绝对财产权利:对实物的所有权[1]
概述:本章论述财产权利的概念,作用、对公共池塘资源(CPRs)的产权及其起源等问题。作者强调了“绝对”的含义,我在最后对此进行了讨论。纵观全章,重要内容有3,首先是绝对财产权利的意义;其次是财产权利对效率的影响,作者指出效率概念存在若干模糊之处,私人所有的财产权利能够降低交易成本,提高财产价值;最后一个重要问题是公共池塘资源,作者提出,区分CPRs的关键是谁可以从CPRs中获得收益(原文注释16),这样存在两种:开放式进入的CPRs,如公海、空气,由此产生了“公地的悲剧”,和封闭式进入的CPRs。后者是Ostrom等学者讨论的对象,Ostrom举阿尔卑斯山牧场长期使用的例子,来说明“小规模集体”(即有限的使用者的小圈子)能够取代政府,形成所谓“自我管理”机制,促进公地的长期可持续使用。我想指出的是2方面,一方面从私有到小集体所有,再到公有(communal),是使用人数的变化,如果能够限制使用人数(至一个最低效率规模),那么财产的使用就是有效率的,公有产权的问题是租金耗尽太快(公地的悲剧)。另一方面,技术进步能够减少“公共区域”,即外部性,促使财产的有效使用,比如发明铁丝篱笆界定土地产权,以前无法解决的外部性都能逐步解决。最后,作者探讨了起源问题。
关键字:财产权利、所有权、公共池塘资源、科斯定理、公地、自我管理
Keyword: Property Rights, Ownership, Common Pool Resources, Coase Theorem, Commons, Self-Governing
JEL Classification: B52,D23,H23,P14
导论
两类所有权的哲学观念:所有权的个人主义理论和所有权的社会理论。自然权利学派,是古典经济学的理论基础,偏爱个人主义观点,其代表人英国自由主义哲学家休谟说“比起他人,人更爱自己”。从这种将人视为自私的生物的观点出发,自然权利学派得出他们的所有权理论。他们认为,社会对人的天性的自然局限提供了校正,“通过(不同人的)力量的联合,人的能力大大增强;通过就业,我们的技能得以提高;通过相互援助,我们免于天灾人祸(也少了发横财的机会)”。但是社会校正的同时,自然权利“所有权”也会被社会破坏,即受制于社会带来的力量的滥用(abuse of power),一旦社会力量的滥用带来腐败现象,人就不那么勤快(激励问题)。因此,财产权利的不稳定,和有用物品的稀缺性一起,成为社会财富的主要障碍。由此,Hume推断说“占有权的稳定”,即财产权利的绝对性,是人类社会和平和安全必须严格遵循的3个根本法则之1,另两个关键法则是“财产转移的同意原则”和“承诺的履行”。
与此相反的是,所有权的社会理论认为,个人主义的所有权理论基于的假设是社会生活“先验的和谐”,即自由状态的组织稳定性。社会理论认为,自由主义者推崇的这种和谐状态是一种假象,因此所有权的“社会功能”需要捍卫和保障。
在古典经济学和新古典经济学中,所有权被视为给定,不是分析的对象;在一般均衡框架中,不考虑分配问题的话,所有权被视为对于效率没有影响,在交易成本为0的无摩擦世界,所有权没有影响;在阿罗-德布鲁框架中,加上对称信息和完全预期条件,对生产方式的所有权或者对企业的所有权就完全没有出现。所有权的市场不出现,也不起作用。
而在真实世界,存在正的交易成本,不确定性(不完全预期)和不对称信息使得所有权结构影响经济激励,经济人的行为也随之发生变化。在这种条件下,财产权利的安排是不完全的(污染权),不能完美执行(总存在偷盗),也不能完美定价(比如停车位实行先到先得)。
私有产权产生的经济激励在总体上促进了稀缺资源的有效率使用,提高了社会福利。私有产权在分配上也存在困难,但是这种困难并不是引入社会所有权(或者某种集体所有权)就能解决的。
一、财产权利理论:基本概念
“财产”,在古典自由状态下,或者在历史上的古罗马法的传统下,只包括physical objects,即实物,这是一种简化[2]。在这种系统中存在个人理性和竞争,也存在正的交易成本,因而理性是不完全的,是有限理性。在这种世界中,对一资产的所有权包括使用权,改变其形式和内容的权利,和转让资产的全部或部分权利的权利(这和中国民法通则第七十一条:“财产所有权是指所有人依法对自己的财产享有占有、使用、收益和处分的权利”不尽相同。)任一财产的价值取决于可用于交易的财产权利束(bundle of property rights)。一项资产的财产权利的内容变化了,那么这项资产的价值也就发生了变化。资产价值变化了,人们的行为也将随之变化。通过这种行为变化的效应,财产权利的安排影响着资源配置、产出构成和收入分配。对此,Alchian(1967)论述:
“在本质上,经济学是对稀缺资源的财产权利的研究。稀缺资源的配置是资源的使用权的安排,……经济学的问题,或曰价格如何决定的问题,将变成了财产权利如何被定义、交换以及在什么条件下交换的问题(1967,2-3)。”
一个社会财产权利的主导结构可以被理解为定义个体在资源使用中的位置的一组经济和社会关系。财产权利理论的关键之处是揭示财产权利的内容以一种具体而又在统计上可预测的方式影响资源的配置和使用(Furubotn and Pejovich,1972a)
在有限理性和正交易成本的假设下,很明显“所有资源都应该由个人所有,除非资源是如此丰富以至于所有人都可以各取所需而不影响别人使用”(Posner,1972b)。波斯纳称这一标准为财产权利的普遍性(universality),这一准则是他说的“财产权利有效率的系统”的三条标准之首,第2、3条标准依次是财产权利的排他性(exclusivity)和权利的可转让性(transferability)。这3条标准,加上个人理性假设,能够保证个人通过恰当的行动以最大化其财产的价值并进而增加国家财富。
自由转让私有财产对于市场经济举足轻重,阻碍交易的条件一般都会降低经济效率。私有产权既提供了所有权的激励效应,又提供了竞争的必要控制效应,这两方面的组合,即形成了“胡萝卜加大棒”,能够促进经济成功。Nutter(1968)在评论所谓的社会主义市场模型时说到:
“没有可分割且可转让的财产权利的市场是一种假象。没有分散权利和责任,就不会有竞争性行为”
Eucken(1952)也提出了类似观点,他提出警告,私人产权经济中的垄断能够限制甚至消除竞争。因而他要求宪政国家不仅应该保证私人财产,而且还应该通过出台合适的法律保证竞争行为(竞争秩序)以保证私人所有者之间的竞争。他说:
“正象生产方式的私人所有是竞争秩序的先决条件一样,竞争秩序也是私人所有不走向经济或社会滥用的先决条件”。
财产权利安排,在对实物的排他性个人产权的意义上,是绝对的权利,是“保证所有者具有针对(或曰对抗,法律术语)其他人的权利(具有普遍效力,erga omnes)”。为了保障这项“绝对权利”,由所有者个人或者社会来保障是不行的,这样成本太高了,因此洛克指出,维护财产是“政府的目的,人们为此迈入社会”(1823)。
“财产权利”到底意味着什么?作者以这个问题开始了下面的论述
二、财产权利内容和定义
(一)、两种财产权利观
在法律文献中财产权利有两种意义。第一,大陆法系的狭义财产权利观,源自古罗马,认为财产权利只包括实物或者有形物体;第二,英美普通法广义财产权利观,还包括无形(intangible)物体,如专利、版权和合同权利。广义观也见于德国宪法(Grundgesetz)第14条,该条保护广义的财产权利,不仅包括无形物体,还包括会员权利、社会称号权利。最后,还存在第三种意义,即不是法律规定而是惯例习俗规定的、“由社交礼仪、社会习惯和社会排斥力量支持的”或者是非法律工具如自我执行的财产权利体系(Telser,1980)。
由于现代产权分析主要在美国发展形成,作者主要采用普通法术语,即采纳广义的观念,但是狭义的罗马法概念,即有形实物的权利,对于早期的研究仍然有重要作用(如Alchian,1965b; Alchian and Demsetz,1967)。从1970年底开始,合同权利吸引了经济学家的注意力(如Furubotn and Pejovich 1970b,1972a; Williamson1971,1975; Jensen and Meckling 1976; Goldberg1976)。
财产权利的第3种观念,有关于顾客关系、友谊等,由各种自我执行机制保障。
财产权利的另外的分类方法是划分为绝对财产权利和相对的财产权利[3]。绝对的财产权利用来对抗其他全部人,也包含无形物品与版权和专利权。相对财产权利,授予所有者“一项权利以对抗一个或多个特定的人”(Merryman1985),如债权,是用来对抗债务人的。“绝对或相对”的财产权利的划分,虽然是有问题的,但作者认为对于制度经济学来说是有益的。这样可以区分早期的产权分析和后期的契约理论。
作者讨论的绝对财产权利,首先是对实物的财产权利。
作者在P79声明,他用的是民法的分类方法,把租赁等问题视为合同(法要解决的问题)而不加考虑。简言之,作者把民法体系中合同法解决的问题而在英美法系中由普通法解决的问题视为“相对财产权利”,而民法中的财产权利缩小为对“实物”的权利(后来也包括了知识产权等问题,见下部分)
