银联选择诉讼的制度经济学解释

银联收取费用，使他能不能够收取的问题，我是指法律是否允许他们这么私改合同？？

银行法第五条规定，商业银行与客户的业务往来，应当遵循平等、自愿、公平和诚实信用的原则。由商业银行直接代收银联费用可能会有违自愿、诚实信用的原则。

银行法第二十九条　商业银行办理个人储蓄存款业务，应当遵循存款自愿、取款自由、存款有息、为存款人保密的原则。在收费问题上，如果银行业形成托拉斯，共同进退，造成消费者无法找到合适的银行储蓄，可能会有违该原则。

银联收取费用，使他能不能够收取的问题，我是指法律是否允许他们这么私改合同？？

签定合同的程序是要约和承诺。银行采取格式合同的方式发出要约，并将银联的收费作为合同内容之一，合同是否成立，关键还要看消费者是否承诺。当然，银联也可以单独发出要约，规定与其签定协议的消费者才能使用柜机。

这里也有一种说法，请看第3楼的贴子：

http://www.369bank.com/dispbbs.asp?boardID=10022&ID=26919&page=1

以下是引用leabai在2006-7-30 10:37:00的发言：

从经济学的角度来看，银联提供了服务，要求收费也是无可厚非的，只是要与我国现行法律接轨，当然这里面还存在一个问题，就是在现阶段贫富悬殊的情况下，收费会打劫穷人，无异于雪上加霜，造成矛盾纠纷，不利于社会和谐稳定，因而引发了社会争议，如果定个线，可能争议会小点。还存在一个收费对象问题：一个是直接向银行收取，而不向消费者收取，但银行不会愿意，因为柜机的直接服务对象是广大的消费者；一个是直接向消费者收费，可以是由银行直接收取，也可以是由银行代收，现在消费者不太乐意，可能还在于银联的步伐走得太急，人们会认为查询是使用数量最多、最基本的活动，查询收费会不会过分了点？在深圳，电话公司收取电话费，大家认为理所当然，但向电话公司打10000查询话费也要收费，恐怕人们就不会肯干了。

如果你打10000（电信）查询你在移动的话费，你看电信是否会收你的费？

用一些人的话说，ATM机是一个费用中心，也就是说，它本身是不会产生利润的，例如查询、取款等，只有一些转帐会带来些利润。

如果银联不收取跨行查询和取款费用，是否会加剧只发卡不设ATM机的现象？（我这里关心的是银联和银行的关系）

银联与银行之间，在收费之前签有的协议。银联以跨行查询行为占用了稀缺资源为由，提出收费。但是在该协议签订时，占用资源的行为就已经发生。也就是说在后来的情况下，占用稀缺资源的状况并不是合约签订之后才出现的新情况，银联不能够以此为由要求情势变更吧。

