[原创]论五粮液合同的霸王条款

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论五粮液合同的霸王条款

漫画:霸王条款

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中消协在2005年“3.15”活动期间开展了“2004年度十大不平等格式条款”评选, 以2004年中消协和各地消协组织公开点评的不平等格式条款为基础，选择出二十个作为候选条款，采取公开投票与专家评定相结合的方式，在中国消费者协会信息网及在线315网站公布，一些经营者利用其优势地位在格式合同中纳入不平等条款，剥夺消费者权利，增加消费者的义务，而消费者由于自身的弱势地位，对这些条款只能被动接受。希望有关行政主管机关加强对不平等的格式条款的监管，进一步完善市场体系，规范市场秩序。按照《消法》要求履行义务，清理、废止与法律法规相悖的行业规范。

2005年十月以来，五粮液集团对全国各地所属的五粮液专卖店进行了大检查，对所谓“违规”的专卖店商采取了“处罚”措施，全国共有三百余家五粮液专卖店被“单方面”通知取消,勒令 “限期”终止经营活动。五粮液集团在通知中援引的依据是“依照双方合同”，其理由大致有如下几点：

1、累计3个月以上没有进货。

2、销售网络不健全。

3、管理制度不规范。

4、私下销售非甲方的产品。

……….

市场经济，是一种可以自由竞争的法制经济。从事任何经济活动必须有规可循、有法可依是市场经济重要特点。姑且不谈感性化的“对五粮液发展有贡献的老朋友、老客户”之类的商业伦理，单谈五粮液集团“依照双方的合同” “单方面”取消行为的法律依据。

首先，我们看五粮液集团与专卖店商之间的合同（见附件1），这是五粮液与其他经销商之间所签定许多合同中的一种，是完全由五粮液集团单方面起草的一种标准格式合同，其中条款无任何商议的余地。

当事双方在进行经济活动时签定合同、协议是一种民事行为，依据我国《民法通则》规定：“一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下所为的”为无效的民事行为。“无效的民事行为，从行为开始起就没有法律约束力。（第58条第3款）”、对“显失公平的”行为 “一方有权请求人民法院或者仲裁机关予以变更或者撤销：（第59条第2款）”；《合同法》规定：“合同当事人的法律地位平等，一方不得将自己的意志强加给另一方。（第1章第3条）”、“采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。（第1章第39条）”、“一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。（第42条）”。在（附件1）中的合同是否与上述法律相悖呢？

办一个五粮液的专卖店按地区、地段不同一般需要投入大约30-60万资金，商家在经营中为打开市场、建立终端又需开支不小的费用，在已经作了大量投入的乙方（专卖店商），对于甲方（五粮液）提出的任何条件的格式合同，一、接受，二、将店撤消，无选择余地。也就是说，要么接受，可以苟延残喘。要么拒绝，立即破产、血本无归。只要你是一个精神正常的人，就必须被迫喝下甲方要你喝下的任何苦酒，除非你已经投入的几十万人民币不想要了！既在经销商中有装糊涂不签这个书面协议的，这不在少数，但没有用处，甲方的理解是，你只要获得我的“授权”，可以视为已经接受合同规定的内容。

十分明显，这是典型的“霸王条款”，“霸王条款”，虽不是一个法律概念，而只是凝聚了极强烈的感情色彩的一种情绪化表达。在法学理论中与此相对应的概念是“格式合同”，即为重复使用不经双方协商而预先拟订条款的合同。“合同拟订后，一方要么接受条款，订立合同，要么不接受条款，不订立合同。因此英美法称格式合同为接受或离开合同，在德国被称为一般合同，我国《合同法》第３９条规定为格式条款。格式条款的一方当事人一般处于经济上或法律上的绝对优势地位，使其可以将预订的格式条款强加于相对方，从而排除双方就合同条款进行协商的可能性。”（高圣平等主编：《民事合同理论与实务》(格式合同卷)，人民法院出版社1997年版。）对此，我国《合同法》第39条第2款定义：“格式条款，是当事人为了重复使用而预先拟订，并在订立合同时未与对方协商的条款”，格式条款具有以下几个方面的重要特征：1、格式条款是由条款一方当事人或社会团体、国家授权的机关事先拟订的，也有一些格式条款是须经过有关国家机关核准之后才允许当事人使用的。2、格式条款具有不变性或不可协商性。所谓不变性，即全部合同条款结合为一个整体，他人只能完全同意从而成为合同当事人，要么就不订立合同，完全没有讨价还价的余地，即所谓“要么接受，要么走开”。3、格式条款的要约具有广泛性。所谓广泛性，即该要约是向所有公众发出的，或至少是向某一类有可能成为承诺人的人发出的。4、格式条款以书面明示为原则。原则上提供格式条款的一方当事人应以某种方式将所有条款明示以便让对方当事人有可能了解其内容，否则对相对人不发生法律效力，对于免除或限制责任的条款应当采取合理的方式提请对方注意，并按对方的要求对该条款予以说明。明示格式条款最迟应在缔结合同时为之，否则格式条款不能订入合同。”。《消费者权益保护法》规定，经营者不得以格式合同、通知、声明、店堂告示等方式做出对消费者不公平，不合理的规定，也不得以此种方式减轻、免除其损害消费者合法权益应当承担的民事责任。椐此，甲方（五粮液集团），一个企业，即便是知名企业，也无权使用格式条款强迫对方无条件接受合同单方面规定的内容，这种将自己单方面的意志强加给另一方的行为是再明白不过的“显失公平”，所以这个合同在法理上来说，是个无效合同！因此，五粮液集团依据这个合同来单方面终止“授权”，解除乙方产品的经营权是违法的！

