财产来清偿，但个人财产不足清偿时，应有共同财产来清偿。《婚姻法》解释（二）第24条规定：“债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利，应当按夫妻共同财产处理。”这样规定的目的，就是为了避免婚姻当事人利用财产制逃避责任。但用共同财产清偿后，对配偶他方所造成的损失，有损失方给予补偿。 2.房屋所有权问题 (1)用夫妻共同财产取得的房屋，虽产权办在一方名下，仍属夫妻共有。 《婚姻法》解释（二）第19条规定：“双方争议房屋由一方婚前承租、婚后用共同财产取得所有权，产权证办在一方名下的，应当认定为夫妻共同财产。” 这种情况非常普遍，房屋虽然是一方婚前承租其单位的，产权证也是办在一方名下，但不能就此认定属于一方的个人财产。因为双方是用夫妻共同财产取得的房屋所有权，买房的价款往往也是在夫妻双方的工龄等因素上确定的，将房屋认定为夫妻共同财产比较公平。当然，除非双方已有其他约定。 (2)父母购买的房屋让小夫妻居住，分情况可视为对子女个人赠与或对夫妻双方赠与 《婚姻法》解释（二）第22条规定：“当事人结婚前，父母出资为双方购置的房屋，应视为对自己子女的个人赠与。但有证据证明房屋为赠与夫妻双方的情况除外。当事人结婚后，父母出资为夫妻双方购置的房屋，应当视为对夫妻双方的赠与。但有证据证明为赠与一方的情况除外。” 从此项规定来看，父母出资购房让儿女住，最好先写下字据，或做公证，说清楚该房屋是给自己孩子的还是给孩子及其配偶双方的，以免日后产生纠纷。如果不事先说明，就可能被视为小夫妻共同取得。 (3)对夫妻共同财产中的房屋价值及归属问题，离婚双方无法达成协议的，根据《婚姻法》解释（二）第20条的规定，人民法院按以下情形分别处理：“①双方均主张房屋所有权并且同意竞价取得的，应当准许；②一方主张房屋所有权的，由评估机构按市场价格对房屋作出评估，取得房屋所有权的一方应当给予另一方相应的补偿；③双方均不主张房屋所有权的，根据当事人的申请拍卖房屋，就所得价款进行分割。 子女的抚养问题 抚养权的归属 我国《婚姻法》规定：“离婚时，哺乳期内的子女，以随哺乳的母亲抚养为原则。哺乳后的子女，如双方因抚养问题发生争执不能达成协议时，由人民法院根据子女的权益和双方的具体情况判决。” 这就是说处理时必须从有利于子女健康成长的原则出发，把维护子女利益放在首位，结合父母双方的实际情况妥善解决： （1）哺乳期内的子女，原则上由哺乳的母亲抚养，这样是完全符合子女的利益。在特殊情况下也可以由父亲抚养，如果母亲患有严重的或传染性的疾病等原因不宜或不能抚养等。哺乳期内的子女随哺乳的母亲抚养，既是权利也是义务，母亲不得推卸抚养婴儿的责任。同样道理，母亲不宜或不能抚养婴儿时，父亲也不能推卸责任。 （2）哺乳期后的子女随何方抚养的问题，首先应由父母协商，在双方自愿的基础上双方达成协议。协议不成时，可以由人民法院判决的方式确定抚养关系。但是，不论是协议，还是判决，都应当考虑父母双方的抚养能力，生活环境是否对子女有利，与子女的感情是否和谐等诸多因素。 在子女已有识别能力的情况下，应当征求子女本人的意见。 在抚养问题上既要强调子女的利益，也要考虑父母的合理要求。如，一方年老、患病，不能生育或再婚确有困难时，对于其抚养子女的要求应根据具体情况予以照顾。 抚养关系确定以后，如果父母的抚养条件发生了重大变化，或者子女要求改变抚养归属，可以由双方协议变更抚养关系；如果协议不成，可以由人民法院根据子女利益和双方具体情况进行调解或者进行判决。 2.抚养费的给付 （1）给付的方式 离婚后，不直接抚养子女一方应向直接抚养子女一方支付抚养费。抚养费的给付方式一般有两种：按月给付和一次性给付。 按月给付是考虑到父母的收入一般是按月结算的，所以按月给付抚养费比较方便，而且按照生活周期给付有利于保障子女正常的生活。 一次性给付是在非抚养方的收入不稳定或居住地不固定，可能长期拖欠抚养费的情况下使用的一种支付方法。 离婚双方可以根据实际情况协商决定抚养费给付方法，可以选择除上述两种方法以外的其他方法给付抚养费，例如按年给付，或按收入情况给付。 （2）金额的确定 子女抚育费的数额的确定，要根据子女正常生活的实际需要。抚养费的数额应能维持子女的衣、食、住、行、学的正常需求。 除此之外还要考虑非抚养方的实际收入，一般每月抚养费应占非抚养方月收入的20％－30％，最高不超过50％。 （3）数额的变更 决定抚养费数额的客观因素可能会随时间的推移而发生变化，所以，原定抚养费数额不足以维持子女生活时，法律允许双方协议变更抚养费数额。就变更抚养费数额不能达成协议的，可以提起变更抚养费数额之诉。 原定抚养费数额不足以维持子女生活的情况指：子女求学所需学费、生活费增长，或子女患病需要治疗费用等。 （4）给付期间 一般情况下，抚养费的给付期间是从离婚之日起到子女成年之日止。例外情况可以延长或缩短给付期限。 延长抚养费给付期间的情况是指，子女虽然已经成年但仍不能独立生活的情况。例如子女尚在校就读，再如，子女全部或部分丧失劳动能力。 缩短抚养费给付期间的情况是指，子女虽然尚未成年但已经满了16周岁，并且有了独立的经济收入，可以满足自己的生活需求。 3.探望权 《婚姻法》第38条规定：“离婚后，不直接抚养子女的父或母，有探望子女的权利，另一方有协助的义务。行使探望权的方式、时间由当事人协议，协议不成的，由人民法院判决。父或母探望子女，不利于子女身心健康的，由人民法院依法中止探望的权利；中止的事由消失后，应当恢复探望的权利。” 探望权的立法基础在于父母与子女之间的血缘关系和长久生活的感情 新婚姻法第一次规定了不直接抚养子女一方对子女有探望权，抚养方有配合的义务。这无疑是立法的重大进步。 在以往的实践中，很多不懂法的当事人认为：夫妻离婚后，孩子随一方生活，就可以永远割断与另一方的关系，有些人甚至以不要抚养费为条件，提出与另一方永久断绝关系。事实上，子女与父母的亲缘关系，是客观存在的，不能因为离婚而受到限制。探望权的行使正是基于亲属权而产生。 即便非抚养方与子女于实际上并没有血缘关系（收养子女、婚内非婚生子女等），也不能影响其探望权的行使，这是基于非抚养方与子女长期生活所产生的感情，这再次说明了立法的人性化。 4.精神领域的修复 离婚所带来的问题是物质和精神的缺乏，物质我们可以通过自己的劳动去创造,而精神文化建设成为最根本的问题了. 一项有关的研究报告表明：54％离异家庭的孩子在情绪和情感方面存在问题，表现为抑郁寡欢、心事重重，容易激怒，与同龄孩子关系紧张，甚至自暴自弃，产生心理和行为的偏差。与完整家庭的儿童相比，离异家庭孩子的平均智商为96.95，学习成绩80分以上的占56.25％，而和睦家庭的则为101.18和80.2％。因此,如何帮助孩子适应父母离婚后的生活，以不影响他们人格的健康发展，这不仅是抚养孩子那一方的义务，而且是离婚夫妻双方的共同义务，甚至是整天家庭文化建设系统的重要组成部分。因此心理学家建议： 1.把握自己的情绪：离婚对绝大多数夫妻来说，都是一件不愉快的事。切忌把孩子当“出气筒”，宣泄自己的情绪，离婚本不是孩子的错。要继续给孩子温暖和关怀，才能有利于孩子成长。 2.与孩子共同生活：有的离异夫妻把孩子交给长辈或其他亲戚抚养，只图自己省心。这样会使孩子有被父母抛弃的感觉，产生自卑和怨恨，进而悲观厌世敌视社会。离婚后父亲或母亲一方应承担起抚养孩子的义务，营造和谐亲情的家的氛围。 3.不说配偶的坏话：大多数孩子在父母离异后，都希望他们能破镜重圆，并愿意与之保持良好的关系。但是，如果抚养孩子的一方故意破坏亲子关系，经常在孩子面前说前配偶的坏话，不利于培植健康的性心理，这会影响他们将来的恋爱和婚姻的幸福。 4.与孩子沟通：夫妻在离异前后，要多与孩子谈心沟通，告诉他父母为什么要离婚，使其对婚姻有一个客观正确的认识，而不是简单地看成是哪一方的错误。如果缺乏交流，有的孩子会把父母离婚的原因归结在自己身上，出现不能悦纳自己，丧失自信心等心理危机，极易出现偏激行为。 5.不剥夺父母的爱：夫妻之间没有血缘关系，虽然离婚了，但父母与孩子的亲子关系永远不会改变。有的人离婚后，禁止自己抚养的孩子与前配偶及其亲戚之间的往来，逼迫孩子不认这门亲戚，以表达自己的不满情绪，这都是不可取的。离异后的双方都不要轻易剥夺父母对孩子的完整的爱，为孩子的人格完善给予更多的关怀。 孩子是无辜的，离异后的父母更应该给他们一点爱心一份关怀，不要让孩子因离婚而受到伤害。即使有一方再婚，也应定期地探视孩子，共享天伦之乐。 三、对离婚的正确认识 爱情是婚姻的基础，以爱情为基础缔结婚姻，是人性自觉的体现，也是社会文明的要求。我国婚姻法把感情确已破裂作为离婚自由的法定概括准则，从法律的角度充分肯定了爱情婚姻的合理性、进步性。但是，婚姻又是家庭的基础，婚姻与家庭密不可分，因此，在理解这一离婚条件时，要防止不考虑家庭离散后果的轻率离婚，不能使保持爱情婚姻的离婚自由变成某些人不负责任的追求一己私利的理由和借口。 致谢 在论文写作过程中,得到了老师们和同学们的热情帮助，让我充满信心,努力完成毕业论文,因此,在这里我在这里向他们表示衷心感谢。 参考文献 [1]新华网[2] 中国大学生网
-
浅析精神病人的法律责任_法律论文
本论文在法律论文栏目，由人大经济论坛经管之家整理,转载请注明来源bbs.pinggu.org/jg/,更多论文... 浅析精 一、现有刑事法律关于精神病人刑事责任相关认定 （一）精神病人的分类 我国精神病人分为：完全有刑事责任能力的精神病人、完全无刑事责任能力的精神病人和限制刑事责任能力的精神病人三种 （二）精神病人的有关法律规定及责任 我国法律对三种精神病人情况有如下解释，完全无刑事责任能力的精神病人刑法第18条第1款规定：“精神病人在不能辨认或者控制自己行为的时候造成危害结果，经法定程序鉴定确定的，不负刑事责任，但是应当责令他的家属或者监护人严加看管和医疗;在必要的时候，由政府强制医疗。”由此可以看出：第一，精神病人应否负刑事责任，关键在于行为时是否具有辨认或者控制自己行为的能力;第二，行为时是否有辨认或者控制能力，既不能根据行为人的供述来确定，也不能凭办案人员的主观判断来确定，而是必须经过法定的鉴定程序予以确认;第三，对因不具有刑事责任能力不负刑事责任的精神病人，并不是一概放任不管，而是应当责令他的家属或者监护人严加看管和医疗，必要时也可以由政府强制医疗。完全有刑事责任能力的精神病人刑法第18条第2款规定：“间歇性的精神病人在精神正常的时候犯罪，应当负刑事责任。”间歇性精神病人在精神正常的时候，具有辨认或者控制自己行为力，因此，应当对自己的犯罪行为负刑事责任。限制刑事责任能力的精神病人刑法第18条第3款规定：“尚未完全丧失或者控制自己行为的精神病人犯罪的，应当负刑事责任，但是可以从轻或者减轻处罚。”限制刑事责任能力的精神病人，是介于前两种精神病人之间的一部分精神病人。 与完全无刑事责任能力精神病人相比，这种人并未完全丧失辨认和控制自己行为的能力，因此，不能象完全无刑事责任能力的精神病人那样，完全不负刑事责任。但是这种人作为精神病人，其刑事责任能力毕竟又有所减弱，因此，我国刑法规定对这种人可以从轻或者减轻处罚。 二、现有刑事法律对精神病人刑事责任规范的问题分析 （一）精神病人的犯罪类型、手段及危害性 在司法中对精神病人刑事责任的认定是从实际中考量精神病人犯罪的社会危害程度，结合其犯罪的主观方面的特征，进行客观的综合性评价。仅从客观方面来看，精神病人实施的犯罪多是杀人、伤害、强奸等严重危害社会的犯罪而应结合其犯罪的主观方面的特征，进行客观的综合性评价。而且犯罪手段残酷、造成的危害后果严重。但这种严重的社会危害性只是表面现象，其后起支配作用的，实际是受紊乱的精神活动制约而有所缺损的意识力和意志力。这就涉及对精神病人的刑事责任能力作出认定的问题。刑事责任能力是指行为人在能够正确认识和控制自己行为的基础上，对其所实施的犯罪行为承担刑事责任的能力。只有对精神病人的刑事责任能力作出正确的估价和认定，才能保障刑罚的准确适用。 1998年7月11日最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部、卫生部联合作出的《关于精神疾病司法鉴定暂行规定》第19条、第21条、第22条，关于精神病司法鉴定中如何对被鉴定人刑事责任能力的认定作了如下规定：对刑事案件被鉴定人责任能力的评定.被鉴定人实施危害行为时，经鉴定患有精神疾病，由于严重的精神活动障碍，致使不能辨认或者不能控制自己行为的，为无刑事责任能力。被鉴定人实施危害行为时，经鉴定属于下列情况之一的，为具有责任能力，具有精神疾病的既往史，但实施危害行为时并无精神异常，精神疾病的间歇期，精神症状已经完全消失。对刑事案件被鉴定人行为能力的评定。 （二）无刑事责任能力认定 刑事案件的被告人在诉讼过程中，经鉴定患有精神疾病，致使不能行使诉讼权利的，为无诉讼能力。控告人、检举人、证人等提供不符合事实的证言，经鉴定患有精神疾病，致使缺乏对客观事实的理解力或判断力的，为无作证能力。被鉴定人是女性，经鉴定患有精神疾病，在她的性不可侵犯权遭到侵害时，对自身所受的侵害或严重后果缺乏实质理解能力的，为无自我防卫能力。被鉴定人在服刑、劳动教养或者被裁决受治安处罚中，经鉴定患有精神疾病，由于严重的精神活动障碍，致使其无辨认能力或控制能力，为无服刑、受劳动教养能力或者无受处罚能力。在当时医学不发达的时代，人们对精神病的判断往往局限于这样的观念：精神病人就是指完全丧失了辨认或控制自己行为的人，否则，就不是精神病人。 （三）有刑事责任能力的认定 不认为精神病人与正常人之间存在一种限制刑事责任能力的精神病人。然而，科学的发展使人们逐渐认识到，简单地把精神病人划分为完全刑事责任能力者和完全无刑事责任能力者是不科学的。刑事责任能力和刑事诉讼行为能力是性质不同的两个概念，其功能也不相同，不应简单的以责任能力鉴定代替诉讼行为能力鉴定。刑事被告人的诉讼行为能力，是指被告人能够正确认识自己在刑事诉讼中所处的法律地位，并在意识力和意志力的支配下自觉地行使法律赋予的诉讼权利和其他诉讼行为的能力。他主要受由感知、记忆和表述等三种具体能力所构成。受精神疾病的影响，精神病人的诉讼行为能力会不同程度的遭受损害。限制责任能力的精神病人的诉讼行为能力不影响其承担刑事责任的实体问题，而仅影响如何追究其刑事责任的程序问题。当其在诉讼阶段被判定为限制诉讼行为能力时，应视案件的具体情况而决定诉讼程序进行与否：无须凭借被告人供述，已有充分确实的证据证明案件事实的，可以继续进行诉讼；没有其他充分确实的证据，而有赖被告人供述证实案件事实的，应中止诉讼，并待条件具备时恢复诉讼。 （四）从社会危害性方面认定 犯罪的精神病人虽然由于其不具有刑事责任能力而不对其施加刑罚处罚，但他的社会危害性是客观存在的，因此，从预防保护的角度出发，应对其采取一定的措施，使其不致继续危害社会，这称之为非刑罚处理，也是各国通行的做法。我国刑法第十八条规定：对经法定程序鉴定确认的不负刑事责任的精神病人，应当责令他的家属或者监护人严加看管和医疗；在必要的时候，由政府强制医疗。