以“已经发生”为由不收费，不合理。也许“已经发生”的是建立在不公平的水平上呢？

情势变更原则辨

作者：关涛

我国统一合同法未采纳原草案第三稿和征求意见稿所提出的情势变更原则，据说是因人大代表认为，情势变更原则是授权条款，恐怕会产生法官滥用裁量权之弊端。其实，在我国制定统一合同法之前，国内学者对于情势变更的问题就已有较为充分的论证。〔1〕（P200—216）我认为，立法机关的最后决定是建立在已有的研究成果之上的。本文的目的是想进一步说明，情势变更原则属于司法变更的范畴，强调的是实质理性，与大陆法系追求的形式理性有明显区别，也就是说，情势变更原则很难融入大陆法系民法典传统的逻辑体系之中，在民法典中并无合适的位置，只能在判例法中加以明确。 　　一、情势变更原则的来源考略 　　首先将情势变更与情势变更原则区别开来是非常必要的。所谓情势变更，顾名思义，泛指一般的情况变化，并非一项具体的法律规定，可适用于社会上各种不同的场合，如履行中意外事故的发生致合同履行不能或合同目的不能实现；而情势变更原则特指一项具体的法律规定，其基本含义是，在法律关系产生之后至终止前，因不可归责于当事人的事由，使法律关系产生的基础发生当初无法预料的变化，若继续维持该法律关系的效力，则显失公平而有悖于诚实信用原则，所以法院对原法律关系作适当的变更或解除。〔2〕（P396—397）必须强调的是，情势变更原则并不是当事人可以自行贯彻的规定，而是只能由法院采取的司法手段，例如台湾新修正的“民事诉讼法”第397 条规定：“法律行为成立后，因不可归责于当事人的事由，致情势变更，非当时所得预料，而依其原有效果显失公平者，法院应根据职权公平裁量，为增减给付或变更其原有效果之判决。前项规定于非因法律行为发生之法律关系，准用之。”当事人根据协议对契约的变更和解除均不属于在情势变更原则范围内所考虑的问题。 　　对于情势变更原则的来源，国内学者经常引用的主要是台湾学者彭凤至的著作《情事变更原则之研究》。该书的前言部分谈到，12、13世纪的注释法学派在其《优帝法学阶梯注解》中已有“情事不变条款”，称这是一种假设的默示条款，即缔约时作为合同基础的客观情况应继续存在，一旦这种情况不复存在，准予变更或解除合同。〔4 〕这毕竟是后人对罗马法中有关内容的一种解释，究竟是协议变更还是司法变更，仍有疑问。也许是资料有限，在目前国内出版的有关罗马法的著作中尚未发现此类观点，只是从罗马法关于诚信契约与严法契约的划分中可以隐约感觉到一点能够启发现代人对情势变更问题的遐想。当然，我们并不否认罗马人已经注意到情势变更对契约订立和履行的影响，但如果认为在罗马法时代就有类似现代情势变更原则的统一规定，那显然是证据不足。只要我们考察一下目前大陆法系学者的有关言论就不难发现，他们首先将情势变更视为一种对可能使法律关系发生变化的诸多客观因素的综合概括，从而将情势变更原则确立为一种授权条款，允许法官根据公平原则与诚实信用原则变更原来的法律关系。 　　既然罗马人都能注意到情势变更对契约的影响，而法、德、瑞士及日本民法典均未作统一规定，是这些国家的立法者忽视了情势变更问题吗？还是有别的原因？根据《法国民法典》所信奉的契约自由原则，法律允许当事人在订立合同时约定在某一特定时期，当经济形势出现重大变化时（这些变化可以通过一些统计数据加以确定），尤其是当有关价格出现重大波动时，一方当事人有权变更或解除合同。〔3〕（P267 ）如果当事人未就契约变更问题达成协议，那么法律是否允许法官变更契约呢？法国早期的判例坚定不移地奉行合同强制力原则，否定对合同进行司法变更的可能性。第一次世界大战以后法国发生了严重的通货膨胀，货币大大贬值，按理说，法院对契约变更的态度应该有所变化，但直到1950年，法国最高法院仍然坚持适用《法国民法典》第1134条的规定，并明确指出：“法官无权确定或认可一项提高了的价值而使合同一方当事人得以不按照其订立的合同条款履行义务。”有趣的是，自1916年起，法国国会就允许公用事业特许经营权者通过国家的补偿而免除因情势变更所造成的经济损失。但我们也不难看出，国会的作法并非是对契约的直接变更。法国现代民法学者认为，强迫债务人以30年甚至3 个世纪以前约定的条件履行合同义务，是不符合道德要求的，因此，法律规定情势变更原则是必要的。但从经济的角度考虑，契约的变更将会使其他相关契约产生连锁反应。也就是说，对经济领域某一部门的不平衡调整有可能引起其他部门的连锁反应，以至于引发经济领域普遍的不平衡。所以，法律规定情势变更原则又是危险的。在宁肯不公正或宁肯影响经济稳定两者之间，法国法律不可能作出单一的选择。既然情势变更原则将导致经济的不稳定，那么法律就不能规定这种一般原则，但这并不排除法院在具体的情况下为维护公正而允许当事人变更合同。 〔3 〕（P262—267） 　　《德国民法典》只在第242条规定了债务履行的诚实信用原则， 此外别无情势变更原则的一般规定。有学者认为关于双务契约的第321 条、关于消费借贷的第610条和关于使用借贷的第605条中有情势变更的含义。〔4〕（P397）《德国民法典》第321条规定：“因双务合同而负有先为给付义务的人，在合同订立后另一方的财产发生明显减少，并由此危害对待给付的请求权时，可以在对待给付履行前或在对待给付提供担保前，拒绝其负担的给付。”这显然是关于不安抗辩权的规定。〔5 〕（P405）第610条规定：“约定给予借贷人的，如无其他规定， 在另一方的财产状况明显减少，并由此危害偿还请求权时，可以撤回约定。”此处撤回约定是解除合同还是撤销合同，由当事人自行解决抑为法院通过司法程序处理，颇令人费解。有学者认为是贷与人解除消费借贷的预约。〔5〕（P262）因为传统民法视消费借贷为要物契约， 贷与人交付标的物之前的约定属于消费借贷的预约。第605条规定：在下列情形，出借人可以终止借用：1.因其未预见到的事由而需要使用出借物的；2.贷用人违约使用物，特别是擅自将借用物交付第三人使用，或因未尽其应尽之注意而使物受到重大危害的；3.借用人死亡的。这三个条文的内容与现代所谓情势变更原则存在一定差异。但情势变更问题毕竟是无法回避的，那么法律允许法官变更合同的理论依据是什么呢？当时流行的解释是德国著名民法学家翁德夏（Windscheid）的观点：情势变更是当事人意思表示前提的变更，而这个前提可以看作是当事人意思表示的附加条款，但这种前提也不同于法律行为所附的条件，于是法律行为的效力与其前提的成就与否无关，但前提的变化毕竟违背了当事人的真实意愿，若因此产生显失公平的状况，则当事人可以提出抗辩，进而请求变更或解除该法律行为。〔6〕（P57）这显然是德国人惯用的抽象假设，是严格遵从传统民法固有的专门概念的结果。这种观点被称之为“默示条款说”。 　　英美法解决情势变更问题的法律原则称为合同落空（Frustrationof Contract）。有学者认为，合同落空最初见于1863 年的“租用音乐厅判例”：被告同意将音乐厅租赁给原告，用以举行演奏会， 租期为4天，每天租金为100英磅。但在租期尚未开始之时， 音乐厅就被大火焚毁，对此，双方都没有过错。原告向被告提出诉讼，要求赔偿因不能提供音乐厅而造成的损失。法院裁定，被告胜诉。〔7〕（P580 ）但这一判例显然是“严守契约原则”的一种例外，是将特定物因意外事故损毁灭失作为免责事由规定的，也被学者们认为是现代履行不能理论的来源。 现在英美法系的学者一般认为合同落空是指合同的目的落空（Frustration of purpose），并认为该理论源于1903 年由英国上诉法院判决的著名案例“克雷尔诉亨利案”。1902年英王爱德华从维多利亚女皇继承了王位，决定举行加冕典礼。为了观赏这场典礼，亨利与克雷尔谈妥，亨利在6月26日和27 日的白天租赁克雷尔在楼上的公寓房以便从窗户向街上观看。双方约定，租金为75英磅，先付25英磅。 然而在6月22日，下议院发出通报，国王要作阑尾炎手术，加冕典礼将改期举行。亨利在得到这一消息后拒绝再向克雷尔支付剩余的50英磅租金，合同的目的因该典礼的取消而落空，因此亨利支付租金的义务被取消了。法官强调，目的落空并不等于当事人履行不能。〔8〕（P309） 　　有学者认为，在16、17世纪自然法思想流行时，许多自然法学家提出了有关情势变更问题的观点，例如，格劳秀斯认为，合同义务的履行如果变得过于艰难而不可忍受时，无论是基于一般的人类理性，或是比较人、事与法律关系的目的之后如认为是正当的，则可使该义务归于消灭。科塞济（Coccej）甚至将情势变更视为整个法律秩序的基本精神所在。他认为事物的状态由许多情势构成，如果事物的本质状态发生了重大变化，那么合同义务应予免除，因为原来约定的意义和目的已经完全丧失。〔1〕（P20—22）自然法学家提出的这种思想在18世纪被滥用，直到19世纪，由于历史法学派对自然法学思想的批评，这种状况才得到遏制，而历史法学派创始人萨维尼在其《罗马法体系》中却只字未提。但事实上，在契约履行方面，大陆法系经历了从“严守契约”到“有条件地变更”这样一个发展过程，这就为法院依职权变更合同提供了可能。 　　二、关于德国学者奥特曼的法律行为基础说 　　毫无疑问，从现在大陆法系通行的关于情势变更原则的定义观察，对情势变更理论根据的解释，显然是采用了德国学者奥特曼（Oertmann）的“法律行为基础说”。在奥特曼的《法律行为基础》一书中，法律行为的基础被定义为：在缔结法律行为时，当事人一方对特定环境的存在或发生所具有的预想，相对人明知这种预想的重要性且未作反对表示；或者，多数当事人对于特定环境的存在或发生所具有的共同预想。基于这种预想，形成缔结合同的意思。〔2〕（P24—25）因为法律行为的基础并不是法律行为的组成部分，所以不同于所谓的默示条款说。但由于情势变更原则所指的是司法变更，因此，将法律行为基础的确定标准仅限于主观标准，显然缺乏说服力。为此， 德国学者雷尔曼（Lehmann）认为应该将主观标准与客观标准合并起来加以考虑。他指出：“所谓法律行为基础丧失，乃指契约当事人于签约时，如曾考虑到某种事情的不确定性，则该契约之相对人依诚实信用原则并兼顾契约之目的，必曾以该情势之存在为契约发生效力的前提；或者公平而言应该以之为契约效力发生之前提。”