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浅析著作权侵权的构成要件
与其他种类的侵权构成要件相比，著作权侵权的构成要件的认定具有更大的不确定性。在许多国家不少著作权侵权案的二审与一审法院的判决截然相反。在我国近几年的著作权保护实践中，也出现了类似的情况。究其原因，对著作权侵权的构成要件缺乏统一的标准和认识。
关于著作权侵犯的构成要件，有的学者提出两要件说，认为侵犯著作权的构成要件有二：一是他人擅自使用的必须是受著作权法保护的作品；二是使用者使用受著作权法保护的作品的行为必须是既未经作者同意也无法律上的根据。[ ]另有学者主张将侵犯著作权的行为作为传统的一般侵权行为来对待，其构成要件有四：(1)行为的违法性；(2)损害；(3)因果关系；(4)行为人的主观过错。[ ]
笔者认为，侵犯著作权的行为不是一种普通的民事侵权行为，而是属于特殊的侵权行为，因此，其构成要件也有与一般侵权行为不同的地方。下面就通过与一般侵权行为的构成要件进行对比来阐明这一点：
(一) 过错
传统的民法理论认为，构成一般侵权行为的要件之一就是行为人主观上要有过错，即加害人只有主观上存在故意或者过失时才应对加害行为承担责任。在侵犯著作权的行为中，主观上有过错的当然应该承担责任。但是，对于主观上并无故意或者过失却又侵害了著作权人权利的行为，是否应当承担责任呢?考察西方英美等国著作权法的相关规定,过错只是决定行为人承担赔偿损失责任大小的一个因素，并不是考量侵权成立与否的必备要件。从我国《著作权法》第46条、47条的规定来看，在列举的18种(第46条第十一项兜底条款除外)侵犯著作权的行为中，都未指明行为人必须具备主观上的过错这个要件。由此可推知，过错不是侵犯著作权的行为的构成要件。我们知道，著作权人享有著作权并不以占有作品物质载体为前提，作品一旦发表，作者本人就很难控制其他人使用。因此，全社会公众应对作品的使用负有不损害权利人利益的义务，这决定了作品使用人只要没履行自己的注意之责，即可构成侵权。如果坚持以过错标准作为著作权侵权行为的构成要件，势使著作权人或邻接权人因负有侵权过错举证责任而处于不利地位，尤其是对大体事实上不在主观过错的间接侵权行为将无从制裁，这就明显背离民法的公平原则。
(二) 违法行为
对侵犯著作权的构成来说,应当具备违法性要件。但侵犯著作权的行为一般侵权行为有一个不同的地方，在侵犯著作权的行为尚未发生但不久可能发生的情况下，权利人有权获得法律上的救济。多数西方国家对此都以侵权论，称之为即发侵权。我国《著作权法》第49条对此也作了相应规定，著作权人或者与著作权有关的权利人有证据证明他人正在实施或者即将实施侵犯其权利的行为，如不及时制止将会使其合法权利受到难以弥补的损害的，可以在起诉前向人民法院申请采取责令停止有关行为和财产保全的措施。因此，只要行为人的行为侵犯了著作权人的合法权利，就必然构成侵权；如果行为人的行为对著作权人的合法权利构成重大威胁、在将来必然危及权利人，则也构成侵权。
(三) 损害
如前所述，损害之有无不影响一般侵权行为之成立，之所以要损害这一要件，是因为侵权行为的后果必然表现为损害赔偿责任的承担。在著作权领域也是如此，著作权侵权行为的成立应无须损害事实这一要件，只要行为人的行为侵害了著作权人的权利或者可能对著作权人的权利造成重大威胁即可。
(四) 因果关系
传统的民法理论认为，只有当违法行为与损害后果之间存在因果关系时，行为人才承担侵权责任。在著作权领域，损害之有无不是侵犯著作权的责任构成要件，因此，无须探讨违法行为与损害之间的因果关系。只有在发生现实的损害后果时，才有必要考察违法行为与损害后果之间的因果关系。但需要指出的是，考察违法行为与损害后果之间的因果关系只是为了解决赔偿的范围问题，而不涉及侵犯著作权之成立与否的问题。

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