银联选择诉讼的制度经济学解释

银联一直都不是直接面对客户的公司，他一直都是公司而非慈善机构，他需要盈利。因此，银联有必要收取相关的费用。这个不是国际惯例，这个是实际需要。所以我说华政张驰有些答非所问，visa和master收钱，并不是说银联就可以不收钱。这里并不是国际惯例的问题，不过leabai已经把国际经济法的国际惯例解释的很清楚。我还是认为张驰解释有问题，或是记者杜撰。

如果银联是独立的公司，而消费者签定合同的是某个银行，这样，消费者与银联之间没有直接合同关系，发生的应该是银行代收费，但这也不属于服务费用范畴。实际上，银联是与银行之间发生直接的商务往来关系，建议银联与银行之间直接签定合同，向银行收取相关费用，而没有必要向消费者索取。这样，楼主的经济分析也是行得通的。

关于情势变更，此处用情势变更是很无奈的，我作为银行应诉只有这种答辩的可能。最高院的解释支持情势变更是勿庸置疑，这个也肯定在99年以后，最高院的相关判例也说明一些问题。最高院的判例一直都在实务界有巨大的影响，每个月都会最高院公报，各级法院都会领会相关的精神。

司法解释不得与上位法违背，但可以直接援用。一般来说，大家不会直接用情势变更作为推理的直接大前提，而是直接引用相关条文。

银联是向银行收取相应的费用，并非直接向客户收取。这里各家银行都不太一样，交行比较主动，跨行交易和查询都需要收钱。事实上客户和银联并没有直接的法律关系，因此银联是被迫应诉，而非自愿的。

关于这一点，银联的诉讼代理人可以在庭辩中和其代理词中向法庭提出，如果要承担责任的话，要求由银行承担主要责任。

这个案子是否立案都无从知晓，更不要说答辩这个过程。关于情势变更，我相信作为银行或是银联的律师会一再强调，还有相关银行卡的服务合同和条款，我相信在格式合同上有明确界定外加费用的条款，例如招行都会设定一张收取费用表格，但事前声明因为业务需要增加一定费用，事前不另行通知，这里就是所谓的“霸王条款”。

关于情势变更，一直以来都是合同法领域比较重要的履行原则，也是作为合同补救措施。在合同法中并不是没有合同变更的条款，例如77条和78条等，但这个变更的前提必须事双方达成某种意向，或是作出明确意思表示，达成合同更改的决定。但情势变更是因比较特殊情况，如不可抗力，合同一方为了将合同履行可能，作出一定措施。这里是否可以用情势变更，的确有争议，不过我从一开始就说只是银联和银行一种答辩手段。我是律师，就如此答辩，法院是否接受，我无法控制。

关于银联的问题，从一开始我们就对于银联产生了误解。银联一直都是一家独立股份有限公司，但它股东却是80多家金融机构，但它的公司经营收入来源于跨行交易和运营收入，公司经营不面对客户。

因为法院还处于受理阶段，我们无法猜测法院的受理情况。再者，银联作为被告是否妥当，从一开始就解释十分清楚，它和客户之间并不存在着明确的权利和义务关系。因此有些律师提出发起公益诉讼，但公益诉讼国内还没有类似的情况。再次，银联如何答辩，我想有几个思路，从一开始就说了。银行的律师也只能从情势变更或是合同条款上去解释收费的合理性，但事实上最近没有几家银行敢冒天下之大不纬，随意收取跨行手续费。

最后还是lz提出比较正确的思路，银联和人行 银监 银行之间的关系，其实存在行业垄断（这里因为没有垄断法，也就无法起诉）。

合同第七十七条规定，当事人协商一致，可以变更合同。法律、行政法规规定变更合同应当办理批准、登记等手续的，依照其规定。对于第77条，要求当事人协商一致。困难的是，相对方人数众多的格式条款，难以大家都协商一致。如果消费者争议较大，也就是说不承诺，则银行的新规定可能会趋于无效。这里特殊的是，如果我国银行业按照托拉斯方式，均要求客户如此签定协议的话，而银行还要求小额的消费者均要去柜机查询和交易，也就是说，反对的消费者无法找到相应的银行为其服务了，这就是我所说的霸王条款的缘由了。因而，人们也就只有期待外国银行业能来中国进行金融活动了。