〔2〕（P46） 　　在解释什么是法律行为的基础（也就是所谓“情势”）时，大陆法系的学者们明显感到非常困难，一直争议不断。后来，他们终于认识到，法律行为基础与大陆法系民法典所追求的形式理性不同，它强调的是实质理性，无法用严格的民法概念进行解释，在方法论上已经突破了现存概念法学的框架，很难融入传统民法典的逻辑体系之中。由于它是适用诚实信用原则的结果，其内涵和外延都有一种不确定性，所以只能由法官解释，而且在适用时有严格的条件限制。 　　在德国，“法律行为基础丧失”是法院依照诚实信用原则（《德国民法典》第242条）而变更契约的根据， 这不同于法院根据诚实信用原则对于契约作出的创造性解释。1919年至1923年期间，德国发生了前所未有的恶性通货膨胀，马克的币值跌落到1914年的万亿分之一。在这一货币急剧贬值期间，债务人经常用几乎毫无价值的现金清偿长期债务，这是非常不公平的。因此，德国最高法院在1921年的一个判例中开创了通过司法手段变更契约的先例。该案涉及一个签订于1912年的长期租赁契约，对契约本身，当事人并无争议。该契约规定出租人将以某固定价格向承租人供应取暖用的蒸汽，但契约签订后，蒸汽的成本大幅度上涨。帝国最高法院判决将蒸汽的价格提高到契约规定的标准之上，“因为不这样做，情势就会变得完全无法承受，从而成为对诚实信用原则和所有公平正义戒令的嘲弄。”在1922年对“维戈尼-斯平纳雷案”的判决中，情势变更原则得到确认。在该案中，某合伙人要求退伙，通货膨胀促使法院对一项属于该合伙人的不动产进行重新估价。法院的判例是要将双方当事人都认为是缔约基础的那些事实确认为交易的基础。我们也看到，德国法院在适用情势变更原则时是非常谨慎的。他们认为，契约必须得到严格遵守，当事人必须按照约定承担风险，这是履行合同的基本原则。只有在为了防止出现令人无法接受且又与法律格格不入的结果，或者若债务人履行原契约则必然导致显失公平时，法院才会偏离这一原则。如果真的出现了这种情况，法院将对契约进行某种调整；或者在可能的情况下，对契约义务作出某种修改；或者将个别条款视为无效条款；只有在极度特殊的情况下，才会宣布整个契约无效。〔9〕（P150—156） 　　德国对于情势变更原则的适用与英美法上的“合同目的落空”相比，有较为严格的限制。德国联邦最高法院的判例认为，如果A 解除了与B的婚约，那么在德国，A不能强制其定婚戒指的出售商将定婚戒指收回。店铺的承租人也不能因其未实现预期的营业额而解除租约。德国不来梅州高级法院的一项判例认为，在任何案件中，法院都必须确定，契约当事人双方都将标的物的使用情况视为交易的基础。如果一个女低音歌唱家为了举办独唱音乐会而租了一个演唱厅，但后来因患病而无法演出，这种情况就属于交易基础的丧失。对此，德国联邦最高法院的判例同样认为，如果某人在湖边租下了一个停靠游艇的泊位，但租约签订后不久，有关当局即宣布禁止在该湖面上驾船航行。在这种情况下，承租人可以解除有关的租约。〔9〕（P155—156） 　　在英美法系，与大陆法系的“交易基础（或称法律行为基础）”相似的概念是“某种意外情况不发生是合同赖以订立的基本假设”。根据美国《第二次合同法重述》第265条的规定， 当事人若因发生意外情况而请求适用合同目的落空原则，就必须证明具备四个条件：第一，该事件使订立合同的“主要目的（principal purpose ）”“实质性地落空了（substantially frustrated）”。第二，该事件的不发生是合同赖以订立的基本假设。第三，目的落空不是因请求免责一方的过错而发生的。第四，请求免责方并没有在法律强加的义务之外承担额外的义务。〔8〕（P310）美国法院一般认为， 有三类事件是当事人在订立合同时假设不会发生的事件，一是政府不会直接干预和阻碍合同的履行；二是主要履行合同的人不会在履行前死亡或丧失履行能力；三是履行所需之物在履行期间一直存在。〔8〕（P305） 　　值得注意的是，在英美法系，合同履行不能与合同目的落空的构成要件十分相似。美国《统一商法典》第2—615条规定了履行不能的概念：“除非存在卖方已经承担了更多义务的情况……，否则，如果发生了某种意外情况，这种情况的不发生是合同赖以订立的基本假设，由于这种情况的发生，合同的履行像双方协议的那样付诸实施已变得不现实，那么，全部或者部分货物的交付的拖延或不交付……并不构成对买卖合同承担义务的违反。”这一理论被《第二次合同重述》第261 条采纳，并从货物买卖合同扩展到整个合同法。由于“合同目的落空”与“合同不能履行”在构成要件上有相似之处，加上证明目的落空原则适用要件中的第一项与第四项非常困难，所以美国法院在实践中更愿意接受履行不能的理论。 　　综上，所谓情势（也就是交易基础）的存在与继续是法律行为产生的客观原因，这一交易基础是从社会正义的角度观察而得出的必然结论，并非当事人当初意识到而以之作为影响法律行为效力的条件，作为法律行为基础的情势在具体情况下有不同表现。例如消费借贷的预约，是以当事人间一定信用关系的继续为基础的，这种信用关系视为情势；金钱借贷中的返还数额含有借贷时购买力的因素，这种购买力即为情势；买卖中的给付与对待给付在客观上有一定的比例关系，这种关系也属于情势。 　　三、我国合同法对待情势变更问题的态度 　　目前看来，情势变更可以分为当事人变更和司法变更两类，当事人变更不属于情势变更原则所讨论的范围，已如前述。在合同履行中发生情势变更，无论是大陆法系还是英美法系都认为司法变更的前提是发生的情况属于当事人在订约时不可预见的，所以当事人可以在合同中约定将情势变更作为日后解除合同的条件，作为补充，合同法也可以规定以情势变更作为解除合同的条件，根据我国合同法第94条第1项的规定，因不可抗力致使合同目的不能实现的，当事人可以解除合同。于是人们难免要问：情势变更与不可抗力有无区别。对此，在理论上具有争议的，有学者通过概念比较肯定了两者的相同性，〔10〕（P283—284 ）〔11〕而王利明教授又根据法律功能比较指出了两者间的区别。〔12〕（P494—496） 　　就比较法学的方法而论，与以往的概念比较不同的是，功能比较目前更为流行。通过功能比较，我们不难发现，不可抗力与情势变更原则在适用范围、适用方法和两者产生的客观结果方面均有所不同。首先，不可抗力显然要比情势变更原则的适用范围广，既可以适用于合同法，也可以适用于侵权法。其次，在适用方法上，当出现了情势变更以后，当事人必须通过法院适用情势变更原则，非经法院裁决不能当然导致合同的变更和解除。如果法院驳回了当事人的请求，那么当事人应继续履行合同。第三，就两者产生的客观结果而言，不可抗力必然导致合同履行不能，而情势变更问题的出现并不直接导致合同履行不能，只是如果继续履行，则显失公平，须通过司法手段加以变更或解除。不可抗力的产生并不必然导致情势变更原则的适用，如果不可抗力没有引起当事人之间利益的失衡，那么就不能适用情势变更原则。同时，情势变更原则的适用也不限于不可抗力，还包括意外事故。 　　根据我国合同法第54条第1款第2项的规定，在订立合同时显失公平的，当事人一方有权请求法院或者仲裁机构变更或撤销。这一条款能否看成是情势变更原则的体现呢？众所周知，显失公平是当事人之间利害明显不对等的状况，根据前述情势变更原则的定义可知，显失公平通常是情势变更的结果。那么，情势变更与显失公平究竟有无区别？根据我国最高法院的有关司法解释，一方当事人利用优势或者利用对方没有经验，致使双方的权利义务明显违反公平、等价有偿原则的，可以认定为显失公平。若据此判断，则显失公平是一方当事人出于故意的过错心理而刻意追求的结果，而且对这一结果的发生事先已经有所预见。这与情势变更原则的内涵所要求的不可预见性和双方的无过错性显然是有所区别的。其实，显失公平是从结果着眼的命题，若把原因考虑进去，会有多种类型，如因欺诈、胁迫、乘人之危、重大误解等均可形成显失公平。与大陆法系国家不同的是，我国合同法将其作为独立的撤销原因，所以若依最高法院的司法解释，则显失公平应该是上述类型以外的情形。〔13〕（P87） 　　与我国合同法第54条第1款第2项相似的是，在美国，现代意义上的显失公平制度一般被认为是规定于《统一商法典》之中的， 该法典第2—302条规定：“如果法院发现，作为一个法律问题， 合同或合同的某一条款在订立时是显失公平的，法院可以拒绝强制执行该合同，或者，法院可以只强制执行合同中显失公平的条款之外的其他条款，或者，法院可以对显失公平的条款的适用加以限制从而避免显失公平的后果发生。”这一规定把显失公平制度从一种衡平法的制度扩展为一项可以普遍运用的一般制度，它使法院可以此为理由对当事人订立合同的行为进行公开的干预。而过去，这种干预是通过对合同语言作相反的解释来实现的，或者是通过对有关要约与承诺的规则进行调整来实现的，或者是通过把该条款认定为与公共政策或与合同的主要目的相抵触来实现的。《统一商法典》并没有给显失公平下一个明确的定义，依该《法典》第 2—302条， 合同或其条款是否显失公平是一个应当由法院决定的问题。通过近年来的司法实践，对于显失公平的构成要件，美国法院已经形成较为一致的认识，认为显失公平由两个基本因素构成：一是合同的条件不合理地有利于一方而不利于另一方（实质性显失公平），例如，买方依合同规定应付款项大大高于货物的公平零售价；二是另一方在订立合同时没有作出有意义的选择（程序性显失公平），例如，当事人无法理解标准合同的有关内容。〔8〕（P209—218） 　　如果我们稍加留意，便不难发现，我国合同法关于情势变更的问题主要是针对不可抗力而言的。对此，当事人可以解除合同，包括协议解除和法定解除。当然我们已经了解了不可抗力与情势变更原则之间的差别，也就是说在适用情势变更的场合不一定会出现履行不能的情况，而适用不可抗力制度时一般都会出现履行不能的情况，另外适用情势变更原则必须经过法院。因此，我们有必要区分严格意义上的情势变更和一般意义上的情势变更，一般意义上的情势变更可以在民法典中作出适当规定，如不可抗力制度，而严格意义上的情势变更只能出现在判例法中，例如德国的作法。

