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个人信用信息征信体系中相关机构的赔偿责任_法律论文
个人信用信息征信体系中相关机构的赔偿责任_法律论文 个人信用信息征信体系中相关机构的赔偿责任——从“一美元的个人信用官司”说起 [案情]杭州曾出现过一起“一美元的个人信用官司”，引起了媒体和社会大众的关注。2003年9月24日，沈某按照银行的催款单，提前一天归还了其在工行国际牡丹卡（Visa国际组织成员卡）上的透支款14美分。但一个月后，工行杭州市羊坝头支行（以下简称工行）给沈某寄送的对账单表明，其是在银行规定的欠款归还日期9月25日之后的26日方才归还其透支款的，并因此认定其恶意透支，扣罚沈某滞纳金1美元。沈某事后与工行联系，工行承认系自身记账工作存在错误，并退还了误扣的1美元。但沈某认为，工行的这一行为已经给自身造成了错误的不良信用记录。作为补救措施，沈某要求工行向Visa国际组织总部及Visa组织各中国区域会员银行（广东发展银行等6家银行）做出书面的更正、道歉启示。除此之外，沈某还依据《浙江省实施《消费者权益保护法》办法》第52条规定，要求工行另行支付1美元，以作为侵害其信用的赔偿。经审理，一审（2005年4月）、二审（2005年7月）法院均以工行已经更正错误信息，并已退还多收的1美元，而沈某未能证明此项错误记录给其造成了实际损害，且其要求工行赔礼道歉的诉讼请求缺少可操作性为由，驳回了沈某的诉讼请求。 [评析] 本案因为涉及到当前我国正在建设的个人信用信息征信体系建设，故而备受各方关注，成为了一个热点问题。所谓个人信用信息征信体系是指，由专门的个人信用信息征信机构收集有关当事人的信用信息，并传播给其他社会主体，如此，在信用交易双方之间起到信息沟通的作用，促进信用交易的透明化和安全。[2]1999年，上海市建立了全国第一个地方性个人信用联合征信服务系统。2006年1月，中国人民银行联合全国各商业银行建成全国联网的“个人信用信息基础数据库”。这一数据库目前已收录的自然人数已达到3.4亿人，其中有信贷记录的人数约为3500万人。到2005年底，收录个人信贷余额2.2万亿元，约占全国个人消费信贷余额的97.5%。[3]与此相配套，2005年8月，中国人民银行出台了第一部全国性个人征信法规――《个人信用信息基础数据库管理暂行办法》。如此，个人以往在某银行或机构所形成的个人信用记录将成为其以后获得授信的重要依据，存有不良信用记录者，势必影响其以后获得授信的机会。个人信用记录也就因此成为个人的“第二张身份证”，“信用值千金”。 个人信用信息征信体系的建立对于保障信用交易的安全自然具有重要意义，但随之而来的问题是，因为个人信用信息的记录、收集、传播等环节都是由有关机构来完成的，当事人缺少参与，那么，在个人信用信息的利用过程中，如何保证当事人的合法权益，防止有关机构的不当行为给当事人造成损害，以及在有关机构存在错误行为时，如何对当事人的损失进行赔偿等问题，都是一个完善的个人信用信息征信体系所不可缺少的组成部分。上述案例虽然争议标的不大，只有1美元，但其反映出了在建立个人信用信息征信体系过程中，如何保障当事人的权益，如何定性有关征信机构的不当行为，以及如何对当事人实施救济等一系列复杂问题。由于我国个人征信体系还处于初建阶段，这些问题，实践中还没有形成统一的答案。也正因为此，杭州出现的这一案例成为了大家关心的热点问题。因此，本文拟借助各国个人征信体系实践以及我国现有的相关作法，结合个人征信的理论基础，围绕着上述案例，就上述几个当前大家关心的问题予以分析和解释，并提出自己的一些看法。 个人信用信息征信体系运行实况简介 个人信用信息征信体系在不同的国家或地区有不同的结构和运作方式，但大致而言，其基本规则是一致的，即由专门的个人信用信息征信机构从金融、贸易、公用事业等单位收集有关个人的信用记录，而在符合特定目的的情况下，允许有关单位查询个人的过往个人信用记录。具体程序，我们简要介绍如下： 1、个人信用信息的收集。个人信用信息的收集是由专门的个人征信机构负责的。在德国，该业务是由唯一的一家机构，“夏华征信公司”负担的。[4]而在美国，该业务主要由三大征信公司，即Equifax（艾奎法克斯），Trans Union（环联），Experian（益百利）分享。[5]我国目前各商业银行联网使用的“个人信用信息基础数据库”是由中国人民银行征信中心负责的。 个人信用信息征信机构一般通过和个人信用信息资料提供单位签订合作协议，从而获得稳定、持续的个人信用记录。个人信用信息征信机构获得个人的全部的各种各样的信用交易的历史记录，是不可能。因为个人的有些信用交易是无法跟踪或监控的，其交易信息也是无法获知的。通常，个人信用信息征信机构主要是获取当事人与那些大型的、垄断的金融、贸易、服务、公用事业等单位信用交易的历史记录。如在德国，个人征信机构夏华公司的资料提供单位包括：分期付款业者、邮局银行信用部、各银行、租赁公司、催收公司、邮购公司、信用卡公司、零售百货业者。[6]我国“个人信用信息基础数据库”是由全国各商业银行将其与个人信贷交易的信息定期提供给该数据库而形成的，根据计划，今后，水、电、通讯等公用事业单位与个人交易的信用信息也将定期提供给该数据库。[7]个人征信机构一般会和这些资料提供单位签订合作协议，后者将定期地、不间断地将其与个人的信用交易的信息，诸如交易金额、融资期限、是否拖欠等等，通报给个人征信机构。 个人信用信息征信机构对于其所收集的个人信用信息应当采取适当的方式确保其准确性。个人的以往信用记录直接关系到其今后在社会上获得授信的能力，因此，个人征信机构必须采取适当的途经确保个人信用信息的准确性。所谓准确性，是指“应该努力确保所收集、持有的个人资料是准确、相关、适时、完整的。不应持有、使用过时的资料，应该使用反映最新情况的资料。”[8]例如，英国数据保护法保护原则之三、之四分别规定，“个人数据应具充分性、相关性，并不超越其作处理之目的”，“个人数据应是准确的，并且必要时保持更新。”[9]再如，我国《个人信用信息基础数据库管理暂行办法》第6条规定，“商业银行应当遵守中国人民银行发布的个人信用数据库标准及其有关要求，准确、完整、及时地向个人信用数据库报送个人信用信息。” 当然，个人信用信息征信机构还应当采取适当的措施，维护个人信用信息的保密性，防止其被不法破坏、窜改、窃取、泄漏等等。 2、个人信用信息的查询。对于个人信用信息征信机构所收集的个人信用信息，有哪些机构可以查询或了解呢？对于此，在国际上有两种不同的作法。一种是所谓的“封闭性系统”，即只有向个人信用信息征信机构提供当事人信用信息的有关机构或单位才可以查询，如德国个人征信机构夏华公司。我国目前的“个人信用信息数据库”也是采用的这种作法。根据《个人信用信息基础数据库管理暂行办法》第12条，只有为该数据库提供信息的各商业银行方才可以使用该数据库。还有一种是“开放性系统”，社会上所有符合特定条件的机构或单位都可以查询，如美国的各大个人征信机构，均是如此。 各国关于查询个人信用信息的法定条件并不相同，但总体而言，查询个人信用信息一般必须是为了满足预测或评估与当事人有关的信用交易的风险的需要，即是为了维护与当事人有关的经济活动的安全的需要。总结各国立法例，一般而言，有关单位或机构查询个人信用信息的理由只能限于以下几种：1、为了进行某些法定的信用交易，如银行信贷、保险、分期付款交易、信用卡业务等等；2、出于某些法定的公务需要；3、出于账款催收的需要；4、出于劳动就业的需要；5、颁发某些资格证书的需要。除了以上几种情形外，如果是为了进行某种信用交易，在征得当事人同意的情况下，交易对方也可以查询个人信用信息。需要特别强调的是，各国一般均明确规定，查询个人信用信息的理由，只限于法律所明确规定的几种情形，决不得超越其范围查询个人信用信息。正如美国学者所言，“关于个人信用报告的使用，没有非法使用的例外情形，只有受到限制的合法使用，除此之外的，都是非法的使用。”[10]此举显然是为了保护个人信用信息的隐秘性，防止个人隐私的泄露。 在我国，根据《个人信用信息基础数据库管理暂行办法》第12条规定，各商业银行查询个人信用信息数据库的事由仅限于下列几项：（1）审核个人贷款申请的；（2）审核个人贷记卡、准贷记卡申请的；（3）审核个人作为担保人的；（4）对已发放的个人信贷进行贷后风险管理的；（5）受理法人或其他组织的贷款申请或其作为担保人，需要查询其法定代表人及出资人信用状况的。 个人信用信息征信体系中相关机构的责任 个人信用信息征信体系中，如果相关机构错误地记载或传播当事人的信用信息，甚至于是故意地制造或散布当事人的虚假信用信息，造成当事人损失的，自然应当承担赔偿责任。对此，各国立法均有明确的规定，如《美国公平信用报告法》第616条和第617条、《德国联邦个人资料保护法》第8条、《奥地利资料保护法》第28条、台湾《电脑处理个人资料保护法》第27条和第28条。我国《个人信用信息基础数据库管理暂行办法》对此还缺少明确规定，但是，无论是从法理，还是从社会公正的角度，相关机构因为自身过错形成当事人错误的个人信用信息，或不正确使用个人信用信息，给当事人造成损害的，自然应当承担赔偿责任，即便《个人信用信息基础数据库管理暂行办法》没有相关规定，依据民法的基本原理，也应当做出如上的判断。因此，我们认为，今后司法实践中，如果相关机构因为不当使用个人信用信息造成当事人损害的，当事人自然应当承担赔偿责任。 既然相关机构因为不当使用个人信用信息造成当事人损害的，应当承担赔偿责任，那么，我们又应当如何来判断相关机构的责任呢？依照前述个人信用信息征信体系的介绍，我们可以发现，如果仅仅是个人信用信息提供单位提供了错误的信用信息，甚至于个人征信机构也记载了错误的个人信息，但只要没有向有关查询人提供该项错误信息，则该项错误信用信息并不会给当事人造成损害，自然，相关机构也就谈不上赔偿责任。当然，相关机构对于错误的信用信息还是负有更正责任的。但是，值得研究的是，是否只要相关机构提供、记载、传播了当事人的错误信用信息，并因此给当事人造成损失，则必然地就应当向当事人承担损害赔偿责任呢？总结各国立法例，其实也未必。
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对基层检察院量刑建议的几点思考_法律论文
对基层检察院量刑建议的几点思考_法律论文 对基层检察院量刑建议的几点思考 【内容摘要】量刑建议制度，是随着近年来司法改革的深入而逐渐提出并试行的一项制度，从实践经验上看，它对加强刑事审判监督有着重要意义。但目前该项制度仍不完善，检察系统还在积极探索和完善其具体操作过程中，本文结合笔者所在的某基层检察院的试点实践，谈谈几点看法，仅供参考。 【主题词】量刑建议、意义、规范、操作 从1999年4月北京市东城区人民检察院在全国率先实行量刑建议制度以来，到2005年7月最高人民检察院正式下发《人民检察院量刑建议试点工作实施意见》，量刑建议制度在刑事诉讼中进行了一系列具有开创性的实践和探索。所谓量刑建议制度，是指检察官在法官对被告人作出量刑裁判之前，综合考虑被告人的犯罪事实、性质、情节及其他相关政策，依法对被告人适用的刑罚种类、幅度及执行方法向法官提供参考性意见的制度。2009年3月湖南省检察院提出我省要争取“两高”的试点和试点支持，选择个别市州院和基层院从有代表性的类案和个案入手开展量刑建议试点，某基层检察院被纳入本次试点的范围并相继确定了试行的6类案件。 一、量刑建议的现实意义 从试行实践效果来看，检察机关实施量刑建议制度，在审判程序上增加一个量刑听证程序或辩论程序，这对于完善起诉权，增加量刑透明度，制约审判权，保障被告人的权力，防止司法腐败等均有积极意义。具体体现在： 1、有利于司法公开、公正。所谓“刑不可知，则威不可测”量刑建议制度将与案件有关的一切情况置于阳光之下，让当事人了解量刑的过程和结果，清楚刑罚是依据哪些法律、事实因素作出的，既提高了量刑程序的透明度和量刑的可预测性，保障量刑的公正，又可以减少律师和法官的幕后交易。 2、有利于强化审判监督。以前，检察机关一般通过抗诉的形式进行监督，但是刑事抗诉毕竟只是一种事后监督，其弊端显而易见。现在检察机关在审判过程中通过提出量刑建议的方式进行审判监督，着眼于使定罪量刑更加准确，使公诉意见更加准确和完整地被审判机关采纳，是一种事前监督即对刑事裁判的监督前移到庭审环节，有效弥补了事后监督的不足。 3、有利于节约司法资源。量刑建议制度的确立，必然引起控辩双方就量刑问题展开辩论，法院裁量刑罚必然要考虑控辩双方的量刑意见，增强了刑罚裁量的透明度，减少了法院裁判量刑的随意性，从而使量刑更趋于合理，减少甚至杜绝量刑畸轻畸重的情况发生，也有利于当事人认罪伏法，被害人息诉止纷，减少不必要的上诉、抗诉，加快案件的流转，减少诉讼成本。 4、有利于提高检察官的素质。要对整个案件提出量刑建议，检察官就必须全面掌握案情，熟悉法律和刑事政策，了解以往的有关案例，在斟酌量刑建议时，既要维护量刑标准的统一性，又要努力达到量刑的个别化。必然促使检察官更加注重提高自身的综合业务素质，尽其所能地保障办案质量。 二、量刑建议的规范化操作 量刑建议的实际操作在某基层检察院已试行了一段时间，取得了一定的效果，但该制度还处于试行阶段，制度本身还不完善不健全，在实践中“摸着石头过河”，具体操作不规范，影响了实施的效果。本文就量刑建议具体操作方面的问题提出几点拙见。 1、提出量刑建议的主体 根据现行的检察机关领导体制、议事制度，检察官对外以检察院的名义代表国家进行检察工作，公诉人在法庭上发表的量刑建议并非个人建议，而是代表国家利益的检察机关集体的建议 ，但是在检察机关的内部应由谁来行使量刑建议权？本人认为，量刑建议仍属程序性措施，主要应由主诉检察官决定。因为主诉检察官对具体案件的犯罪情节，主观恶性，社会危害性了解比较深刻，从而能够提出比较公允，准确的量刑建议。从提高诉讼效率的角度考虑一般应由主诉检察官直接提出。但是有几种情形例外，一是由检察委员会讨论的案件，检察委员会在讨论案件事实、定性时，对量刑请求也应一并进行讨论决定。二是对社会反响较大的案件、检察机关自行侦查的案件，应经主诉检察官会议讨论并经检察长批准，之所以存在这种例外是基于正义的考虑。所以，可以建立“以主诉检察官决定为主，以检委会讨论决定为补充”的量刑建议提起程序。 2、提出量刑建议的时间 量刑建议何时提出效果最佳。