(二)、财产权利的4个概念
作者提出要区分4种权利。
1、所有权,罗马法文献中并无所有权的定义,但依据罗马法,完整的所有权,包括3项权利:
l 使用权(ius utendi),
l 收益权(ius fruendi),
l 处分权(ius abutendi)。
(罗马法关于所有权(ownership)的原文是:“:the right to make physical use of physical objects;the right to income from it;the power of management, including that alienation”)
其他所有权和财产权利的定义:
法兰西《民法》关于所有权的定义:“以法律所允许的最独断的方式处理事物的权利”。
Alchian的定义:财产权利(私有产权[4])是“一种通过社会强制而实现的对某种经济物品的多种用途进行选择的权利,属于个人的产权即为私有产权,它可以转让——以换取对其他物品同样的权利。” (“A property right is a socially enforced right to select uses of an economic good .A private property right is one assigned to a specific person and it is alienable in exchange for similar rights over other goods) 。
这个概念存在的问题是对实物的私有财产权利的实际运用,客观上被限制在这项物品能被其所有人排他性使用的场合,而且还得清晰界定。空气、水、公海等“开放式进入”的物品不适用财产权利的这个规定。今天遇到的环境问题的根源在于在这项领域无法清晰的简历私人所有权安排。
从P78作者引用的Merryman(1974,927)的论述可见,罗马法的所有权概念可以看做“盒子”上的标签,“盒子”中有使用、占有、收益、处分权,即使这些权利全部拿走,“盒子”是空的,仍然有所有权,“盒子”的主人享有所有权。而在英美法系中,不存在这个盒子,拥有权利束最多的人,拥有这个物品的所有权。要指出的是,fee simple absolute是地产权中的“私有土地产权”,还有“绝对无限的继承权”的意思,Merryman认为拥有fee simple absolute的人拥有的权利束最多,因而是(土地)财产的所有者。这说明张五常的概念是错的[5]。
2、所有权的分割。普通法和民法处理所有权的分割的方法有所不同。在普通法中,土地的租赁或者其他有形物品的权利交换被视为财产法的一部分――这就是说,不视为合同,以土地为例,土地租约被视为动产产权转让的文件――而民法中是合同,即实际上没有权利转给承租人。民法中也存在真实权利的的分割,称为受限的真实权利,包括收益权(usufruct)、居住权、地役权(real servitude)、抵押权,这项权利在普通法中也是财产权利的一部分。
3、对无实体物体的权利或者知识产权(台湾的智慧财产权)。在绝对财产权利标题下,还有一类是无实体(immaterial property rights)或知识产权(Intellectual Property rights),包括版权[6](copyright),商标,商业密码,专利和半导体芯片。英美法学者喜欢用Intellectual Property的术语;而德国法学者喜欢immaterial property rights的叫法。
4、对自身的产权:人权。对制度经济学家来说,用财产权利理论的概念来讨论人权是合适的。洛克和德国法都承认这一点,即人权和财产权利有相似之处,前者可以视为后者的一部分,唯一的区别在于在自然状态下,人不能“自我决定”(human self-determination)出售其权利。
(三)、“相对财产权利”的基本问题:提要
包括两方面内容:
1、契约义务(contractual obligation),在这里obligation的近意词是义务(duty),往往有债务的意思,所以contractual obligation被译为“合同之债”。
2、法律责任(legal liability),liability的近意词是职责(responsibility),见下表:
表1:法律术语的含义
法律概念 | 权利(right) | 特权 (privilege) | 权力(power) | 豁免权 (immunity) |