当事人擅自变更合同，能否主张适用情势变更原则

2006-4-19 9:18:43作者：江西省峡江县法院·陈淑春　摘自：　编辑：蓝天

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　　1995年3月，原告陈双水与被告峡江县水边镇众村村委员会签订一份农业承包合同，合同约定：原告承包被告农田40亩，每亩每年上交土地使用费干谷180斤，另原告租赁被告房屋，每间每月交纳租金3元，承包期限为长期。1999年9月，原告一家从上饶县迁至峡江县水边镇众村委会水坑村民小组落户。承包期间，原告已缴纳1995年—2000年的土地使用费，支付了修造助水桥费用，尚欠2001年的土地使用费及自2001年4月以来的房租，2002年1月17日，经峡江县水边镇人民政府批准，被告将原告承包的36.11亩农田划转给三峡移民耕种，同时另行调整6亩土地给原告耕种，原告对原承包余留的农田及新调整的土地未予耕种，并起诉要求被告赔偿各种经济损失268100元。

　　本案涉及的主要问题是被告未经原告同意擅自将其承包的农田划给三峡移民耕种的行为，是否属于情势变更？下面我们作一具体分析。

　　（一）情势变更原则的概念及其应符合的条件：

　　所谓情势变更，是指在合同履行过程中，当事人立合同的基础因不可归责于双方的事由发生变更，致使发生当事人在订立合同时所不能预见且不能克服的结果，如果仍贯彻原合同之法律效力，则显失公平而有背于诚实信用原则，从而认为原合同亦有相应变更。

　　适用情势变更原则应符合以下几个条件：

　　1、发生了情势变更的客观事实，这是适用该原则的前提条件。这里的“情势”是作为合同成立基础或环境的客观情况。一般是指国家经济政策、社会经济形势等客观情势，“变更”是指这些客观情形发生了异常变动，苦这些变化是一般性的、正常的变化，如价格的正常涨跌，则不构成情势变更。

　　2、情势变更的事实发生在合同生效之后，履行完毕之前，若合同无效，则可直接适用无效处理原则，即无效的合同自始没有法律约束力，当事人可以不履行双方签订的合同，当然也就不存在变更或解除合同之必要。若合同尚未生效便发生情势变更，那么当事人对合同条款可以重新协商，立足于新的情势订立合同；若合同已经履行完毕，当事人的权利义务关系已告终结，不管情势如何变更，也不会导致不公平的后果。

　　3、情势变更是当事人所不能预见，不能避免，不能克服的。如果客观情势的变化是当事人订立合同时能够预见的，或者在履行合同中可以避免或加以克服的，那么也不构成适用该项原则的条件。如果当事人对情势变更事实上没有预见但根据诚实信用原则判定当事人应当可以预见，则当事人仍然不能主张情势变更。如果有一方预见而另一方没有预见，则应区分善意和恶意的情况，对善意方应允许主张情势变更。

　　4、情势变更致使合同履行显失公平。因客观情势的变动，动摇了合同的基础，改变了合同的环境，造成了当事人之间的利益失之平衡，如果继续履行合同规定的义务，将出现明显后果的严重不公平。若客观情势的变化给当事人履行合同带来的不公平是轻微的，则不能适用该项原则。