根据公诉工作的流程,有三个阶段适合量刑建议的提出,提起公诉阶段、宣读起诉书阶段和发表公诉意见阶段。应当根据公诉案件的适用程序和难易程度来决定采用建议的时机和载体。 适用简易程序审理的公诉案件,因犯罪事实清楚、证据确实充分,被告人认罪,公诉人一般不出庭,应在提起公诉时提出量刑建议。此阶段的量刑建议是在起诉书中提出还是另附量刑建议书?因起诉书是由检察机关制作的关于指控犯罪事实的一种简要、明确的书面决定,在目前的起诉书模式下,无法承载量刑建议理由的充分性;同时,由于一时很难完全掌握复杂的量刑技能,又可能损害起诉书的严肃性、权威性。尤其在起诉书中提出量刑建议时，提起公诉时控方对全案的证据可能没有全部掌握，这样做出的量刑建议就缺乏足够的证据，极有可能失之公允。并且随着庭审进行，情况可能发生变化，而起诉书中的量刑建议也可能与随后庭审中的调查情况不符。同时在诉讼过程中由于情况的复杂多变，可能随着案件的进展，出现新情况，从而导致检察机关撤回、追加或变更起诉，此时就造成先前向法院提出的量刑建议显得多余，没有现实的意义，浪费有限的司法资源。故在起诉书中提出量刑建议无论是从公正还是从效率的角度来讲都不合适。 因此,以制作单独的量刑建议书较妥当,与起诉书、案卷材料一并移送法院,由法院代公诉人宣读量刑建议书。 对于被告人不认罪和疑难复杂的普通程序公诉案件,考虑到被指控的犯罪事实、从重从轻情节以及被告人的认罪态度容易发生变化等系列因素,事先提出书面的量刑建议会产生诸多被动,因此,在发表公诉意见时提出量刑意见为宜。众所周知，定罪和量刑是一份有罪刑事判决涉及的两大内容，在我国刑事诉讼中,无罪判决在所有判决中所占的比重是很小的,因此在司法实践中控辩双方更加关注量刑。如果在法庭辩论阶段，检察机关提出量刑意见，控辩双方围绕这个量刑意见展开辩论，而法官在听取双方辩论的基础上做出一个判决，更容易让控辩双方接受，从而减少了不必要的抗诉或上诉，节约了司法资源和诉讼成本。同时，由于法官是在充分听取控辩双方的意见，了解了更多关于案件真实情况下做出的判决，由此而做出的判决正确率高。据此，我们不难得出在法庭辩论阶段提出量刑意见，有助于公正和效率实现的结论。同时我国没有建立证据展示制度，庭审前不可能全面了解案件的事实和证据，为保证量刑建议的严肃与准确，提出量刑建议的最佳时间应当是在法庭调查后的法庭辩论阶段。 适用普通程序审理的“被告人认罪案件”,公诉人必须出庭支持公诉,所以也应在发表公诉意见时提出量刑意见。 3、提出量刑建议的方式 量刑建议作为一项制度的实行应当以书面形式向法院提出。该文书内容可以包括被告人的基本情况、求刑理由、量刑建议等几方面；在格式上要规范制作，可一式两份，一份附起诉卷备查，作为审查判决的依据，并有正规的格式、编号和内容，这样法院量刑时不仅能作为重要参考，而且还要在法院判决中予以体现，并作为法院入卷归档中不可缺少的材料。 4、量刑幅度的确立 根据湖南省检察院的要求，某基层检察院确立了6类试行量刑建议的案件，即故意伤害、盗窃、抢劫、寻衅滋事、交通肇事以及毒品犯罪案件。目前对量刑建议刑度确立的问题,主要有三种意见:一是概括性的量刑建议,即在法律规定的量刑幅度内提出从重、从轻、减轻处罚的量刑建议,这种量刑建议是一种广义的量刑建议,没有充分体现个案中的各种量刑情节,缺乏对法官的量刑制约,不能充分保障辩护方的量刑请求权,无法体现量刑建议的本质要求,是不可取的。二是绝对确定的量刑建议,即对被告人提出明确具体的刑种刑期,如在刑法规定的三年以上十年以下量刑幅度内提出判处被告人八年有期徒刑的建议。此种量刑建议的优点是精确到位,要求公诉人具备较高的法律修养和量刑技能,是今后的努力方向。但在开始施行时,由于主客观条件的不成熟,容易引起公诉人出庭的被动和与被指控方的对立,会影响公诉权的和谐正确行使。三是相对确定的量刑建议,即在法定刑幅度内提出一个小于法定刑幅度的量刑建议。这种量刑建议即体现了审判监督的职能要求,又兼顾了公诉、审判的不同职能作用,真正突出了“建议”的性质,是目前我们应采取的量刑建议的主要方式。幅度的掌握以一至二年为妥,如法定刑为三至十年的,掌握跨度为二年,提出三年以上五年以下的刑期;对于三年以下的刑期,确定为有期徒刑后,掌握跨度为一年,提出一年以上二年以下处刑的刑期建议。 提出合理、具体、明确的量刑建议，要求检察官必须全面掌握案件情况，熟悉法律、司法解释和刑事政策，并了解相关案件。在斟酌量刑建议时，既要维护量刑标准的统一性，又要体现量刑的个别化，所以在实施的时候必须坚持如下的原则：首先，行使法律监督权原则，即以客观、公正出发，提出量刑建议。其次，罪刑相适应和宽严相济刑事政策原则，即提出量刑建议要该严则严、当宽则宽、宽严相济，罚当其罪，既要对累犯、有前科、劣迹的被告人依法从重判处刑罚，又要充分考虑被告人的自首、立功、坦白认罪、退赃退赔等从宽处罚情节。再次，理由充分原则，即提出量刑建议应当说明充分的理由，包括法律依据、司法解释、法学理论、社会伦理道德等内容。四是有利于犯罪分子改造和新生原则，即提出量刑建议时既要追究被告人的罪责，又要考虑为被告人今后的改造和重生创造有利条件。 综上所述量刑建议制度的健全和完善不是一朝一夕的，需要不断地尝试和摸索，随着各类案件的复杂性日益加深，量刑建议的准确性对检察官提出了更高的要求，我们要以量刑建议制度改革为契机不断加强检察机关内部管理，提高检察人员的业务水平，不断提升检察机关的办案质量和检察官的全面素质。坚持检务公开，促使法律效果和社会效果的有机统一，推动社会和谐发展。
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关于《新税收征管法》的几点思考_法律论文
关于《新税收征管法》的几点思考_法律论文 关于《新税收征管法》的几点思考 [摘 要] 2001年4月28日第九届全国人民代表大会常务委员会第二十一次会议修订通过了《中华人民共和国税收征收管理办法》（以下简称新《税收征管法》），并于2001年5月1日起正式施行。通过几年的实践证明，新《税收征管法》对于加强税收管理，保障国家税收收入，规范税收与缴纳行为，保护纳税人的合法权益等发挥了重要作用。 [关键词]税收征管法 公平 征纳关系 强制执行 合法性 2001年4月28日第九届全国人民代表大会常务委员会第二十一次会议修订通过了《中华人民共和国税收征收管理办法》（以下简称新《税收征管法》），并于2001年5月1日起正式施行。通过几年的实践证明，新《税收征管法》对于加强税收管理，保障国家税收收入，规范税收与缴纳行为，保护纳税人的合法权益等发挥了重要作用。在此，笔者结合自身的学习体会和实际工作当中的感受作一些理论上的浅析，并对其中的某些问题进行探讨，希望尽早得到解决。 一、新《税收征管法》立法思想有了根本的转变，强调了规范征纳双方的行为，体现了法律的公平原则。 依法治税、成新纳税，是社会主义市场经济条件下对税收征纳双方的新要求。依法治税是税务部门的职责，诚信纳税是纳税人的法定义务。新《税收征管法》在第一条中特别加进了“规范税款征收和缴纳行为”，全面规定了征税方和纳税方两方面的行为，着重规范了税务机关的执法行为，相对提高了纳税人的主体地位，平衡了权利、义务关系，合理地调整双方法律关系。在新《税收征管法》中，有30多个条款突出地反映了规范税务机关行政执法行为的要求，另有30多个条款多个条款直接涉及到保护纳税人权益和为纳税人服务，从纳税申报、税款缴纳到行政复议、赔偿问题，都作出了较为完整的规定，建立了比较完备的纳税人权利体系及权利侵害时的救济程序，这些措施表现出对建立公平税收法律关系、保护弱势群体的立法取向，从而体现了法律的要义——公平原则。从目前的执行情况看，纳税人的反映良好。 二、突出了税务机关的执法主体地位，明确规定地方各级政府、有关单位都应支持税务机关依法行政，对工商行政管理、金融等部门配合征管工作作了更为具体的规定。 改善征纳关系，营造良好的经济环境是众望所归。这需要全社会共同努力，需要税务部门加强队伍建设，提高征管水平，更需要相关部门的密切配合。在实践中，虽然税收管理执法的主体是税务机关，但纳税人的生产经营方式是多方面的，资金、商品、货物的流动性很强，企业兼并或到另一税收征管区域经营的现象大量存在，仅靠税务机构难以控制和掌握应纳税人的实际生产经营情况，因此加强税收征管，离不开各有关部门和单位的配合、支持和协助，只有各方都大力支持和协助税务部门的工作，才能有效地搞好税收征收管理工作，形成税收监督体系。 新《税收征管法》的实施进一步推动了部门协调，有效促进了税收工作的开展。工商、银行、公安等相关部门依照新《税收征管法》的规定，积极研究解决在配合税务部门执法中出现的问题和困难，为税务部门开展税收执法提供了有利条件。 三、确立了国家税款的优先地位，加大了对欠缴税款的清缴力度。 所谓税收优先权，是指税务机关征收税款与其他债权发生冲突时，税款的征收原则上优于其他债权的实现。税收是国家财政收入的主要组成部分，是国家机器正常运转和各项事业发展的物质保证。随着社会主义市场经济的逐步发展，利益主体多元化，国家税收得不到有效保护得问题相当突出，迫切需要在税收法律中确认国家税收的优先地位，新《税收征管法》第45条规定了三个方面的税收优先权：1、税收优先于无担保债权；2、欠缴税款发生在纳税人以其财产被留置之前，税收应当优先于抵押权、质权和留置权执行；3、税收优先于罚款、没收违法所得。纳税人欠缴税款，同时又被行政机关决定处以罚款，没收违法所得的，税收优先于罚款，没收违法所得。 欠税既影响国家税款的及时足额入库，损害税法的严肃性，又破坏了公平竞争的市场环境。为此，新《税收征管法》采取了多项措施来加大欠税清缴力度。1、提高延期缴纳税款的审批级次，从源头上控制欠税的产生。2、降低滞纳金加收率，促使欠税者尽早缴纳税款。3、对逾期未缴、少缴税款的纳税人实施强制执行措施。4、完善离境清税制度。5、确定税款优先原则。6、建立欠税公告制度。7、建立改制企业的欠税清缴制度。8、大额欠税企业处分财产报告制度。9、税务机关行使代位权、撤销权制度。10、扩大对逃避追缴欠税的处罚。 四、明确了税务检查中税务机关采取税收保全或者强制执行措施的合法性。 税收保全措施是税务机关对可能由于纳税人的行为或者某种客观原因，致使以后税款的征收不能保证或难以保证的案件，采取限制纳税人处理或转移商品、货物或其他财产的措施。税收强制执行措施是指税款到期后尚未缴纳时，税务机关采取的通知银行或者其他金融机构扣缴纳税人的存款或者扣押、查封、依法拍卖或变卖纳税人商品、货物、财产以抵缴税款的一项措施。新《税收征管法》明确规定税务机关采取税收保全和税收强制执行措施时，必须严格依照法定的权限和程序进行。依法征税时保证国家财政收入所必需的，但是在征税时不能损害纳税人的合法权益。 新《税收征管法》对采取税收保全措施和强制执行措施进行了重新修订，但在实践中，税务机关采取这两项措施，却破费周折。不仅需要用大量实践去执行诸如令纳税人限期缴纳、责成纳税人提供纳税担保、报县（分局）以上局长批准等一系列前置程序，而且由于目前税务机关很少有专门执行机构来追缴税款，故只能从现有的征管一线人员中抽调部分人力去执行这两项措施，在一定程序上降低了办事效率，影响了税收征管工作的开展。因此，这也是我们需要探讨解决的问题。 五、加强税收征收管理信息系统建设与信息共享制度规定。 新《税收征管法》第六条：“国家有计划地用现代化信息技术装备各级税务机关，加强税收征收管理信息系统的现代化建设，建立健全税务机关与政府其他管理机关的信息共享制度。”用现代信息技术装备各级税务机关，建立信息共享制度，是搞好税收征收管理的需要，更是我们经济发展的需要，这是一项基础性建设工作。税收信息化的主旨是：建立新形势下的现代化的税收管理体系和税收管理制度，实现信息技术和管理科学支持下的征管制度创新，管理模式创新，为纳税人服务创新和经济调控手段创新。在实际操作中，笔者认为可在以下方面着手：1、继续推广金税工程建设，解决网上开票、网上认证和网上报税问题，尝试建立地区性开票和电子报税中心。2、建立税收数据处理中心，加强税收数据管理和深层次开发使用。3、联合工商、银行、公安等相关部门。建立通用的税收信息交换系统。解决税源监控，申报纳税、税务保全问题。4、不断发展完善具备开票、申报功能的征管软件，提高办事效率。5、进行综合税务服务中心建设。建立以提供信息服务和技术服务为形式的综合性的、以多媒体技术为手段的税收服务中心，为纳税人提供快捷、方便的咨询，代理、开票等业务服务
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对违约责任所承担方式的思考与分析_法律论文