这一规定在实践中也出现了一些值得研究的问题，主要表现在：没有规定强制医疗的实施和解除标准，随意性较大；没有规定强制医疗的决定者，是由侦查机关、公诉机关还是由法官决定；没有确定强制医疗的具体实施者，对强制医疗的过程也没有规定，包括医疗过程的监督、医疗费用的承担等都不明确。 （五）从他国和地区相关做法认定 从其他国家和地区的做法来看，目前大多数国家精神病人的强制医疗是由法官裁决的，但各国和地区采取的措施不尽相同。美国对这类精神病人主要有刑事交托监管、民事交托监管等措施。所谓刑事交托监管是指将犯有某种罪行的精神病人，通过刑事审判程序交付精神病院或精神康复中心监禁。民事交托监管则是根据某人患有精神病并对他人构成危险的判定，由国家对其采取强制拘留或其他限制个人自由的措施。我国应该根据具体国情，借鉴其他国家和地区的成熟经验，确立自己的精神病人强制医疗制度。 将强制医疗的标准确定为实施了暴力行为而因其犯有精神疾病不予刑罚处罚，但其对社会时刻具有现实威胁，由其家属或监护人看管治疗仍不足以防止该危害性的发生，这种情况下必须对其实施强制医疗； 裁决的主体应该是法官。强制医疗虽然只是一种医疗手段，但其涉及到对被医疗者的人身自由的限制乃至剥夺，从保护公民人身权利出发，还是由法官裁决为宜，这也是目前大多数国家的做法。法官裁决的内容应包括裁定实施强制医疗以及裁定解除强制医疗； 强制医疗的具体实施。我国目前对强制医疗的精神病人大都安置在公安系统的安康医院治疗，因此具体的强制医疗可以由法院裁决，公安机关组织实施，在公安系统的安康医院治疗，费用由精神病人家属和国家按照一定比例分担。强制医疗应实行不定期制，根据病人的病情轻重确定不同的治疗时间和不同严厉程度的管理方式。病人出院必须经医院确认该人出去后不致对社会造成危险，并提请法院裁决。 三、精神病人刑事责任规范的缺陷 （一）旧中国1935年《刑法》相关规定的缺陷 旧中国1935年《刑法》第19条规定：“心神丧失人之行为，不罚。心神耗弱人之行为，得减轻其刑”，同样在立法上采取单纯生物学标准，而其司法解释却认为，“刑法上之心神丧失与精神耗弱，应依行为时精神障碍程度之强弱而定，如行为时之精神对外界事物全然缺乏知觉、理会、判断作用而无自由决定意识之能力者，为心神丧失；如此项能力并非完全丧失，仅较普通人之平均程度显然减退者，则为精神耗弱。”这种在立法上采用生物学标准，在司法实践中采用折衷标准的状况，一定程度上表明了单纯生物学标准的局限性和不便实际操作的缺陷。 （二）1997年《刑法》相关规定的缺陷 我国1997年《刑法》第18条规定，行为人必须在具有完备的辨认能力和控制能力的前提下，才对自己的犯罪行为承担完全的刑事责任。刑法上的辨认能力或控制能力，与通常意义上要求人们对自己行为负责任所必须具备的辨认能力或控制能力，是有本质区别的。如果行为人的辨认能力或控制能力不是表现于刑法所规定的危害社会行为当中，就不具有刑法意义；也不属于刑法规定的行为人负刑事责任的前提。刑法意义上的辨认和控制自己行为的能力应理解为，行为人具备认识自己行为在刑法上的性质意义、作用和后果，并依据这样的认识而自觉有效的控制自己行为的能力，这是刑事责任能力区别于其他部门法确定的行为能力的本质所在。特别是基于各部门法律所调整的行为人权利义务性质及行为复杂程度的差别，法律判定行为人有行为能力，限制行为能力和无行为能力的标准，即认识、判断和决定自己行为能力的性质及程度的划分标准，必然作出不同的规定来加以要求。这样就造成了在现实生活中，往往会出现有民事行为能力或行政行为能力的人并不具有刑事责任能力的情形。例如一个精神病人往往不是在所有行为下都是精神错乱的。 四、完善精神病人刑事责任的法律规定及建议 怎样能快能好的处理精神病人得刑事法律责任问题，我认为要从以下几点出发。 （一）加快精神病卫生立法进程 精神病人之所以会危害社会，是因为其心理健康存在缺陷，那么，对精神病人最直接的保护无疑应当是治疗。近来，由于社会生活、就业等方面的压力日益增大，人们的心理健康问题已凸显出来，因此，《精神病卫生法》的制定和实施必须提上议事日程。《精神病卫生法》主要应当对精神病人的政治权利、劳动权益、财产权益、人身权利、婚姻家庭权益等方面加以保护，同时，对政府医疗措施、费用等相关方面，以及法律责任加以规定，切实保障精神病人的合法权益。加快精神病卫生立法有利于从根本上解决精神病人的犯罪问题。 （二）刑法的修改和完善 从我国刑法的规定来看，精神病人犯罪不负刑事责任，只是责令他的家属或者监护人严加看管和医疗，仅在必要的时候，才由政府强制医疗。而“在必要的时候”这样的规定过于抽象，可操作性不强。实践中，常常因无法把握，而使该规定留于形式。因此，我国刑法应当作相应的修改。例如，规定精神病人犯罪必须送到专门的医疗机构进行强制医疗，直到其经评估被认定为确实康复，不致再危害社会，才能准许其回归社会。与此同时，应对监督评估的主体、程序等进行严格规定，保证评估认定的有效性、合法性。英国以及我国香港地区、澳门地区的法律都有相关规定。 （三）设立精神病人强制医疗机构 与法律的修改相适应，我国市级以上的地区应当设立精神病人的强制医疗机构，专门收治犯罪的精神病人。这里的“强制医疗”意味着犯罪的精神病人必须被送入强制医疗机构进行医治，而不是“在必要时”，才由政府强制医疗。“强制医疗机构”从某种意义上说，就是一种监管机构，只是设施及条件更象医院罢了。 （四）监护制度的完善 精神病多由心理健康问题所引起，对犯罪的精神病人的保护，不应仅仅停留在事后控制，而更重要的，应该是“管端控制”，即事前预防。从病理学的角度来看，对病情基本得到有效控制的精神病人，家人的关怀和照顾对病情的恢复和控制更为积极有效。和谐的家庭环境不仅使病人舒心从而稳定病情，同时，可以在最初防止病人在病情复发的情况下对他人造成伤害，因此，监护制度的设立和完善必然是事前预防最有力的保障。目前，我国《民法通则》第二章第二节对监护制度进行了规定，第十七条规定了哪些人可以担任精神病人的监护人。《民法通则》第十八条规定：监护人应当履行监护职责，保护被监护人的人身、财产及其他合法权益，除为被监护人的利益外，不得处理被监护人的财产。监护人依法履行监护的权利，受法律保护。 监护人不履行监护职责或者侵害被监护人的合法权益的，应当承担责任；给被监护人造成财产损失的，应当赔偿损失。人民法院可以根据有关人员或者有关单位的申请，撤销监护人的资格。该条是对所有无行为能力人以及限制行为能力人的监护人的职责作出的笼统规定。目前，我国法律尚未针对精神病人的监护问题作出具体、明确、详实的规定，然而，基于精神病人的生理及心理健康的特殊性，法律应当对这一人群的监护制度作出特别规定。例如，监护人的职责应当包括对精神病人进行严加看管和医疗，而不应仅限于作为一种精神病人犯罪后的补救措施；对于精神病人侵犯他人的合法权益所造成的损失，监护人应进行赔偿。监护人尽了监护责任的，可以适当减轻赔偿责任。但法律应当明确规定“尽了监护责任”的界定标准。笔者认为，监护制度的完善应当从监护人的范围、监护人的确定原则、监护人的职责、政府作为监护人的特殊职责以及对于流浪的精神病人监护责任的确定等方面进行。 综上所述，精神病人犯罪问题的严峻性不仅表现在数量及造成后果的严重程度方面，还包括对该问题的处置，以及社会公众的心理承受能力等方面。因此，对精神病人犯罪的管理和控制问题的研究和解决必须提上议程。法律是保护公民合法权益最有力的武器，目前，当务之急就是要加快我国的精神卫生立法工作，并对有关的单行法规进行相应的修改和完善，切实保障精神病人以及其他公众的合法权益，使法律的公平、正义价值真正得到体现。
-
浅论受贿罪的客观方面_法律论文
本论文在法律论文栏目，由人大经济论坛经管之家整理,转载请注明来源bbs.pinggu.org/jg/,更多论文... 摘要: 内容提要：受贿罪的客体是国家工作员职务行不的不可收买性，犯罪对象应以法律规定的财物为准。国家机关、公务、村基层组织人员是认定受贿罪主体的重点，国家工作人员家属、离职人员、公司、企业人员等与国家工作人员共同受贿具有不同的特点，需要加以特别的注意。直接受贿（索取财物、收受财物为他人谋利益）和间接受贿（收受回扣、手续费、利用职务之便为请托人谋取不正当利益）是受贿罪的客观行为。受贿罪的主观方面表现为故意，主观故意的内容范围和存续时间存在较大的争议。 关键词：反腐败、受贿、证据收集、国家工作人员、廉洁、谋取利益 受贿罪是一种比较复杂的犯罪，是典型的侵犯国家工作人员职务廉洁性的犯罪，这种犯罪严重毒化社会风气，败坏党和政府的声誉，人民群众对此深恶痛绝，历来是我国刑法打击的重点，特别是在我反腐倡廉、严惩腐败的今天，受贿罪更是重点惩处的对象之一。当前，随着我国经济体制改革的深入、对外开放的进一步扩大以及我国对受贿犯罪打击力度的增大、受贿案件呈现出形式多样化、行为人手段越来越狡猾、行为越来越隐蔽的趋势，造成不少案件查处的难度越来越大，证据收集、固定非常困难，致使对这类犯罪打击不力，影响了反腐败的深入开展。这里我们主要就我国刑法对受贿罪客观方面的规定，现行规定在司法实践中存在的不足，以及完善相关规定的建议，几个重点和难点问题做出分析。受贿罪的客观方面是难度很大的研究课题，实践中出现的问题较多，由于本人常识和司法实践经验的限制，加之所掌握的资料有限，注定本文的缺点和疏漏在所难免，敬请老师和同仁批评指正。 一、我国刑法对受贿罪客观方面的规定 受贿罪的客观方面必须具备利用职务上的便利，收受他人财物，为他人谋取利益的行为，是受贿罪客观方面的必备要件。但在具体案件的认定和法律适用上，也有一些问题值探讨 (一)、利用职务上的便利，职权是指国家机关及其公职人员依法作出一定行为的资格，是权力的特殊表现形式。具体是指利用本人职务范围内的权力，也即利用本人在职务上直接处理某项事务的权利。利用职权为他人谋取利益而收受他人财物，是典型的受贿行为。在司法实践中，大量受贿罪是利用职权的便利条件构成的。例如，负责掌管物资调拨、分配、销售、采购的人，利用其调拨权、分配权、销售采购权，满足行贿人的愿望，而收受财物。 1、包括直接利用本人职务所造成的便利条件，也包括间接利用本人职务所造成的便利条件。所谓间接利用职务便利指国家工作人员不是直接利用本人的职权，而是利用本人职权或地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取利益。①2、指利用职务所造成的便利条件和利用工作所造成的便利条件。该观点认为，行为人不论是利用职务上的便利，还是利用工作上的便利，只要收受他人财物，为他人谋取利益，就一概以受贿罪定罪处罚。②3、包括直接利用本人职权的方便条件；也包括利用自己职务的影响，即职权范围的延伸；还包括利用原有职务的影响，即职权的时间延续。所谓职权范围的延伸，包括纵向、横向两个方面，纵向指上下级之间的制约关系，如上级向下级打招呼、批条子；横向指平级之间不同行业、部门之间的制约关系。所谓职权的时间延续，指利用过去或将来的职权地位形成的便利条件，如离退休人员向过去的老同事打招呼等。③4、指利用本人职务范围内的权力，即自己职务上主管、分管、经营某种公共事务的职权所造成的便利条件，例如人事干部利用人事任免权，房管干部利用房屋分配权，招生人员利用招收学生的权力等。④5、指利用本人现有职务范围内的权力，即利用本人因现有职务而主管、负责或者承办某种公共事务所形成的便利条件。⑤笔者认为：“利用职务上的便利”，是指利用本人的职务便利。因为刑法规定的行为要件，都是针对行为主体而言的。受贿罪中的“利用职务上的便利”，当然指的是利用行为人本人职务上的便利。行为人如果利用他人职务上的便利，对行为人而言就不是“利用职务上的便利”了。需要注意的是，最高人民检察院在1999年9月16日公布施行的《关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定（试行）》中，明确规定：“利用职务上的便利”，是指利用本人职务范围内的权力，即自己主管、负责或者承办某项公共事务的职权及其所形成的便利条件。⑥“这一规定正确地区分了利用职务上的便利与间接受贿的界限。 (二)、索取他人财物，是指行为人在职务活动中以公开或暗示的方法主动向他人索要财物，有的甚至公然以要挟的方式，迫使当事人行贿。索贿是严重的受贿行为，应从重处罚，索取贿赂是受贿犯罪行为的一种形式，它不是一个独立的罪名，以索取的方式收受财物，仍然属于受贿罪，此行为在司法实践中占有一定比例。索贿的主要特征是它的主动性、勒索性和对方交付财物的被迫性，行为人一般是通过两种方式索取贿赂的。1、是用语言文字或明或暗地向请托人索要贿赂；2、是用行为，即对他人请托的事情，故意拖延甚至拒办，以此相要挟，施加精神压力，迫使其交付贿赂，只有在请托人答应，或实际满足索贿人的贿赂要求之后，才为其办事。要挟、胁迫是索贿的重要方法，否则，请托人就不会被迫地交付贿赂。因此，索贿是一种具有勒索性、胁迫性的受贿行为。利用职务上的便利索取他人财物的不论是否为他人谋利益，均构成受贿罪。为他人谋取的利益是否正当，为他人谋取的利益是否实现，不影响受贿罪的成立。 (三)、利用职务之便，非法收受他人财物，而为他人谋取利益的行为。即在行贿人主动行贿的情况下，行为人非法收受他人财物的，必须同时具备“为他人谋取利益”的条件，才能构成受贿罪。⑦为他人谋利是受贿罪的必要条件。首先，这一要件已为我国刑事立法所确认；其次，为他人谋利之所以是受贿罪的必要条件，还在于它对决定受贿罪的性质有重要作用。是区别受贿罪与贪污罪、诈骗罪等其它犯罪的重要标准。这些都是非法占有他人财物的犯罪，但取得财物的手段是不同的。受贿罪是利用职务之便为他人谋利，从得利人那里取得财物的，而其它犯罪则是通过其他手段取得财物的。 (四)、非法收取回扣、手续费归个人所有是指国家工作人员在经济往来中，违反国家规定收受各种名义的回扣、手续费归个人所有的，也构成受贿罪。违反规定，收受各种名义的回扣、手续费归个人所有的行为是一种特殊受贿行为方式，即准受贿行为之一。回扣是商品经济的一种报酬形式，是一种国际商品交往的惯例，一般是指在商品或劳务买卖中，由卖方从所成交的价款中，提取一定的现金或额外的以定额酬金支付给对方单位或个人的金钱或有价证券，以刺激买方购买其商品。手续费是在经济活动，除回扣以外的支付给有关人员的钱物。在我国，法律规定，在经济往来中收受的回扣、手续费都应当归单位所有，不允许个人占有。国家工作人员在经济往来中，违反规定收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的行为，以受贿论处。回扣、手续费等构成受贿罪的对象，具备以下条件：1、受回扣、手续费的人，必须是国家工作人员。2、收取的回扣、手续费没有归公，而是归个人非法占有。3、收受回扣、手续费者必须利用了职务上的便利。如果没有利用职务上的便利，不能定为受贿罪。⑧4、行为人所收取的回扣、手续费，不是按规定属于应得的合理的报酬和奖励。 (五)、间接受贿是指根据刑法第388条规定，国家工作人员利用本人职权或地位形成便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋权不正当利益，索取请托人财物或者收受请托人财物的，也是受贿罪的表现形式。这种立法形式是以“准受贿罪”的形式在法律上加以确立的法学界称为斡旋受贿罪，或间接受贿罪。⑨下面，笔者试就斡旋受贿罪的概念、特征和分类进行探讨。所谓斡旋受贿，是指国家工作人员利用自己职务、地位和身份的便利条件，通过其它国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取利益，而向请托人索取或者非法收受财物的行为。其具有如下特征： 1、用者和被利用者都是国家工作人员。国家工作人员只要从自己的职务、地位和身份出发，利用本身职务或地位形成的便利条件，为请托人谋取利益、收受财物，即符合此罪的客观方面的要件。 2、必须有利用他人职务便利受贿的故意存在，所以过失犯罪不在此列。如果斡旋行为获得的报酬只为了支付斡旋费用，可以不作为犯罪处理。 3、斡旋是指就某一事项，在某人和其对方之间充当媒介，以期造成交涉成功的便利。这种便利，无论是赠贿者还是将来进行也无关紧要。 4、斡旋受贿所侵犯的直接客体是国家工作人员“职务的不可收买性”、“廉洁的义务性”，同类客体是间接地侵害国家机关的声誉。⑩如果国家工作人员没尽到廉洁义务，就已经在群众中造成恶劣的影响，而且还利用他人职务便利，更不能被国法所容，因为既在群众中造成很坏的影响，玷污自己国家工作人员的身份，又破坏了国家机关的正常活动。 (六)、1989年“两高”关于执行《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》若干问题的解答规定：已离退休的国家工作人员，利用本人原有职权或地位形成的便利条件，通过在职的国家工作人员职务上行为，为请托人谋取利益，而本人从中向请托人索取或者非法收受财物的，以受贿论处。这一司法解释肯定了离退休国家工作人员有上述行为可作为犯罪处理，但在法学界有人赞同，也有人反对。2000年6月30日最高人民法院《关于国家工作人员利用职务上的便利为他人谋取利益，离、退休后收受财物行为如何处理问题的批复》指出：国家工作人员在职期间为请托人谋取利益并与请托人事先约定在其离、退休后收受财物构成犯罪的，以受贿罪定罪处罚。这是事后受贿的一种形式，应当区分具体情形予以认定，以准确区分罪与非罪的界限。 二、我国现行规定在司法实践中存在的不足： （一）、 利用职务上的便利”，在刑法理论和实践中的争议主要有两点：一是“利用职务上的便利”是否仅限于利用本人职务上的便利，二是“利用职务上的便利”是否包括利用将来或者过去的职务便利。 （二）、关于贿赂的性质，即什么是贿赂，理论界有不同的认识。一种观点认为，贿赂就是财物，不包括其他内容；另一种观点认为，贿赂除了财物以外，还包括其他非物质性利益，如帮助行贿人解决住房、出国、调动工作等等。近年来，又有学者提出了“性贿赂”的问题，认为立法上应当将“性贿赂”规定为犯罪。（三） 离退休国家工作人员，是否构成受贿罪对于这个问题无论在理论界还是实务界分歧很大。争论的焦点是离退休人员是否属于“国家工作人员”的范畴？这些人所利用的是否为职务上的便利。（四）、因为性贿赂的危害性很大，所以将“性贿赂罪”纳入《刑法》的呼声越来越高。但能否在《刑法》中规定“性贿赂罪”，法律界尚有不同的观点。（五）、但在很多情况下，收受礼物之人并没有为送礼人谋取任何利益，即使被查处，也不能以受贿罪处罚，收受的这些礼物也成了所谓“灰色收入”，法律对此显得苍白无力，人民群众反映非常强烈。事实上，这类行为的社会危害性是非常大的，不以受贿罪处理，于情于理都无法说得过去。有人对此提出变通办法，认为可以按照《刑法》第394条的规定，以贪污罪处罚。但该条的规定是：国家工作人员在国内公务活动或者对外交往中接受礼物，依照国家规定应当交公而不交公的行为，以贪污罪处罚。国家工作人员逢年过节、婚嫁丧葬收受礼物的行为，显然不能说是“从事国内公务活动”，加之，对“从事国内公务活动”的界定目前无论在理论还是实践中，都存在较大的争议，因此，对这类行为以贪污罪论处是非常勉强的。况且《刑法》第394条处罚的是“不上交”的行为，而受贿罪处罚的却是其“收受”的行为，两罪立法的侧重面也有较大的差别。（六）、根据我国刑法规定，普通受贿行为要构成受贿罪，如果行为人不是索贿而是收受他人贿赂的，必须“为他人谋取利益”，否则不构成受贿罪。这里的“为他人谋取利益”包括正当利益和不正当利益。而居间受贿行为要构成受贿罪，还必须为请托人“谋取不正当利益”，且不论是收受请托人财物还是索取请托人财物，都要具备这一要件。我国刑法把“为他人谋取利益”、“为请托人谋取不正当利益”作为受贿罪的构成要件，于法理有悖，容易造成理论和司法实务上的混乱，给犯罪分子以可乘之机，且与国际上关于受贿罪的规定的主流不相一致。 三、笔者认为我国现行刑法有关受贿罪的客观方面的规定存在一些需要完善的地方。 (一)、牢固树立反腐败全国一盘棋的意识，坚决摒弃“地方保护主义”，加强检察机关、纪检监察部门的协调配合，构筑在党委统一领导下的反腐败良好格局。(二)、坚持同步取证。在同一时间段内，综合运用法律规定的各种措施和手段，在不同的地点、范围内，组织侦查人员对两个或两个以上的相关调查对象或案件事实同时进行取证，充分收集证据材料，综合审查判断各证据的关联性，及时补充完善证据，用声像、文字等证据形式 予以固定，减少证据变化的可能性充分运用派生证据。(三)、充分运用派生证据。受贿人作案后，往往会产生经济状况的失常和心理状态的失衡，使得一旦受到外力的作用就会发生改变，如匿赃、毁证、串供、订立攻守同盟等，这些派生证据对案件的突破至关重要。(四)、适时采取强制措施。⑾ (五)、利用政策、法律攻心。(六)、调动社会力量予以协助。(七)、为了准确依法惩治受贿犯罪，我们建议，刑法应当对受贿罪的构成要件进行修改：要么将受贿罪中的“为他人谋取利益”规定为纯记述性的、不需要法官进行价值评价就能作出决定的客观要件，并解释为行为人在实际上为相对人谋取到了利益；要么将“为他人谋取利益”这一在理论上引起争论、在实践中不好证明、不利于操作并与受贿罪的直接客体相矛盾的模棱两可的东西从受贿罪的法定要件中删去，直接将国家工作人员非法收受他人财物的行为规定为受贿罪，因为，收受贿赂的行为本身即背离了其廉洁义务。(八)、完善“性贿赂”立法。(九)、完善共同受贿立法。(十)、完善居民委员会、村民委员会关于受贿方面立法。(十一)、我国刑法应该参照国外主流做法，不以“为他人谋取利益”及“为请托人谋取不正当利益”作为受贿罪的构成要件，从而使受贿罪的立法规定更加科学化，减少理论和司法实务中的混乱。可以考虑将“为他人谋取利益”作为一个量刑情节，法定刑与量刑档次得以科学地划分和对应。应重于没有为他人谋取利益的受贿罪。同时，还应对为他人谋取利益的性质进行区分，对谋取了不正当利益行为的处罚又应重于谋取正当利益的行为。从而使受贿罪的具体情节具体化。 近年来，一些关心受贿罪的客观方面的专家学者在基础理论上作出了冷静、理性的思考，在某些理论方面有了突破性的研究成果。受贿罪进行全面改革的时期已成熟。法学界和司法界对刑法有关受贿罪的客观方面改革的问题进行激烈的讨论，有些问题是越辩越明，越辩越清楚。在许多热点和问题上形成了一致的观点和看法，恰好这些一致的观点和看法形成科学的理论后，它将引导着我国刑法改革沿着正确的方向前进。 参考文献 [1] 参见马克昌主编. 《犯罪通论》. 武汉大学出版社，1999年版 [2] 参见谢晖. 《解释法律与法律解释》载《法学研究》. 2000年第五期 [3] 参见杨春洗主编. 《刑事政策论》. 北京大学出版社，1994版，第198页 [4] 参见陈兴良. 《刑事政策视野中的刑事结构调整》载《法学研究》. 1998年第6期 [5] 杨继亮. 《腐败论》. 中国社会科学院出版社，1997年版第2、3页 [6] 见凌云志. 《从一个案例看腐败》载郑兴明主编《举案说法》. 第447页 [7] 储槐植，杨书文.单纯受贿行为之贪污罪处理[A].杨敦光.新刑法施行疑难问题研究与适用[C].北京：中国检察出版社，1999 [8] 刘生荣.贪污贿赂罪[M].北京：中国人民公安大学出版社，1999 [9] 王俊平、李山河《受贿罪研究》，人民法院出版社，2002年版 [10] 王季君主编《贪污贿赂罪、渎职罪》，法律出版社，1999年版 [11] 《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑法〉若干问题的解释》（1998年审议通过）。
-
商标与商号的联系与冲突_法律论文
本论文在法律论文栏目，由人大经济论坛经管之家整理,转载请注明来源bbs.pinggu.org/jg/,更多论文... [摘 要]在社会主义市场经济不断发展的过程中，侵犯商标权的案件时有发生，本文围绕商标与商号冲突相关问题进行了探讨并提出了解决问题的方式,以求教于大方。 [关键词]商标权 商号权 冲突 近年来，随着社会主义市场经济的蓬勃发展，大量的企业如雨后春笋般成立，市场交易的范围越来越大，商标和商号的纠纷也逐渐凸显出来。例如1997年的蜜雪儿开发股份有限公司诉蜜雪儿服饰（北京）有限公司侵犯商标权及不正当竞争案；2001年的顺德市松本电工实业有限公司诉广州市松本电工实业有限公司和广州真善美电气有限公司不正当竞争案；2001年的中国标准缝纫机公司上海惠工缝纫机厂诉上海海菱缝纫设备有限公司等四被告不正当竞争案。这些纠纷大体可以分为三类：（1）登记他人商标为自己商号（2）注册他人商号为自己商标（3）他人商标和商号并非同一文字，登记他人商标为自己商号，并注册他人商号为自己商标。在这些纠纷中，以第（1）类居多。 商标和商号的种种纠纷，造成了严重的后果。首先它误导了消费者，使消费者购买不到或享受不到真正的商品或服务；其次也损害了经营者的信誉，消费者不易区分“盗用的”商标或商号，从而把责任都归咎于正当的经营者身上；再次它可能造成社会资源的浪费，因为一旦司法机关对商标或商号纠纷作出一方败诉处理，则败诉方在广告宣传上花费的人力、物力、财力都将付诸东流，为他人作了“嫁衣裳”。这种现象严重扰乱了经济秩序，不利于形成公平有序的市场竞争环境。因此，我们必须引起重视，对其进行剖析。 一、 商标与商号的内涵分析 所谓商标，是商品的生产者和商业服务的提供者为了使自己生产、经营的商品或所提供的服务同其他竞争者的商品或服务区别开来而使用的一种标记。它的表现形式是文字、图形、数字、字母、颜色，甚至是声音、气味。而商号则有广义和狭义之分。广义上的商号，又称商业名称，是商事主体在营业活动中所使用的用以表彰自己的独特的法律地位的名称，按照1991年《企业名称登记管理规定》第七条的规定，企业名称应有以下部分组成：（1）行政区划名称，即企业所在地省（包括自治区、直辖市），或者市（包括州），或者县（包括市辖区）行政区划名称；另外，全国性公司、国务院或其授权的机关批准的大型进出口企业、国务院或者授权的机关批准的大型企业集团、国家工商行政管理局规定的其他企业经国家工商行政管理局核准，也可以使用“中国”、“中华”或者冠以“国际”字词。（根据1999年《企业名称登记管理实施办法》的规定，由国家工商行政管理局核准，也可不含行政区划）（2）字号，即狭义的商号，是可以区别于其他企业的特有文字。（3）经营对象、经营范围或者所处行业或经营的特点。（4）企业的组织形式。企业名称的表现形式只能是文字。在企业名称的组成部分中，除字号外，其他部分都带有公用性，不可自由选择，而字号则带有一定的创作性，真正体现了企业的特点。因此，为叙述方便，下文所指商号都是狭义意义上的。 二、商标与商号冲突的原因 （一）商标与商号冲突的内在原因 通过以上论述可以看出，商标和商号是两个不同的概念，商标不能脱离其所依附的特定商品而存在，其表彰的对象是特定的商品和服务，即从商品或营业上去代表商事主体；而商号必须与特定的企业、厂商相联系，其表彰的对象是商事主体特定的营业，即是从总体上去代表商事主体。商标和商号都有存在的必要，也都有自己的生存空间。但是，两者的概念的外延又不是平行的，在某些地方发生了碰撞。一个商事主体，只能拥有一个商号，但可以同时拥有数个商标；商号和商标的表现形式有差异但都可以用文字来表现，所以一个商事主体的商号即可以与商标相同，也可以不同。商号和商标的这种既联系又区别的若即若离的关系，成了它们冲突的内在原因。 （二）商标与商号冲突的人为原因 经济利益的驱动，则是导致纠纷产生的人为原因。商标权和商号权同属于知识产权，都是商事主体的智力成果，是商誉的重要载体。良好的商誉是一种无形资产，它会带来比同行更多的利润。消费者在购买商品或接受服务时，往往就是认准了某个商标，而不管是生产或提供者是商事主体委托的、分设的，抑或是兼并的；有时又是认准了某个商事主体，而不管它提供的是什么商品或服务，使用的是什么商标。可以说，商号和商标，在塑造商誉的作用上，不相上下，它们都给商事主体带来不可估量的效益。这也因此导致一些见利忘义的竞争者在商号和商标上做文章，利用他人已建立的商誉“搭便车”、“傍名牌”。但是现行的法律保护力度不够，使得如此做的商事主体所得的收益远远大于付出的法律风险成本。从某种意义上说，这也鼓励了他们的侥幸心理。 （三）商标与商号冲突的客观原因 商标与商号冲突的客观原因是商号和商标管理体制上的差异以及由此而带来的效力上的差别。商标注册由国家工商行政管理局内设的商标局统一管理。《中华人民共和国商标法》第二十八条规定：“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。”可见商标在全国范围内有专用权和排他效力。而商号的登记则实行“分级管理，地域管辖，行业有效”①。《中华人民共和国企业法人登记管理条例》第五条规定：“经国务院或者国务院授权部门批准的全国性公司、企业集团、经营进出口业务的公司，由国家工商行政管理局核准登记注册。中外合资经营企业、中外合作经营企业、外资企业由国家工商行政管理局或者国家工商行政管理局授权的地方工商行政管理局核准登记注册。全国性公司的子（分）公司，经省、自治区、直辖市人民政府或其授权部门批准设立的企业、企业集团、经营进出口业务的公司，由省、自治区、直辖市工商行政管理局核准登记注册。其他企业，由所在市、县（区）工商行政管理局核准登记注册。”商号权的对外效力也取决于“登记机关的管辖范围和所登记企业名称中的行业限制”，“即在登记主管机关辖区范围内不得与已登记注册的同行业企业名称相同或者近似”②。 在目前的管理体制下，商标注册与商号登记互不相干，且商号登记层层分割。这种管理体制带有极浓的计划经济色彩。在一切商品靠计划分配的体制下，商标没有生长的土壤，商号也只是一种编号，一种工具而已，没有自己的独立价值。但是现今的市场经济要求打破这种体制的束缚。首先，商标与商号是两个有联系的标记，两者有交叉的功能，不能将它们绝对地分割管理。其次，现代市场经济下，许多企业扩大经营规模，在全国各地设立分支组织，业务范围已完全突破登记中的行政区划范围。