　　（二）本案能否适用情势变更原则？

　　至于本案被告能否主张适用情势变更原则，须看本案是否符合以上四项条件。

　　我们先要分析原、被告之间的合同效力问题，这是能否适用该原则的关键。虽然签订合同时，原告并非被告的成员，依法其承包经营被告的土地必须经村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意，并报乡（镇）人民政府批准，但因在1999年原告已在被告辖区的村民小组落户，取得了以该集体经济组织的成员承包经营的资格。故应适用《中华人民共和国土地管理法》第十四条的规定，承包经营本集体经济组织的土地在双方签订合同确定其权利，义务且该合同不违反有关法律、行政法规之强制性规定，合同即合法并发生法律效力，而不须办理其他手续。

　　据此，我们可得知原、被告双方签订的承包合同是合法有铲的，在合同履行过程中，被告落实党和国家的移民政策，为妥善安置三峡移民的耕种问题，将原告承包经营的土地划转给三峡移民，属政策性变更，这种“安置三峡移民”的情势，是原、被告双方在签订承包合同时不可能预见的，也不可能避免、克服的客观情况。在这种客观情势出现后，面临着原告人均耕种面积明显超过耕种地人均耕种面积，而三峡移民无地耕种却又必须安置的矛盾，如果双方仍履行该承包合同，势必出现明显的不公平。综上我们认为本案被告可以主张适用情势变更原则。

　　但本案被告能否擅自适用情势变更原则呢？

　　任何一份合同变更均须依据法定程序进行，被告在符合情势变更原则的条件下，适用该原则主张变更合同，亦不例外。

　　1、变更合同的提议。在出现情势变更的客观情况后变更合同前，被告应向原告提出变更合同的建议，说明原因，理由和条件，并指明答复所必需的时间。

　　2、变更合同的答复。在被告提出变更合同的建议之后，原告应当在规定或约定的时间内及时作出答复，超过规定或者约定的答复期限仍不答复的，推定为接受变更合同的建议。若对变更合同的建议有不同意见，双方可以进行协商；协商不成立的，可以通过诉讼或仲裁程序解决。

　　3、变更合同的批准。《中华人民共和国土地管理法》第十四条第二款规定“在土地承包经营期限内，对个别承包经营者之间的承包的土地进行适当调整，必须经村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意，并报乡（镇）人民政府和县级人民政府农业行政主管部门批准”，所以除当事人协商一致外，还必须依照规定办理批准手续。

　　而本案被告在情势变更的事实发生时，可行使解除或变更合同之权利，但其不履行提议，答复等必经程序，又未经原告同意，也不通过诉讼或仲裁程序，擅自将原告承包经营的土地划转给三峡移民耕种，在程序上存在过错，故被告应承担一定责任。