对违约责任所承担方式的思考与分析_法律论文 一、违约责任的内涵界定及其特点 根据我国相关法律规定，合同依法成立以后，就受到法律的保护，合同的双方当事人都必须依照合同的约定完全地、正确地履行自己的义务，使合同的目的得以实现，违反合同约定就要承担违约责任。 (一)违约责任的内涵界定 违约责任即指合同当事人因违反合同义务应承担的责任简称。是指合同当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定时,依照法律规定或者合同的约定应承担的法律责任。1999年3月15日颁布的《中华人民共和国合同法》(以下简称《合同法》)对违约责任的内容进行了一定的修改和补充,不断完善违约责任制度。在英美法中违约责任通常被称为违约的补救,而在大陆法中则被包括在债务不履行的责任之中,或者被视为债的效力的范畴。 （二）违约责任具有的特点 违约责任产生的基础是双方当事人之间存在合法有效的合同关系,若当事人之间不存在有效的合同关系,则无违约责任可言。再者违约责任是以违反合同义务为前提,没有违反合同义务的行为,便没有违约责任。违约行为本身可能造成多种损害后果，从而使违约行为带来的违约后果也是多样的，但是根据法律的规定，需要承担一定的法律后果，且违约责任只能在合同当事人之间发生，而不应涉及到第三人。 1.违约责任具有惩罚性 这是一种民事经济责任。这种民事经济责任只要不符合劳动合同约定或法律规定，守约方就可以借助国家强制力手段，保障自己的合法权益。因违约使得义务转化为责任，法律责令另一方承担违约责任其重要的目的就在于使受害人所受损失及时得到恢复或补救，从而维护当事人利益的平衡。承担违约责任的主要目的在于补偿合同当事人因违约行为所遭受的损失。这是一种对违约者的经济惩罚，使其增强法制观念，严格按照合同约定或法律规定行使权力和义务。 2.违约责任具有相对性 一般来说违约责任只能在特定的当事人间即合同关系的当事人间发生。合同关系以外的第三人,不存在违约责任的问题。如果因第三人的行为造成债务不能履行的情况，债务人仍然应当向债权人承担违约责而不应由第三人向债权人负违约责任，债务人承担责任后，有权向第三人追偿。 3.违约责任具有约定性 约定性是指当事人在合同中以协议排除或限制其未来的责任。根据合同法自愿原则,合同当事人可以在合同中约定违约金的数额、幅度等, 同时也可以通过设定免责条款限制和免除当事人可能在未来发生的责任，但为了确保设定的违约责任公平合理，法律也对其约定予以干预，具有强制性。即如果约定不符合法律要求，也将会被宣告无效或撤销，从而适用法定的违约责任。 4.违约责任具有法定免责性 所谓免责，是指免除违反合同义务的债务人所承担的违约责任。其有关事由在我国《合同法》走中都有明文规定，具体内容如下：（1）对于因自然灾害和社会事件等不可抗力影响的合同不能正常履行，应当根据不可抗力的影响程度，部分或全部免除有关当事人的责任。其前提是发生不可抗力导致履行不能之时，债务人须及时通知债权人，还须将经有关机关证实的文书作为有效证明提交债权人；（2）债权人的过错致使债务人不履行合同，债务人不负违约责任；（3）对于标的物的自然损耗，债务人可免责（这一情形多发生在运输合同中）；（4）未违约一方未采取适当措施，导致损失扩大的，债务人对扩大的损失部分免责。 二、制定违约责任的作用 在合同法领域，违约责任属于核心地位。制定违约责任是为了维护当事人的合法权益、维护社会经济秩序，以便更好的促进社会主义市场经济健康有效地发展。 违约责任的作用具体表现在以下几个方面： （一）维护当事人的合法权益 双方当事人依法立合同就是要保障双方的合法权益，如果合同一方当事人因对方违约而遭受损失时，法律就会强制劳动合同对方当事人承担一定的法律责任，即通过违约方向守约方进行一定的补偿。违约责任的这种补偿性保障了被侵权者的合法权益，从而也维护了良好的合同关系。 （二）加强当事人的法制观念 合同依法成立，即具有法律效力。合同双方当事人就必须接受合同条款的约束，正确地履行合同义务。如果因一方当事人的原因不能履行或者不能完全履行合同，当事人就应向对方承担一定的民事经济责任。这种民事经济责任不以对方当事人的实际损失为前提，不以自己是否愿意承担责任为条件。只要不符合劳动合同约定或法律规定，劳动合同的守约方就可以借助国家强制力手段，保障自己的合法权益。这种惩罚性特点可以使劳动合同当事人增强法制观念，严格履行合同。 （三）预防和减少合同违约现象的发生 劳动合同法和合同约定中规定了双方当事人在违反合同时应承担的责任的范围、种类。这对于当事人在签订和履行劳动合同时有警示和约束作用。当事人若不认真签订或不按照约定履行合同义务，不仅达不到预期的合同利益，而且还要因此承担相应的责任，受到惩罚，给自己带来直接的经济损失。因此，当事人在签订劳动合同过程中，应该慎重，对劳动合同条款应反复推敲，一旦劳动合同生效以后就应严格履行合同，减少、杜绝合同违约现象的发生。 三、违约责任承担方式的思考与分析 违反合同所应承担的是民事责任，对受害方来讲，是违约方提供的违约救济措施。根据相关法律规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担相应的违约责任。从实际出发，笔者认为承担违约责任的具体方式应该包括：采取补救措施继续履行合同、赔偿相应的损失、支付违约金、押金制度和解除合同。 (一) 违约责任承担方式的类型 1.采取补救措施继续履行合同 继续履行，是指在一方违反合同的情况下，另一方有权请求违约方继续按照合同规定去履行义务，除了法律另有规定外，另一方应当继续履行。或者是一方当事人违约,另一方当事人可要求其履行或请求法院判决其履行合同规定的特定义务,而不允许其以金钱或其它方法代替履行。如质量不符合约定，应当按照当事人的约定承担违约责任，如无约定或约定不明确的，非违约方可根据标的性质和损失的大小，合理选择要求对方采取修理、更换、重做、退货、减少价款或报酬等措施。只有采取相应的补救措施才能更好的继续履行合同。 虽然依照法律或者合同规定，违约方要承担支付违约金或者赔偿金的责任，但违约金和赔偿金只能补偿受害方所损失的经济利益，并不能代替实际履行合同，也就是说，受害方没能达到订立合同的目的。因此，违约方应该采取相应的补救措施，减少损失或停止损失。受害方为实现自己的合同目的，有权要求继续履行合同时，违约方应按要求或者双方新的约定，继续履行。违约方不能以已经支付违约金或者赔偿金为由拒绝采取补救措施，继续履行合同。 2. 赔偿损失 赔偿损失是违约人补偿、赔偿受害人因违约所遭受的损失的一种承担方式，是最重要最常见的违约补救方法。赔偿损失具有典型的补偿性，它以违约行为造成对方财产损失的事实为基础，没有损失事实就谈不上损失赔偿。也就是说，损失赔偿仅适用于违约造成对方损失的情况。当事人一方违约造成另一方损失时，另一方有权要求违约方赔偿损失，违约方应当向另一方赔偿损失。赔偿损失一般表现为支付赔偿金。 当然，赔偿损失也有一定的限制，即损失赔偿额应相当于因违约所造成的损失,其最高额不得超过违反合同一方订立合同时预见到或应当预见到的因违反合同可能造成的损失。 3、支付违约金 违约金是指合同当事人在合同中约定的，在合同债务人不履行或不适当履行合同义务时，向对方当事人支付的一定数额的金钱。违约金作为预先确定的赔偿数额，在违约后对损失予以补偿，非常简便迅速，由于违约金数额是预先确定的，它在事先向债务人指明了违约后所应承担责任的具体范围，从而既能督促债务人履行合同，又有利于当事人在订约时计算风险和成本，从而也有利于促进交易的发展。 由于违约金的设立旨在督促当事人履行债务，违约金责任在订立时并不能立即生效，而只是在一方发生违约后才能产生效力，未约定则不产生违约金责任，因此具有一定的担保功能。 违约金的约定虽然属于当事人所享有的合同自由的范围，但这种自由不是绝对的，而是受限制的。实践中对违约金的调整主要是将过高的违约金减少，以防止当事人一方借违约金谋求不正当的利益；如违约金过低，则先支付违约金，不足部分再进行补偿。 4.押金制度 押金，是指合同当事人为了确保合同的履行，约定由一方按合同标的额的一定比例，预先给付对方的金钱。当事人可以约定一方向对方给付押金作为债权的担保。债务人履行债务后，押金应当抵作价款或者收回。给付押金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还押金；收受押金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还押金。 根据相关法律规定，押金的数额不得超过合同标的额的20％。这一比例为强制性规定，当事人不得违反。如果当事人约定的押金比例超过了20%，并非整个押金条款无效，而只是超过部分无效。 5．解除合同 解除合同既是合同的权利义务终止的一种情形，也应是违约方承担违约责任的一种形式。当一方当事人违约，另一方当事人有权根据法律规定或者合同约定通知违约方解除合同，违约方应承担解除合同的责任。单方解除合同，是在特定条件下，即合同一方当事人严重违约或者进行非法活动时，法律赋予受害方的一种特殊权利。受害方解除合同是对违约方的严厉制裁，同时可以避免使自己遭受更大的损失。受害方有权解除合同是由于违约方的严重违约行为所产生的一项权利，通过行使这一权利，使自己不再受原合同的约束。需要指出的是，解除合同并不影响当事人要求赔偿损失的权利，即受害方解除合同后，还有权要求违约方按规定承担其他违约责任。 （二）违约责任承担方式存在问题的几点思考 《合同法》第107条规定的承担违约责任的方式有继续履行、采取补救措施、赔偿损失和支付违约金。对这几种方式进一步思考和推敲，笔者认为存在以下几点问题： 1.继续履行与采取补救措施应当合并为一个承担违约责任的方式 继续履行与采取补救措施是合同当事人的义务以及合同义务的延续，都是违反合同应承担的一种方式。继续履行与采取补救措施这两个概念是包含与被包含的关系,应该合并使用。《合同法》将继续履行与采取补救措施分开来说明作为承担违约责任的形式，是不准确的、不完全的。只有先采取补救的措施才能更好的继续履行合同的责任和义务，达到双方立合同的目的。 2.支付价款或者酬金不属于承担违约责任的方式 我国《合同法》把“支付价款或者报酬”规定在违约责任一章（第109条）中，把支付价款或者酬金作为一种违约责任，笔者认为，这种立法安排不恰当。支付价款或者酬金，这是合同当事人的义务，根本不是违约责任。无论合同当事人是否违约，都应当履行其支付价款或者酬金的义务。支付价款或者酬金与支付赔偿金或者违约金的性质是不相同的,两者不能混淆。 3. 解除合同应该也属于承担违约责任的一种方式 当一方当事人违约，另一方当事人有权根据法律规定或者合同约定通知违约方解除合同，违约方应承担解除合同的责任。但解除合同必须有明确的约定，在合同没有明确规定的情况下，暂不能解除合同，只有其违约达到不能实现合同目的的，依据合同法第九十四条的法定条件才能解除。 四、结语 综上所述，我认为当违约者的违约行为在侵犯合同当事人合意的同时，又侵犯了法律的强制性，违约者承担的违约责任的方式为采取补救措施继续履行合同、赔偿相应的损失、支付违约金、押金制度和解除合同五种。现今违约责任所承担的方式各有不同，各方学者提出了自己的意见和建议，以上几点是笔者参考和借鉴了各方学者的意见和结合自己的思考总结出来的，目的是以加强合同违约承担方式的准确理解与适用, 以便更好的解决合同违约的纠纷，保护好当事人的合法权益，维护社会经济秩序，促进社会主义市场经济健康有效地发展。
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关于犯罪行为的分析_法律论文
关于犯罪行为的分析_法律论文 内容提要： 对犯罪行为的研究，必然要涉及对犯罪的解释，即人为什么会犯罪。每个人从不同的角度出发都力图构思一种合理的犯罪解释，据白建军教授的统计，关于犯罪原因的理论已达130多种。这一庞大的理论体系虽则丰富了对犯罪学的研究，却也意味着在犯罪原因研究上的困境，即没有一种理论能更合理有效地解释犯罪现象，这在现实中可以得到验证。一直以来，犯罪的总量在不断地增长。即便如此，任何一个要研究犯罪原因的人仍无法回避对这个问题的回答。 解释犯罪原因，必然涉及对犯罪的定义。对犯罪的定义，关系到犯罪观的确立，以及据此所提出的犯罪调控对策，必须对此进行讨论。很多学科都对犯罪进行了定义，但由于各学科视角的不同，对犯罪的定义就各具特色。马克思主义认为是：“孤立的个人及对统治阶级的行为”。波兰学者布鲁伦、霍维斯特认为是：“在一定地区，一定时期内所发生的为法律所禁止并将受到法律制裁的一切现象的总和”。贝卡利亚认为：犯罪是一种对社会的损害，是人的自由意志的反映。边沁认为：犯罪是人追求快乐和避免痛苦的结果，是对社会造成危害，应受处罚的行为。黑格尔认为：犯罪是不法中的一种，是故意进行的、丢掉了法的名义或假象的不法，是公然对法的根本否定。 正文： 犯罪行为的主观方面 我们知道，在法律上，犯罪是这样一个过程：行为人产生犯罪意识，把犯罪意识付诸行动，并被法律认为犯罪。我简要地把它概括成三个基本点、两个环节，即人形成犯罪意识并实施犯罪，这里包含了形成犯罪意识和实施环境两个环节。所以，犯罪行为的主观方面指的就是犯罪意识。问题是：犯罪意识从哪里来？是什么使人形成了犯罪意识？本文认为，人的犯罪意识的形成是复杂的，犯罪意识反映了社会客观环境对人的主观世界的影响，是人凭借自身条件对社会客观环境所形成的认识。 （一）犯罪意识的初次形成：先天性差异的结果。犯罪应该是有犯罪意识的行为，我们要惩罚的应是行为人具有恶性的行为而不是过失行为。没有犯罪意识就没有犯罪。把犯罪放在社会中加以考察，我们发现，正常的行为总是与伦理道德、社会规范相一致的，他把思想和行为放在正常的伦理道德和社会规范中思考、进行。而犯罪则是违反伦理道德，冲破社会规范的行为，在现有的伦理道德、社会规范框架内行为人无法实现自己的目的，但是他又想达到目的，因此采取了犯罪的方式来实现。这表明，犯罪是行为人思想与现实条件框架不一致或冲突的结果，是行为人欲求的期望值与现实满足度之间的差异造成的，正是这种差异催生了犯罪意识的形成。但是，犯罪毕竟是占少数的，更多的人是在遵循着现有的伦理道德和社会规范，为什么一些人会出现差异？ 1、物质方面。这是最普遍最大量的。需要是一种不满足感或对某种对象的必要感，它是推动人们以一定方式向前运动的直接力量，通常也是一个人犯罪的直接原因。作为生物，人首先要谋求生存，生存是人的第一要义，如果不能生存下去，那么人就不能作为人而存在的。因此，物质因素对人具有决定性的意义。现实生活中，由于社会环境、知身条件和其他方面因素的差异，人在求生存方面所具备的条件各不相同，这就造成了同一个社会中因生活条件不同而形成的不同阶层，使社会因财富的差距而发生分裂，即有钱人阶层和无产或贫民阶层。随着社会生产力的发展和财富差距的进一步扩大，掌握生产生活资料多的人将进一步增加优势，他们甚至可以过上不劳而获的富裕生活，而缺乏生产生活资料的人的生活状况将进一步恶化，他们将不断地论为穷人和无产者，进而将危及他们的生存。因此，物质方面的差距是根本的、基础性的。 2、生理方面。生理的满足包括对正常生理的满足和对疾病的治疗，上面所讲的物质是一方面，这里的生理也是一方面。生理的满足是指在人保证生存的前提下，身体器官健康和需求的满足，在人类之初，本能即只存在的，这种满足，包括自存和存他两方面，都是围绕快乐原则进行的，因此，这种满足，体现的人是人的动物性，比如性的满足、力量或美丽的展示，是人性自然的一种宣示，一个符合人性化要求的社会在生理的满足方面会是合理的，在合理的社会下，人的动物性得到适当的宣泄又受到了社会属性的制约，现实社会中，对人的生理要求的过度自由或过度严格化导致了生理满足上的两极化，最极端的表现就是性压抑和性自由，性自由按照人的自然属性要求，认为顺其自然的事物是最美好的，高度重视对人的个性化的确认和保护，固然的，他体现了人作为人的特殊意义，但有失对人的引导，特别是对先天性缺乏教育或接受这种教育的人而言，更是如此，性自由的价值体现是“我就是我，不是别的”。而性压抑按照人的社会属性要求，认为规范有序的事物才是美好的，生理的满足是要在社会大局中加以解决，为了社会的规范有序，生理的满足可能要受到抑制，因此，性压抑的价值体现是“人是在社会中的”。