相反物 | 无权利(no-right) | 义务(duty) | 无资格(disability) | 责任(liability) |
对应物 | 义务(duty) | 无权利 (no-right) | 责任(liability) | 无资格 (disability) |
资料来源:W.N.赫菲尔德著、陈端洪译:司法推理中应用的基本法律概念[7]
三、实物财产:私人财产问题
第3部分和第4部分依次讨论私人财产和公共池塘资源(公共财产的一种)。
私人财产无论在历史上还是概念上都是财产权利最基本的组成部分。而有形资产的产权是有代表性的,也是研究的重点。这里的工作是简单的展现私人所有权的经济激励论据。在正交易成本的世界,前面指出,所有权对于效率有影响。交易成本有很多种类[8],这里只讲两类:拟订(规定?)和安排合同的成本(事前成本?);监督和执行完整或受限产权的成本(事后?)。这两类都可以称为排他成本(exclusion costs)。
(一)、所有权和控制
私有财产降低监督成本的例子:地主和佃户。佃户可以在一定期限内租赁地主的土地,获得收益(usufruct rights)。在期限末,他要把土地交还,或者续约。佃户 不拥有土地,因此他将最大化自己的利益,即耗尽土地的肥力,至少他不考虑土地的长期价值。为了保护土地的肥力,地主要花费资源监督其资产,在必要的时候还要诉诸法律或惩罚佃户。然而,土地的所有者有简易的办法避免这种情况,只要在签订地租合同时,向佃户征收一笔存款,价值等于土地的市场价值,在合同末期则按照土地的市场价值退还这笔钱:土地贬值(升值)多少就扣(补)多少。这一条款等价于地主将土地出售给农民而自己保留第一拒绝权[9]。这样,地主不用出售土地却可以得到出售的效果,原因是他拥有土地的所有权。可见,财产权利能够降低监督成本。
从另一个角度,如果地主不是土地的所有人,那么谁担任监督人呢?对比土地全民所有的情况,代理链条过长,即使监督人是无私的,也会面临过多的不可预测的约束和特殊情况使他不能以有效率的方式监督。对此,私有产权的答案是让监督者成为所有者(并享有剩余控制权,以解决预算平衡问题)(Alchian and Demsetz,1972),监督者就有激励不卸责。
这个例子可以简洁的推导出政府的理性理论。假设统治者(善意的独裁者)拥有全部土地,他试图最大化土地的产出。他有两个办法。一是让佃户耕种土地,然后派政府官僚组织监督他们,而统治者是最终的权威来源。由于官僚体制有成本,这种组织安排的效率不那么高。另一个办法是建立自由签约的私人所有权经济,土地主要掌握在统治者的臣民手中,他们拥有土地所有权,并能够自由签约决定在同意的情况下转让产权。这种方案还得配合其他安排才能实施,主要措施是对个人财产权利的限制。统治者希望保留一部分权利,我们称为特权(prerogative)。对所有者排他性权利的限制一般由政府强制实施,这样的法律限制可能造成产权的“稀释”(attenuation)。统治者还保留了征税权,这是非常有威力的权利,因为100%的税率等价于第一种办法。为了最大化税收,统治者对于经济组织的选择和对税法的选择同样重要。比如,在英国,国王拥有土地所有权,并按照tenure理论在全国分配和保持土地(Merryman,1974)。对财产的让渡(alienation)的限制从一开始就是明显的,对于自由主义的政府是个问题;而在民法体系中,让渡的限制从19世纪的改革之后就不存在了(Rheinstein1935-36)。
当然,在现实中,不存在善意的独裁者,统治者也面临竞争。诺斯(1990)在他的新古典政府理论中(这样的政府可以视为由一个统治者和选民组成)是这样描述这一问题的:
“统治者的行为类似一个歧视垄断者,向不同的选民集团征税,回以保护和正义。由于不同的选民集团面临不同的机会成本、谈判力量,这样就出现了不同的谈判结果”。
收益在统治者和公众之间的分割,依赖于构成公众的团体的谈判力量的相对大小。这样,“财产权利和个人契约由政治决策制订并强制实施,而经济利益的结构也影响到政治结构(诺斯,1990)”。
对于经济发展来说,尤其重要的是政府尊重私有产权的可信承诺。这样,一项财产权利的可信度越大,改进该财产的经济生产率的投资就会越多(Riker and Weimer,1995)。后共产主义国家的制度转型实践也证明了这一点。
(二)、财产权利的安排:外部效应内部化