而且，市场的流动性、开放性也使得商品的扩散范围大大拓展。只在登记机关的管辖范围内保护商号权已不适应形势要求。再次，现代企业为了分散经营风险，多进行多元化投资生产，其提供的商品服务不再局限于登记时的行业范围。 三、商标权与商号权外国法之比较 商标权和商号权的冲突，是市场经济下不可避免的现象，我们所能做的就是尽量完善制度设计，减少纠纷的发生。我们有必要借鉴外国的立法经验。 《加拿大商标和反不正当竞争法》修订后将商标和商号统一加以规定。其中第6条第（1）项规定：“根据本法的宗旨，如果一个商标或商号在按本法所规定的方式和情形下的使用会使其与另一个商标或商号相混淆，则该商标或商号构成与另一个商标或商号的混淆。”第20条规定：“注册商标所有人对该商标享有独占性使用权，根据本法无权使用该商标的人对带有与该商标相混淆的商标或商号之商品或服务进行销售、配送或广告的，构成侵权，但任何对商标的注册不得阻止他人实施以下行为，且该种行为之实施方式不可能导致该商标所附之商誉价值减损之后果：（1）将其个人姓名善意地用作商号，（2）除作为商标以外的任何善意使用（i）作为其营业地的地理名字，（ii）作为任何对其商品或服务的特征或质量的准确描述。” 德国原先在反不正当竞争法第16条规定了商号问题，1994年修订《商标和其他标志保护法（商标法）》后，将商号统一规定于该法第5条：“（1）公司标志和作品标题应被作为商业标志保护。（2）公司标志，是指在商业过程中作为名称、商号或者工商企业的特殊标志使用的标志。意图区别一企业和另一企业，并在相关商业圈内被认为是一个商业企业的显著标志的商业标志和其他标志，应等同于一个企业的特殊标志。” 法国则在知识产权法典第L．711-4条中规定，侵犯在先权利的下列标记不得作为商标：（1）“公司名称或企业名称，如果在公众意识中有混淆的危险。”（2）“全国范围内知名的厂商名称或牌匾，如果在公众意识中有混淆的危险。”从以上国家法律规定中，我们可以看出，在处理商标和商号冲突中，主要遵循了以下原则： 第一是禁止恶意取得原则。如果以欺诈、假冒、引人误解的方式利用他人的商标、商号，即使其取得是经过了合法的程序，该取得也可以撤销。但如果是善意的，则不能随意撤销。 第二是权利在先原则。在后的权利如果与在先的权利发生冲突，给在先的权利造成损害，则在先的合法权利得请求撤销在后的权利。 “解决权利冲突的权利在先原则与一般意义上的保护在先权有不同的含义。保护在先权通常指在后权指控在先权利无效时，权利的‘在先’就成为抗辩理由。解决冲突的权利在先原则则直接主张在后权利的不当，并可要求将其撤销。”③ 第三是以有可能产生混淆为标准。不仅商标和商号的相同是混淆，而且相似也可能是混淆。从文字的字形、读音、含义进行分析，考虑到公众的视觉效果，只要足以使公众对商品或服务的来源以及不同经营者之间具有关联关系造成误认的，都应认为是“混淆”。 四、商标权与商号权冲突之解决 借鉴其他国家的经验，并且考虑我们国家的国情，商标和商号的解决应该从以下几个方面入手。 首先，应该整合我国在商标和商号上的立法资源，形成统一的法律体系。我国现在虽有各层次的规范，法律有《中华人民共和国商标法》，行政法规有《中华人民共和国企业法人登记管理条例》，部门规章有《企业名称登记管理规定》、《企业名称登记管理实施办法》、《关于解决商标与企业名称中若干问题的意见》等，最高院的司法解释有《关于审理民事纠纷案件适用法律问题的解释》。但是这些立法过于分散，且规定笼统，缺乏可操作性。另外，立法上有必要提升商号权的法律地位。商号权仅在行政法规中规定，与商标权相比，地位的极不对称。可以有两种做法，一是将商标和商号统一规定于《商标法》中，二是将它们规定于《反不正当竞争法》中。 其次，改革企业名称登记制度需要考虑的因素有： （一）在客观上，某些规模小的企业，某些不同行业的企业，某些相离较远的行政区划的企业，不会发生商标和商号的纠纷。如果在这些范围内也必须做到商标和商号的不相混淆，不利于成本的节约，也没有这个必要。 （二）中国国土广阔，企业众多，汉字数量有限，且企业都想取一些褒义的企业名称，最起码是中性的。如果强求所有企业的名称都不得和其他企业的商号或商标相混淆，也不现实。 因此，应当将企业名称登记分为两类。第一类，在省级国家工商行政管理局和国家工商行政管理局登记的企业，其商号权的效力及于全国各个行业；第二类，在市、县（区）工商行政管理局登记的企业，其商号权的效力仅及于所登记机关的管辖范围的所有行业的企业，或者是所登记机关的管辖范围的本行业的企业。 在此管理体制下，应遵循强制和自愿相结合的原则：企业的注册资金达到一定数额，则必须在省级或国家工商行政管理局登记；在此基础上，允许企业根据自己的长远规划，自由选择登记方式，企业为自己的选择承担法律责任，即一旦发生纠纷，由企业承担法律后果，不得归咎于管理机关。 再次，应充分利用现代科学技术的发展，建立计算机联索查询系统，要实现商标和商号的交叉查询，实现省级及其以上级别管理机关的全国所有行业的查询。 [参考书目] ① 《知识产权法》，郭庆存主编，山东大学出版社，2001 ② 《知识产权法》，郭庆存主编，山东大学出版社，2001 ③ 《商标权与其他相关权利的冲突与整合》，王 强，摘自《知识产权文丛》第9卷，郑成思主编，中国方正出版社，2003年8月第1版
-
强制拆迁的法律问题_法律论文
18世纪英国首相威廉·皮特的有句名言：“风能进，雨能进，国王不能进。”这句话道出了一个基本常识，那就是公权力和私权力有明确的界限，必须恪守“井水不犯河水”的原则。然而,近年来，在我国城市改造过程中，因强制拆迁，因此而引发的矛盾、冲突乃至流血事件屡见不鲜。拆迁本是好事，拆旧建新，我们的生活环境才会越来越好。可是，拆迁必须依法进行，在拆迁双方平等自愿的基础上进行，而绝不能以违法的方式，以侵害老百姓合法权益方式强行进行拆迁。 一、强制拆迁的概述 （一）强制拆迁的含义 我国《城市房屋拆迁管理条例》第十七条规定，被拆迁人或房屋承租人在裁决规定的搬迁期限内未搬迁的，由房屋所在地的市、县人民政府责成有关部门强制拆迁，或者由房屋拆迁管理部门依法申请人民法院强制拆迁。 （二）强制拆迁的分类 目前规范城市房屋强制拆迁工作的最重要的行政法规是国务院2001年6月13日颁布的《城市房屋拆迁管理条例》（以下简称“拆迁条例”)。该条例规定的城市房屋强制拆迁的方式有两种，即行政强制拆迁和司法强制拆迁。 所谓行政强制拆迁，是指城市房屋拆迁纠纷的被拆迁人和房屋承租人拒不履行拆迁裁决书规定的搬迁义务时，可以由作出拆迁裁决书的城市房屋拆迁行政管理部门依法定程序向房屋所在地市、县人民政府提出申请，经该人民政府以决定书形式同意，并责成有关行政执法部门实施强制被拆迁人和房屋承租人搬迁的活动。 关于行政强制拆迁的条件，国务院305号令《城市房屋拆迁管理条例》的规定并不详尽，实践中适用时比较混乱。直至建设部颁布《城市房屋拆迁行政裁决工作规程》后，各地纷纷对行政强制拆迁制定具体实施意见或规定，才使行政强制拆迁制度不断完善起来。综合各规范性文件，笔者认为，适用行政强制拆迁前应当具备的条件至少包括以下内容： 1．拆迁纠纷裁决已作出。即拆迁纠纷当事人已向市、县房屋拆迁管理部门提出拆迁纠纷裁决申请，市、县房屋拆迁管理部门受理后，经过审理已依法作出拆迁纠纷裁决书，并已送达当事人尤其是被拆迁人。按照拆迁管理条例的规定“拆迁当事人对补偿形式、补偿金额、安置用房面积、安置地点、过渡方式、搬迁期限、过渡期限等内容，在拆迁期限内经协商达不成协议的，拆迁当事人可以向当地市、县房屋拆迁管理部门申请裁决”。 2．被拆迁人未在裁决书规定的搬迁期限内搬迁。房屋拆迁管理部门作为行政机关，其所作出的房屋拆迁纠纷裁决书虽然是对拆迁中平等民事主体之间纠纷的公断，但它仍然是行政机关作出的具体行政行为，被拆迁人作为行政相对人，裁决书当然对其具有法律效力。行政相对人无正当理由拒不履行的，行政机关可以申请强制执行。 3．拆迁人已按裁决内容提供了拆迁补偿资金或者符合国家质量安全标准的安置用房。如果被拆迁人拒绝领取补偿款的，应当向公证机关办理提存公证，将补偿款提存；如果安置用房为期房的，还需要提供能确保被拆迁人正常生活并具有合法的使用权证明的周转用房。 所谓司法强制拆迁，是指城市房屋拆迁纠纷的被拆迁人和房屋承租人拒不履行拆迁裁决书规定的搬迁义务时，可以由作出拆迁裁决书的城市房屋拆迁行政管理部门依法申请人民法院强制拆迁的活动。 （三）行政强制拆迁和司法强制拆迁的区别 司法强制拆迁分为依照民事诉讼法进行的司法强制拆迁和依照行政诉讼法进行的司法强制拆迁。《城市房屋拆迁管理条例》第十五条规定：“拆迁补偿安置协议订立后，被拆迁人或者房屋承租人在搬迁期限内拒绝搬迁的，拆迁人可以依法向仲裁委员会申请仲裁，也可以依法向人民法院起诉。诉讼期间，拆迁人可以依法申请人民法院先予执行”。同时，《民事诉讼法》规定，因紧急情况需要先予执行的案件，根据当事人的申请，可以裁定先予执行。行政强制拆迁只要具备城市房屋拆迁行政管理部门已作出拆迁纠纷裁决书、被拆迁人和房屋承租人在裁决书规定的搬迁期限内未搬迁的情形，不认当事人是否提出或正在进行行政复议或行政诉讼，均可实施行政强制拆迁。除先予执行的特殊情形外，司法强制拆迁要求被拆迁人在起诉期限内未提起行政诉讼或者补偿安置合同纠纷判决书已经生效的条件而言，行政强制拆迁更能体现出及时、便利、效率高的优点。这也是拆迁实践中，多采用行政强制拆迁的原因。 二、强制拆迁的性质 强制拆迁是一种行政行为，根据建设部《城市房屋拆迁工作规程》第３条规定，城市房屋拆迁管理工作程序是：1、拆迁计划管理2、拆迁人从政府处得到土地使用权3、向政府主管部门申请拆迁4、与被拆迁人签订拆迁补偿协议 5、协议不成，请求政府主管部门裁决 6、对裁决不服的可以复议和诉讼7、进入强制拆迁。首先，在这个过程中，从拆迁人取得土地的使用权开始，就有政府的行政因素进入了。其次，拆迁许可证的颁发主体是国家的房屋管理部门，当拆迁双方因补偿协议达不成时，政府房屋管理部门可以进行行政裁决，对裁决不服还涉及行政复议，同时，房屋管理部门还可以向法院申请强制执行，又出现了对政府房屋管理部门裁决不服而发生的行政诉讼，司法机关诉讼裁决后，在强制拆迁的阶段，房屋管理部门，即政府机关又往往是实际拆迁主体，由此看来，政府的行政因素几乎贯穿城市房屋强制拆迁的整个过程。 三、非法强制拆迁应承担的法律后果 目前非法强制拆迁大都表现为，拆迁单位在对住户采用恐吓、胁迫的手段；采取停水、停电、停止供气、供热等手段，强迫被拆迁人搬迁；或者拆迁单位擅自组织强行拆迁。这一行为应该承担怎样的责任呢？ （一）刑事责任 1．造成被拆迁人受伤的，根据《刑法》234条的规定：故意伤害他人身体的，构成故意伤害罪的，视情节可能被判处有期徒刑、无期徒刑直至死刑。 2．造成被拆迁人财物损毁的，根据《刑法》第275条的规定，故意毁坏公私财物，数额较大或有其他特别严重情节的，可能构成故意毁坏财物罪，将受到7年以下有期徒刑的刑事处罚。 3．私闯民宅。《刑法》第245条还规定，非法搜查他人身体、住宅，或非法侵入他人住宅的，处三年以下有期徒刑或拘役。 4．采用侮辱、诽谤的手段对被拆迁人的进行人身攻击的，根据《刑法》第246条的规定，以暴力或者其他方法公然侮辱他人或捏造事实诽谤他人，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。 （二）民事责任 根据《民法通则》等相关法律的规定，被拆迁人应当就人身、房屋等财产的损害赔偿承担举证责任，如果成立，拆迁人则须承担恢复原状或折价赔偿的责任，其他财产损失以及可能发生的精神损害也应予以赔偿。 1．拆迁人采取停水、停气等手段干扰居民正常生活，达到赶走被拆迁人的目的的，根据《民法通则》第117条的规定，损害国家的、集体的财产或者他人财产的，应当恢复原状或者折价赔偿。 2．在拆迁人毁损被拆迁人的财产，或造成被拆迁人身体的伤害的，根据《民法通则》第117条和119条的规定，损害国家的、集体的财产或者他人的财产，应当返还财产或折价赔偿；侵害公民身体造成伤害的，应当赔偿医疗费、因误工减少的收入、残废者生活补助费等费用；造成死亡的，并应当支付丧葬费、死者生前扶养的人必要的生活费等费用。 3．造成身体严重伤害的还可以根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第8条的规定，因侵权致人精神损害，造成严重后果的，人民法院除判令侵权人承担停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉等民事责任外，可以根据受害人一方的请求判令其赔偿相应的精神损害抚慰金。 （三）行政责任 拆迁人非法拆迁的，根据《城市房屋拆迁行政裁决工作规程》的规定，由所在市、县房屋拆迁管理部门责令拆迁人停止拆迁，并依法予以行政处罚。根据《行政处罚法》的规定行政处罚的种类有：“（一）警告；（二）罚款；（三）没收违法所得、没收非法财物；（四）责令停产停业；（五）暂扣或者吊销许可证、暂扣或者吊销执照；（六）行政拘留；（七）法律、行政法规规定的其他行政处罚。” 1．对于没有任何法律依据而进行野蛮拆迁的拆迁人，根据国务院办公厅发布的《关于控制城镇房屋拆迁规模严格拆迁管理的通知》规定：“对野蛮拆迁，严重侵犯居民利益的行为，要坚决制止，情节严重的，要取消其相应资格，依法严肃处理。”因此，擅自强制拆迁有被吊销拆迁资质、停止拆迁、影响土地使用权行使的风险。 2.如果拆迁人自己或纠集社会闲散人员，以吵闹、辱骂等方式干扰居民正常生活以达到赶走被拆迁人的目的，根据《治安管理处罚法》相关规定，拆迁人通过写恐吓信或者用其他方法威胁、干扰被拆迁人正常生活的；强制进入被拆迁人住宅搬走其财产，限制其人身自由的；殴打被拆迁人造成轻微伤害的；尚不够刑事处罚的，拆迁人可能会被处以十五日以下拘留、二百元以下罚款或者警告。 上述三种责任并非只能适用其一，或有先后之分，而是相互之间是交叉或互补的关系，当出现法律所禁止的行为时，是可以相互并用的，甚至是刑事责任、民事责任，行政责任三者合用。 强制拆迁带来的社会问题已十分严重，政府虽然已经制定了《房屋拆迁管理条例》等行政法律法规，但是，拆迁当事人之间的矛盾并没有得到有效的解决，城市拆迁形势依然严峻，仅凭《城市房屋拆迁管理条例》等行政法规不能从根本上解决房屋拆迁过程中的问题，随着2004年新修订的《宪法》和2007年生效的《物权法》推出，《城市拆迁管理条例》与这两部法律就产生了冲突，针对近段时间城市拆迁引发的大量社会矛盾，北大法学院五位学者，通过特快专递的形式向全国人大常委会递交建议书，建议立法机关对《城市房屋拆迁管理条例》进行审查，撤销这一条例或由全国人大专门委员会向国务院提出书面审查意见，建议国务院对《条例》进行修改。尽管还不能向人们证明，司法解决方案在中国可以高枕无忧。但是，司法程序的相对公开、透明，证据呈供的严格、律师的法庭辩论以及对弱势群体提供司法协助等，显然可以发挥一定的透析程序、缓解矛盾的作用。希望通过各方努力，最终解决强制拆迁问题，使城市拆迁真正能够为百姓带来好处，使我们的城市生活环境更加美好。 参考文献： [1]王怡： 《论城市房屋拆迁中的强制权》，南方周末，2003-09-11，(11)。[2]彭宗超、薛澜、阚珂：《听政制度透明决策与公共治理》，清华大学出版社，2004版。 [3]秋风：《拆迁中的政府角色》，南方周末，2003-10-23，(11)。 [4]季卫东：《法治秩序的建构》，中国政法大学出版社，1999-81。 [5]魏振瀛：《民法》，北京，北京大学出版社，2007.7.（第三版）。 [6]王兆国：《关于<中华人民共和国宪法修正案>(草案)的说明》，人民法院报，2004-3-9。 。 [7]在城市房屋强制拆迁中贯彻以人为本-闵凡群-《法制与社会》2007年09期。 [8]王才亮：《房屋拆迁纠纷焦点释疑》，北京：法律出版社，2004。