这种事实，不是人的认识造成的，而是政治造成的，因此是可以也应该加以解决的，那就是在社会中实现人的自我，使每个人成其为个性化的人，问题是，在这一过程中，由于进程的过快或过慢，造成了生理满足的异化。3、心理方面。人的需要是多样性的，美国犯罪学家马洛斯认为人的各种需要不是并列和并重的，而是按阶梯排列。一般来说，首先满足生物性需要，包括吃、住、穿、用、繁衍后代等物质和生理的需要。生物性需要被逐个满足后，才开始追求社会性需要，包括在社会群体交往中被人承认。 （二）犯罪意识的第二次形成：教育异化的结果。第二种差异则是人们通过接受教育所形成的差异和不平衡。萨瑟兰称之为学习或模仿范式。这种学习的差异和不平衡，一部分由先天性因素造成的，如因经济困难无法获得高等教育甚至是基本教育的机会，这将他与别人在认识上的差距拉大。其他的则与先天性因素无关。这部分差异，更多表现出个体化的特征。教育状况在这里起着主导作用。因此，对因学习而来的犯罪意识应该负责任的是社会而不是行为人本身。社会在确定它的秩序规范时，是以绝大多数人所认同的模式作为标准，然而个体间的差异意味着，必然有一些人与这些秩序规范存在不一致或冲突。因此，社会在确定它的秩序规范时就已经预先知道这种不一致或冲突的存在，并且把这部分人排除在秩序规范之外。因此，社会就有责任防范和减少这种不一致或冲突，使尽可能多的人处在规范秩序中，享受规范所带来的好处。 （三）犯罪意识的第三个来源：社会化偏向的结果。接触社会是形成犯罪意识的另一个重要来源。在犯罪学意义上，我所说的人与社会的接触是指人对社会上消极性文化的接触、认识和吸收情况。由接触社会所形成的知识，是指在融入社会过程中对社会各种事物的接触、认识和吸收，这事实上指的是人的社会化。这与学习教育的区别在于，这种知识是自学而来的，是在没有外界压力的情况下凭借自己的学识、兴趣等自身素质因素得来，而学习教育是外加式的，是不管你要不要、会不会都要教给你的。这种内在式的学习充分体现了人的自主性。每个人先天素质和先期接受学习教育程度的不同，就影响到以后的社会化。这时候，我们看到了先期学习教育的重要性，它构成了人内在自在自为的调节器，成为人的思维言行的有机组成部分，是人们进行社会化的基础。在这一基础上，每个人形成了自己的思想观念、分析判断的方式，使每个人突显出各自的特点而成其为有个性的人，从而完成自己的社会化。因此，行为人所处的社会环境是犯罪原因分析极为重要的一个环节。 二、结论 通过犯罪行为的主、客观方面的分析，可以得出结论：犯罪行为是行为人主观意识对客观环境的反致行为。人的犯罪意识来源于社会，社会环境塑造了人的犯罪意识，使人成为潜在的犯罪人，在遭遇激发犯罪意识的环境里，行为人凭借所形成的犯罪意识，对客观环境作出评估，以确定是否实施犯罪，从而完成一个犯罪行为的形成过程。这便是犯罪行为从主观到客观的表现。这一过程的揭示，有助于我们进一步明确对犯罪行为的认识，进一步提高我们预防和控制犯罪行为的水平。
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对刑事和解制度的思考_法律论文
对刑事和解制度的思考_法律论文 一、刑事和解制度的基本内涵 理解一种事物，必须首先从它的基本含义出发进而对它的特征进行分析，唯有如此，才能为对这一事物进行深刻把握打下基础。那么，什么是刑事和解制度呢，他又有什么特征呢？就成了讨论刑事和解制度首先要解决的问题了。 （一）刑事和解制度的含义 刑事和解制度也称为被害人与加害人和解或者被害人与加害人会议。是犯罪发生之后，在双方自愿的前提下，调停人主持受害人与加害人协商解决纠纷，为恢复被犯罪人破坏的社会关系，弥补被害人受到的损害以及恢复犯罪人与被害人之间的和谐关系，并最终为犯罪者回归社会创造条件，加害人以认罪、赔偿、道歉等形式与被害人达成和解后，司法机关对加害人不追究刑事责任、免除处罚或从轻处罚的一种司法制度。 （二）刑事和解制度的特征 从刑事和解制度的含义可以看出刑事和解具有如下特征。 第一、刑事和解主要是在加害人与被害人之间进行的。在这个过程中加害人与被害人发挥着决定性的作用，调停人发挥中介作用，在很多情况下，由于加害人与被害人基于怨恨或者报复等心理难以直接对话交流，需要调节者在此中间进行沟通与疏导。 第二、刑事和解得以进行的基础是双方自愿。和解的开始和过程都不应当受到当事人之外的其他因素的影响。如果受害人迫于某种权势违心的放弃自己的合法权益刑事和解就不应当适用，同时受害方也不能报复性的提出无理的或非法的要求。 第三、刑事和解的结果应当追求各方的最大利益。通过自愿、公平和解在一定程度上恢复了当事人之间的关系，弥补了被害人的损失，同时也为加害人回归社会创造了条件，避免了新的社会矛盾的发生，节约了司法资源，各方的利益都得到了主张与保障，最终有利于社会稳定，实现利益最大化。 第四、刑事和解制度的顺利实施还要有相关制度的配合。“独木不成林”刑事和解是一项系统工程，需要有与之相适应的其他制度措施的支撑才能最终实现其价值追求和终极目标。 我们探讨刑事和解制度的在于让其在中国的土地上生根发芽并茁壮成长，移植刑事和解制度的过程中必须注重与中国的具体实际情况相结合，只有这样才能在我们的土壤中培育出属于自己并且于我们有用的东西，也只有符合了中国实际的刑事和解制度、实现了中国化的刑事和解制度，才能积极的推动我国的司法改革和司法文明的建设，才能积极推动社会主义和谐社会的进程。 二、中国实行刑事和解制度的思想基础和法律依据 有思想基础的制度更容易让人接受，有法律依据的制度更容易完善，刑事和解制度在中国推行只有找了思想基础和法律依据才能加快其实现中国化的进程。 （一）刑事和解制度的思想基础 考察我国的历史会发现，虽然刑事和解属于“舶来品”，但在中国传统文化中却能发现它的诸多印记。儒家文化中的“和合”思想就是其中的典型的代表,“和合”是指不同事物多样化的统一，和合思想包含了和谐、和平、和睦、中和、融合、联合、合作等含义，更注重从整体上把握事物之间的关系。《论语-颜渊》中“ 听讼吾犹人也, 必也使无讼乎”的思想表明儒家期待的是没有诉讼, 没有纷争的和谐的理想社会。孔子对“无讼”境界的追求是对稳定的统治秩序的一种追求。在这样的文化熏陶下中庸便成了民族心理的核心, 这种文化背景养成了国民息诉、厌诉的情感, 为刑事和解制度在我国的生长奠定了良好的的基础。 （二）刑事和解制度的法律依据 我国《刑事诉讼法》第一百七十二条规定“ 人民法院对自诉案件, 可以进行调解自诉人在宣告判决前, 可以同被告人自行和解或者撤回自诉” 这里的法院调解和自行和解有别于刑事和解, 但己具备了刑事和解的基本框架, 蕴涵了刑事和解的一些价值理念。同时, 在公诉案件中, 存在微罪不起诉制度。《刑事诉讼法》第一百四十二条第二款规定“ 对于犯罪情节轻微, 依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的, 人民检察院可以作出不起诉决定”《人民检察院刑事诉讼规则》第二百九十一条规定“ 人民检察院决定不起诉的案件, 可以根据案件的不同情况, 对被不起诉人予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失”而犯罪人的悔过、赔礼道歉及赔偿损失都是和解中犯罪人承担责任的形式, 也是刑事和解协议的重要内容。 三、中国实行刑事和解的基本原则 刑事和解制度的基本原则是贯穿于刑事和解制度实行的整个过程中的，是实现刑事和解制度中国化必须遵循的，不可忽略的根本原则，依法和解、公平正义、自愿、不损害国家和公共利益等原则都是推行刑事和解制度必须遵守的。 （一）依法和解原则 有法必依是我国司法制度的一项基本原则，刑事和解是司法制度的一部分，必须遵循司法制度的基本原则，和解必须在法律允许的情况下才能进行，任何一方的的让步均不得以违反法律的规定，损害国家、集体和其他人的合法权利和利益为前提。最高人民检察院在《关于在检察工作中贯彻宽严相济刑事司法政策若干意见》中明确规定：“对于轻微刑事案件中犯罪嫌疑人认罪悔过，赔礼道歉，积极赔偿损失并得到被害人谅解或经双方达成和解并切实履行，社会危害不大的，可以依法不予逮捕或者不起诉”若非如此，刑事和解就可能成为违法办案、徇私枉法的“合法外衣”，背离了刑事和解制度的初衷。 （二）公平正义原则 公平正义是人类孜孜不倦的追求，追求公平正义也是司法制度的本性使然，司法作为人类纠纷的最终解决机制，是公平正义的最后防线。刑事和解中被害人的损失是由加害人的犯罪行为造成的，加害人有赔偿的义务，加害人用赔偿的方式补偿被害人，使被害人得到及时救助，减轻了其犯罪行为对社会的危害，那么，对加害人予以从宽处理，自然成了法律正义的要求，刑事和解的这种处理本身就体现了公平。在确定加害人的赔偿额时公平原则同样重要，赔偿额应当与加害人所造成的实际损失相适应，与加害人应当承担的法律责任相适应，与加害人的赔偿能力相适应。 （三）自愿原则 只有坚持主观自愿，才能保证行为真实，刑事和解得以实现的前提就是双方当事人自愿，任何人不得强迫进行和解，不得被强迫接受和解内容，和解可以作为从轻处理的法律事实，但未和解不是作为从重的理由。加害人和被害人双方必须有“和解”的合意，这种合意既可以由加害人或被害方提出另一方表示赞同，也可以由司法机关提出并征得加害方和被害方一致同意，如果加害方或被害方有一方不同意和解，则不能启动刑事和解程序处理案件，当事人的意思必须自治，即双方和解意愿必须是在没有受到任何外界因素干扰的情况下的真实表示。 （四）不损害国家和公共利益原则 刑事和解的目的是最大限度的保护各方的利益，恢复被破坏的社会关系进而促进社会和谐，如果片面追求节约司法成本，提高结案效率而适用刑事和解程序结案，不免会损害国家、当事人及其他人的利益。刑事和解不能损害当事人任何一方或其他个体的利益，更不能损害国家的利益，不然，刑事和解就会成为新的矛盾的导火索，威胁社会秩序的稳定。 四、在中国实行刑事和解的适用范围和责任形式 刑事和解制度有其特有的适用范围和刑事责任，并不是任何案件都可以进行刑事和解，也不是所有的刑事责任都可以用于刑事和解制度。 （一）刑事和解制度的适用范围 到目前为止，刑事和解适用于何种案件在各国并没有统一的标准，结合中国近几年的实践情况我认为主要适用以下案件。 1、未成年人犯罪 对未成年人适用刑事和解是各国通例，未成年犯由于其心理和生理的不成熟，道德观念、法制观念淡薄，情感不稳定，容易冲动，对自身行为的认识不够深刻，社会危害性较小并且容易接受改造，如果对这些主观恶性小的孩子都依法严惩，将给他们以后的回归社会和成长设下了极大地障碍。 2、过失犯、初犯以及偶犯 这些犯罪由于其犯罪的主观恶性较浅，教育、改造的难度不大，通过刑事和解可以让他们更容易认识自己的问题，并更好的接受处理结果，也可以社会秩序更容易恢复。从而有利于社会的和谐。 3、“三轻”案件 “三轻”案件犯罪即情节较轻、结果较轻、法定刑较轻的犯罪案件，这些案件主要侵犯了被害人的个人利益，其社会恶性较小，加害方和受害方容易进行交流和沟通，适用刑事和解也不会造成对被害人、犯罪人利益保护和公共利益保护的失衡，可以较好的化解矛盾。 （二）刑事和解的责任形式 刑事和解并不是“和稀泥”对犯罪的放纵，犯罪人是要承担相应责任的。其责任形式具体可以归结为： 第一，赔偿。在西方国家，加害人对被害人的赔偿已经成为了惯例，除了向被害人赔偿损失之外，许多国家还规定了加害人可以向指定机构或国库交纳一定数额的金钱或从事一定的公益劳动的形式达成和解。在我国，自古以来的“私了”形式和现代刑事和解也都是以赔偿为主要的责任形式。然而，在传统的司法中对犯罪的惩罚一直占据主要地位而对被害人的抚慰较少被关注。因此，现代刑事和解制度应该突出赔偿的责任形式，以更好的保护被害人利益。 第二，道歉。被告人就自己的犯罪行为向被害人真诚地道歉，说明被告人已经充分认识到自己的错误，愿意承担责任，其对社会的危害性减小，而被害人可以从加害人的道歉中获得心理上的安慰，医治心灵的创伤。从而使彼此之间的矛盾进一步减轻甚至化解。因此，道歉应该是刑事和解的主要责任之一。 第三，一定的刑罚处罚。并非所有的刑事和解都能够让加害人通过赔偿、道歉等形式彻底免除刑罚的处罚，这取决于加害人犯罪情节的轻重。一些情节轻微的案件，加害人可能通过上述形式承担责任，免除刑法惩罚；如果案情严重，加害人即使履行了赔偿、道歉等积极行为后，仍然要承受一定的刑罚处罚。 随着恢复性司法的在司法改革中的兴起, 我国的一些地方司法机关对特定的公诉案件, 有意识地借鉴了刑事和解制度的方式。由于刑事和解只是在中国刚刚试水，并没有大面积普及，对如何进一步完善刑事和解制度，真正实现刑事和解的中国化，有待我们进一步的思考并提出可供参考的意见来。
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关于契约自由与公序良俗的关系_法律论文