上一小节的假设是清楚的存在一个对资产具有权威(或权利)的人。问题简化为“此人能够在何种程度上维护该项资产?他运用该项资产的效率有多高?一旦考虑拟订或安排(specification or assignment)合同过程中的成本,问题就复杂的多了。由于存在拟订成本,有些财产权利不能得到完全的安排(assign),比如空气和公海的产权配置非常困难(或者成本很高)。在缺乏恰当的权利安排的情况下,就会产生外部性。因此个人财产权利的拟订成本与外部性内部化问题直接相关。
(三)、产权理论中的效率概念
当消费者在给定的预算约束最大化效用函数的时候,他的财产权利就是有效配置。这在0交易成本的新古典世界是没有问题的。而在正交易成本的环境中,信息是有成本的,消费者效用最大化问题要引入新的约束条件。如果效率被定义为约束条件下的最大化,那么现实中的任何配置都是“有效率”的,“存在的就是合理的”(萨特),这有点循环论证的味道。
对于这个问题,把约束条件分类,分为“可避免的”,和“不可避免的”,并认为低效率是因为可避免的约束没有避免,但这样不能解决问题,因为没有客观的标准难以断定哪一些约束是可以避免的。因此,作者转而使用帕累托最优的第一优和次优概念。
四、公共池塘资源(Common pool Resources)
在某些情况下,排他成本和一体化成本很高,无法消除外部性,那么可以采取某些集体行动以提高效率。这里讨论公共池塘资源的治理和管理。公共池塘资源[10]存在两种变化形式:(1)开放式进入权,即没有人拥有法定或者认可的产权(sanctioned property rights),如公海,空气和外太空;(2)封闭式进入权的公共池塘资源,由一个范围明确的集团拥有公地的产权(如瑞士、奥地利、巴伐利亚共同拥有的阿尔卑斯山牧场)
(一)、公地的悲剧(哈丁,1968)
这里存在市场失败和政府失败。市场失败指存在高昂的排他成本而难以内部化外部效应;政府失败是指阻止政府官员滥用强制性政府权力的高成本。
(二)、公共池塘资源问题的制度解决(自我管理):设计原理
私人产权不是促进资源有效使用的唯一制度,当排他成本相对较高的时候,共同所有权(common ownership)将是可取的制度安排。也能解决公地上过度放牧问题。最有效率的解决方案可能界于完全的国家所有和完全的私人所有之间。为了克服市场失败,需要集体行动,但不一定需要政府干预。
公共池塘资源不同于“公共物品(public goods)”。埃莉诺•奥斯特罗姆(Ostrom,1990)的贡献是质疑“政府”和“私有化”作为唯一的解,提出“自我组织、自我达成协议并执行”的模式,来解释世界上长期存续的CPRs的现象。奥斯特罗姆指出,许多成功的CPRs机构是“私人”机构和“政府”机构的某种混合。在主流理论模型中,私有产权与国家解决财产的有效使用问题的基础都是消极的集体行动理论,如霍布斯丛林、公地的悲剧、囚徒困境博弈、集体行动逻辑及其变种,都得到了冷酷悲剧的结论“一群无助的个人陷入了毁灭他们自己资源的残酷进程之中”(Ostrom 1990,p19-20)。但是制度分析的实证研究证明了自主治理的公民社群在公共事务中的特殊作用,适度小规模的集体在某些类型的公共资源的自主治理中能够根据本土环境设计出公正有效的制度解决公共池塘资源难题。
奥斯特罗姆在对多个长期存在的自我组织、自我管理的CPRs的制度-经济分析基础上发现私人产权和公有产权(communal property)能够共存(Ostrom 1990,p58)。她的例子是阿尔卑斯山的牧场,几个世纪以来形成了牧地与森林资源保护体系。
公共池塘资源问题研究有助于启发人们思考如何组织集体行动解决制度供给,有效承诺和监督难题,以及“一群相互依赖的委托人(一个社群的公民)如何才能把自己组织起来,进行自主治理,从而能够在所有人都面对搭便车、规避责任或其它机会主义行为诱惑的情况下,取得持久的收益。”(Ostrom 1990,p51)。
最难以处理的开放式进入的CPRs,如清洁空气,但是随着技术的进步,人们开始逐渐处理了这个问题,如禁止排放某些化学物品。也有学者提出,禁止污染能否导致资源的“有效”配置,而创造可以自由交易的空气污染权似乎是有效率的。
五、财产权利的出现
Libecap指出,财产权利的定义同时包含了财富的分配和政治力量,因而财产权利结构不仅仅受经济效率的影响,而且还要考虑制定和修正财产权利规则和法律时的政治谈判过程。因而国家在财产权利出现中起着重要的作用。Furbotn和Pejovich(平乔维奇)也指出,缺少国家理论的财产权利理论是不完整的,而North指出,当前还没有一个可以被广泛认同的国家理论。当前研究的一个重要问题就是国家运行与寻租活动之间紧密的关连。