-
姓名权及姓名安全问题浅析_法律论文
本论文在法律论文栏目，由人大经济论坛经管之家整理,转载请注明来源bbs.pinggu.org/jg/,更多论文... [摘要]姓名权的发展过程是由身份权到人格权的演变，再由人格权到人格与财产二元素兼有的发展历程。现时引起姓名的安全问题的两大原因是姓名权冲突（重名）及经济利益的诱惑。必须加强姓名权的管理。 [关键词]姓名权 发展 冲突 侵害 探讨 姓名与每个人的生活息息相关，姓名是自然人的社会识别标志和人格要素。然而，在现实生活中，滥用、侵害姓名权的行为屡见不鲜，因姓名权冲突（重名）引发的社会问题已经波及到户籍管理、邮电通讯、银行储蓄、医疗保险等各个领域。姓名安全问题已引起社会广泛关注。 一、姓名权的历史演变 姓名权从身份权到人格权的发展，是人格平等的一种体现，社会发展的一大进步。有学者提出姓名权是人格权与财产权相结合的二元本质论。虽然此理证尚处探讨阶段，本人比较认同此理论，其能解决社会经济发展过程中出现的关于姓名权纠纷的实际问题，具体述之： （一）从身份权到人格权的发展 姓名在法典化前的等级社会中表征了一定的身份关系，因此，姓名可以成为身份权的客体就是由这种表征功能决定的。姓名权在历史上的确曾经以身份权的形态存在过。一是姓名中的姓表征了一定的身份关系。姓一般是世代相袭的。因此它发挥的最主要功能是血缘区分，即群体区分。在等级社会中姓本身就意味着高低贵贱。如唐朝，李姓就是皇族的姓，代表着高贵的身份。二是姓名中的名表征了更具体的身份关系。在中国，姓名的族谱记裁历史悠久，是表征具体的身份关系的有力依据。就是以排行与辈份结合而命名，即是将家族中的同辈兄弟，按其出生先后顺序，依次排列及以一个相同的文字作为宗族内部同辈之名的一部分而命名，因而祖父世代、父世代和子世代等不同辈就由不同的字号来表示的命名法，用来标明相同世代的尊卑等级。我们可以通过行辈字号等姓名制度轻易地判断出不同人的不同身份。在此制度下，一个具体的姓名就是一个具体的身份，一个具体的姓名就意味着身份关系上的具体权利义务。正是从这种意义上来讲，姓名权是一种身份权。 由于等级社会中的姓名标志着人与人之间的不平等，伴随着从身份到契约的运动，此格局逐渐被打破。姓名权从身份权到人格权的演变，中国姓名制度经历了三次变革：1、在上古、春秋时代，有没有姓氏本身便是身份高低的标志。姓氏制度第一次突破是在战国以后，那时贵族和平民都有了姓氏，但当时的姓与氏仍有区别。2、姓氏制度第二次突破开始于《史记》，从汉代开始，从天子到庶人都可以有姓了。魏晋南北朝时，不同姓氏之间存在着明显的高下之分，门阀制度为其提供了坚固的制度保障。3、第三次突破是在安史之乱后，安史之乱打击了维持高低贵贱之分的门阀制度，姓氏表明身份等级的社会功能开始萎缩。至清末民初，等级制度崩溃了，姓名最终丧失了表明等级身份的功能。姓名权最终从身份权走向人格权的标志是近代工业化的开始和资产阶级革命的胜利，姓名的主要社会功能是姓名的区别功能和社会评价功能。 在我国某些地方的农村，现时依然保留着行辈起名法的习惯，只是这种起名法不再象在等级社会那样代表着身份的高低，而演变成单纯的一种起名的方式，以达到相互之间的区别。 （二）人格权与财产权相结合的二元本质论是现实的需要 随着经济的发展，人们会发现姓名、肖像等形象标识的拥有者开始将这些人格标识积极地商业化利用。但现行的法律中规定人格权法中人格权不得让与或者继承的规定具有强行法的性质。该规定阻碍了姓名商业化利用的财产化保护规则的建立。 于是，有学者提出将一元为人格权与一元为财产权相结合二元本质的姓名权，谓之财产性姓名权。现实社会中姓名权的本质已经不是一元的，而是二元的。该理论辩证地处理了人格和财产关系，在学术传统内和谐地构建了新型的权利，维护了民事体系的圆满性。财产性姓名权与人格性姓名权的区别在于：1、财产性姓名权的“姓名”具有外在性，是一种消费符号，能够与主体分离，可以让与或继承，体现的是财产价值，追求的是经济利益，若遭受损害，是财产的损失。人格性姓名权的“姓名”具有内在性，是一种伦理符号，不能与主体分离，若遭损害，是精神损害，是自由与尊严的丧失。2、财产性姓名权与人格性姓名权所受到的法律体系的调整与救济途径不同。前者受财产权法的调整，适用侵权请求权、不当得利请求权和绝对权请求权。后者受人格权法的调整，适用侵权请求权和绝对权请求权。 尽管财产性姓名权理论目前尚处探讨阶段，但其对姓名等人格标识所包含的经济利益的分析无疑是一大进步。正如姓名权由身份权向人格权的发展需一过程一样，现实生活中，姓名等人格标识所包含的巨大财富也日益彰显，在西方，姓名、肖像等形象的商品化已经成为一个规模庞大的产业，而在我国，目前就关于姓名权财产性本质的理论基础，目前还是空白。制度是人类欲望的产物，如何使传统民法学基础理论与现实相结合，更好地为市场经济服务，已成为民法学界共同关注并为之努力的问题。 二、姓名权的定义、内容及姓名安全需探讨的问题 （一）姓名权的定义和内容。我国现行民法对姓名权的定义是：姓名包括姓氏和名字两部分。它是每个人所固有的并同其他人区别开来的特定标志。姓名权则是公民依法享有的决定、使用、改变自己姓名，并排除他人侵害的权利。姓名权作为公民的一项重要的人格权，主要包括下列内容： 1、姓名的命名权，即公民有权决定自己的姓名。每一个公民都有权依照法律和有关规定，决定自己的姓名、别名、笔名、艺名等，任何人无权干涉。 2、姓名的的使用权。即公民有权使用自己的姓名，姓名权是一种绝对权，公民对自己的姓名享有专用权，任何人无权加以阻止。 3、姓名的变更权。即公民有权变更自己的姓名，公民的姓名在其出生后即记入户籍登记簿，成为一项重要的人身权利。公民可以改变自己的姓名，但必须依照有关规定申请户籍管理机关批准并在户籍簿和身份证上作变更登记。至于笔名、艺名等的变更不在此限。 （二）法律对姓名权的限制表现形式及对姓名权冲突（重名）界定的缺失。 在讨论姓名权冲突（重名）问题之前，我们先来看看以下一些数据：据公安部门统计，我国目前大约有4100个姓氏，位列前三位的李、王、张分别占全国总人口的7.4%、7.2%和6.8%，三大姓氏总人口接近1亿人，而占中国总人口比例1%以上的姓氏有18个，占人口比例0.1%以上的姓氏共129个，这129个姓氏的人口约占全国总人口的87%，因此，随着大姓人口越来越多，全国人口的重名几率也在增大。公安部门姓名查询系统显示的数据，“张伟”成为重名最多的姓名，全国共有290607人，排第二的是“王伟”，重名数达281568人。重名引发的社会问题已波及各行各业，不容忽视！有研究者发出了“中国人重名成灾”的呼吁并非危言耸听。 根据民法对姓名权的限制表现形式之一，就是对姓名权冲突的规定。所谓姓名权冲突，是指两个以上自然人使用相同姓名并且因此导致的在姓名权行使上的相互妨碍。导致姓名权冲突的直接原因是重名，此规定解释为：1、正常的重名不应受到法律的禁止；2、合法取得相同姓名者，即使第三人发生误认并导致权利义务上的混乱，如被误认者并不知情，则不构成侵害姓名权。3、如果基于不正当的目的，故意取与他人相同的姓名（包括某某物与他人相同称呼），并且造成他人利益的损害，则此种行为结果已超出了合理的姓名权冲突范围，从而构成侵权行为。 本人认为，民法对姓名权冲突（重名）的规定与对姓名的使用权的规定是自相矛盾的。姓名的使用权解释为姓名权是一种绝对权，公民对自己的姓名享有专用权，任何人无权阻止，但正常的重名不应受到法律的禁止，中国有29万多个“张伟”，谁享有专用权？相同的文字，姓名作为人格要素，已经丧失了其社会的区别功能。请看下二例子，例一，南昌一贸易公司有二员工叫“熊伟”，公司常常错发他们的工资，并因此引发过矛盾。例二，几年前，曾经有一件事情引起全国的关注。那就是南昌市一名叫刘祖强的出租车司机，因为和犯罪嫌疑人同名，结果被错列为网上逃犯，遭到派出所两次错捕。这名出租车司机后来竟然弃车逃离家乡。 一个人姓名权上的权利义务的行使，却造成相同姓名的人的权利义务的障碍，就因为合法取得相同姓名者，即使第三人发生误认并导致权利义务上混乱，如被误认者并不知情，则不构成侵害姓名权。法律的公平、公正性，在此无法显示。是时候对姓名权的相关规定作出修改了。 对姓名权冲突的规定的另一缺陷是故意重名与非故意重名界定不明，实际施行难以区分，无章可循。如前些天，报纸刊登港星张柏芝之子谢振轩的名字，被网友抢注为“谢振轩.com”然后以100多万元的高价卖出.对此,当事人张柏芝只能听之任之。原因是按现行的网络域名管理法，谁先注册谁先用。但如果是驰名商标结果就不一样了，如“伊力.com”一案以撤销网友的抢注，赔偿伊力特实业股份有限公司的损失告终。那是商标法的相关规定起作用，而姓名权对重名的相关规定是正常的重名不应受到法律的禁止。明知某网友抢注“谢振轩.com”域名是冲着张柏芝的名气而来，但其也可以解释为不知情，非故意。而使其不当利益得以实现。 (三)侵害姓名权的行为方式并由此引起的姓名安全危害 1、干涉及其危害。指针对他人的姓名实施某种积极的侵害行为。例如干涉养子女决定和使用其姓名、干涉被监护人决定和使用其姓名等。干涉他人姓名权的行为，仅以违背本人意思为构成要件，而不论是否有不正当目的。 2、盗用及其危害。所谓盗用他人姓名，是指未经他人同意或授权，擅自使用他人姓名实施有害于他人和社会的行为。如擅自以他人的姓名签字于罚款通知书、以他人的姓名签字领取不合法收入，等等。盗用他人姓名，行为人通常出于某种不正当目的，行为的结果则直接损害他人或社会利益。另外，这种行为也常常构成对他人名誉权的侵害。 3、假冒及其他危害。所谓假冒他人姓名，是指冒名顶替、冒充他人姓名进行活动。例如未经他人同意，擅自在自己的作品中署上他人姓名等。假冒他人姓名者，通常是利用社会对知名人士的崇敬和信赖，冒用知名人士的姓名从事活动。假冒他人姓名与盗用他人姓名均属非法使用他人姓名并侵害了权利人的姓名权。但盗用的结果通常表现为直接损害被盗用者的利益；而假冒姓名者的目的常常并不直接损害被假冒者的利益，而只是为了谋取个人的非法所得，这是二者的区别之处。 4、不使用及其危害。所谓不使用，是指故意不使用他人姓名的行为。姓名是自然人的社会识别标志和人格要素，在需要使用他人姓名场合故意地不使用他人姓名，也是一种侵权行为，同样构成对姓名权的侵害。具体表现如：使用他人作品时，不标表作者姓名；应称呼某人姓名时不予称呼或故意不读正常发音等。 根据民法通则第120条的规定，侵害姓名权，受害人可以要求侵害人停止侵害、消除影响、赔礼道歉，并可以要求赔偿损失。赔偿损失既包括财产损失，也包括非财产损失。 三、产生姓名安全问题的原因分析与对加强姓名权管理的建议 （一）产生姓名安全问题的原因分析 如前所述，引起姓名安全问题的两个主要原因： 1、命名的随意性引发姓名权的冲突。姓名权行使上的互相冲突，给我们的生活带来了无尽的麻烦。而这种麻烦恰恰是我们自己造成的。法律给我们较大的空间，正常的重名不应受到法律的禁止。于是，只要我们愿意和能够区别，祖宗十八代都可以用同一个名字。正是由于这种命名的随意性，才造就中国有29万多个“张伟”和28万多个“王伟”。公安部门户籍管理的同志常劝我们起名少用生僻字。事实上，人们宁用生僻字来避免重名。要解决现状，是应该从法律方面入手了。 2、经济利益的诱惑是导致侵害姓名权的主要原因。 经济利益的诱惑已深入我们生活的方方面面。有些人占法律的空子，大发不义之财，如前例“谢振轩.com”域名的例子；有些人为了金钱铤而走险，如盗取他人的身份证到银行开卡，恶性透支等；有些人为了名利双收，在自己的作品上署上名人的名字。这种种迹象表明，经济利益的诱惑是导致侵害姓名权的主要原因。完善的法律体系，才是我们正当利益的重要保障。 （二）加强姓名权管理的建议： 1、建立行业协会监督机制，加强对违规行为的监督 第一，各行各业加强对重名问题的管理，建立重名的计算机数据库管理，以随时提取辩认。 第二，加强对盗名及假冒姓名的管理。如有些银行已实行开户实名制管理，每人开户都要本人携身份证前往办理。克制了假名、盗名现象的出现。 2、以电脑网络管理为基础，引入名称权登记管理方法，实现在某区域内名字的唯一性 现时的户籍管理全部实现了计算机网络管理，要查询某人，只需输入相关资料即可。所以，本人建议引入名称登记管理方法，即是在登记主管机关辖区内不得与已登记注册的同行企业名称相同或近似。姓名的登记管理亦然，以实现在某区域内某名字的唯一性，达到社会区别的功能。 参考文献 1、王利明：《民法学》，2000年6月，第一版 2、彭万林、覃土有、李开国：《民法学》，2002年1月，第三版 3、,《姓名本质变革论》，袁雪石 4、《湛江晚报》，2007年9月2日，第五版
-
弱势群体的程序权利保障-----以法理学的视角分析_法律论文