关于契约自由与公序良俗的关系_法律论文 内容提要：公序良俗作为对合同自由的一种限制是现代民法的一项重要制度，是个人利益服从于社会公共利益的体现，对构筑现代社会文明发挥了重大作用。但我国无论是在理论上还是在法律实践上对这一问题都重视得非常不够。本文首先阐释了公序良俗和契约自由的关系、其次分析了世界主要国家有关公序良俗的法律规定和理论进展，最后则对我国公序良俗法律制度的完善提出了自己的一些观点。作者认为，从理论上厘清相关概念和制度不但对完善我国的公序良俗制度具有重大意义，而且对于我国民法典的制定也有一定的借鉴意义。 主题词：契约自由，公序良俗，法律规制 有人说，契约和上帝一样，已经死了。众所周知19世纪惊心构筑起来的完整而精密的契约法体系在20世纪受到了猛烈冲击，并发生了重大变化。这种变化并不是由契约法本身的内在发展所致，而是由于公共政策对契约法对象的系统性“掠夺”所造成，如反不正当竞争法、环境保护法、消费者权益保护法、劳动法、商业惯例等。这些特殊形态的公共政策的发展，把原本属于“契约法”范畴的许多内容划归到自己的调整范围之内。而作为个人自由相对面的公共利益、公共秩序等价值追求在社会生活中的作用则愈显昭彰。契约自由原则受到公序良俗原则的限制并逐步让位于公序良俗原则。其实，公序良俗并不是一个新鲜的问题，也不是市民社会和政治国家演进到今天才突然诞生的一个制度。实际上早在法国民法典和德国民法典中就有关于违反公序良俗的法律行为无效的规定，只是因为19世纪的契约法视自由为其生命和灵魂，极力张扬契约自由和意思自治，并由此而引出唯意志论的封闭的契约法体系。在这个体系中，自由被扩张到无以复加的地步，契约自由被认为是人类自由的核心内容之一。近代资本主义的出现，更使契约自由形成了一套以人文主义为哲学基础，以自由商品经济为根植土壤的完整的价值体系。也正是基于这一价值体系的完成，契约自由也进而晋升为资本主义民法的三大基本原则之一。而进入20世纪以后，个人利益逐步让位于社会公共利益，公序良俗对个人自由的限制也越来越多，从而使得十九世纪奠定的契约法的至高无上的原则——契约自由变得有名无实或日渐衰落。 一、 契约自由的产生基础及其对社会经济的影响 （一） 契约自由产生的哲学基础。契约自由的哲学基础是席卷欧洲的人文主义思想。人文主义产生于14世纪的意大利，是资产阶级启蒙运动中针对天主教神学统治倡导的一种人生观和世界观。人文主义把焦点对准了人。它宣扬人的自由、人的平等和人的权利，反对君主专制、反对封建等级，并把人从对神的依附中解放出来，成为有独立人格和自由意志的人。约翰密尔认为，完全的个人自由和充分的个性发展不仅是个人幸福所系，而且是社会进步的主要因素之一。自由感驱使人类去从事那些旨在发展其能力和促进其个人幸福的有目的的活动。1康德对自由作了精辟地阐述：“自由是独立于别人的强制意志，而且根据普遍的法则，它能够和所有人的自由并存，它是每个人由于他的人性而具有的独一无二的，原生的，与生俱来的权利。”2进而，康德提出了人人自由、人人平等、人人自主的社会理想，并认为需要实现这种理想，应最大限度地限制国家的作用。 个人主义、个性发展则是与自由主义相伴而生的孪生兄弟，启蒙思想家认为，只有自己才对本人的利益关切最深、了解最透，因而个人有支配自己的意志和行为的绝对自由，此乃天经地义的事情。而从个人行为出发是人类整体经济和政治活动的出发点，社会作为个人的集合体，没有个人的充分发展就没有社会的存在。启蒙思想家关于人格独立、自由、平等、权利的理念奠定了私法自治、意思自治、契约自由等理念和原则的哲学基础。人也完成了“从身份到契约”的转换。就合同关系而言，只需要双方依自己的独立意志去共同磋商所达成的意思表示一致而决定，任何人包括国家公权都不得介入和侵犯。其主要原因在于：“依传统理论，个人是自己利益的最佳维护者，契约既然依当事人自由意思之合致而订立，其内容之妥当性亦可因此而受到保障。”3 （二） 契约自由产生的经济土壤。法律上的私法自治原则与经济学上的自由经济思想密切相关。自由资本主义时期，商品经济在自由竞争中获得充分发展，市场规则则是以自由竞争对经济生活进行自发矫正。商品经济的发展，市场经济的孕育与发展以及相伴而行的资产阶级革命，实现了人类社会从农业时代向工业经济时代的第一次社会转型。此时，生产力大幅度提高，社会财富空前丰富，为了保护私有财产不受侵犯，资产阶级提出了“私有财产神圣不可侵犯”的口号，并在民法上相应完善了所有权制度。这个法律前提和基础促进了商品流通的加快和交易活动的频繁，从而使市场逐渐成为经济生活的中心，成为资源配置的基础性环节与主导手段。古典经济学大师亚当？斯密充分注意到自由经济对社会经济发展的巨大促进作用，并将国家置于经济生活之外。他认为每一个经济人在追求自己的利益的时候都被一只无形的手引导着去促进并非属于他原来意图的目的。因此最好的经济政策就是经济自由主义。每个人在平等的地位上进行自由竞争，既可以促进社会的繁荣，也可使个人利益得到满足，国家的任务在于保护自由竞争，而非干预自由竞争。亚当？斯密首先肯定了市场主体在市场中的自我地位和价值，将市场主体假设为“经济人”。作为经济人，“各个人都不断努力地为他自己所能支配的资本找到最有利的用途。”4每个人根据利益驱动机制完全可以促进个人利益最大化并进而最终促进社会财富和利益的最大化。“在这场合，象在其他许多场合一样，他受一只看不见的手的指引，去尽力达到一个 并非他本人想要达到的目的。也并不因为事非本意，就对社会有害，他追求自己的利益，往往使他能比真正出于本意的情况下更能有效地促进社会的利益。”5与此相适应，法律应当保护市场参与者之间的平等地位，保护当事人的自由意思表达，保护自由竞争秩序。契约所具有的浓厚的平等、自由和世俗的功利色彩，几乎代表了商品经济的所有特性。契约自由在市场经济中找到了最为适宜的生存土壤，同时，它也为市场参与者可以本着自我追求、自我负责的精神订立契约以谋取最大的经济利益提供了良好的法律保障。 契约自由思想的萌芽虽然始于以平等和私法自治为终极关怀的罗马法，但很大程度上只是作为罗马法的一种理想境界而存在。因为在有皇帝和臣民、主人与奴隶、贵族与平民的等级社会中，真正实现契约自由是不可能的。启蒙思想家们以非凡的想象力将契约自由理论引入到政治社会，针对‘君权神授’论提出了充满智慧的“社会契约”理论。“在自然状态下每个人虽然可以悠然自得地享有自由和财产，但是却没有能力为这些权利提供安全的保障，于是人们就订立契约结合在一起，建立一个由政府统辖的国家，让国家来为每一个缔约者提供保障。”6在某种程度上说，在自由经济时代，“契约早已不仅仅意味着交易手段，其已成为人类的生活方式，主宰了人们的思维模式。其作为一种信念，一种文化传统，成为现实生活中的一种实在力量。正是从这种意义上讲，使市场具有了一种与公权相对抗的功能。”7而契约自由作为契约的灵魂和生命，两者之间的关系犹如“心”与“体”的关系，没有了自由，契约就成了没有灵魂的“行尸走肉”。8所以捍卫契约自由不仅是近代民法的至高原则，同时也是近代资产阶级国家的宪法基础。 （三）契约自由的限制与公序良俗的登场。为了巩固资产阶级革命的成果，法、德等国纷纷进行了民法典的编纂，并把意思自治和契约自由作为整个契约法的核心。按照私法自治原则，市场经济活动及其他民事活动，应由处于平等地位的当事人自由协商决定他们之间的权利义务关系，非基于正当的重大事由，国家不应加以干涉。这对于促进和保障自由竞争、促进资本主义初期的资本积累发挥了重大作用。但随着自由竞争过渡到垄断阶段之后，资本的有机构成逐步提高，社会财富也越来越向少数大企业过渡。大企业利用资金优势、技术优势和营销优势，对中小企业和消费者进行控制，签订一些不平等的合同。契约自由的实质逐渐丧失，贫富分化与对立加剧。这不但破坏了竞争秩序，而且也使得社会群体利益受到破坏。私法领域的平等性、个人自治、契约自由都显得名不副实。而那只被资本主义国家推崇备至的“看不见的手”对因市场自身的缺陷所引发的各种经济危机越来越感到无能为力。于是人们从绝对的个人主义和自由市场主义的狂热中逐渐清醒，个人主义思想也在进行自我扬弃，意识到个人不能真正独立于社会而存在，经济上的自由放任并不能给整个社会带来最大的利益和发展，绝对的个人自由、追逐个人利益会损害别人的利益和弱势群体的利益、会破坏环境和资源。博登海默认为：“理性之声告诉我们，为使我们自己的需要适应他人的需要，为使公共生活具有意义，对个人行为施以一定的道德限制和法律约束是必要的。”9因此个人应该服从于社会、自由也应该是不触犯社会公序的自由。国家必须介入干预经济生活，扩大社会控制的范围。于是凯恩斯的国家干预学说开始在资本主义国家社会经济生活中占据统治地位。与此相适应，“公共利益”“公共秩序”等价值判断开始登上私法舞台，并开始对私法自治的自我负责机制进行社会评价和社会纠正，契约自由由于触及到社会公共利益的固有防线而开始受到较多限制。实际上，任何自由的边界都是以不损害社会整体的公共利益为条件，契约自由的边界也不例外。19世纪的契约自由之所以得以神圣化，其主要原因在于在资本主义发展初期利用契约自由危害社会公共利益的情况还不是很突出。而20世纪的契约自由由于触及到许多社会公益的固有防线，因而不可避免地会受到较多限制。国家在消费者保护、劳动关系领域、不正当竞争控制、垄断、环境公害、自然资源保护、社会公共产品等方面加大了干预的力度，从30年代起，法律政策作为公共利益的代名词开始进入包括契约法在内的所有私法领域？，契约活动与国家政策紧密联系起来，从而使私法自治的绝对原则被彻底打破。作为这种私法公法化的结果，公序良俗作为与诚实信用原则具有同等法律效力的契约法的一般规则得以确立。根据这一原则，契约只有在不违背公序良俗的前提下才能够实现当事人预期的法律后果。当然，“公序良俗”作为一项基本法律原则并非只是现代民法的产物。实际上早在1804年的法国民法典的第6条中就对此作了明确规定：个人不得以特别约定违反有关公共秩序和善良风俗。然而在那个崇尚绝对个人主义和自由主义的自由经济年代，公共秩序和善良风俗不过是对契约自由原则作例外的限制，其适用范围较窄，不可能走到历史前台并占据一个重要地位。但是，随着国家干预的加强，自由主义受到批判，个人自由必须服从于社会正义和社会公益的法律思想影响甚大，公序良俗原则也终于得到重新的价值评估，“以其维护国家社会一般利益以及一般道德观念的重要功能，成为现代民法的基本原则。”10公序良俗已成为支配私法全领域的基本原则，不独契约自由，如权利的行使，义务的履行，自力救济的界限，法律行为之解释等均属于公序良俗原则的支配范围。11 二、 公序良俗的概念及其在各国的运用 （一）公序良俗的概念及其主要内容。公序良俗是公共秩序和善良风俗的合称。在德国的有关判例中，公序良俗被表述为“一切公平和正义的思想者之礼仪感。”12 “公序良俗”包括“公序”和“良俗”两个方面的内容。公序即公共秩序，指国家社会的一般利益，而良俗，即善良风俗，学界一般认为系指为社会、国家的存在和发展所必要的一般道德，是特定社会所尊重的起码的伦理要求。史尚宽先生指出，公共秩序与善良风俗大部分同其范围，而且有时明为区别，亦甚困难。唯一者自外部的社会秩序方面言之，一者自内部的道德观念言之，同系以社会国家健全的发展为目标，而使障害此发展之一切法律行为悉为无效。然善良风俗与公共秩序亦非完全一致，有不违反善良风俗而违反公共秩序者，亦有不违反公共秩序而违背善良风俗者。在现代市场经济社会，其主要功能在于维护国家社会一般利益及一般道德观念。最先对公序良俗作出规定的是1804年的《法国民法典》，该法典第6条规定：“个人不得以特别约定违反有关公共秩序和善良风俗的法律。”此后德国、日本等国及我国台湾地区民法典都对公序良俗问题作了明确规定。我国《民法通则》第7条规定：民事活动应当尊重社会公德，不得……扰乱社会经济秩序。这里的社会公德和社会经济秩序也有公序良俗的含义。 按照大多数国家的惯例，公序和良俗的衡量标准都可以归结为“社会妥当性” 或“社会的正当性”原则，而且在实 践中也没有对其加以区别。但公序与良俗在价值取向上和调整方式上仍是存在差异的。第一，二者的立法基点不同。一般认为“公序”是以国家的社会秩序为着眼点，而“良俗”则是以社会道德为着眼点的。第二，二者的规范内容不同。“公序”通常与强制性规范或强制性法律秩序相等同，而“良俗”的主要作用乃在于维持社会的道德规范。第三，二者的作用范围有所不同。以前比较注重对“良俗”问题的关注，将良俗所追求的“社会妥当性”或“社会正当性”作为公序良俗的主要内容，而现代国家更加注重对“公序”的法律调整，其原因在于公序对社会公共利益的保护更为直接、作用更为明显。 对公序良俗可以按不同的标准进行分类，按其表现形态的不同可分为法规型与裁判型；按其实现目的的不同可分为基本权利保护型与政策实现型。（1）法规型与裁判型。关于“公序”的法规型是勿庸置疑的，而问题是否存在裁判型“公序”。有的观点将“公序”与强制性规范相等同，这种见解有失偏颇。公序虽然主要存在于直接法律规定中，但也不排除有裁判型公序的存在。与此相同，在“良俗”中也同样存在两种形态。比如：虽然卖淫、赌博等与“良俗”相关，但由于对这些行为都存在有刑罚内容的法规，因此可以说它们属于法规型。（2）基本权利保护型与政策实现型。“公序”主要属于基本权利保护型，但也存在政策实现型的公序。关于“良俗”的基本权利保护型是没有什么可争议的。其理由有二：第一，如果将社会中的“良俗”作为正当的道德规范来理解的话，正好可以说是由于与基本权利保护相关的道德规范的存在的原因。比如：可以说正是“勿杀人”、“勿盗窃”等这些根本性道德规范等，处于保护他人的生命权、财产权等基本权的位置之上。第二，社会中，不是所有的正当的道德规范都可以成为“良俗”，这一点非常重要。根据日本学者的观点，这些道德规范是否成为“良俗”，只能由日本民法第90条的立法目的所决定。？因此，如果认为民法第90条自身的规定是以实现一定公共政策为目的、那么，作为“良俗”所应该考虑的某种内容，就应该作为实现政策目的而发挥着作用。其中禁止卖淫、赌博等就是比较典型的例子。公序良俗原则作为现代民法的一项重要法律原则，在确保国家一般利益、社会道德秩序以及协调各种利益冲突，维护社会正义、保护弱者等许多方面都发挥着非常重要的作用，也是对社会实质公平和实质平等的价值追求和价值选择1，是社会对个人自由的一种制度化和理性化的限制和约束，也是对社会公共利益的有力捍卫。因为按照传统的观点，在民法的制度框架下，只涉及私人权利，没有也不应当有一个高于私主体之上的主体，也没有把众多利益汇集起成公共利益的制度和程序。而公序良俗原则正好弥补了这一缺陷，通过使违反公序良俗的民事行为无效而把契约自由、个人自治限制在社会的一般利益和一般的道德观念的框架内。 （二） 公序良俗在各国法律中的运用。19世纪产生的公序良俗制度以德国、日本、法国和英国的法律规定最具有代表性。下面分别加以介绍： 1. 德国法中的公序良俗制度。德国的公序良俗制度主要规定在民法典中。根据德国民法典第138条的规定，“（1）违反善良风俗的法律行为无效。（2）特别是法律行为系乘他人的强制状态、无经验、判断力欠缺或显著意志薄弱，使其对自己或第三人的给付作财产上利益的约定或提供，而此种财产上的利益对于该给付显失均衡者，该法律行为无效。”德国法的这条规定与其他国家的规定相比有以下自己的特点：第一，德国民法典中只有良俗概念而无公共秩序的概念。第二，把有关暴利行为的规定明文化。那么究竟是什么原因导致德国法没有公共秩序概念呢？其实在德国民法典的第一个草案中本来是有这一概念的，其106条曾同时规定了公共秩序和善良风俗。但在讨论时，公共秩序概念遭到学者的猛烈批评。这是因为，在该草案之前的德国普通法中并无公共秩序的概念，草案中的这一概念是从法国民法典中借鉴来的。但德国学者认为，法国法中的公共秩序概念具有不确定性，这与德国法所推崇的法律概念的严谨性和准确性是不相符的，因此在德国民法典通过时这一概念没有被采纳。而良俗概念则起源于罗马法，对于德国的普通法学者而言有着相当深刻的共同理解，这一概念从德国民法典成立的当初开始，本来的语感就表示了以道德为核心，同时包括营业自由、人权原则等也可作为道德问题涵盖进去，是一个包括性很广的概念。