本文关键词：承包合同、合同生效、合同效力、合同变更

论情势变更原则的确立

【摘要】：情势变更原则作为合同法“合同严守”原则的例外，是在诚实信用原则的基础上，根据公平原则建立和发展起来的，有着理论依据和现实的客观需要，是不同于其他法律制度的一项独立的法律制度。在现代市场经济条件下，它发挥着独特的调节作用，是现代合同法制度的重要原则，但是我国在制订《合同法》时，却尚未采纳这一原则。本文拟从我国《合同法》未规定情势变更原则的原由，确立情势变更原则的必要性及如何确立情势变更原则等问题进行探讨。 【关键词】：情势变更 合同纠纷 不可抗力 显失公平 商业风险 引　　　言 我国《合同法》第八条规定：“依法成立的合同，对当事人具有法律的约束力。当事人应当按约定履行自己的义务，不得擅自变更或解除合同。”这就是“契约严守”（Pacta sunt servanda）原则，即要求对有效成立的合同必须予以遵守。但是，不可避免地依然存在这样一些问题：如果合同缔结时存在的基础（包括经济秩序、货币购买力、法律秩序等）发生了不可预见性的变化，合同的当事人是否仍然受原来合同约定内容的约束？如果不受约束，那么将导致什么样的效果？这就是情势变更原则必须研究的问题。 情势变更原则已成为合同之债的一个重要法律原则，主要是因为该原则赋予了法院以直接干预合同关系的“公平裁判权”，使法律能够更好地适应社会经济情况的变化，更好的协调当事人之间的利益冲突，维护经济流转的正常秩序。 在国内，我国正处于经济快速发展，社会急剧转型的时期，政府的财政、货币等政策，对经济活动的运行不可避免地产生着影响。加入WTO后，随着全球经济一体化的进展，国际社会经济形势的风云变幻，也不可避免地也影响着我国经济活动的运行。正是在这种“情势易变”的背景下，情势变更原则的 确立显得至关重要。 一、情势变更原则的概述 （一）情势变更原则的概念 情势变更原则，又称情势变迁学说，具体而言，是指合同依法成立之后履行届满之前，因出现了不可归责于双方当事人的事由，发生不可预见、不能克服、无法避免的变化，致使合同履行艰难或不必要，若继续维持合同原有效力将导致双方利益的根本失衡，因而允许当事人申请人民法院或仲裁机构变更或解除合同，并免除当事人不履行合同的责任的一项法律制度。 著名学者梁彗星指出：所谓情势变更，是指合同有效成立后，因当事人不可预见的事情的发生（或不可归责与双方当事人原因发生情势变更）导致合同的基础动摇或丧失，若继续维持合同效力有悖于诚信原则（显失公平）时，则应允许变更合同内容或解除合同的法理。 这一定义表明，情势变更原则的实质是诚实信用的具体运用，其目的在于消除合同因情势变更所产生的不公平后果。 情势变更原则的理论发展经历了一个漫长的时期。按照通说，该原则并非起源于罗马法，其最初的萌芽见于12、13世纪的“注释法学派”著作《优帝法学阶梯注解》中的一个法律原则。但笔者认为，它与罗马法仍然有着特殊的渊源。罗马法主要坚持的是契约严守原则，但那时情势变更原则以合同法补充原则的身份已经萌芽，这在罗马法中宽法契约里已有体现。之后，关于情势变更的理论发展，先后出现了“情势不变条款原则” 、前提假设理论 、经济不能理论 、交易行为基础丧失理论 等，实践表明，这些理论为情势变更原则的发展、完善起到了极大的推动作用，对解决因情势变更造成的不公平后果，找到了一条有效途径。 情势变更原则正是基于维护社会的实质正义的立场，为防止合同当事人由于其缔约时所无法预料且无法控制的社会变更而获取不当利益或遭受意外重大损失的显违一般公平原则的情况的发生，而允许法律凌驾于合同当事人的自主意识之上主动介入、干预、重构合同关系，实现合同的实质公平。因此为了避免司法上滥用该原则而给合同当事人自由权利带来伤害，及合同当事人为逃避自己的不谨慎交易行为所招致的损失而滥用该原则，法律对它应规定严格的适用条件： １、 客观上，必须有情势变更的事实。 这是适用情势变更原则的前提条件。所谓“情势”，是指合同成立所依赖的社会和自然环境，即合同当事人在实施合同行为时作为形成自主意思依托的基本生存环境和利益追求之可能。 主要包括战争、经济危机、政策调整、货币政策、法律变动、自然灾害及其他的一些经济因素。这些情势应当以持续、一般的状态存在，不仅为合同当事人，而且为一般普通个人所能共同认可。 所谓“变更”是指上述情势发生了客观的根本性变化，使合同订立和存在的基础丧失，以至于在履行时合同当事人不得不面对一种新的情势。值得注意的是该变更应与原有情势有实质性不同，并且是具有普遍意义和长期性的变化。因为该变更是客观性的变化，所以合同当事人的主观认知不能作为认定变更事实的标准。具体判断是否构成情势变更，大陆法系倾向于考虑债务人有无实际履行能力，英美法系则倾向于考虑合同目的是否能够实现。笔者认为，我国应根据以上两种情况，结合实际加以判断。 ２、 主观上，情势变更的发生，当事人在订立合同时是不可预见、不可避免 。 不可预见，是指合同的双方当事人在合同成立时已具有所需要的专业知识及正常思维的情况下没有预见且不可能预见，；不可避免，指的是事前无法预防，事后无法消除影响的情形。尽管当事人事实上没有预见，但是法律规定或者客观上应当预见的，则不适用情势变更。如果合同当事人在合同中订有任何形式的意在安排发生符合情势变更条件的事实时当事人权利义务的条款，则被认为该情势变更已被当事人预见，因而排除情势变更原则对该合同的适用。另外一种情况是对于发生几率很低的情形，如：飞机失事等，尽管合同当事人在订约时，已预见这些情况可能发生，但是仍适用情势变更原则。 ３、 时间上，情势变更应发生在合同成立 以后，到合同终止前。 只有情势变更发生在合同成立以后，合同关系消灭前，才能适用情势变更原则。如果情势变更发生于订约之时，因双方未产生真正的合同关系，则当事人不得主张适用情势变更原则；如果情势变更发生于合同订立之前，则认为当事人的缔约行为是在已变更的环境中作出的，合同关系就有理由被当成是当事人在变更后的情势下作出的决定，这意味着当事人愿意承担合同关系在变更后的客观环境中可能产生的一切结果，他不得就自己意志决定的行为引发的不利后果寻找法律解脱；如果情势变更发生于合同履行完毕之后，由于合同关系已归于消灭，则仅发生意思表示错误问题，而不发生情势变更原则适用问题。如果情势变更发生于合同债务人迟延履行合同债务期间，则债务人也不得主张适用情势变更原则。因为情势变更的发生与其迟延履行合同有着必然联系，如果不迟延履行，就不会发生情势变更。 ４、 责任上，情势变更的事由不可归责于双方当事人。 如果所发生的情势中，合同当事人具有可责难性，即有主观过错，则发生的是违约或侵权问题，当事人应按照过错责任原则承担责任，而不适用情势变更原则。 ５、 结果上，情势变更导致合同的继续履行显失公平。 情势变更实现的结果是使合同的继续履行建立在破坏当事人之间的利益均衡的基础之上，产生违背社会公正的利益失衡，而并非合同不能履行。此显失公平应依普通人的看法，包括债务人履行困难和债权人受领不足及其履行对债权人无利益。 （二）情势变更原则的效力 情势变更原则的效力，是指因情势变更所引起的法律后果。情势变更原则的目的旨在消除合同履行中出现的显失公平现象，从而使合同得到公平的履行，或依据诚实信用原则解除合同，具体表现如下： １、 再交涉义务 所谓再交涉义务，就是重新协商，受不利益方当事人中止履行抗辩权。在我国目前的合同法中尚无此项规定，但是在合同法的草案中曾多次规定，情势变更的效果包括：受不利益的当事人可以要求对方就合同的内容重新协商。“再交涉义务”在我国情势变更原则的理论中，是早就已经存在的。原因是受不利益当事人中止履行抗辩权的行为，不但没有被追究违约责任，反而维护了自身因情势变更所损害的利益，这就从理论上承认了“再交涉义务”的合理性。 ２、 变更合同 变更合同，是指“再交涉”的协商不成时，当事人向人民法院或仲裁机构申请，经人民法院或仲裁机构审查，认为该情势变更的情形确实存在，但尚有履行的价值，为平衡当事人的利益而对合同进行的变更，从而使合同在公平基础上得到履行。