第七十八条规定，当事人对合同变更的内容约定不明确的，推定为未变更。我们也可以这样理解，如果合同规定的是服务费用，本身也不够明确，而现在有查询收费的要求，与不少客户合同签定时的实际服务费用不相符合，作为实质性变更来看，对这部分客户来说，也就是实际上根本违约。因而，也只能对未来的新客户提出这样的要求，不能一视同仁，搞一刀切。

[此贴子已经被作者于2006-7-29 11:19:16编辑过]

最后还是lz提出比较正确的思路，银联和人行 银监 银行之间的关系，其实存在行业垄断（这里因为没有垄断法，也就无法起诉）。

民诉法第一百零八条规定，起诉必须符合下列条件：（一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；（二）有明确的被告；（三）有具体的诉讼请求和事实、理由；（四）属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。

可见，该案的受理与垄断法之有无无关。如果被告是已被收费的公民，而且是在银行业规定出台前签定协议的消费者，可以以违约为由起诉。

消费者权益保护法第二十四条规定，经营者不得以格式合同、通知、声明、店堂告示等方式作出对消费者不公平、不合理的规定，或者减轻、免除其损害消费者合法权益应当承担的民事责任。格式合同、通知、声明、店堂告示等含有前款所列内容的，其内容无效。银行业对已签定协议的消费者是不公平、不合理的。

关于情势变更，一直以来都是合同法领域比较重要的履行原则，也是作为合同补救措施。

在法律上，所谓原则，大体可以分为两类：一类是专家们总结的原则，是专家解释，没有法律效力；一类是法律总则的法律原则，它是有法律效力的，其主要作用有二，一是统领该法全文，二是在法律没有明确规定时，可以以该法律原则进行推定。情势变更原则，通过对经济合同法和合同法前后两个版本的比较，合同法已废止该法律原则，可以看出，合同法的立法者是不赞同继续直接使用该法律原则的。如果在司法解释的文件中直接使用“情势变更”的字眼作为其出发点，则违反了合同法的立法原意和立法精神，也就是说违反了上位法，相应司法解释条文应当趋于无效，毕竟司法解释也不得与上位法相抵触，这里涉及到法律的适用问题。

[此贴子已经被作者于2006-7-29 11:45:43编辑过]

leabai和siling1688对于合同法、法律原则等的解释，让我受益匪浅。

在不打断你们这种很有成效的讨论之前，我提出一点看法，但请你们继续你们的有益探讨。银联收取费用，并不仅仅是他应不应该收取费用的问题——以占用资源为由提出收费，这并不是一种情势所迫，因为占用资源的状况在合同签订之前就已经是事实了，是否具备情势变更的条件[我不懂得法律，请你们给出情势变更的条件]？银联收取费用，使他能不能够收取的问题，我是指法律是否允许他们这么私改合同？？

应不应该是一回事，可不可以又是一回事。

请你们继续你们的讨论，

情势变更主要来源于外国法，往往是指外部情况发生变化，以致于合同无法履行的情况。这里问题的关键是合同能否继续履行。

从经济学的角度来看，银联提供了服务，要求收费也是无可厚非的，只是要与我国现行法律接轨，当然这里面还存在一个问题，就是在现阶段贫富悬殊的情况下，收费会打劫穷人，无异于雪上加霜，造成矛盾纠纷，不利于社会和谐稳定，因而引发了社会争议，如果定个线，可能争议会小点。还存在一个收费对象问题：一个是直接向银行收取，而不向消费者收取，但银行不会愿意，因为柜机的直接服务对象是广大的消费者；一个是直接向消费者收费，可以是由银行直接收取，也可以是由银行代收，现在消费者不太乐意，可能还在于银联的步伐走得太急，人们会认为查询是使用数量最多、最基本的活动，查询收费会不会过分了点？在深圳，电话公司收取电话费，大家认为理所当然，但向电话公司打10000查询话费也要收费，恐怕人们就不会肯干了。