13在德国的判例中，良俗的违反一般以“公平和正义的思想者之道义感”为标准，由裁判官进行自由裁量。在德国法的判例中，良俗的违反主要有以下几种类型：德国民法中的违反公序良俗的行为主要包括：（1）设定过度担保的行为，指债权人要求债务人为自己保留的财产远远超过满足其债权所需要的程度。（2）危害其他债权人的行为。（3）束缚债务人的行为，典型的如束缚债务人的行为自由，对债务人的正当经营行为进行过度限制等。（4）违反职业道德的行为。按照德国的司法判例，律师约定收取胜诉所得金额的一定比例是违反职业道德的，其理由在于，如果律师对诉讼结果具有自身的经济利益，就会危害到律师作为司法之机关的地位。14（5）通过法律行为设立性交义务的行为。如以有偿从事性交行为为内容的合同，即如卖淫行为，以展示性行为为业的行为等。（6）违约诱导行为。即行为人故意诱导债务人不履行其法定义务的行为。（7）暴利行为。主要包括信用暴利行为，即双方为消费借贷或其他信贷约定了特别高的利息；销售暴利行为；租赁暴利行为。15（8）其他违反善良风俗的行为，包括助逃合同、涉及环境侵害的合同、诱使他人违约的行为、夫妻之间的订立的附条件抚养合同、残疾人遗嘱、借腹生子合同、无效的保证行为等。 与其他国家不同，在德国民法典中专门有一个条款是针对暴利行为的。之所以作此规定，主要是和当时德国的经济情势有关。19世纪60年代的德国在经济自由主义的基础上废除了利息限制的立法，实行利息自由化政策，由此造成金钱消费借贷通常以极高的利率约定。信用暴利成为严重的社会问题，引起社会的普遍不满。随着德国在刑法中规定了禁止暴利行为的有关条款，从而使在私法上对利益受损人的救济成为必要。正是在这种大背景下，禁止暴利行为作为良俗的一项内容被写入民法典中。近年来，由于良俗概念的不断膨胀，被纳入这一原则的规范呈多元化构造。现代的良俗概念包含有两个层次的内容：（1）关于道德、伦理的法律规范；（2）道德色彩比较淡薄的法律规范。即现行法律秩序内的原则、价值准则等。于此，不少学者认为这实际上是公共秩序概念的再生，他们认为，良俗的范围就其本身来讲应限于性道德及家庭道德等领域，而公序根据法国法（order public）的意思，可以理解为既存的法秩序的原则、制度等的表示，特别是以宪法秩序为中心的考虑。因此许多学者呼吁应在第138条中增加公共秩序的内容，让公序和良俗分别承担不同的职能。 2. 法国法中的公序良俗制度。与德国法不同，法国法对于公序良俗的规定是将公序和良俗相并列。《法国民典》第6条规定：个人的约定不得违反有关 共秩序和善良风俗的法律第1133条规定：如原因为法律所禁止或违反公序或良俗时是为不法原因。第1131条规定，基于不法原因的债不发生效力。法国公序良俗理论的最大特点是以公序为中心来设计整个公序良俗制度，换言之，即是以对“公序”概念的强化和扩张，从而形成了自己完整的“公序论”体系。o按照法国学者的看法，公序可分为古典政治公序（Order public politique）和现代经济公序（Order public éonomique）两种存在形态。政治公序是站在对于个人而言的社会的优越地位的立场上，防卫无限制的契约自由对社会主要组织、国家和家族利益的侵害的公序。这类公序又可具体分为：（1）关于国家利益的公序；（2）关于家族利益的公序；（3）关于道德的公序。其中关于道德的公序又包括：违反人格尊严的合意，如禁止结婚和再婚的契约；谋取不法利益的合意，如赌博契约、以开设妓馆为目的的房屋买卖或租赁契约；违反性道德的合意，如非法同居协议、姘居男女的赠与协议等。第三类关于道德的公序实际上规定的都是良俗的内容。16由此可见，法国法的公序良俗理论实际上是把良俗概念作为与道德相关的公序内容来把握的。而经济公序则是为了调整契约当事人的契约关系对经济自由进行适当限制的公序。其表现形态是国家介入个人间的契约关系。对经济公序，从国家介入的目的来分可分为“指导型公序”（ Order public de derection）和“保护型公序”（ Order public de pretection）。指导型公序是与统制经济相联系的概念，以贯彻一定的国家经济政策为目的，将个人契约有条件地纳入国家的宏观经济政策之内。典型的价格规制公序。保护型公序是为了对劳动者、赁借人、消费者、高利贷债务人进行保护的公序。例如，对高利贷的规制、对商事信用的规制、对消费者知情权的规制等。17由于指导型公序所追求的是整个社会的利益，而保护型公序所追求的是部分个人（弱者）的利益。因此，法国的学说中多把政治公序和经济公序中的指导型公序的违反视为绝对无效的行为，而把保护型公序的违反则作为相对无效的行为来处理。这样一来更有利于对弱者的充分保护。18 3.日本的公序良俗法。日本在制定民法典时也曾对是否保留“良俗”概念有过激烈争论，最后还是决定并用公共秩序和善良风俗的概念。日本民法典第90条规定：违反公共秩序和善良风俗的法律行为无效。日本公序良俗理论的最突出贡献是以我妻荣先生为代表的学者们对违反公序良俗的行为进行了较为科学的类型化，并正确区分连公序和良俗，并对公序和良俗的概念分别进行了定义，从而为法官审理有关案件提供了一个可资借鉴的判断基准。这对于实现法的妥当性、安定性和可预测性具有重大作用。在所有关于公序良俗的划分标准中，最具代表性的是所谓的“我妻类型”——由我妻荣先生确立的标准。我妻荣对公序良俗的定义是：公序是指国家社会一般的利益，良俗是指社会一般的道德观念。这两个观念都可归入“社会妥当性”之内。关于违反公序良俗的类型，我妻荣把它归纳为：（1）违反人伦的行为；（2）违反正义观念的行为；（3）乘他人的无思虑、危难而谋取不正当利益；（4）对个人自由的极度限制行为；（5）对营业自由的限制行为：（6）对作为生存基础的财产进行处分的行为；（7）显著的射倖行为。19除此之外，在特许法中，也把有害于公序良俗和公共卫生的发明作为不授予特许的事由。 “我妻类型”虽然在很长时间内被学术界和司法实务界作为经典的概括而被全盘接受和应用，但随着时代的变迁、社会情势和立法内容的不断变化，“人伦”、“正义”等概念的含义和内容也在发生变化。法学界对公序良俗的类型进行了再检讨，对“我妻类型”进行了现代修正。其中尤以米仓教授的三分法新类型较为引人注目，他把公序良俗分为现代的公序良俗、准现代的公序良俗和古典的公序良俗，并对各自的代表性事例进行了列举。20人伦类型逐步减少、经济交易关联类型、劳动关系类型、行政关系类型、诈欺性商法类型逐步增加，对公序良俗的判断的标准也从以“人伦”为主过渡到对交易公正的追求和对当事人利害关系的调整上。其中特别是有关暴利行为、竞争交易妨害行为、不当约款、消费者保护关联事例等被引入公序良俗领域尤其令人瞩目。21 4. 英国法中的公序良俗制度。公序良俗并非只是大陆法国家的特有概念和制度，在英美法系国家同样被得到广泛的适用。在英国，与公序良俗相当的概念是Public policy，这一概念最早出现在契约法上，其主要目的是为了讨论契约的不法性（Illegality）。18世纪后半期，以公序良俗（ 或与之相当的概念）为理由而否定契约上的救济的判例大量出现，其基本的表述是“不法的约定”、“对法的一般原则的违反”“对善良风俗的违反”（Contra bonos mores）等，以上这些契约不具有法律效力。22这些判例表明虽然契约的自由原则应当维持，但当契约的内容有损于社会的共同利益时，该种契约不能为社会所肯定。这一观念构成英国公序良俗概念的基石。不仅如此，在英国契约法的大量有关公序良俗的判例中，还有一些援引的是罗马法的“善良风俗（Boni mores）”理论，这也是英国法受罗马法影响的一个明显的例子。19世纪以后，随着英国契约法的逐步体系化，公序良俗概念的基本轮廓越来越清晰。F？pollock极其概括地把认定契约不法性的原因区分为三种类型：（1）违反实定法（Positive law）；（2）违反道德和善良的风俗（Moral and good manners）；（3）违反公共秩序（Public policy）。23后来的学者又进一步把公序良俗的具体内容进行了类型化，其中Cheshire将其归纳为9种？，Treitel将其归纳为14类？。其共同的特点是把公序良俗和普通法上的一般原则和法的一般精神作为同等对待。24英国法上的公序良俗的类型与大陆法国家大体相同，其主要不同之处在于，在现代英国契约法中，暴利行为和其他不当契约条款并没有规定在公序良俗概念里面，而是把它归入普通法上的“强迫（Duress）”概念和制定法上的“不当影响（Undue influence）”，及由此而整理出的“非良心性（Unconscionability）”概念或“交易交涉力的不平等性（Unequality of bargaining power）”概念，或者是依据普通法和制定法所共同具有的“虚假陈述”或“不实表示（Misrepresentation）”的概念来进行处理。 （三） 公序良俗概念的发展。直到现在，各国对公序良俗的概念仍有相当的暧昧，在民法中的地位也非常混乱。于是学者们又对其进行不断整理，其主要趋向是将公序良俗按其内容的不同而分为四个方面：（1）民法条款明确规定的公序良俗。这些内容主要存在于法律行为无效的场合。这种类型下的公序良俗也可以表述为私法自治原则下的公序良俗。其立论基础是法律虽然“ 应尊重当事人意思，然而在有害于公共秩序和善良风俗的场合，其意思却不该得到尊重。”25这种场合下的公序良俗，在日本简称为“90条？公序良俗法”；（2）作为所有法律体系的根本理念乃至最高理念的公序良俗。这种意义上的公序良俗是“贯穿法律体系的根本思想”26，是“所有法律关系、法律全体系的支配理念”27.（3）作为基本原理的公序良俗。有人提出既然“不法”也是对公序良俗的违反，那么就不能仅仅把它放到对法律行为自由原则的限制概念的位置上，而应作为对行为本身的合法性的判断上。但是，作为基本原理的公序良俗是在返还请求的层面上出现的，虽然同时对基本原理和最高原理进行区别，认为后者是上位概念，是前提，但两者的差异仍不能明确，而且作为基本原理的公序良俗有什么样的意思和内容也是不明确的。（4）作为判断基准的公序良俗。这里的公序良俗是作为不法行为的“违法性”和不法原因给付的“不法”的判断基准使用的，这种类型下的公序良俗也被称为“判断基准？公序良俗”。 （四） 契约自由与公序良俗的关系。通过以上对契约自由和公序良俗的概念、产生基础、社会背景、历史演进以及运用情况的分析，可以看出契约自由走向公序良俗是历史的发展趋势，也是民法走向现代化的必然选择。公序良俗也从最初的法国法中的对契约自由的一种限制，发展成为私法的一大基本原则，甚至成为制约私法自治的最高原则，公序良俗指向法律的根本精神，是私法社会化的主要表现。日本的我妻荣和芥川两位学者更是把公序良俗提升到支配整个法律体系的根本观念的位置上。28 然而公序良俗并不是对契约自由的根本否定。其主要原因在于，私法自治、契约自由是受宪法保护或是说放在宪法位置上的自由。所谓宪法上的自由，即是说这种自由具有至高无上性，任何人包括国家原则上都不能对其进行侵害。而且公序良俗规范主要存在于民法中，在效力层次上，民法显然低于宪法。因此通过公序良俗对契约自由所作的限制，只能是在充分尊重宪法上的自由原则的基础上对契约自由进行适当的限制。这实际上就引出了民法典上的公序良俗法律条款的合宪性解释问题。同时，由于违反公序良俗的要件特定性低、不确定因素多，因此法院在具体诉讼过程中对其内容怎样确定就具有决定性的意义。换言之，并不仅仅是公序良俗法律规范在制约契约自由，而是司法实践在个案中把这种制约加以具体化。当然，法院作为国家机构的组成部分，其活动理应受到宪法的制约，因此，法院在对违反公序良俗的要件进行具体解释时，就应当以不对契约自由造成不当制约为条件。 同样不可否认的是，利用法律规范确保社会存在和发展是法律制度的根本任务，公序良俗正因为规定的是社会公共秩序和一般道德的问题而成为社会存在和发展的确保，应该成为所有法律规范存在价值的公准。当今的社会是一个协同体社会，法律对私法自治和契约自由的认可，不是为了别的，而是为了维护社会的根本利益。前已述及，在个人本位走向社会本位的过程中，契约自由由于触及社会公共利益而受到限制，所以，在违反公序良俗的场合也就不可能有承认私法自治和契约自由的余地。换言之，作为法律根本原理的公序良俗作为一个大原则，是判定一切民事行为效力的根本依据，只有在符合这个原则的前提下，才有所谓契约自由原则的运用问题。而不是相反把契约自由的大原则规定在先，作为例外把其中的一角截取下来变成公序良俗原则。29这也就是说，私法自治、契约自由并没有它自身的意义，不过是作为法的终极目的——社会存在和发展确保的手段来被认可。如果这个手段对于目的的实现没有作用时，这个手段的效力也理所当然地会被否定。日本著名民法学者我妻先生在上述这一点上把视野放的更远一些，他认为“私法自治在今天之所以存在，并不是基于对人的天赋自然权利的要求，而是基于对个人幸福和社会向上发展的原动力的尊重这一价值”，而“契约自由在今天也被认为是对个人幸福和社会发展的原动力是有意义的，所以应该在不失去这个意义的范围内得到尊重。”30因此，“为了公共福利而对个人自由和社会利益进行调和”在今天成了私法的基本原理——“民主主义的私法原理”。31根据这样一种自由观，自由并不仅仅是作为实现公共福利的手段而存在的，而是作为公共福利等于“协同体主义”理念的一个有机组成部分而存在的。私法自治、契约自由也是以这个协同体主义的自由观为前提的。这样一来作为根本理念的“公序良俗”在这个协同体主义中更是与“公共福利”等于协同体的理念完全相吻合。所以，作为私法根本原则之一的公序良俗不仅仅是对契约自由的限制和例外，而是在追求“个人幸福和社会进步原动力”的范围内对私法自治和契约自由的充分尊重和有力保护。二者之间并不存在矛盾的关系，而是一种协调的关系。 三、 我国公序良俗的制度设计 （一） 关于公序良俗的判断标准。一般认为，公序良俗要评判的并不是当事人的行为，而是当事人所从事的法律行为。因此即使当事人所从事的行为是应该受到谴责的，但其所从事的法律行为却可能是有效的。反之，即使当事人是善意的，只要该法律行为的后果表现为不能为社会所接受，该法律行为也可能属于违反公序良俗的行为。例如在德国有一个著名判例：一位妻子提起离婚诉讼，在其丈夫作出下列承诺后，妻子撤回她的诉讼：“丈夫承担在今后不单独进行业务旅行或娱乐履行的义务。”