如果不考虑经济效率问题,财产权利的出现可以被看作是政治演进结果的一部分。North提出,从君主制到议会制,这是一个政治变得更有效率的过程。但我们不能将其定义为一个像完全竞争市场那样有效率的政治市场,因为参与政治博弈的单位太少,而且存在rational ignorance。
(一)、看不见的手
财产权利出现的“看不见的手”理论(惯例的形成)
Sugden认为,财产权利制度不是法律的创造物,财产权利是一种自发的秩序。 根据这种观点,财产权利不是政府的产物,而是一种社会产物。国家政府可以制定修正财产权利方面的法律,但是north提出,国家难以是一个中立的第三方裁决者。
针对正式规则和执行措施如何被确定的问题,Hume和North指出,这需要一个漫长的过程,然而当人们从其他地方获得类似的经验,而且越来越多的人有着共同利益并集体行动时,就有可能发生进步。
Sugden还指出,私有财产权利只是竞争的必要条件而非充分条件,例如私有财产权利的过分集中。因而可能达不到帕雷托有效,在制度改变时很难出现帕雷托改进,往往是有一部分人的利益受到损害。
惯例可以被认为是行为的规则,有助于财产权利的界定和遵守。但Lewis指出惯例往往变得非常复杂和繁琐
(二)、乐观理论
Demsetz 认为,市场的力量推动经济组织朝着更有效率的方向前进(因而称为乐观)。他认为,资本主义框架下,市场力量会消灭无效率的财产权利结构。这与sugden的理论相反,后者认为财产权利是随着时间,逐渐形成相应惯例从而出现的(看不见的手)。
Demsetz 认为个人考虑自身收益成本,从而参与制度的改变,对此他持肯定态度(还举了印地安人狩猎的案例),指出,随着毛皮交易的扩大,狩猎活动的外部性增加,因而产生相应的财产权利安排的变革以适应新情况。
Eggertsson反对Demsetz的观点,并举了狩猎海狸的例子对其加以批评,指出,Demsetz的理论不能解释海狸数量的减少。
此外,Eggertsson还提出私有化成本包括生产成本,内部治理成本,排他性成本。而这些成本可能互相影响,而Demsetz的最优化理论对此有所遗漏。
(三)、为财产权利订立契约:政治讨价还价的作用
德国历史学派认为,经济和政治存在关联性。Libecap对财产权利签约的分配问题加以了讨论。财产权利签约的主体包括:提出要求的个人,政治家,法庭和官僚机构。他们参与谈判的动力在于他们对公共池塘问题的看法和希望从中分一杯羹(即利己主义)。他指出,财产权利变革是否成功取决于:变革带来的总收益;交易方的数量和异质性;利益分配格局;信息问题。
并举了几个案例:
采矿案例:顺利完成财产权利谈判的原因在于:与储量相比,参与者数目较少;先前已有开采金银的经验;参与者异质性程度较低。
农场案例:公共池塘问题的损失较小,因而不存在政治谈判的必要。
Libecap还举了原油的案例,说明财产权利安排中分配的冲突会阻碍有效率的财产权利安排。因此,由于这种交易的限制,财产权利制度改变的结果往往都是折中的。因此,在研究财产权利安排时,必须重点考虑分配问题。
六、财产权利的经济分析:文献注释
Goseen 认为,私有制优于公有制,公有制国家机构不能完成所有个体所作的决定。这一观点被Mises接受,随后出现Mises和Hayek与兰格的争论。
在Coase之前不存在系统的财产权利经济理论,此后Coase(1959,1960),Alchian (1958,1965),Alchian和Kessel(1962),Demsetz(1964,1966,1967)初步形成了财产权利经济学的轮廓。
文章随后是对一些著名财产权利经济学家观点简要论述,就不一一列举了 。
l 问题讨论:
绝对的财产权利有多“绝对”?
马克思主义唯物辩证法认为,没有什么是绝对的。那么绝对的财产权利有多“绝对”?
一、绝对的财产权利:内容与演化
如前所述,作者所说的“绝对”是相对于契约义务、法律责任而言的,主要是对实物、后来也包括无实体的产权,如知识产权。在很长的历史时期中,两大法系对实物的权力都是绝对的,但是这种绝对性发生了若干次变化。下面简要总结私人财产权利在权利义务体系中的地位。唐贤兴认为大致经历了四个时期[11]:
古代时期,从古希腊到古罗马,至近代古典自由主义(即契约自由主义)之前,财产权居于至高无上的地位
古典时期:自由资本主义开始到垄断资本主义前的时期,人的一切权利被最终归结到财产权、财产权处于绝对的至高无上的地位(但和古代不同,区别在于自然权利观念的变化,下述)