摘要：近年来对弱势群体的权利保护和救济途径，社会学、政治学、经济学和法学领域都有丰富的论证和实践。然而，少有学者关心如何将这些实体性权利或者利益分配真正落实到弱势群体身上。本文试图以法律程序理论为支撑，从决策主体的资格赋予（选举和被选举）到权利的设定（立法/政策制定）到权利的实现（行政执行/公众参与）再到权利的救济（司法）为弱势群体架设一座通向实体性权利的桥梁，在法律程序上给予充分的权利保障。由于篇幅所限，本文侧重于法理学上的论证，而较少涉及部门法的技术层面。 关键词：弱势群体 程序权利 弱势群体，也叫社会脆弱群体、社会弱者群体，在英文中称vulnerable groups。弱势群体是近年来社会学关注的重要话题，社会学关于社会问题的研究、社会学的分支学科社会工作和社会福利的发展和普及，可以说是推动弱势群体概念成为社会科学主流话语之一的重要因素。2002年3月，时任国务院总理朱镕基在第九届全国人民代表大会第五次会议上所作的《政府工作报告》使用了“弱势群体”一词，强调“对弱势群体给予特殊的就业援助”[ 政府工作报告(2002年)（2002年03月05日），引自中国人大网，www.npc.gov.cn]，从而使得弱势群体成为一个非常流行的概念，引起了国内外的广泛关注。政治学、经济学、人类学和法学等相关领域都在不同程度上阐述了弱势群体现象，寻求解决之道。各学界提出的解决方法可谓名类甚全，诸如社会学的社会工作支持、经济学的资源合理分配以及法学的司法救济。尚有缺憾的是，很少有学者关心如何将这些实体性权利或者利益分配真正落实到弱势群体身上。本文试图以法律程序理论为支撑，从决策主体的资格赋予（选举和被选举）到权利的设定（立法/政策制定）到权利的实现（行政执行/公众参与）再到权利的救济（司法）为弱势群体架设一座通向实体性权利（利益）的桥梁，在法律程序上给予充分的权利保障。 弱势群体的基本界定 在社会科学的很多领域里，定义或试图定义都可能是一个危险的举动。因为对某一事物或现象的定义不精确或不周延都不利于甚至阻碍研究的深入和实践的发展。然而，若不对该事物或现象进行适当的界定即意味着徘徊于大门之外止步不前，因此，我们仍然需要努力去寻求最接近真实的概念，满足概念的本质性、周延性、确定性和抽象性要求。本文所要论述的弱势群体正是在这种困惑之中，弱势群体主要是一个用来分析现代社会经济利益和社会权力分配不公平、社会结构不协调、不合理的概念。在社会学、政治学、社会政策研究等领域中，它是一个核心概念。社会学对弱势群体的界定有以下几个具有代表性的观点：一是低收入群体论，二是贫困群体论，三是民政对象论，四是竞争弱者论，五是综合特征论。[ 参见陈成文著：《社会弱者论——体制转换时期社会弱者的生活状况与社会支持》，时事出版社2002年第1版，第6页至第11页。作者认为前四种观点具有很大的片面性，没有揭示社会弱者的本质性，没有科学把握社会弱者的周延性，也没有科学把握社会弱者的确定性，最后，也缺乏抽象性。综合特征论虽然全面界定了内涵和外延，仍然难以把握社会弱者的周延性和确定性。] 陈成文博士所著《社会弱者论——体制转换时期社会弱者的生活状况与社会支持》一书，在分析、总结社会学界对弱势群体定义的基础上提出了自己的观点。他认为：从社会学视角来看，社会弱者是一个在社会性资源分配上具有经济利益的贫困性、生活质量的低层次性和承受力的脆弱性的特殊社会群体。陈成文博士认为其对弱势群体的界定既全面概括了社会弱者这一概念的本质性，又准确地把握了周延性和确定性，也体现了抽象性的表达要求，因而，对于学术界廓清关于社会弱者的模糊认识，科学地把握社会弱者这一特殊群体，具有全新的理论和现实启迪意义。[参见陈成文著：《社会弱者论——体制转换时期社会弱者的生活状况与社会支持》，时事出版社2002年第1版，第6页至第11页。] 上述界定对社会学视角研究的意义，笔者无力予以评价，但从法学视角出发，这一界定仍然是不确定和不周延的，比如经济贫困性和生活质量低层次性的标准都难以确定，承受力的脆弱性也是非量化的。弱势群体的范围在社会学、政治学和经济学领域中具有一定的模糊性和相对性，这对于法学范畴所要求的确定性是不兼容的。法律赋予某一群体一定的权利必然要求其主体条件是确定的，即使主体的数量在所不问。当然，法律不能因为这种事实上的不确定性而将既存的弱势群体视而不见，法律概念是开放的、动态的。因此，我们可以在参照相关学科对弱势群体的界定，将以下几类人群纳入弱势群体范围予以保护（至少但不限于）：困境儿童、城市特困老年人、农村老年人、残疾人、精神病患者、特困地区人员、下岗失业人员、灾民、城市农民工、非正规就业者。我们必须承认，上述弱势群体的范围是不周延的，而且各个群体之间实际上存在交叉。但是，这并不会使法律制度对弱势群体的权利予以保障形成任何冲突。 二、程序权利的应有之义 程序权利是相对于实体权利而言的，一般认为其基本含义是：“人作为程序主体在实现实体权利或为保障实体权利不受侵犯时所享有的权利”。[徐亚文著：《程序正义论》，山东人民出版社,2004年版 ]在新中国的法律历史中，程序权利被长期遗忘在法治/法制的阴暗角落里，以至于当西方法治理念的风潮吹遍祖国大江南北时，还有相当一部分法学学者和执掌法律的法律职业人士认为程序性权利无非是为落实体性权利而存在，程序权利是保障实体权利的工具，即所谓程序工具论。笔者无意吹捧西方法治的先进性，但是，用拿来主义的眼光去看西方法律制度并借鉴、吸收其精华是十分必要的，因为它已经在这条崎岖的荆棘之路上一路跌跄走到今天已经数百年，它在不断地成长和完善。西方法治在成长的过程中积聚了很多内涵和形式上的优秀“品质”，其中就包括程序正义。程序权利应当有其独立的价值，诚如法谚所云：“没有程序正义就没有实体正义”。近年来，程序价值独立的观点已经悄然被越来越多的人所接受，虽然这一观点要在我国社会大众中形成普遍认识可能还需很长一段时间。相对于西方漫长的道路，我们又是值得庆幸的。先驱们在黑暗中摸索前进，而我们往这条看得见的道路上信步走来，借鉴的意义也正是在此。一般来说，根据所属法律程序不同，程序权利可分为选举程序权利、立法程序权利、行政程序权利和司法程序权利。对弱势群体的程序权利保障应当在以上四个阶段提供全程的连续性增权或者强化手段，确保弱势群体的合法权益得到应有的保护。 三、弱势群体的程序权利保障路径 毋庸置疑，前文所述的四个阶段的程序权利是每一个公民应当享有的。这四种程序权利下面细分的具体名目齐全而丰富（后文将具体描述），令人眼花缭乱。然而，权利的实现不仅要求制度的可执行性，而且需要依靠一定的社会物质条件，这些权利尤其在弱势群体身上的实现难度将大大增加。因此，建立健全的法律制度和社会政策体系，为弱势群体提供有效的制度性支持是必要的，这不仅是社会公正的需求，也是社会稳定与和谐的基础。吴宁博士在其博士论文中对社会弱势群体权利保护正当性的证明有以下理论立场：首先，在个人与社会的关系上，采纳整体性的观点，即个人与社会相互依托，不可分割。社会是无数个人组成的社会，个人是社会关系中的人。个人权利和集体福利并不必然是对立的、冲突的，而是可以和谐统一的。社会弱势群体是社会的重要组成部分，因此必须将其放置于社会的背景之中。其次，权利不是抽象的、形而上的存在，而是深深地植根于人的内在社会本性中，社会弱势群体的权利也是在与强势群体、国家的关系中存在的，而且社会弱势群体与国家的关系尤为重要。第三，社会弱势群体是社会上力量较弱和容易被忽视、被牺牲的脆弱群体，必须超越功利主义权利观，给予社会弱势群体的权利平等的、甚至是特别的关注。但同时，对社会弱势群体的制度性安排关涉到弱势群体的尊严和社会地位，是社会制度正义的最重要的衡量指标，因此，社会弱势群体的权利保护承载着追求善的社会制度的目的。[ 参见吴宁著：《社会弱势群体权利保护的法理》，吉林大学博士学位论文，2005年]一个社会要保证良性运行，就必须有适当的社会政策和必要的制度安排，满足弱势群体的利益诉求。时下我国构建和谐的法治社会，我们就更有理由和义务不断调整和完善社会政策，为弱势群体提供制度性保障。 1、弱势群体的选举程序权利保障 选举程序权利是指选民在选举程序中享有的权利。选举制度是公民参与国家民主管理的重要制度，选举权是公民的一项重要的政治权利，在选举程序中，公民享有选民名单异议权、选民资格申诉权、候选人推荐权、对候选人的知情权、委托他人代为投票权、对破坏选举和罢免的行为的控告权、检举权等选举程序权利。选举制度是民主政治的产物，其基本含义是公民通过选举代表间接管理国家以及社会事务。人民正是通过选举这种程序和方式，选择能代表自己利益和意愿的人，并通过选举把治理国家公共事务的权力委托给他选择出来的人。人民通过定期的选举，把最后决定权仍然保留在人民自己手中。在现代社会，民主通过代议制形式实现，代议民主制通过选举的方式来体现人民主权。在这里，我们可以得出选举制度产生的前提或者理论假设是：一、集体理性优于个人理性；二、全民直接治理的不效率；三、被选举者可以真正代表全体选民。事实上，理论假设从一开始就不可能是完美的，而一种制度的选择也可以是次优方案。现代民主下的选举制度否定了个人的恣意专治，无疑是社会的巨大进步，但我们也必须看到其不足之处。选举产生的代议制机关将导致一部分人的利益诉求无法表达或充分表达，这部分人可能是自然数量上的相对少数群体，也可能是制度结构造就的特殊群体，这一部分人就是政治参与过程中的弱势群体。试举一例可以说明：根据我国选举法律制度，农村地区的人民代表比例明显低于城市地区，其合理性暂且不论，就事实而言，农村地区人群的权益风险必然高于城市地区。因此，对农村地区人群的选举权利的特别保护不仅是必要的而且是公平的。另外，我国现行候选人推荐权制度也不利于弱势群体行使选举权利。 我国的选举包括选举立法机关成员和部分政府组成人员，因此，对弱势群体选举程序权利的保障是对立法程序权利及行政程序权利保障采取的必要前置性措施，也是弱势群体参与立法和政策制定的前提条件。 2、弱势群体的立法程序权利保障 基于弱势群体参与社会决策和运行的理论，这里所说的立法程序非指严格意义上的立法活动，而是包括立法行为和社会政策制定行为在内的广义上的决策行为。立法程序权利是指在立法程序中赋予公民直接参与立法活动的程序权利，如法律议案提案权、立法通告权、立法评议权、法律议案公决权、立法知情权等。立法和社会政策的制定是对社会利益的分配和对权利的确认过程，在立法决策过程中，代表或议员通常代表某个利益集团，各个利益集团之间的力量对比决定了立法的结果。而弱势群体的力量决定了其无力与强势群体合理抗衡，导致其意见得不到采纳，利益得不到主张，权利得不到确认。因此，对于弱势群体来讲，能否自主、平等地参与到立法过程中来并有效地影响决策就是至关重要的。如果没有弱势群体的自主地平等参与，仅靠强势群体以居高临下的姿态对弱势群体给以恩惠赋予权利，那只能视为强势群体的权宜之计，它必定是不能信赖的，也不是真正的平等。当然，弱势群体仅仅享有平等的参与权仍然不够，还必须具有平等的决策权，决策过程中弱势群体应通过行使程序权利保障其利益诉求得到有效表达，并对强势群体可能滥用立法权力形成有力地制约。这种通过程序权利形成的制约可以通过制度上的特别安排予以保障，具体实施措施如：提出法律议案的最低代表数的规定，可以对农村地区代表降低标准；在表决通过法律议案时，涉及少数群体利益时实行加权投票制等。 社会政策的制定通常要协调社会少数人和多数人的利益冲突，人们往往以为了维护大多数人的利益为名牺牲少数人的利益。那么，这种政策的制定不仅需要对前者在价值上优于后者的理由做出说明，以证明这种牺牲行为的合理性，而且需要从制度上对做出牺牲的少数人进行利益补偿，或对弱势群体予以援助，因为弱势群体的利益最容易受到侵害。尊重和保障弱势群体的政治、经济和社会权利，就要加强民主制度建设，保障弱势群体参与决策的程序权利，使其能够表达和维护自身的权益。如果弱势群体被排斥在社会进程之外，不能参与相关决策的进程，他们的声音就无法表达，更谈不上有效维护其权益。就我国现有制度的改善而言，扩大弱势群体在人民政协中参政议政的权利范围、政策制定机关制定政策时实行听证听取多方面的意见有利于保护弱势群体的权益。 3、弱势群体的行政程序权利保障 行政程序权利指行政相对人在行政程序中享有的权利，主要包括公平对待权、听证权、要求表明身份权、要求告知权利权、申请回避权、要求行政行为符合法定方法、形式的权利、要求在法定时限内完成行政行为的权利、申请复议权、提起行政诉讼的权利、请求国家赔偿权等。根据行政法的一般原理，行政相对人之于行政机关必然处于弱势地位，因此行政法就是一部制约行政权力的法律。行政权力对公民权益造成的侵害或侵害威胁往往最直接、最广泛、最有力，因为行政机关代表人民执掌公共权力，具有合法的正当形式，其侵害能力之强大是任何个体或群体无法比拟的。在这个意义上，我们不容许行政权力有任何故意或过失侵害公民权利的违法行为，对行政相对人行政程序权利的保障即是监督行政机关依法行政的主要手段，以达到行政活动的公正性和效率性的统一，确保公民权益的最大化实现。故而，对于特定的弱势群体而言，这种行政程序权利的保障显得尤为重要。我国现行行政法律中关于行政行对人程序权利的规范尚且不尽周全，就更谈不上如何实现这种权利了。因此，在行政法中应详尽规定行政行为实施的程序及相对人享有的程序权利，比如在行政处罚法的处罚程序中，行政主体作出行政处罚行为的法定步骤、听取相对人的申辩意见或举行听证会、告知相对人享有的权利等。当然，行政主体违反法定程序或侵害相对人程序权利导致的后果和相对人的救济方式如何实现，其意义丝毫不亚于将这些具体权利载入法律文本之中。相对而言，弱势群体的权益更容易遭受行政机关的侵害，其中原因之一即是行政主体漠视他们的程序权利。行政机关往往未告知相对人的权利内容而单方面作出违法行政行为，相对人不知道自己在行政行为作出过程中享有的权利，也不知晓救济途径，这一现象在弱势群体中非常普遍。因此，应当在相关行政法律规范中增加行政相对人程序权利条款以及救济方式，并予以细化使其具有可执行性。 4、弱势群体的司法程序权利保障 司法程序权利在这里指诉讼权利，即诉讼当事人(行政诉讼中仅指原告) 和其他诉讼参与人在民事、刑事、行政诉讼中享有的权利，主要包括提起诉讼权、应诉权、要求告知权利权、委托诉讼代理人(辩护人) 权、获得法律援助权、出证权、质证权、辩论(辩护) 权、上诉权、申诉权、请求检察机关抗诉权、请求司法赔偿权等。诉权是宪法保障的权利，是人的基本权利之一。如我国宪法所表述，公民的诉讼权利跟其他基本权利一样，不分“民族、种族、性别、职业、家庭出身、宗教信仰、教育程度、财产状况、居住期限”一律平等地享有。司法程序作为权利主体的最终救济途径，其具有的强制执行力对保护弱势群体的权利至关重要。从类型上分，我国司法程序包括民事诉讼程序、刑事诉讼程序和行政诉讼程序三类。对弱势群体来说，刑事诉讼程序权利的保护比其它两种显得更为重要。刑事司法的主体是国家机关，代表国家行使司法权，而当事人（犯罪嫌疑人/被告人）一般是弱小的自然人，并且在诉讼过程中当事人往往被采取诸如拘留、逮捕、扣押等强制措施，其权利行使受到极大限制，所以双方的地位并不平等。刑事司法的结果关系到当事人的自由、生命等最基本的人身权利, 而刑事司法机关与当事人的力量对比如此悬殊，因此刑事司法机关应当适用严格、公正的程序,法律应充分保障当事人的程序权利。惟有如此，当事人的权利才能与国家权力形成有效的对抗，并以此来保证刑事司法的公正性。强调刑事诉讼中当事人程序权利的保障，并不意味着民事诉讼和行政诉讼中当事人程序权利的保障不重要，这种重要性的比较仅仅是从一个侧面出发，在另一方面，从数量上看，弱势群体面对的民事诉讼和行政诉讼比刑事诉讼要多得多，涉及的利益范围也要广泛得多。因此，保障弱势群体在民事诉讼和行政诉讼中的程序权利对于其合法权益的维护实属必要。试举实行法律援助制度以保障当事人行使诉权一例来说明这种必要性，弱势群体的特征之一为经济上的贫困性，而民事、行政诉讼中诉讼费用制度的存在导致其权利行使需要一定的成本开支。从理论上说，司法成本应当由国家承担，但为了控制诉讼程序的滥用，向当事人收取一定的诉讼费用是合理的。近期最高人民法院下调了诉讼费用标准，但对于弱势群体来说依然过高。为解决当事人无力支付诉讼费用的问题，保障其诉权的行使，我国很早就实行了法律援助制度。但从实施效果来看，并不十分理想，许多当事人的法律援助申请无法得到满足。目前需要对这一制度加以完善，比如建立公益律师制度和法律援助基金。 另外，鉴于目前我国弱势群体更频繁地遭遇宪法性权利受到侵害的情况（诸如就业歧视、流浪儿童救助、收容遣送、教育权受侵害案件），引入宪法诉讼制度对弱势群体的权利保护具有重大的积极意义。宪法和其他宪法性法律只规定了公民的基本权利，没有相应的程序法，这样导致司法机关不愿受理宪法性案件或裁判引用依据的困难，这无疑使弱势群体的部分诉权丧失，而此类司法救济途径的缺失影响的是弱势群体的基本人身权利。因此，确立宪法诉讼制度，对公民的宪法性权利受侵害案件开放司法救济的法院之门，是宪政制度的原有之意，也填补了弱势群体诉权的真空。 四、 结论 在我国，弱势群体的产生根源于市场经济的逐步发展和社会结构的急剧转型。转型时期的社会矛盾的扩大是社会快速发展的副产品，弱势群体的权益问题已成为我国当前社会矛盾的重要内容。 弱势群体的大量存在表明我国社会两极分化的现象日趋严重，并已成为妨碍社会公正实现的重大障碍，影响社会稳定与社会发展。公平正义是法治的根基，也是和谐社会的追求目标。建立对弱势群体的权利保障法律制度，保证各个社会群体中每一个体的正当权益不受非法侵害，并让每个社会群体都获得幸福，是为了实现社会的公平正义。对弱势群体的权利保护，不仅需要实体法的权利赋予，更需要程序权利的保障实现。