此项承虽然旨在防止丈夫实施有害于婚姻的进一步行为，以维护婚姻，在道德上是无可厚非的，但法院却认为这一承诺违反了公序良俗，其原因在于：对丈夫的行动自由作出这样的限制，违背了婚姻的道德本质。32 为了将公序良俗原则与诚实信用原则区别开来，应将善良风俗概念限定在非交易道德的范围内，从而与作为市场交易的道德准则的诚实信用原则各司其职。与诚实信用原则相仿，公序良俗原则具有填补法律漏洞的功效。这是因为公序良俗原则包含了法官自由裁量的因素，具有极大的灵活性，一旦人民法院在司法审判实践中遇到立法当时未能预见到的一些扰乱社会秩序、有违社会公德的行为，而又缺乏相应的禁止性规定时，可直接适用公序良俗原则认定该行为无效。德国民法典第138条、法国民法典第6条、日本民法典第90条、我国台湾地区民法第2条、第17条和第36条以及我国民法通则第7条，都对此作了明确规定，违反公序良俗的契约或民事法律行为无效。 （二）违反公序良俗的衡量基准。根据外国的法律规定、司法实践和我国的具体实际，我国的公序良俗制度应由两个组成部分构成：一部分是法律的原则性规定，即通过民法典以民法基本原则的形式对公序良俗的法律适用要求作出明确 界定。对这部分公序良俗的内容必须在司法实践中通过判例加以类型化，即必须根据公序良俗法律原则规定的精神，在司法实践中加以具体适用。这部分内容主要适用于良俗的行为。另一部分是通过单行民事法规（即实体法）的形式，对违反公序良俗的行为进行明确界定。这些法律主要包括广告法、商标法、版权法、专利法、反不正当竞争法等。这部分内容主要适用于违反公序的行为。由于违反公序良俗的行为具有相当的道德评价性和明显的不确定性，因此对公序良俗虽然可以通过立法的形式加以细化，但仍需要通过司法实践进行具体化和类型化。对于我国违反公序良俗的类型，梁慧星先生曾将其归纳为10种？。这种归纳基本上囊括了我国违反公序良俗的主要形式，但仍有所不足：一是没有涵盖完所有的违反公序良俗的类型；二是将某些并不一定属于违反公序良俗的行为概括进去值得商榷，如违反消费者保护和违反劳动保护的行为。我们认为，根据我国的具体情况，我国违反公序良俗的行为应首先区分为违反公序和违反良俗两个部分。其中违反公序的行为主要应包括：（1）违反国家安全、国家和社会公共利益、社会经济秩序的行为。例如，以从事违法行为为标的的合同、非法买卖合同、助逃合同、避税合同等。（2）限制经济自由的合同。比如联合定价协议、禁止竞争合同等。（3）不正当竞争行为。“不正当竞争”一词最早见于1883年的《保护工业产权巴黎公约》，该公约规定：凡在工商活动中违反诚实经营的竞争行为即构成不正当竞争。在我国违反诚实经营，采取欺诈、虚伪等手段从事的竞争行为都构成不正当竞争。如假冒行为、伪造行为、引诱他人违约的合同。（4）垄断行为。根据日本《关于禁止私人垄断及确保公正交易的法律》第2条（定义）第5款的规定：所谓垄断，是指事业者不论单独或利用与其他事业者的结合、通谋以及其他任何方法，排除或控制其他事业者的事业活动，违反公共利益，实际上限制一定交易领域内的竞争的行为。（5）暴利行为。即通过欺诈、胁迫、乘人之危等牟取暴利的行为。如高利贷、信用暴利、销售暴利、销售暴利等。（6）赌博行为。所谓“赌博”，是指以偶然之输赢，定财物得丧之行为。对于此种行为，我国最早也可见于民法第一次草案第855条第一项之规定：“博戏或赌事不能发生债务，但因博戏或赌事已给付者，其后不得请求返还。”虽说現行民法就此缺乏任何明文規定，惟学者通說則认为，赌博系法令禁止之行为；因赌博而生之债之关系乃自然债务，并无请求权，即所谓“赌债非债”；清偿赌债系因不法原因而为之给付，依法不得请求返还；赌债更改为金钱借贷债务，系脱法行为，仍不能因而取得请求权；因赌债而出具之借用证或担保品，违反法律禁止性規定，应属无效，且因系不法原因之给付而不得请求返还。另外赌债是不能利用法院的判決也就是公权力使其实现的，所以只是一种自然债务。对违反公序应以确认无效为立法基点。而违反良俗的行为主要包括：（1）反人伦和有违正义的行为。如夫妻分居协议、对未成年人或没有生活来源的继承人继承权的剥夺行为，以人的某些器官、组织、资源、形象等为标的行为。比较典型的如买卖人乳行为？和买卖精卵行为？等。因为这种行为背离了包括人类在道德名义下曾经有过的羞耻之心、负罪之感、自省之德及由此而产生的对人类行为的价值评判。（2）有损人格尊严的行为。例如，过分限制人身自由的劳动契约；以债务人人身为抵押的约款；强制债务人在债主家作奴仆以抵偿债务的约款；以人身或人格为标的的买卖行为11等。（3）非良心交易行为。包括乘人之危的行为、显失公平的行为、欺诈行为、意思表示心中保留的行为、虚假陈述和不实表示行为等。（4）危害家庭关系的行为。例如，约定父母与子女别居的协议；约定夫妻将来别居的协议；约定断绝亲子关系的协议；婚姻关系中的违约金约款等。新出现的代替他人怀孕的所谓“代理母”协议，以及代理母仲介协会等，亦属此类型。33（5）违反道德风俗的行为。主要包括给人以不正当联想或对人的心灵带来不健康影响的行为。如故意装扮成汉奸的经营行为12、将国耻纪念日作为卖点的行为13；残忍的动物搏杀游戏、虐待同类或虐待动物的行为、虐食行为等14；有色情色彩或有其他不健康色彩的广告行为15，上海市就曾查处过类似的广告16；以及与性有关的广告行为，即“边缘性广告”。比较典型的是性用品广告、治疗性疾病广告、避孕药和避孕套广告等。17（6）有伤风化的行为。所谓“风化”，根据《古汉语大词典》的解释，一为“风教、风气”。《诗？幽风？七月序》：“周公遭变，故陈后稷先公风化之所由。”《后汉书？第五伦传》：“光武承王莽之余，颇以严猛为政，后代因之，遂成风化。”二指“风俗”。明陶宗仪《辍耕录廉使长厚》：“此亦厚风化之一端，故记之。”三是指“社会上公认的道德规范”。34至迟在《汉书》中，我们就可以看到“以风化天下”（《礼乐志》）或“既伤风化”（《韩延寿传》）这样的话，既可作动词，也可作名词。后者化为“有伤风化”这一成语，通常指对社会风俗、教化产生不良的影响，并多用于指责男女关系不正常。35至今仍在现代汉语中使用。现在所说的“风化”，通常包含两方面意思：一方面是指风俗教化，指道德的社会规范，不能违背，比如说“有伤风化”。另一方面，它又跟性、男女关系相关连，既有符合常理的，也有违背常理的，包括当时的社会规范、特例，各个阶层的状况。所谓某个社会、某个时期的风化，通常总是当时的统治阶级所宣示的性道德、所主张的性观念。《欧洲风化史》的作者爱德华？傅克斯认为：“每个时代的风化行为、风化观念、规范并制约性生活的种种规定，最典型最鲜明地表现了各该时代的精神。每个历史时期、每个民族和每个阶级的本质都在其中得到最真切的反映。性生活以其成千上万的辐射，揭示了生活的重要规律、基本规律。”36那些不符合当下风化的行为，主动或被迫冲破当下风化的行为，通常被称为“有伤风化”。主要包括不当性行为、卖淫行为，营利性陪伺行为等。（7）违反职业道德的行为。职业道德，是指从事一定职业的人在履行职业职责的过程中应遵循的特定职业思想、行为准则和规范。它是一般社会道德在特定的职业活动中的体现，但同时又突出了在特定职业领域内特殊的道德要求。它既是对本行业人员在职业生活中行为的准则要求，又是本行业人员对社会所负的道德责任和义务。法律上所讲的有违公序良俗的职业道德主要适用于律师、会计师、税务顾问、教师和医生等。如律师必须忠于法律，坚持以事实为根据，以法律为准绳，严格依法执业；必须诚实信用、严密审慎、尽职尽责地为当事人提供法律帮助；必须保守在执业活动中知悉的国家秘密、当事人的商业秘密和当事人的隐私等。老师的职业道德要求其穿着举止应温文尔雅，打扮更应当得体，例如女教师裙子不能超短、衣衫不能吊带，男教师不能穿短裤、背心、拖鞋进教室，这应当是约定俗成的基本原则和教师的基本行为规范。18 （三）违反公序良俗的法律后果。对于违反公序良俗的法律后果，不同国家有不同的法律规定。1804年的《拿破仑法典》虽然在总体上接受契约自由的原则，但仍把遵守公序良俗作为从事民事行为的基本要求，其第6条 规定：“个人不得以特别约定违反有关公共秩序和善良风俗的法律。”在1967年颁布的《关于补充民法典中国际私法规范的立法草案》中又将这一原则扩大到涉外领域，在总则中规定：“任何明显与国际关系中所理解的公共秩序不相容的外国法律不得在法国适用”。日本对公序良俗的法律规定采取的是双重立法体例：违反公序良俗的行为是无效行为，对此日本民法典第90条（公序良俗）规定：“以违反公共秩序或善良风俗的事项为标的的法律行为，为无效。”对于符合公序良俗或不违背公序良俗的行为则依法确认其行为效力，对此日本民法典第91条（任意规定与意思表示）规定：“法律行为的当事人，表示了与法令中无关公共秩序的规定相异的意思时，则从其意思。”第92条（习惯）规定：“有与法令中无关公共秩序的规定相异的习惯，如果可以认定法律行为当事人有依该习惯的意思时，则从其习惯。”在德国法中，对公序良俗的违反如对他人造成损害的，要承担相应的民事责任。德国民法典第826条规定：以违反善良风俗之方法对他人故意施加损害之人，对受害人负有赔偿损害之义务。我国台湾地区现行法律中对公序良俗的规定主要包括两个层面：一是宪法层面，主要侧重于对不违反公序良俗行为或权利的宪法保护，其宪法第22条规定：“凡人民之其他自由及权利，不妨害社会秩序公共利益者，均受宪法之保护。”第23条规定：“以上各条列举之自由权利，除为防止妨碍他人自由避免紧急危难、维持社会秩序或增进公共利益所必要者外，不得以法律限制之。”第二个层面是民法层面，又具体包括几个方面的规定：一是将是否符合公序良俗作为民事习惯适用的依据和判断民事行为有效与否的标准，对此台湾民法第1条规定：“民事法律所未规定者，依习惯；无习惯者，依法理。”第2条规定：“民事所适用之习惯，以不背于公共秩序或善良风俗者为限。”第17条规定：抛弃。自由之限制，以不背于公共秩序或善良风俗者为限。“二是规定违反公序良俗的行为无效，对此台湾民法第72条规定：”法律行为，有背于公共秩序或善良风俗者，无效。“三是对因违反公序良俗而无效的民事行为具体设定了相应的法律后果。对此台湾民法典第36条规定：”法人之目的或其行为，有违反法律、公共秩序或善良风俗者，法院得因主管机关、检察官或利害关系人之请求，宣告解散。“184条第一款规定：”因故意或过失，不法侵害他人之权利者负损害赔偿责任。故意以背于善良风俗之方法，加损害于他人者亦同。“ 对于我国的立法，可适当借鉴台湾地区的立法经验，从要求和处理两个方面进行规定，即在未来民法典中明确规定民事法律行为的有效和民事权利的行使以不违背公序良俗者为限；同时规定违反公序良俗的民事行为无效或其权利不受法律保护。 由于公序良俗涉及到立法和司法两个方面，并且主要存在于个案的具体法律适用中，在此种情况下法官自由裁量权的作用就显得非常重要。因此除了要加强这方面的立法之外，还要培养法官尊从公序良俗的法律意识，将审判活动作为提升社会文明和社会道德水平的工具。 参考文献： 1 博登海默。法理学——法律哲学与法律方法[M]，邓正来译，北京：中国政法大学出版社，1999，作者致中文版前言Ⅵ。 2 康德。法的形而上学原理[M].沈叔平译，北京：商务印书馆，1991，50. 3 王泽鉴，债权法[M].北京：中国政法大学出版社，2001，69-70. 4 亚当•斯密。国民财富的性质和原因的研究（下卷）[M].郭大力 王亚南译，北京：商务印书馆，1988，25. 5 亚当•斯密。国民财富的性质和原因的研究（下卷）[M].郭大力 王亚南译，北京：商务印书馆，1988，27. 6 卢梭，社会契约论[M]，何兆武译，北京：商务印书馆，1982，22-26. 7 单飞跃。经济法理念与范畴的解析[M].北京：中国检察出版社，2002，26. 8 姚新华。契约自由论纲[J].比较法研究，1997，（1）。 9 博登海默。法理学——法律哲学与法律方法[M].邓正来译，北京：中国政法大学出版社，1999，作者致中文版前言Ⅶ。 10 郑玉波。民法总论[M].台北：三民书局，1979，338. 11 梁慧星。市场经济与公序良俗[A].民商法论丛[C].第1卷，北京：法律出版社，1994，53. 12 （德）迪特尔•梅迪库斯。德国民法总论[M].邵建东译，北京：法律出版社，2000，512. 13 （日）林幸司。德国法的良俗论与日本法的公序良俗[J].法律时报，第64卷13号。 14 （德）迪特尔•梅迪库斯。德国民法总论[M].邵建东译，北京：法律出版社，2000，525. 15 （德）迪特尔•梅迪库斯。德国民法总论[M].邵建东译，北京：法律出版社，2000，521-545. 16 （日）难波让沼。法国判例中的公序良俗[J]？法律时报，第65卷3号，93. 17 （日）椿寿夫 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法律全球化问题辨析_法律论文