现代时期,在19世纪后期垄断资本主义至二战结束,“绝对的财产权利”概念受到了挑战,财产权利不再是一个至高无上的权利,它仅仅是社会的权利体系中的一种权利。例如,在1937年罗斯福“新政”以前,美国宪法保障的重心是财产。而罗斯福的干预经济的政策产生了“国家利益”,具体说是“恢复国家经济”的价值观,因此在绝对保障财产权利与恢复国家经济的两种价值之间存在某种对立,主张“绝对保障财产权利”的联邦最高法院法官的抵制罗斯福的经济政策[12]。
第4个时期,最近时期,财产权利是个人权利的基础,如布坎南认为财产权利是自由的保障[13]),出现了很明显的“所有权的衰落”[14]。财产权利的地位取决于其在公民权利中的地区,即民主和政治要求中的地位,地位降低了。
简言之,财产权利的地位的变化表现为:一开始是类似于生命权、自由权的重要地位(并列,但有顺序),人们将财产权视为一种不可侵犯、不受限制的权利来看待。最典型的就是1789年法国《人权和公民权利宣言》第17条宣布,财产是神圣不可侵犯的权利。而进入20世纪以后,财产权低于生命权,也低于自由的地位,布坎南的观点有代表性。
另外,根据波考克(John Pocock)等学者的研究,存在两种财产权利观:“共和主义”的财产权利观和“自由主义”的财产权利观。杰斐逊的财产观正是“共和主义”的财产观,而主张将财产权利写入宪法的麦迪逊的财产观则是“自由主义”的财产观。两者对财产权的目的有不同的认识。前者认为,私有财产的目的是使每个人有基本经济保障,从而能够不依附与他人,平等地参与公共事务。私有财产从属于一个更高的社会目标,它既为一个平等参与的良序社会而设立,也在必要时可为社会而牺牲。后者认为,私有财产的目的是划清公私界限,从而能够在私人经济领域不受政府干预随心所欲,财产权利本身就是个人的目标或者追求。美国宪法第5条修正案中的“充公条款”,可以被解读为“共和主义”的财产观与“自由主义”的财产观的妥协[15]。
二、自然权利(天赋权利/人的基本价值/普世价值/基本人权)的内容与演化
变化过程:自然权力→天赋权利→基本人权 基本内涵一致
(一)、自然权利
前述财产权利是一种自然权利,而自然权利的观念本身也经历了演变。古典自然权利论和现代自然权利的区别是前者认为权利来自上帝,而后者以背弃上帝为前提,高扬人的理性,以实现人的权利为终极目标。财产权利
霍布斯(Thomas Hobbes,1588 – 1679):是近代自然法学说的古典奠基人。他提出两条最为确凿无疑的人性公理:(1)自然欲望公理;(2)自然理性公理。他的自然权力理论的前提是:保存生命、避免死亡的恐惧。而社会的存在目标是满足人的自然需要;国家的功能是维护人的自然权利、最终是为了人的自然需要。这也是国家的权利的界限。
洛克(John Locke ,1632-1704):洛克政治理论的出发点与霍布斯相似,即从自然状态(the state of nature)出发构建合理的(legitimate)政治秩序[16]。自然状态是一种“完备无缺的自由状态”,不同于霍布斯的接近真实的自然状态。他将自然法下降为自然权利,将自然权利又过度到人的权利,是古典自然权利的突破性进展,其契约思想和自然权利理论是美国宪法及其一系列宪法性文件最重要的精神资源。人的生命、自由和财产是自然法为人类规定的基本权利,是不可转让、不可剥夺的自然权利,是“前政治”[17]的或曰“前国家”的。洛克在泛指任何权利的时候,也常常使用“财产权利”一词。原因是他认为完整的人,应是个人对其人身、精神与财产有完全的支配权。只有当个人同时拥有人身、精神与财产时,个人才是自由的,这一思想其后就成为生命、自由、财产等权利的基础。所以,洛克的财产权从来不是单纯意义上的物质财产,而是同时包括了生命与自由[18]。就分析角度言,财产权利也是他进行过详细探讨的惟一权利。
对洛克的思想进行系统化的是英国著名的法学家布莱克斯通,他指出,人之绝对不可侵犯的权利有三,第一是为生命,第二是为个人自由,第三则为财产。
(二)、天赋权利/天赋人权
天赋权利理论的思想来源和自然权利的来源不完全相同,它产生于欧洲大陆,是启蒙时代思想家用来反对君主制和神权统治的思想武器。杰弗逊在1776年美国《独立宣言》宣称,我们认为这些真理是不言而喻的:人人生而平等,他们都从他们的“造物主”那边被赋予了某些不可转让的权利,其中包括生命权、自由权和追求幸福的权利。他用“追求幸福”的权利代替了洛克的财产权利。杰弗逊从天赋权利进一步阐发,引出“社会契约论”的人民对政府的权利观,即人民主权理论。在此基础上,他提出民主观念和“人民革命的权利”
(三)、基本权利