我们可以再从附件1的内容来作进一步的探讨，这个合同的第6、7条规定了双方的权利和义务，其中第6条是对甲方（五粮液）的三条规定，无论从哪一方面方面看，甲方即使严重违约也可以立于不败之地，因此无任何实际约束力。例如：甲方可以借口市场状况随意地供应或者不供应产品给乙方，产品紧俏时，他可以减少或者断掉你的货源，而销售不好时，他可以任意增加他的供应，总之，一切由甲方决定。一旦产生纠纷，他都可以以合同的第六条第1款为解决纠纷的理由。还可以援引该条第3款来单方面决定你这个专卖店可否存在，可以不带任何量化地给他认为“不顺眼”的商家冠以“不合格”、“不健全”、“不规范”等理由来予以取消。再看一下在第七条中乙方的“权利和义务”，这里共有十条，全部是乙方必须履行的“义务”，即在任何情况下必须保证甲方赢利，无论从哪一条或者哪一个字上，根本看不出乙方还有什么权利！

如第7款中规定：“乙方连续两个月不执行计划或全年内累计三个月不执行计划”的，“甲方有权单方面解除本协议”，我们说，任何一个专卖店，从建立起，就是为了大量地销售产品，获得好的经济效益，五粮液集团在全国有六百多家专卖店，这次被解除授权的有三百多家，占总数的50%还多，自2003年以来，有一半以上的商家由于不堪巨额亏损而无力完成甲方规定的任务，五粮液集团将过错完全归于乙方，而这全是乙方的责任吗？非也！举例说，在合同中对甲方产品的价格、品种未作明确规定，2003年10月，甲方在未予乙方作任何商议的情况下，通过单纯改换包装的方式，将原来215元/瓶（52度），提高到了358元/瓶，涨幅高达60%，导致市场不能接受，这是产品滞销的根本原因。假设，明天或者后天，甲方为了获取更高的利润，更好的业绩，又将产品价格提高到1000元或者10000元/瓶，乙方还必须购买吗？如果不购买或者没有能力购买，不是又成为甲方“单方面”取消乙方经销权的理由了吗？在五粮液品牌事务部2005年8月19日发给全国五粮液专卖店“关于五粮液专卖店做好近期五粮液新品陈列的通知”中（附件2），强制性规定商家必须购买五粮液“高端”产品，其中有“公司王总裁亲自设计和调制的又一款传世巨作”的“五粮液老酒（56度）”，价格：738元/瓶，数量：5箱、不断进货。还有，“巴拿马90纪念酒”，“均赋有五粮液总裁王国春亲笔签名”，500ml，60度，价格：58000元，不断进货等等。就因为是总裁“亲自设计和调制”、“亲笔签名”吗？你甲方企业内部，哪怕每天山呼“总裁万岁”也没有关系，外人不想评头论脚。请问在市场经济的今天，消费者凭什么为这种个人崇拜行为买单？从附件2内容来看，事实上构成五粮液集团考评经销商，决定是否给予授权的理由之一。我们无意点评甲方的销售政策，但产品的销售更重要的是取决于产品自身及厂家的销售政策。在2003年产品提价之前，从未听说过哪一家专卖店哪怕是哪一个月没有完成任务的，五粮液专卖店完成了五粮液集团主产品近一半的销售任务，大家都是惟恐供货数量太少，许多人为增加10箱计划而在五粮液上下打点、绞尽脑汁，而今天为什么变为如此大面积不能完成任务，这难道不值得深思吗？所以单纯地把销售不好而造成“累计3个月不进货”的原因归于商家是极不合理的！

合同中在第十条“违约责任”第2款中规定了“给甲方造成损失的，乙方应承担相应的赔偿责任”。但是，由于甲方违约，给乙方造成了损失怎么办呢，第1款规定了甲方“有严重违约行为的，乙方有权单方解除本协议。”，也就是说，甲方“红吃黑不赔”，即便严重违约给乙方造成损失，你只能活该！。

还有，在产品运输上，在第八条规定，“按甲方的五粮液系列酒运输管理条款执行。”，五粮液集团有一个安吉物流运输公司，根据这一条，他垄断了你的产品的运输权，不仅承运价格远高于同行价格，服务态度、货运期等使客户怨声载道，但是，根据第八条，你必须交给甲方运输，他铁定了要在运费上赚你的钱！