变更合同的方式包括：增减履行标的数额、延期或分期履行、变更标的物、拒绝先为履行等。 ３、 解除合同 解除合同，又称终止合同，是指因情势变更不能实现合同的目的，或合同履行成为不可期待或丧失意义的情况下，当事人可以直接要求人民法院或仲裁机构终止合同关系，彻底消除不公平现象。 二、我国未规定情势变更原则的理由分析 我国学者是普遍承认情势变更原则的，但是，目前的立法中并没有关于情势变更原则完整的一般性法律规定。在制定《合同法》的过程中，其草案中曾多次作了明文规定，尤其是“第四次审议案”的规定，可以说是比较成熟、完整的。该审议稿76条规定：“由于客观情势发生异常变化，致使履行合同将对一方当事人没有意义或者造成重大损害，这种变化，是当事人在订立合同时不能遇见并且不能克服的，该当事人可以要求就合同的内容重新协商；协商不成的，可以请求人民法院或仲裁机构变更或者解除合同。”但是，《合同法》最终还是抛弃了情势变更原则。全国人大法律委员会在《关于<合同法>草案审议结果的报告》中说明的理由是：“根据现有的经验，对情势变更会难以作出科学的界定，而且和商业风险的界限也难以划清，执行时更难操作，实际上只有在非常特殊的情况下才能适用情势变更制度，现在在合同法中作出规定的条件尚不成熟。” 根据这一说明，我们可以发现合同法没有规定情势变更原则的理由有： （一） 立法上，对情势变更原则难以作出科学的界定 情势变更原则是诚信原则在合同履行过程中的运用，与诚信原则一样，具有内涵和外延的不确定性。因此，情势变更原则难以概括性立法。笔者认为，我国应逐渐引入判例法规则，承认遵循先例原则，先由司法判例予以适用，待问题类型化后，再由立法加以明确规定。 （二） 情势变更原则与商业风险的界限难以划清 商业风险是指当事人在经济交往中，可能遇到的并应承担的正常损失。两者的相似之处表现为：首先，二者都可能是由合同情势变化所致，比如物价变动等；其次，二者都可能给当事人带来不利影响。商业风险作为调节社会经济运行的一种客观经济机制，可以与经济领域中各种复杂因素相互作用，从而促使经济发展系统能自我调节、自我平衡。 但是，合理的商业风险与情势变更存在着很大的区别： 1、两者的性质不同。商业风险是合乎常规的客观情况，属于正常风险；情势变更是异常情况，为意外风险。 2、主观要求不同。商业风险是可预见的，而情势变更的异常变化是不可预见的。 3、处理结果不同。商业风险是能够由当事人承担的，因为当事人在缔结合同是，如已将该商业风险合理地计算在内并形成相应的价格，由一方当事人承担并未显失公平；而情势变更仍坚持履行合同，则结果会造成利益的严重失衡，这也有悖于诚信原则。 4、引起的原因不同。商业风险一般因经济因素所致；而情势变更除此之外，还有可能是自然因素，其它社会事由等所致。 划清情势变更原则与商业风险的界限并不难，只要严格区分两者的异同，排除商业风险成为变更或解除合同借口的可能性，就可以正确适用情势变更原则。 （三） 执行过程中难以操作 执行过程中难以操作，主要体现在司法过程中对该原则的滥用。一方面因为情势变更的确立，当事人为了回避正常的商业风险而滥用；另一方面，因法官队伍整体的素质不高，理论水平有限，难以把握和区分情势变更原则与其它法律制度的区别，而造成的滥用。因此，注意区别情势变更与相关法律制度的异同，对防止滥用有着重要的作用。 1、情势变更与诚实信用原则 诚实信用原则的基本要求是：当事人参加民事活动，在实施民事行为时，必须做到善意、诚实、信用，维持主体之间的利益平衡和主体与社会之间的利益平衡。情势变更原则渊源于诚实信用原则，是诚实信用原则的适用和具体化，但是，二者也存在着区别：1、诚信原则是上位概念，情势变更原则是诚信原则的子原则；2、诚信原则是民法的最高原则，有“帝王条款”之称，而情势变更原则仅为例外的补救措施。事实上，在实践中，由于情势变更没有明确的法律规定，而诚实信用原则的适用范围更广阔，因此许多案子都以诚实信用原则为判案依据而忽视情势变更原则。 2、情势变更与不可抗力 所谓不可抗力，是指“不能预见、不能避免、不能克服的客观情况”。我国《合同法》第117条对此作了明确的规定，这是我国《合同法》里目前唯一的法定免责事由。由于不可抗力的“不能预见、不能避免、不能克服”与情势变更中的“情势”存在着重合，因而有学者认为情势变更适用于不可抗力的相关法律规定。不可否认二者之间的相同之处：1）、事实构成具有客观性、不可归责性和不可预见性；2）、只适用于合同存续期间；3）、对合同的履行都产生了影响；4）、都可能导致合同的变更或解除。但是两者之间的区别却也是非常明显的，这是实践操作中首要考虑的问题： 1）、客观表现不同。不可抗力表现为三类：自然灾害、社会异常事件、一定条件下的政府行为；情势变更表现为意外事件、社会经济形势的急剧变化、物价调整、货币贬值等事由。 2）、适用范围和作用不同。由于不可抗力是法定免责事由，所以适用于违约责任和侵权责任，可以起到免除和减轻当事人的违约责任的作用；而情势变更原则只适用于合同法之违约责任，功能在于平衡利益。 3）、权利性质不同。在不可抗力情况下，当事人享有的延期履行、部分履行、解除合同等权利是形成权，当事人只要履行了附属义务，如证明不可抗力的发生以及合同的不能履行是不可抗力导致的，不可抗力就发生法律效果，当事人就可以免责；而情势变更原则中的合同的变更与解除，需要由当事人向法院或仲裁机构进行申请并等待作出决定，因而情势变更的当事人的权利属于请求权。 4）、对合同影响造成的结果不同。不可抗力对合同影响的结果是造成履行不能；而情势变更影响合同的结果是履行艰难或因显失公平的履行不必要。 5）、不可抗力还有可能引起诉讼时效的中止，而情势变更没有这一效力。 3、情势变更与显失公平 所谓显失公平，是指一方当事人利用自己的优势或者利用对方缺乏经验而做出的，对一方当事人明显有利而对另一方有明显不利的民事行为。对于显失公平的民事行为，我国《合同法》54条规定为可撤销行为，这与情势变更存在着许多相似之处：首先，二者都致使合同当事人的利益发生了变化；其次二者的结果都可能导致合同的变更或解除；最后一点是二者的权利性质都属于请求权。这也正是两者难以区别的关键。但是，它们是两个独立的法律制度，辨别它们之间存在的区别是正确适用法律的关键： 1）、行为的法律性质不同。显失公平的民事行为属于相对无效行为，而情势变更中的合同是自始有效的合同，其民事行为也就自始有效。 2）、利益失衡的原因不同。显失公平导致双方利益失衡，必须具有主观要件，即当事人一方有主观上的瑕疵（缺陷），如利用自己的优势，利用对方没经验等；而情势变更原则要求情势的发生是不可归责于双方当事人的。 3）、法律效果不同。显失公平的合同若被撤销，则自始无效，而情势变更的合同变更或撤消后，具有溯及力。 4）、产生的时间不同。显失公平在合同成立，当事人为一定民事行为时即已发生；而情势变更则是发生在合同成立之后，履行完毕之前。 5）、诉讼时效不同。显失公平是自撤消权人知道或应当知道撤消事由之日起一年内，而情势变更要求当事人必须在合同关系存续期间内行使其请求权。 （四） 情势变更原则的适用不具有广泛性 法律原则是法律的基础性原理，为基础规则提供基础性或本源的综合性规则或原理，是法律行为、法律程序等的决定性规则，因此具有广泛性、基础性的指导意义。情势变更原则只适用于因客观情势如意外事件、社会经济形势的急剧变化、物价调整、货币贬值等发生了不可预见的情势变更造成显失公平的合同纠纷，体现的是适用对象的特殊性，而不象诚实信用原则一样具有指导的广泛性，因此，有学者认为情势变更原则不能作为合同法的基本原则写入合同法。但是，笔者认为，他们忽略了一个问题，就是法律原则有基本原则，但也有具体原则，基本原则体现的是法律的根本价值，是法律体系的神经中枢，而具体原则是基本原则的具体化，是构成某一领域的法律规则的基础或出发点。情势变更原则就是这样的一个具体原则，在发生了情势变更的案件里，其具有广泛的指导意义。 （五） 已有法律规定足以解决因情势变更造成的利益不均问题 一方面，根据现有案例 的经验，遇有情势变更的案件，可以通过对法定|“不可抗力”“显失公平”的解释，进行具体化运用，依据公平、诚信原则进行判决；另一方面，为了适应无法可依的情形，人民法院在其内部的工作文件中规定了具体的适用标准：（1）最高人民法院1986年4月14日《关于审理农村承包合同纠纷案的意见》第四条、第七条之规定； （2）1993年《全国经济工作审判工作会谈纪要》。 该纪要指出：由于不可归责于双方当事人的原因，作为合同基础的客观情况发生了非当事人所能预见的根本性变化，以至按原合同履行显失公平的，可以根据当事人的申请，按情势变更原则变更或解除合同。 这是我国法律领域对情势变更原则最明确的陈述。然而，这一纪要不是司法解释，虽然被各级法院当成实践中“裁判上的固定见解”而参考，但是它不具有法律的效力，不能写入判决书。总的来说，对于情势变更原则，我国的立法依然是零散，对解决当前有关情势变更的案件是远远不够的。 正是因为以上的诸多原因，使得情势变更原则在立法上遭受冷落，其实现“利益均衡”的目的也无法达到，这严重影响了社会主义市场经济的正常运行。 三 、我国建立情势变更原则制度的必要性 （一）、确立我国情势变更原则的必要性 1、情势变更原则的确立是客观现实的需要 在社会主义市场经济条件下，合同的作用直接影响着经济的发展。随着我国市场经济的不断完善，处于社会转型期的各种不稳定因素以及一些尚未显露的情势开始初显端倪，给交易环境带来了许多不安全因素。国家价格政策、政府财政政策、货币政策等的调整，都将会成为影响合同的情势，从而使得因情势变更引起的纠纷增多，而法院在任务增加的同时，却又无法可依。依次确立情势变更原则有利于解决目前的这些问题，解决因情势变更引起的合同纠纷，这是符合社会主义市场经济的发展规律和商品交换的内在要求的。 2、情势变更原则的确立是依法治国、完善法制的需要 应当看到，新统一《合同法》出台后，《经济合同法》也就随之被废止，前文所引案例判决时所适用的法律依据已经丧失。在现有《合同法》里只有诚实信用、公平交易原则，依据先例的思维模式，对现有法律进行解释，并具体化适用，当然不失为一种好方法。但是，不能忽视的是，经济的发展，使得情势变更的情形日益增多，公平、诚信原则的适用显得有些不堪重负。更何况任意的解释适用，也有滥用司法权的嫌疑。无法可依的局面将情势变更的案例推向一个尴尬的境地。因此完善法律制度，推进依法治国的基本国策，不仅要进行理论的探讨，而且还要使立法与实践同步，体现法制的实效性。 3、情势变更原则的确立，有利于实现真正的公平 我国《民法通则》第四条之规定：民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则。把公平作为民事活动的基本原则，本身就是对法律公平精神追求的体现。情势变更原则确立的目的就是要消除因情势变更而导致的当事人之间的不公平，恢复他们之间的利益均衡。公平原则是情势变更原则的基础和法律依据。 4、情势变更原则的确立，是对外经济交往的必然要求 我国是世界贸易组织的成员，要做到真正的与国际接轨，就要求完善和协调我国的法律制度，使之与国际公约、世贸规则能更好的衔接，确立情势变更原则就是我国法律制度与国际接轨的表现。不管是英美法系国家的“合同落空”，还是大陆法系国家的“交易基础丧失”，其实质上都是对情势变更原则的不同表述。在《国际商事合同规则》、《维也纳条约法公约》等国际公约中也对情势变更原则作了明确的规定。另一方面，随着全球经济一体化及信息技术的迅猛发展，国际间的贸易日益发达，交易的风险也越来越大，使得交易环境的不可预见性问题日益突出，将不可避免地影响着国内经济的发展。因此，情势变更原则的确立，是我国对外经济交往的必然要求。 （二）、确立情势变更原则的立法建议 1、法律应明确规定情势变更原则的适用条件 情势变更原则作为一项独立的法律制度，有自己独特的性质和作用，这是与其它法律制度的根本区别。只有规定了适用条件，法院或仲裁机构才能依法办案，只有符和了适用条件，法院或仲裁机构才能适用情势变更原则，更好地处理因情势变更而产生的当事人间的利益失衡问题。 2、针对权利滥用的问题，通过立法对法院或仲裁机构的自由裁量权加以监督、限制 当事人向有管辖权的法院或仲裁机构提出情势变更适用问题时，最终是否适用情势变更原则来变更或解除合同的裁量权掌握在法院或仲裁机构手里，这是由情势变更原则的请求权性质决定的。这是否意味着因法院或仲裁机构有滥用自由裁量权的危险，我们就拒绝适用情势变更原则呢？梁彗星先生对此作了深刻的回答。他认为，法律不规定情势变更原则并不意味着法官就不滥用裁量权，因为法官在根据公平原则或诚信原则处理合同履行中情势变更问题时，解释和适用法律的任意性造成的滥用裁量权并不亚于规定情势变更原则后的滥用。合同法对该原则有了明确规定，至少可以减少危险性。 笔者认为，可以从诉讼程序方面限制法院或仲裁机构的自由裁量权，防止情势变更的滥用，即凡适用情势变更原则的案件，都应报高级人民法院或最高人民法院备案，这是符合我国目前法官整体水平不高的现状的一条途径。 3、还可以发挥最高人民法院的自主性，通过判例的形式，确定一些审判规则，或者对相关法律做出司法解释，通过法条形式完善情势变更原则的适用规则及法律体系。 结 语 设立情势变更原则，目的不是为了解决特别时期的特别案件，而是为了充分发挥法律为经济服务的功能，正确处理经济活动过程中因情势变更而产生的合同纠纷。随着我国对情势变更理论认识的加深，司法实践经验的不断积累，并且世界各国经济联系的不断加强，不断的学习和借鉴外国经验，我国对情势变更原则的立法环境和立法时机也将更加成熟，我们期待着在对《合同法》的新修订中，能够明确的规定情势变更原则的适用。 —————————— 【参考文献】： 【1】 韩世远 《情势变更研究——以大陆法为主的比较考察及对我国理论构成的尝试》 载于《中外法学》2000年第4期 北京大学出版社 【2】 Casten lterresthal 许德风 《情势变更原则研究》载《中外法学》2004年第4期 北京大学出版社 【3】 王利明著《民法疑难案例研究》中国法制出版社　２００２年版　 【4】 梁彗星 《中国民法经济法诸问题》 中国法制出版社 1999年版 【5】 彭风至 《情势变更原则之研究》五南图书出版社 1986年版 【6】 谢怀轼 王利明 等著《合同法原理》 法律出版社 2001年版 【7】 王利明 《违约责任论》 中国政法大学出版 1996年3月 【8】 梁彗星 《中国民法经济法诸问题》 中国法制出版社 1999年版 【9】 陈伯诚 王伯庭 主编《合同法重难点问题解析与实用》 吉林人民出版社 2001年版 【10】董灵 著 《合同的履行、变更、转让与终止》 中国法制出版社 1999年9月版 【11】崔洪夫 刘景一 主编 《我国民事立法的回顾与展望》 人民经济出版社 1998年4月版 【12】《法制日报》 1996年3月15日 第二版 【13】 张安腾 《论情势变更原则》 http://www.paper.studa.com/2003/6-23/2003623105000.html 【14】 张照东 郭小东 《<合同法>与情势变更》 http;//www.studa.net/2003/9-2/20039210317-8.html 【15】 时永才 冯建平 《情势变更原则问题探析》 http;//www.freelaw.com 2004年。 【16】 周春华 《论情势变更原则》 http://www.chinalawedu.com/news/2004-2/5/125/5/2460.htm

备注：课程论文 来源：天涯法律网：http://www.hicourt.gov.cn/homepage/show2_content.asp?id=5920&h_name=shiaw520