今天,多数国家宪法中“基本权利”一词的指称是含混的。基本权利(Fundamental rights),《牛津法律大辞典》认为:“一个不精确的术语,一般用来表示国民基本自由或为政治理论家,尤其是美国和法国革命时期的政治理论家们所主张的自然权利”。《布莱克维尔政治学百科全书》认为,基本权利是“个人拥有的较为重要的权利;人们认为,这些权利应当受到保护,不容侵犯或剥夺。……随着洛克个人主义学说的兴起,基本权利问题日益突出,引人关注。此后,基本权利被称为天赋人权,因而又常被称为人权”。从“基本权利”的定义来看,其所指的仅为古典意义上的自然权利或天赋人权[19]。
我的结论是,绝对的财产权利的“绝对性”随着财产权利的重要性逐渐降低,但仍然是人的一项“基本权利”,对于保障其他权利意义重大(布坎南)。
最后,我要指出的是,“自由”的概念也发生了变化,最明显是阿马蒂亚•森的自由概念[20],已经包括了许多学者提出的“生存权”的概念,成为涵盖面最广的普世价值。
限于篇幅和能力暂时讨论到这里。
[1] 本文系师门讨论稿。文中的作者系指Furubotn and Richter。请多指教:chw2015@sohu.com
[2] 财产权利直到19世纪后期之前,西方社会的法律和社会理论都把财产和具体的实物联系在一起,财产就是对物体的占有,这种观念源自罗马法――见唐贤兴,2002,《产权、国家与民主》P8;作者就持这种观念。
[3] 19世纪后期,财产权利的范围拓展,一切有价值的东西都构成财产,但唐贤兴论述的范围仍然在作者的“绝对”范围之内,仍然不包括契约义务和法律责任。用法学的语言来说,财产权利的客体不断扩大,郝磊的论述(见:《现代财产权利客体的新变化及其对我国物权立法的影响》)中还包括无线电波、磁场及人类基因等等“实物”,也不包括作者所说的“相对财产权利”。
[4]这是Alchian撰写的《新帕尔格雷夫经济学大辞典》的“财产权利”词条上的定义,要注意的是汉语翻译为私有产权,本文统称财产权利。
[5]张五常《经济解释》卷三第二章提到,私有土地产权(fee simple absolute)包括:私人的所有权(ownership right);永久年期(perpetuity);自由转让权(freely alienable right)。这是错误的划分。
[6] 在我国,版权与著作权的法律含义是相同的。
[8]交易成本的分类(1):市场交易成本;发现交易对象和发现价格的成本;交易谈判的成本;执行交易合同的成本交易成本的分类.(2):支持市场交易的成本;市场作为一种组织和制度的自身维持成本;建立市场组织的成本(传统和社会资本);交易成本的分类(3):使交易得以发生的成本;产权界定的成本;改变产权制度的成本.Arrow (1960)说“ transaction costs are the costs of running the economic system”.;巴泽尔:产权的确立、获得和转让引起的成本;张五常(1987):交易成本“是一系列制度成本,其中包括信息成本、谈判成本、起草和实施合约的成本、界定和实施产权的成本、监督管理的成本和改变制度安排的成本。简言之,交易成本包括一切不直接发生在物质生产过程中的成本”。“把它们称为交易成本会使人产生误解,因为它们甚至在象共产主义国家那样禁止市场交易的经济中,也会大得惊人。”
[9] 第一拒绝权,First Refusal,这里等于优先购买权。
[10] 公共池塘资源是指具有非排他性和可竞争性(产出可减少性)的自然或人造资源(Gardner,E.Ostrom and Walker, 1990)。它的第一个特性非排他性和纯公益物品的特点相似,而第二个特性产出可减少性又与纯私益物品具有相似的特点。
[11]唐贤兴,《西方私人财产权的起源、发展及其后果》,《政治学研究》2000年第2期
[12]胡锦光、王锴:《财产权与生命权关系之嬗变》,《法学家》2004年第4期
[13] 布坎南,《财产与自由》
[14]法学家梁慧星的《原始回归,真的可能吗?》生动的描述了所有权衰落及其原因。肖厚国(2003)也专著《所有权的兴起与衰落》论述这个问题。
[15]转引自崔之元,《财产权与宪法之关系的比较研究》
[16]见李强,《自由主义》
[17]崔之元,《财产权与宪法之关系的比较研究》
[18]郑贤君,《宪法上的Civil rights是公民权利吗:解读宪法civil rights》,《首都师范大学学报》2004年第4期
[19]郑贤君,《基本权利的宪法构成及其实证化》,《法学研究》2002年第2期
[20] 森的自由包括:政治自由(蕴有民主要求)、(最低的)经济条件(追求幸福的意蕴)、社会机会(蕴有平等的观念)、透明性担保(蕴有政治要求)、防护性保障(蕴有生命权和平等观念)。见《以自由看待发展》。括号里的内容是我加的。