-
浅谈广东沿海地区红色柴油走私活动的成因与对策_法律论文
本论文在法律论文栏目，由人大经济论坛经管之家整理,转载请注明来源 [摘 要]通过对广东沿海地区走私红油活动动态与成因的浅略分析，探讨对走私红油活动的控制与预防对策，希望能为有关职能部门开展反走私工作和维护广东沿海地区在新形势下正常的市场经济秩序添计献策。 [关键词]红油 走私 成因 对策 近年来，随着国际国内形势的不断变化，国内经济与国际经济的日益接轨，国民经济的迅速发展，国内市场需求增长步伐的不断加快，我国对石油需求量越来越大，致使我国沿海地区走私活动也出现新的内容和特点，特别是广东沿海地区，走私进口红色柴油（以下简称红油）真正走上了历史的舞台，占据了整个沿海地区走私活动的重要地位。而且，从走私红油的数量、工具、手段和地域等方面也呈现出较之以前大不相同的新特点。这一现象的出现得到了各级政府和有关职能部门的高度重视，并采取了相应的手段和措施严厉打击广东沿海地区走私红油活动，始终保持了反成品油走私的高压态势。但，不可否认的是，走私红油活动仍在广东沿海地区频繁发生，甚至在某些区域内十分猖獗，严重扰乱了国内柴油市场的秩序，破坏了社会主义市场经济健康、有序的发展。 一、目前沿海地区走私红油活动的主要动态及特点 1、走私红油的案件数和涉案红油总量增多，而个案中涉案红油的数量相对减少。 近两年，随着我国法制建设的不断发展和对打击走私违法犯罪活动的力度的不断增强，走私分子慑于刑事处罚的压力，从大额的走私红油犯罪渐渐转向小额的非法贩卖活动，即：由90年代的个案几百吨转向现在的个案几十吨甚至更少。因此，从严格意义上来讲，近两年海关、边防等职能部门查获的许多小额的非法买卖（运输、储存）红油案已不能算是走私红油案，但从红油来源角度来看，这些案件却与走私有着千丝万缕的联系，在此，我们重在分析其原因，对案件的真正性质不做区分。特别是2002年以来，年度内走私红油次数骤然增多，涉案红油的年度总量有所增加，但个案中涉案红油的数量不大，每宗案的价值相对来讲较小，“蚂蚁搬家式”的走私进口红油活动浮出水面，并占据主导地位。据了解，2003年以来，广东沿海地区海关、边防部门查获的走私红油案中，百吨以上的是少之又少，有的个案中缴获的红油甚至少到1吨以下。 2、走私红油的方式较为单一。 从近两年的走私红油活动的规律来分析，目前走私红油活动仍以粤港澳流动渔船作为红油的主要载体，具体操作方法大致有两种：一是由粤港澳流动渔船（俗称“母船”）从香港等大陆以外的附近海域装载进口红油进入大陆海域或内河，然后过驳到内河小型船舶（俗称“驳船”）上，内河小型船舶自用或再转手出售；二是由粤港澳流动渔船从香港等大陆以外的附近海域装载进口红油后，在内河某一码头直接过驳到油罐车上，然后由油罐车运往一些工厂或地下油库转手出售。据我们了解，去年和今年粤港澳流动渔船擅自进入大陆内河，与内河小型渔船或油罐车之间进行进口红油非法交易活动的现象十分突出。 二、沿海地区走私红油活动频繁的主要原因 走私红油是一个历史问题。但近两年参与走私红油的人员越来越多，走私红油的地域越来越广，走私红油工具的也在不断地变幻更新、走私红油的方式也越来越隐蔽。尽管在海关、边防等各职能部门的狠抓猛打之势下，走私红油活动仍频繁发生，而且有愈演愈烈的之势。缘何走私红油屡禁不止？主要有以下几个方面： 1、国际、国内政治经济形势的不断变幻，为走私红油提供了良好的机遇。我国是国际社会中不可缺少一员，特别是我国加入世贸以来，与国际社会的距离越来越近，国家与国家之间分工协作，资源互补，已成为国际发展的趋势。因此，国际政治、经济形势的变化必然会影响到国内政治、经济的正常秩序，特别是会影响到石油等部分战略物资供与求的波动。2003年，受国际政治形势的影响，国际国内石油供应告急，油价持续高涨，我国原油及成品油的净进口量亦大幅增长35.6%，达到创纪录的9739万吨。但仍无法满足市场需求，从而，一些不法分子就充分利用受到国际、国内形势影响，柴油市场紧俏的良好机遇，加紧从事红油走私活动，从中牟取暴利。 2、国内市场（特别是沿海发达地区）柴油需求量大，供不应求，为走私红油创造了良好的市场条件。作为生产生活基础性产品的柴油是关系到国家整体经济效率和国民福利的重要物资。2003年，中国石油消费总量超过日本，成为世界上仅次于美国的第二大石油消费国。另据权威资料显示，在过去的10年间，中国石油消费量年均增长6.66%，而同期的石油产量年均增速仅为1.75%。而这个速度在今年一季度又被重新改写。其中，仅国内成品油消费量同比增长22.6%，其中柴油增长22.3%。而由于受电力供应紧张的影响，广东等经济发达的沿海省市使用柴油发电的情况继续呈现增加趋势，加大了柴油供应压力。特别是从去年开始的柴油供不应求的现象，至今仍在持续。因此，国内柴油的产出与需求之间存在着巨大的缺口，让走私分子有机可乘。 3、国内外柴没油的价格差额是造成红油走私的根本原因。走私是一种国际性社会现象，它的产生是与关税制度、国家间商品差价和贸易限制的存在相联系的。只要国家实施对外贸易管理，只要存在国内外市场差价，就必然会有走私现象的发生。我国自1978年后开始实行改革开放政策以来，日益暴露出我国同其他经济发达国家的真正差距，其表现之一是我国国内市场的许多商品与国际市场上的同类商品之间的差价悬殊很大。成品油也不例外。特别是近两年，国际国内石油紧俏，国内成品油供不应求，柴油价格也随之上扬，国内外柴油价格差距越来越大。因此，一些不法分子依靠冒险走私柴油获取巨额利润就存在了必然性。 4、粤港澳流动渔船成为走私红油的有利载体。粤港澳流动渔船是具有双重户籍、可自由航行于广东省和香港或澳门之间规定海域从事渔业捕捞等生产作业的船舶。从目前走私红油的主要方式分析发现，一些不安分的粤港澳流动渔船便充分利用本身可以使用红油的有利条件，从香港等大陆以外一些海域成批量地购进红油（超出了自己的使用范围），贩入广东沿海地区并伺机转销给内河小型船舶或直接过驳给油罐车，从中获取利润。据了解，粤港澳流动渔船已成为广东沿海地区走私红油最有利的交通与载油工具。 5、广东沿海地区重要的地理位置为走私红油提供了有利的地域条件。广东沿海地区南临港澳，水路、陆路交通发达，地理位置十分优越，再加上沿海一线点多线长，辽阔的海岸线相接的海面，便成了隐蔽船运走私货物的理想水路。与海相通内河支流，纵横交错，直入广东内陆腹地。不法分子便充分利用这一优越的地域条件进行走私红油活动，有的甚至越过沿海地区进入内陆从事走私红油的不法交易。据我们了解，近两年来，海关、边防等职能部门查获的走私红油案件中，就有相当一部分案件是在与沿海地区相接的内陆或内河查获的。 6、各职能部门对打击走私红油力度不够强，协调配合、联动打击机制不够完善。这主要体现在以下几个方面：一是，对走私违法犯罪行为处罚不够严厉。“以罚代刑”的现象仍旧在某些领域内或多或少的存在；特别是对一些尚不够刑事处分的非法买卖、运输、储存红油的行政案件，从法律和政策处理角度上讲部分规定不是很明确，操作性不强，各地的作法也不尽相同。有的部门是没收红油后并处罚款，有的部门是只没收红油不作其他处理，极个别的缉私放私，纵容了走私违法犯罪。二是，海关、边防、工商、渔政等职能部门本职作用发挥不好，联动机制不够完善，没有形成合力。特别是对国内柴油供求市场和粤港澳流动渔船的管理不严格，整个反走私工作联动机制中的某些环节上还存在着较大的漏洞。给走私分子有机可乘。三是，由于自然地域的原因，不同地区的职能部门对于易发生走私红油活动的交界区域和地（河）段缺乏良好的监控，造成一些管理上的盲区。 7、缉私装备有限。目前，走私红油违法犯罪日趋现代化，走私分子大多拥有现代化的通讯交通工具，用以对付缉私人员的查私活动；有的还在群众当中安插走私组织成员，收集我方情报，择机而动，形成走私活动中特有的“看水一族”；同时，由于职能部门装备物质条件普遍较差，加之极个别执法人员体素质不高，一些走私分子便极力拉拢腐蚀查私工作人员，为他所用。因此，难以有效地缉获走私违法犯罪。 三、打击走私红油工作的几点对策 通过上述分析，我们清楚地知道，引发红油走私最根本的原因就在于国内柴油市场供求关系不平衡所导致的价格差异。国内柴油的供不应求已引起了越来越多的关注。国家目前正在充分利用国际石油利益格局，搭建多元化的海外石油供应体系，以保证国内石油供应稳定。中国石油、中国石化等企业也积极抓住当前国际政治形势和石油利益局面面临变化的新机遇，采取“走出去”的战略，以购买油田股权的方式，积极参与世界各产油国的石油资源的勘探与开发，以缓解国内供求体系不平衡的矛盾。但，要要从根本上遏制走私违法犯罪，还需动用法律，经济，行政，教育等多种手段，动员全社会力量，实行总体作战，依靠各级党政机关，专业执法队伍、人民团体和广大人民群众，综合治理走私违法犯罪。中央已经确定全社会反走私综合治理格局，就是“党政统一领导，打私办监督协调，部门各尽其责，企业支持配合，群众积极参与，上下齐抓共管，加强法规建设，舆论引导，严格管理”。就当前广东沿海地区走私红油的形势而言，有效地遏制走私红油活动，我们认为，各职能部门应协力配合着重做好以下几方面： 1、加强沿海一线海面与内河的监管力度，掌握走私红油活动的脖颈。走私红油的过程是实质上就是一个由外到内运输过程，要想有效地打击走私活动，就必须牢牢地掌握住外与内的结合点，即控制好广东沿海一线与港澳毗邻的海面和纵横交错内河支流。这就要求海关、边防等海上执法部门要根据各个地区地理环境的特点，加大对沿海一线海面以及各个出海口的控制，加强对海面过往的粤港澳流动渔船、内河小型船舶检查力度，特别是要加强对内河一些易发生走私红油活动的重点港口、码头（岙口）以及三无船只、非法造（修）船厂的清查取缔力度，使走私分子无机可乘。 2、下大力气整顿广东沿海地区柴油市场，切断走私红油活动的销赃场所。在中央提出的“海上抓，岸上堵，口岸查，市场管，处罚严”这五项反走私工作方针中，加强市场管理是重要的一个环节和一项对策。因此，加强对沿海地区柴油市场的管理，使柴油市场规范化，有序化，是断绝走私红油违法犯罪后路，从而控制和预防其走私的一项有效措施。公安、工商、税务等职能部门要联合协作，一方面要加强对沿海地区柴油市场监控和规范，另一方面，还要加大对沿海地区甚至内陆部分地区地下油库、非法储油点、非法使用进口成品油的工厂等可能销赃场所的检查和清理力度，一经发现，坚决打击。 3、加强对粤港澳流动渔船的管理是目前控制走私红油违法犯罪的有效措施。近年来，粤港澳流动渔船一直在广东沿海地区走私红油活动中担任重要角色，但近两来，随着形势的变化，粤港澳流动渔船参与走私红油活动的数字不断攀升，并凭借自己双重户籍的身份和本身可以使用红油的优越性，一跃成为广东沿海地区走私红油违法犯罪的主角。这确实为各个职能部门开展有效地打击走私和行政上的管理带来了一定困难。海关、边防等部门的工作人员反映：许多带不良动机的粤港澳流动渔船拿着双重户籍做挡箭牌，充分利用可以使用红油的“权利”，在广东沿海地区甚至部分内陆内河区域“横冲直撞”，伺机进行红油的非法交易，不抓到现场，便拿流动渔船毫无办法。每年到底有多少粤港澳流动渔船将红油带进内河从事非法的红油交易我们没有进行过具体的统计，但可以肯定是沿海地区及部分内陆区域的非法买卖、储存红油绝大部分都是由流动渔船从香港等大陆以的地区带进来。因此，严格对粤港澳流动渔船的管理便成了目前有效打击走私红油违法犯罪的一项必要措施。 4、加强情报调研工作，是有效打击走私红油活动的基础性措施。情报调研工作一直在反走私工作中发挥着重要作用。在某种程度上可以讲，情报调研工作开展的好与坏直接关系到反走私工作成绩的好与坏。不大力开展情报调研工作，不加强秘密力量建设，职能部门就没有发言权，就不能深入了解走私活动的情况，就不能有重点的、有步骤的、有效果的开展好反走私工作。据我们不完全统计，海关、边防等职能部门查获的走私案中有近98%案件都有是通过线索情报查获。在反走私红油的工作中，有关职能部门应一方面积极在参与走私的队伍中物色并合理布建耳目朋友，并针对不同时期走私案件的特点和规律进行合理的使用，另一方面，还要走好“群众路线”，积极地在群众当中宣传反走私工作，深入发动群众，从而获取层次较高情报线索。 5、加强缉私队伍和装备的建设，提高缉私能力。目前我国缉私能力相对较弱，许多走私案件未被查获，助长了走私违法犯罪的气焰。据非官方数字统计，在广东沿海地区，被查获的走私红油案仅占全部走私红油案件的三分之一。加强缉私队伍建设，提高缉私能力成为一种必须。首先要保证缉私人员的数量，解决目前许多职能部门缉私力量不足的状况；其次，还必须提高海关、边防等职能部门缉私人员的整体素质及福利待遇，防止执法人员被腐化拉拢变质，为走私分子所利用；第三，加强对缉私部门资金的投入，加强缉私装备建设，从硬件方面切实提高缉私战斗力。 从目前来讲，近几年内反红油走私工作仍旧是一项长期的、艰巨的、社会性的任务，迫切需要各个职能部门联动配合，特别是缉私部门与非缉私部门要加强沟通与联系，进一步拓宽情报收集渠道，互通有无，形成分工协作、联合打击的联动机制，并不断规范对走私红油案件的处理程序，加强处罚力度，争取发挥最大的打击效能，始终保持反走私红油工作强有力的高压态势，以维护广东沿边沿海地区正常的经济秩序和社会安定，为新形势下广东沿海经济健康、快速发展，创造一个良好的环境。
-
正当防卫_法律论文