针对上述情况，部分被五粮液集团单方面取消经营资格的专卖店准备依法诉诸法律，我们为这种维权行动叫好！愿为其提供法律援助。中国的消费者对“霸王条款”早已深恶痛绝，诉讼一旦提起，在公众舆论与法学界也将会获得广泛的支持。通过法治的手段，是根除“霸王条款”，维护市场交易公平进行的第一也是惟一有效途径。

附件1:

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附件2:

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关键词：霸王条款 五粮液 消费者权益保护法 2003年以来 立于不败之地 合同 五粮液 霸王条款 原创

我以为这还构不上“霸王条款”。一般来说，“霸王条款”直接面对的消费者而言，就消费者个人而言，是处于弱势地位的，为保护弱者的权利，由消协出面维权。五粮液集团与供销商签定的合同，是“门槛”合同，五粮液与供销商间是平等地位的。是保护自己自己权益的一种方法。宝洁公司是在我国最大的一家化妆品公司，要销售其产品门槛更高，你缺乏其中任一条，你都无法取得销售资格，这使得宝洁公司的产品只能在大型超市出现，使其品牌与知识产权得到保护。

店大了就能够欺客了吗？

五粮液虽然是我们国家的一个大型造酒集团，也是我们国家的一大知名品牌，但是他也太霸道了。我们国家好不容易有了个这样过得硬的企业，这样下去的话，不能不为他以后的发展而感到担忧！

我们国家以前好多大型国有企业为什么会垮台？就是因为自视强大，加上政府的百般溺爱，造成了很多企业的产品过时陈旧，货不对路。

因此我觉得企业到了自己可以自立更生的地步以后，就因该用适当的法律条款去约束他，是其可以得到更好的成长，否则就将被市场所淘汰！

[em05]

问题的关键是五粮液的专卖店与品牌经销商大都是在2005年之前与五粮液签定合同的,在当时并没有这些要求,这些新合同是在2003年其销售政策改变之后使用的,许多经销商在此之前便开始大量的投入,遇上这些新设的门槛为了不致遭受损失,就只有接受的份,假如现在新的经销商就可以考虑不做五粮液,这种单方面新设门槛的行为实际上已构成"霸王条款"!

虽然霸王条款一般是运用在企业针对消费者的时候才用，不过这里完全可以理解为是霸王条款了。

合同单方面变更，可以起诉它

律师点评(1):

“平等”“等价”构成民事活动的基本原则之一，而显失公平的民事行为最基本的特点，就在于行为内容的严重不等价，违反了权利义务相一致的原则。而这种严重不等价并非受损方所自愿接受的，因此，这类行为违背了一方当事人的真实意愿，从本质上应当属于意思表示不真实的民事行为之一。

律师点评(2):
“显失公平”这一概念所揭示的，只能是民事活动中违反平等、等价原则，违背当事人真实意愿的严重不公平的现象。而在一方并未明显地故意违法的行为诱使或迫使对方接受不等价条件的情况下，判断某一内容严重不等价的行为是否属于违背一方意思的显失公平的行为，除非受损一方明确表示异议并提出确凿证据，否则这种认定将是不可能进行的。

律师点评(3):


民事行为内容的显失公平可由多种原因引起，如果显失公平系由一方当事人故意实施的违法行为所导致（如欺诈、胁迫、代理人与第三人恶意串通等），则该行为便不仅仅涉及到另一方当事人的个人利益，而且危及整个社会经济秩序的安定。因此，这类行为应属无效的民事行为，在这类民事行为中，一方实施欺诈、胁迫等行为而使对方作不真实的意思表示，是民事行为无效的唯一原因，而行为内容的显失公平，则不仅仅是当事人实施违法行为有可能产生的结果，对于具体认定行为的无效不起任何作用。乘人之危行为是指一方利用对方陷入危难，有所急需、迫使其违心地接受重大不利条件的行为。乘人之危与胁迫一样，目的均在于使表意人屈服于某种强大压力而违心地进行意思表示。只不过在胁迫的情况下，表意人的承受的压力直接来源于胁迫行为人的威胁或强迫行为；而在乘人之危的情况下，表意人所承受的压力则是由其他原因造成，但行为人故意利用了这一特定条件，以达到争取非法利益的目的。很显然，乘人之危与胁迫等行为在违法性质上完全相同，都是违反了民事活动的平等、自愿原则，损害了一方当事人的合法权益。因此，我国民法通则，合同法则将乘人之危的民事行为从显失公平的民事行为分离出来，并分别赋予其不同的法律效果，这种作法，更为符合我国民事立法的根本目的和基本原则。

律师点评(4):


显失公平的构成要件有以下三点：1、合同的内容在客观上利益失衡或者不平衡。2、受有过高利益的当事人在主观上具有利用对方的故意；3、显失公平的发生时间在订立合同之时。