本论文在法律论文栏目，由人大经济论坛经管之家整理,转载请注明来源bbs.pinggu.org/jg/,更多论文... [摘要]正当防卫从形式上看与犯罪行为都是加害行为，通常都造成一定程度的损害，但二者之间却有着质的区别，前者是有利于社会的行为，而后者则是危害社会的行为。纵观古今中外，特定情况下的防卫行为，因其不具有社会危害性而成为刑法保护的行为。我国刑法也将之明文规定为合法行为。作为排除行为犯罪性的制度，正当防卫制度经历了一个无限防卫，有限防卫，有限制的无限防卫的过程。正当防卫在犯罪构成评价中有着重要地位。从正义与秩序的对立统一出发，进一步理解这种行为为法律所允许的道义根据，也才能更加深刻地理解法律在赋予公民正当防卫权利同时，又从意图、起因、客体、时间、限度等方面为其规定了较为严格的法律要件。这些要件及其本质决定了该项制度的正当性，正当防卫是这些权利的结合。正当防卫制度的成立，也反映了在解决个体权利与社会权利冲突时，公力救济的有限性和私力救济的必要性，二者结合，使得个体权利与社会权利处于相对合理配置的平衡状态。正当防卫本身是一种权利行为，正当防卫在整个犯罪构成评价中的地位，应当在犯罪构成要件体系外得到解决。 [关键词]正当防卫 犯罪 必要限度 行为人 关于正当防卫，我国刑法明确规定，是为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的以对不法侵害人造成损害的方式制止不法侵害的行为。对不法侵害者造成损害乃是正当防卫的一种必然属性，是正当防卫的应有之义。客观上也有利于消除公民对不法侵害进行正当防卫的后顾之忧，鼓励其放手痛违法犯罪行为作斗争，并通过主动反击以达到制止不法侵害的目的。虽然公民在行使权利时从形式上看与犯罪行为都是加害行为，但是在本质上有着根本的差别。犯罪行为是侵害利益、危害社会的不法行为，而防卫行为时公民正当行使防卫权的行为，是为有效保护合法权益免受侵害，有利于社会的行为，故正当防卫不负刑事责任。 正当防卫是刑法理论中违法性阻却事由之一，我国刑法学界将这类形式上符合犯罪构成要件，但实质上不具备社会危害性，也不具备刑事违法性的行为，称作“排除危害性行为”、“排除犯罪性行为”。但有的学者对此提出批评，认为是“由于没有犯罪的社会危害性，并不符合犯罪构成”。也是当代各国刑事立法所确立的一项重要制度。在大陆法系国家刑法总，正当防卫的法定的建法阻却事由之一。在英美法系国家刑法中，正当防卫包括自身防卫、防卫他人、防卫财产、执法防卫等情形，属于合法辩护事由。在社会主义国家刑法中，正当防卫被看作是排除社会危害性行为之一。 一、历史渊源 正当防卫作为法律制度在我国自古有之。《汉律》规定：“无敌入室宅庐舍，上人车船，牵引欲犯法者，其时格杀之，无罪。这是公然允许对有盗窃嫌疑者，可以立即杀死。而在《唐律》中“诸夜无故入人家者，笞四十。主人等时杀者，勿论”的规定。在古代西方也有类似规定。如古罗马《十二铜表法》规定：“自由民侵犯他人之居者，应在此侵犯处处死并掩埋之。”东西方古代法律对正当防卫规定的共同点是允许对侵害者实行报复和私刑，以维护统治阶级的根本利益。 现代意义上的正当防卫制度，是在18世纪启蒙思想家的天赋人权论的基础上形成的。特点有二：一是将正当防卫视为紧急情况下的自力救助；二是以个人为出发点阐述正当防卫性质，强调个人权利神圣不可侵犯。而在近代西方法制史上，最早在刑法中明确规定正当防卫的是1791年的法国刑法典。该法典第6条规定：“泛指行为的外部特征虽象是具备犯罪构成要件，但实质上不仅对社会不具有危害性，而且还有利于国家，这种行为的社会危害性被排除，被认为是合法的。《德国刑法典》第53条也规定：“由于正当防卫而不得不为的行为不罚。”“自己或他人遭受现在的不法的侵害时，为了抗拒侵害所必要的防卫称为正当防卫。” 但随着人类生活的日益社会化和对社会权利重要性的注意，法律开始强调个人在行使自身权利时不能侵犯社会其他成员的权利，不能影响社会其他成员行使同样权利，即要求个人在正当防卫时不能过当，以致正当防卫从最初的无限防卫思想向有限防卫思想转变，主张个人享有自卫权的同时以不危害社会其他成员的利益为限，正当防卫权应实行一定的控制。而到当前在社会不法侵害增加多而公力救济不足的情况下，突出个体利益、强化个体防卫权的无限扩大又开始突显。 二、要件与正当性 科学合理的防卫要件是防卫行为获得社会认同并取得正当性的前提。防卫意图、防卫起因、防卫客体、防卫时间和防卫限度几个方面的法定要求，是我国正当防卫的几个基本要件。 （一）、防卫意图指防卫目的符合刑法的规定 刑法上要求构成正当防卫的主观要件必须是防卫人具有维护合法权益免受不法侵害的特定目的。如果目的不正当、不合法，只是在行为的形式与外观上符合防卫要求，同样不能得到刑法上正当防卫的评价。在司法实务中，挑拨防卫、巧合防卫、相互打斗，由于目的不正当而不能成立正当防卫。 （二）、防卫起因是指必须存在现实的不法侵害，现实存在不法侵害是指实施正当防卫的客观前提。 （三）、防卫客体的特点是指正当防卫只能针对第三者利益所进行的“防卫”，都难以构成刑法意义上的正当防卫。对此，我们只能根据具体情况（包括主观认识、客观危害等），分别以故意犯罪、假想防卫（过失犯罪或者意外事件），紧急避险论处。 （四）、防卫时间要求有不法侵害的紧迫性和正在进行性。 （五）、防卫限度要求反击力度的有限性。 防卫不法侵害虽然属于正当之举，但它同样应当有所节制，必须把握适度。任何不受制约的反击行为，即使其出发点是正义的，最终也会走向它的反面。因此，各国刑法在有条件地赋予公民防卫权的同时，又毫不例外地对正当防卫的力度及其造成的损害结果作出了一些限定。反击力度的有限性，既是防卫行为正当性的重要条件，也成了正当防卫与防卫过当的分界线。 通过上述分析，我们发现，正是刑法产法对正当防卫成立的要件的要求才赋予其正当性与合法性。所以我国有的学者把正当防卫称为排除犯罪的事由或正当化事由。 正当防卫的正当性还有其道义根据，即正义与秩序的对立统一。正义是法律的首要价值，是一切法律原则都应该追求的价值目的。秩序也是法律的价值，是自然界和人类社会中某种程度的一致性、连续性和规则性。秩序本身体现了正义的要求，没有秩序的社会是无所谓正义的。秩序是法律的内在价值，正义是法律的外在价值。侵害权利行为是非正义的，而保护权利行为不管是国家实施还是个人实施，都具有正义性。保障功能和保护工能为刑法的两大基本功能。正当防卫是正义与秩序、保障与保护对立统一、综合作用的产物。只有从正义与秩序的对立统一出发，才能解释为什么正当防卫应当被法律允许，也才能解释为什么法律对正当防卫的成立又有一定要求。 三、正当防卫制度的根据：原权和派生权的结合 正当防卫的根据，源于民法所认可的防卫权。防卫权具有社会救济和法律救济的蕴含，社会救济是指社会提供一定条件保障权益主体权益的恢复、实现，法律救济是由国家赋予主体救济权来保障原权，防卫权的补充性在于补充国家抗制违法犯罪的不足。 防卫权是由最初的无限制防卫本能，到奴隶社会有限制的防卫权，封建社会膨胀的防卫权，资本主义社会前期的无限防卫权，再到资本主义社会后期、社会化大生产条件下的严格限制的防卫权，随着社会日益文明化、法治化，法律的逐步完备保证了国家权力的有效实施，分散在公民手中的防卫权发挥作用的范围日益狭小，在个人权利丰富化与多样化的同时，个人防卫在抵抗犯罪时的作用越来越小。 正当防卫权虽然是法律赋予公民的重要权利，但必须以一定的法定条件为依据，即正当防卫人应具备必要的原权为基础。首先，正当防卫的存在是以某种合法权利受到不法侵害时为前提条件，没有不法侵害的存在，也就没有正当防卫的存在。他是为保护合法权益（人身或财产权）而派生出来的一种非独立的辅助性权利，在没有不法侵害进行时，只能是一种期待的可有的权利。其次，正当防卫的实际行使和有效行使，必须以防卫人具备一定的资格和能力为秘要条件。正当防卫权通常以防卫人本人或他人的人身、财产等权利和天然自卫能力权两个原权利内容的基础。基于这些原权会产生以下派生权利： （一）制止权 正当防卫人为维护公共利益、本人或他人的人身、财产权利，可以根据不法侵害的急缓、轻重、强弱方式和手段，采取相应阻却方法，以阻却不法侵害继续进行而享有的对不法侵害进行反击的权利。 （二）合理损害权 正当防卫是正与不正的较量。在较量过程中，往往为了使不法侵害停止下来，面对不法侵害的攻击危险，采取一般防卫方法难以制止的情况下，享有反击不法侵害人直至使其受到损害而失去继续侵害能力的权利，是制止权的延续和发展 （三）特殊防卫权 在防卫的过程中，有些不法分侵害处于即时、快速和凶狠状态，如果不采取过度的防卫行为，有可能被不法侵害行为剥夺性命等严重危害或由于防卫人受到不法侵害的攻击，出现惊愕、刺激、恐怖等意思失控情况。为此享有的致使不法侵害人伤亡的权利，是合理损害权的延续和发展。 （四）免责权 正当防卫的“正当性”决定了防卫的“免责性”。只要防卫人在防卫过程中掌握一定的反击度，不至于对不法侵害人造成明显的重大损害，转变成了反向的不法侵害，就属于合法的范畴，享有免责的权利。 四、正当防卫权的来源：个体权利与社会权 从法哲学基础来看，“有权利就有救济”是法的基本精神。当社会主体的权利，无论是财产权利，还是人身权利受到不法侵害时，可以通过私力救济、公力救济手段或两种手段并用来维护自己的合法权益。在突然发生不法侵害时，往往来不及借助公力救济，此时私力救济显得尤为重要。正当防卫就是在发生严重不法侵害情况下，法律赋予社会个体重要又不可或缺的私力救济权。 在史前社会里，人们保护生命权、继承权、财产权的本能也就转化为防卫和复仇的习惯，这种习惯经当时原始社会秩序的认可，也就成为习惯性的防卫权和复仇权。国家出现后，作为执行公共事务职能的机构，承担起了保护公民权利的任务，虽然国家权力的设立是为了保护个人的权利，个人权利是国家权力的本源、目的和最终归宿，但权利与权力之间也存在着对立关系，因为，国家行使保护公民权利的权力，往往只能在事后实施，对于正在进行侵害权利的行为往往无能为力，既然国家无法在这一特定时刻对正在受到侵害的权利予以有效的公力救济，便只能由公民个人行使私力救济权。理解这一点，才可以理解现代社会里国家为什么允许公民以给他人造成损害的方式保护权利。资产阶级启蒙思想家倡导自然法和天赋人权，把正当防卫视为人类出于本能需要而享有的一种天然自卫权，因此，允许个体为保障生命和财产安全而无法获得公力救济的紧急情况下，有权对不法侵害人采取杀死、伤害等类似的暴力防卫手段，甚至对于轻微的侵害也可以采取剥夺侵害人生命的最严厉的防卫手段，将个体防卫权利上升到无限的程度。 但进入21世纪以后，社会化大生产和法律调整社会的领域日益之泛，法意识的社会化导致以社会本位的法替代个体本位的法，而现实也决定个人权利总要受到一定限制才能维护整个社会权利，否则个体权利无法得到保障。而关于正当防卫权也必然由过去以个体权利为基础发展到以社会权利为基础确立正当防卫的法律内核。将个体权利与社会权利截然分开的法律不是一部完完美的法律，因此正当防卫制度应有效地协调和解决两方面的权利冲突，使个体权利与社会权利处于一种平衡状态。正当防卫法律制度在选择它所要保护的一种权利时对于这种选择所可能导致的另一种权利的损害不应该予以忽视。因此，在面临个体权利与社会权利冲突，正当防卫制度应按照一种能够避免损害其中任何一项权利的方式来配置两者的关系，使正当防卫权的内核处于个体利与社会权利合理配置的权利平衡状态。 五、正当防卫在犯罪构成评价中的地位 大陆法系、英美法系和社会主义法系刑法规定正当防卫无罪的理论根据虽然有其共性，但对正当防卫在刑法学体系中地位的处理却不完全一致。两大法系刑法理论在犯罪成立要件体系之内解决正当防卫问题，把正当防卫视为免责化行为：而我国刑法理论认为，正当防卫问题只能在犯罪成立条件体系之外解决，把正当防卫视为权利行为，这说明正当防卫在我国刑法理论中具有更积极的意义。 大陆法系刑法之所以在犯罪成立要件体系之内解决正当防卫问题，是因为其犯罪构成理论为递进式结构，即犯罪的成立必须具备的三个要件：构成要件该当性、违法性和有责性。只有三个要件同时具备，才能成立犯罪，缺少一个要件，犯罪即不能成立。正当防卫问题，是在确定了行为该当于构成要件之后，进一步确定行为是滞具有违法性，是否存在阻却违法事由时得到解决，即如果该正当防卫行为符合阻却违法事由的要求即不构成犯罪。违法性阻却事由，是指该当于构成要件的行为例外地被排除的情况。属于大陆法系的德国和日本就把正当防卫作为一种违法性阻却事由。 英美法系刑法之所以在犯罪成立要件的体系之内解决正当防卫问题，是因为，犯罪构成理论为双层模式，在这种犯罪构成体系中，犯罪由两方面内容构成：一个是犯罪本体要件，包括犯罪行为和犯罪意图；二是责任充足条件，即是否有合法辩护事由存在，正当防卫就属于合法辩护事由之一。英美法系刑法理论以积极要件结合的方式构建犯罪构成理论体系，将包含有正当防卫的消极要件直接作为犯罪成立的两个要件之一，从而使正当防卫问题在其双层模式的犯罪构成体系之内得到了解决。 我国刑法之所以在犯罪成立要件的体系之外解决正当防卫问题，是因为，犯罪构成由四个方面的要件――犯罪客体、客观方面、主体主观方面构成。具备了四个构成要件的行为也就具有犯罪属性成立犯罪，缺少其中一个要件，即不构成犯罪。正当防卫属于犯罪构成体系之外的排除社会危害性的行为，缺少其中一个要件，即不构成犯罪。正当防卫属于犯罪构成体系之外的排除社会危害性的行为，即“外表上似乎符合某种犯罪构成，实质上不仅不具有社会危害性，而且对国家和人民有益的行为。”把正当防卫规定为不负刑事责任的行为，是因为我国刑法理论认为，正当防卫行为根本不具备犯罪构成条件。即实施正当防卫的行为人，主观上不仅没有恶性，不存在危害社会的故意和过失，相反，其主观上是为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身和其他权利免受正在进行的不法侵害；客观上正当防卫行为不仅没有社会危害性，相反，它是同违法犯罪做斗争，保护国家、社会和人民利益的行为，是排除社会危害性的合法行为。这样的行为，不仅不应受到法律的制裁，相反，应当受到法律的保护、支持和鼓励。不仅如此，我这刑法理论对正当防卫还主张权利侵害说，认为正当防卫不仅不是犯罪行为，而且是一种权利行为，如“正当防卫是法律赋予公民的一项权利”，这些不同的表述实际上表达了同样的意思，将正当防卫当成一种权利，认为法律不容许对权利侵犯，在权利受到侵害时，应当对受到侵害的权利予以保护。保护权利通常情况下应由国家进行，但在事态紧急时，则容许个人以自己的力量保护权利。 总体说来，正当防卫之所以发展成为世界性的法律制度，原因就在于正当防卫具有坚实的法学根据和道义根据。现实中，正当防卫不但赋予公民以合法的防卫权，而且可以对不法侵害者本人起到警告、震慑作用，给不法侵害者带来一种恐惧；可以警告社会上那些企图实施不法侵害的行为人；可以使公民认识到正当防卫的意义，鼓励公民以此为武器与一切不法侵害行为做斗争，从而有效地保护合法权益。因此，正当防卫对于维护国家安合，保护公共利益，保护受害人的合法利益，鼓励见义勇为行为，打击各种违法犯罪，弘扬社会正气，都将具有重要的现实意义。 参考文献 1、陈兴良.《刑法适用总论》.中 国法律出版社，2002年出版； 2、赵子同.《新刑法的解释》.中国人民出版社，2002年出版； 3、王雨.《如何行使正当防卫》.中国电子出版社，2003年出版； 4、韩飞越.《正当防卫基本理论》.中国法律出版社，2004年出版； 5、李运杰.《论正当防卫的特点》.中国法制出版社，2004年出版。