法律全球化问题辨析_法律论文 依法行政任重而道远——浅谈“民告官”的思考 在XXX继续教育学院学习近两年了，学到了不少理论，开拓了自己的思维和视野，也结识了不少朋友和来自全市各条公务战线的同仁。即将毕业了，自然难掩内心的激动与些许感触。作为一名公务员，我深知努力提高法律意识，不断增强依法决策、依法管理、依法办事的能力的重要，这也是我之前选择进修法律专业的原因之一。作为一名人民的公仆，我始终觉得，我们应该比人民更懂得一些法律，比人民更懂得使用一些法律，比人民更懂得维护法律的尊严与权威。 【内容提要】自我国施行《行政诉讼法》至今，我国各级人民法院受理的“民告官”行政诉讼案件不断上升，一方面反映了群众百姓法律意识正在不断增强，已懂得运用法律武器捍卫自身合法权益，另一方面也说明了我国当前行政机关的执法现状不容乐观，越权执法、滥用职权、程序违法等现象仍然存在，我国依法行政道路仍然严峻、漫长。为此，笔者从“民告官”存在的原因，简要分析“民告官”对依法行政的影响，从而就如何更好地推进依法行政提出一些个人的观点和看法。 【关键词】民告官 依法行政 由于几千年来的思想禁锢，我国群众百姓仍然存在一些“民不可告官”、“民难告官”的意识，对行政机关一些侵犯自身合法权益的违法行为，不是主动通过合法的行政诉讼程序去解决，而是想尽办法通过其他途径解决，这也使得我国现代意义上的行政诉讼在一段时间里失去了其现实意义。然而，随着我国依法治国策略的不断推进和社会主义现代化建设的不断深入，我国《行政处罚法》、《行政复议法》、《行政许可法》和《国家赔偿法》等一系列法律的颁布施行，使得“民告官”案件审理有了日臻完善的法律依据，逐步走上了法治轨道，群众百姓也对行政诉讼有了重新的认识，因此，当行政机关与群众百姓的一些利益日益突出，如企业改制所形成的下岗职工的就业、社保、医保问题、房屋拆迁安置补偿问题等等，“民告官”案件也就不断上升，这对于我国推进依法行政是十分有利的。但是，当我们正在为群众百姓敢于告官、敢于监督官感到高兴的同时，仍然应该想到另外一个更为严峻的问题，那就是为什么在依法治国、依法行政强调这么多年的现在，行政主体执法行为仍然还在肆意违法、滥用职权，损害群众利益的事件仍然在上升，从中可看出目前行政机关的执法现状确实不容乐观，我国依法行政仍然是任重而道远。 “民告官”原因分析 官民矛盾之所以日益突出，民告官诉讼之所以日益增多，其原因是多方面的，笔者认为，主要有两个方面原因，即“民”所存在的原因与“官”所存在的原因。 首先是“民”，即群众百姓。长期以来，由于我国几千年的传统文化理念，“民”主动告“官”显得无所适从，究其原因是民不知道如何才能告官，如何才能赢官，一句话就是“法治理念”跟不上时代要求，尽管我国已经颁布了许多法律法规，可在我国由于普法宣传的力度不够，这些法律法规对于广大群众百姓来说仍然还很陌生，特别是在广大农村。为此，近几年来，我国不断加大普法宣传教育工作力度，政府机关、司法机关通过开展定期宣传、定点宣传及走访宣传等形式多样、内容丰富的宣传活动，贴近基层、联系群众地推广我国法律，在广度和深度上宣传法律知识，使得群众百姓有机会进一步知法、懂法，更新自身的法治理念，使自身拥有了维护自身合法权益的智慧，客观上极大地改变了群众百姓由于不懂法而不知道如何告官的被动地位，从而使得群众百姓具有了告官的勇气，因此，群众法律意识的提高是“民告官”的一大原因，“民告官”案件的上升是形势所趋、时代所需。从此点上看，群众法律意识的不断增强，有利于群众更好地监督行政机关的行政行为，行政机关在执法前也也会主动考虑各方面因素依法行政，从而避免因违法行为而成为被告，这使得我国依法行政具有了强有力的群众基础，对于实现依法行政的目标具有十分重要的意义。 其次是“官”，主要是指行政主体。在我国行政主体中，行政执法人员综合素质不强，特别是法律素质不高，难以适应不断发展的社会需要，当处理新问题、新情况时，还是运用老方法、老模式处理，从而造成行政执法质量不高，损害到群众的合法权益。如行政执法人员不按《处罚法》、《许可法》等法律法规规定的程序执法。执法人员违法执法的原因有两个方面，一是主观方面的，即执法人员本身思想认识上不到位、不重视，总认为依法行政不管用，按法定程序办事太麻烦，习惯于“人治”，也有些个别领导和执法人员为了谋取私利，不顾实际情况、不顾客观规律，明知会牺牲相对人的合法权益而为之，故意“以言代法”、“以权压法”，从而损害到群众利益。另一方面是执法人员本身文化素质、专业素质、法律素质偏差，致使执法变成违法，也就是人们常说的好心办坏事。目前在行政机关的执法人员大部分是退伍军人、转业人员，对于行政方面的法律法规不是十分清楚，这些人员也是在不断的执法过程中才了解法律法规的，从而出现了想依法却违法，如行政执法中存在的主要问题是送达，调查取证、告知，听证等程序违法，如调查取证，往往是证据的取证序不合法，不能保证证据的有效性，不按法定步骤、顺序、方式和期限要求去实施具体行为，违反法定程序的现象比较普遍，这些问题在行政案件中也反复出现，为此，人民法院多次向执法行政机关及执法人员提出司法建议，但效果不是很好。此外，就是行政监督软弱乏力，行政违法难以追究，致使行政执法人员执法时没有顾及，即使本身不想违法，但由于得不到及时纠正，从而导致了行政执法人员一错再错，就目前来说，尽管我国现阶段已形成行政监督网络，但是绝大多数监督主体的监督软弱乏力，各级人大及其常委会的监督实际运用很不够，仅留于形式所发生的实际效力极为有限；政协等社会各界的监督基本未发挥作用；而行政机关的职能监督、行政监察等内部监督由于受复杂情况和关系等因素的影响，发挥作用不是很大，从而使得整个行政管理中就存在大量的“权力真空”，行政违法、行政过错得不到及时纠正、补救，一定程度上损害到了群众的合法权益。当在群众百姓法律意识不断增强的同时，而行政执法人员没有跟上节奏时，“民告官”现象就不断上升了。因此，“官”的原因是导致“民告官”的主要原因。由于我国依法行政的主要力量就是行政主体，行政主体执法过程中所存在的这些问题，损害到了群众百姓的合法利益，且与我国依法行政的目的相违背，这对于我国依法行政也是十分不利，将会成为我国依法行政一大障碍。 具体措施建议 从以上“民告官”原因分析可得出，我国当前依法行政主要困难和问题在于行政主体方面，而优势则在于我国群众基础较好，为此，我们应如何将困难和问题解决，并继续保证良好优势，从而更好地推进我国依法行政进程，笔者认为也可以从“民”与“官”两个方面入手，如在“民”方面，应该进一步增强群众法律意识，发挥人民群众的监督作用等，而在“官”方面，则应该进一步提高自身综合素质，尤其是执法水准等。总体上来说，包括以下几个方面： 一是增强“民”法律意识，稳固依法行政群众基础。“民告官”之所以呈上升趋势，主要是由于人民群众的法制观念和法律意识不断提高，真正知法、懂法，掌握了必要的法律知识，学会了如何在法律规定的范围内，对那些违法侵害自身权益的人和事，包括政府部门的违法行为，有理有据地打官司。因此，我们各有关职能机关必须从长远利益着眼，以“五五”普法活动为契机，不断加大普法宣传教育力度，通过举办法律宣传咨询会、走访群众宣传法律等方式，尤其是一些偏远农村和山区，努力提高群众法律意识，更新群众法治观念。这也是我国当前构建和谐社会主义社会的需要，民主法治、公平正义、诚信友爱、充满活力、安定有序、人与自然和谐相处的社会是和谐社会主义社会的主要内容。民主法治：充分发扬社会主义民主，切实落实依法治国基本方略，广泛调动各方面积极因素，需要公民民主法治意识的增强；公平正义：社会各方面的利益关系的妥善协调，人民内部矛盾和其他社会矛盾的正确处理，社会公平和正义的切实维护和实现，既要求国家公职人员严格执法、公正司法、依法办事，也要求广大公民自觉遵章守法，维护法律的尊严和权威；诚信友爱：全社会互帮互助、诚实守信，全体人民平等友爱、融洽相处，需要所有人都以诚实守信来约束自己；充满活力：:一切有利于社会进步的创造愿望得到尊重，创造活动得到支持，创造才能得到发挥，创造成果得到肯定，上述“四个得到”的前提是“创造”的有序合法进行；安定有序：做到社会组织机制健全，社会管理完善，社会秩序良好，人民群众安居乐业，社会保持安定团结，更需要所有社会成员“循规蹈矩”；人与自然和谐相处：生产发展，生活富裕，生态良好，则要求人们强化经济法律意识，重视自然环境的保护。从其内容可看出，构建和谐社会主义社会需要有良好的法治进行保障，而此点正是众多具有一定法律素质的群众合法行为的结果。为此，提高群众法律意识是时代所需，是符合历史发展潮流的。当然，当群众法律意识增强的时候，对于告官的行为也必须冷静对待，不能一遇到违法就告官，自己不满意就告官，这样不仅会给法院带来负担，也会给自己带来不必要的麻烦。我们应该正确引导群众自觉在法律规定的范围内正确行使自己的权力，切勿出现为了个人私怨而与政府有关部门无理纠缠等不理智行为，或者以告官为名威胁行政执法人员。这需要有关职能部门加强法律教育和思想道德教育，努力增强全民族的法制意识，提高人民群众的思想道德素质和科学文化素质。另外还有一点必须注意，就是提高群众法律意识必须避免两个误区，一是避免重城市轻农村，我们有关机关不能一味地只在一些大城市做普法宣传，而对于一些偏远山区则很少顾及，甚至有，所宣传的力量和力度都是不到位；二是避免把法律教育当成“走过场”。我国至今全民普法已经持续20多年，领导干部学法，对法官、检察官、律师等职业法律工作者都提出了必须有法律本科学历的要求；对公务员则要求全面进行依法行政的培训；学校的法制教育也正朝着课程、教材、课时和师资“四落实”的方向推进，等等，但是这些大多数情况下，好象都是走过场，缺乏实质性的内容。因此，我们必须把增强群众法律意识作为一项带有根本性的长期任务来抓好落实，这将会使我国推进依法行政进程具有更加深厚的群众基础。 二是更新“官”法治观念，牢固树立行政法治意识。长期以来，行政执法人员出现违法、滥用职权、越权等行为，主要是行政法治意识步枪。根据当前的实际，应从以下几个方面来更新观念；首先要革除“人治”思想，树立“法治”意识。“人治”是专制主义的产物，与现代社会的“法治”要求是格格不入的；“法治”是现代法治国家普遍适用的准则，是社会文明进步的标志。为了社会的长治久安，我们必须牢固树立“法治”意识，摒弃以言代法、以权压法、违法行政等陋习，维护法律权威，切实做到依法管理国家政治、经济、文化和社会事务，切实维护和保障广大公民参与管理国家事务的权利；其次要革除法律治民不治官的错误思想，树立法律面前人人平等，摒弃“官本位”，确立“民本位”。从我国特殊国情来看，要想实现依法行政需要实现从“官本位”向“民本位”的转变仍然需要很长一段路要走，但是我们各级机关、人员都必须营造出一种良好的氛围，引导群众实现转变，一方面是行政执法人员自身必须树立起民本位观念，坚持马克思主义思想观、人生观、价值观，自觉地贯彻依法治国方略，并要有针对性地、经常性地、多渠道地参加各种培训，不断提高自身业务素质，使行政活动做到有法可依，有法必依、执法必严，违法必究，全心全意为人民服务。另一方面律师、法官和检察官包括人民陪审员都必须树立“以人为本”的新观念，以“三个代表”重要思想为指导，坚持法律面前人人平等，只有政府机关及其公务员，广大人民群众和司法工作者共同努力，我国依法行政才能实现，社会主义法制建设与和谐社会建设，才可能加快步伐。 三是完善行政权力监督，形成有效的监督体制。要想实现依法行政，必须强化对行政权力的监督。随着经济的发展和时代的进步，社会公共事务不断增多，行政机关的管辖范围越来越大，行政权力也相应增加；权力还有摆脱束缚自我扩张的特性，因此靠行政机关及其公务员自律依法行政是不够的，更重要的是要有一套真正强大有效的监督体系去制约行政主体的权力扩张和滥用。可见，强化行政权力监督，是依法行政的保证。为此，笔者认为可以从以下几个方面继续努力；首先要确立党监督的核心地位，按照党的路线、方针、政策依法行政，使行政行为置于党的监督范围下。其次要加大其他外部监督的力度。人大、政协、司法机关等监督都要充分发挥应有的作用，对各级各类行政机关及其公务员的行政行为依法实施监督，在共同服务于党的监督这个中心的基础上形成监督合力。最好要发挥新闻媒体等社会各界的监督作用，只有这样，才能充分发挥现有监督网络的应有作用，保障依法行政的公正透明切实可行。 结语 总之，“民告官”在一定程度上反映出我国群众百姓法律意识不断增强，这对于推进依法行政是十分有利，然而也说明了当前我国行政机关的执法水平仍然存在问题，损害群众合法权益的现象仍然存在。由此可看出，我国依法行政任重而道远，我们必须革除一些与依法行政的要求不相适应的旧观念，进一步提高行政队伍素质，提高群众法律意识，为解决我国依法行政中存在的问题及困难创造良好条件，不断深入推进依法行政进程，实现执政为民的伟大目标。
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关于青少年吸毒防范的理性思考_法律论文
关于青少年吸毒防范的理性思考_法律论文 关于青少年吸毒防范的理性思考 近年来举国上下掀起了一场大规模、全方位、深层次的禁毒人民战争，全国在宣传教育和打击处理吸贩毒等各个方面，都取得了十分明显的效果。 但是与毒品违法犯罪的斗争，绝不是一朝一夕可以解决的问题，需要长期坚持不懈的努力。在当前，应该研究如何加强青少年防范毒品危害，将扩大教育、深化防范措施、减少吸毒后备军、萎缩毒品市场的工作摆在一个十分重要的位置。 本文是对一个地区青少年吸毒现状调查后，就如何进一步组织动员社会力量，为从根本上根除毒品危害而提出的粗浅分析和思考，金汉斯一家之言。目的在于抛砖引玉，引发更多更深的思考，共同推进禁毒事业的发展。 一、禁毒宣传要强调广泛性和社会性 通过多年的不懈努力，广大群众对毒品的公害有了一定的认识，应该看到这种认识多是非理性的而不是理性的。事实上在吸毒人员上升，贩毒犯罪屡禁不止的形势下，党和国家领导人开展一场声势浩大的禁毒斗争，作为斗争中一项舆论动员和大的战役行动，是必不可少的，回头看这次战役切实收到了十分明显的效果。 但是，毒品危害所造成和还在继续带来的严重影响，决不是靠几次战役可以根除的。必须有长期打算。换言之，禁毒斗争是持久战，全社会都要有开展一场长期的禁毒人民战争的思想准备，绝不能搞毕必其功于一役的速决战。 如果说过去几年我国在禁毒斗争中取得了一些成绩的话，也只能是阶段性的胜利。这个胜利与禁毒斗争要实现的目标还有很大差距，还需要做许多长期的、艰苦细致的工作，而加强宣传教育，就是这些工作中一项十分重要的任务。 中国有句古话叫做“不知这不为过”。就毒品危害而言，今天，已经没有不知其危害了。因为这已是一种社会公害。但是经过进一步调查可以看出，绝大多数人之知道毒品沾不得，主要是吸毒违反国家法律，同时，吸毒必须花费大量金钱。对于毒品特别是吸毒给社会、家庭和吸毒者自身带来的危害则并不为大多数人民群众所了解，更不知道如何去防范毒品的侵袭，去抵御毒品的危害，真所谓知其然不知其所以然。究其原因，笔者认为主要还是禁毒宣传教育工作还缺少深度和广度，还必须在形式和内容上进一步采取措施。如果说在打击毒品犯罪上要不惜一切手段和提供经费保障的话，在加强禁毒宣传上，也必须进一步强化措施，加大经费技入，确保宣传效果。 二、完善法制，依法治理 到目前为止，我国有关禁毒的法律、法规主要有《刑法》、《刑事诉讼法》、《全国人民代表大会常务委员会关于禁毒的决定》、《国务院强制戒毒办法》以及《海关法》、《毒麻药管理办法》等。这些法律、法规，主要是针对打击惩处制贩毒品行为和加强毒麻药品管理而制定的，没有特别强调加强毒品防范和教育管理。以至于当前的学校禁毒教育中，禁毒教育课只能用“机动“时间来安排，并主要采取讲座形式。效果不尽人意。 笔者认为，应以法律的形式，将禁毒教育、禁毒宣传、组织管理等做出规定，提出明确要求，纳入中长期法制建设规划，并建立必要的运行管理机制，形成有效的约束力。同时，对现在的法律、法规中的禁毒条款进一步修改和补充，增加刚性，确立权威性，讲求可行性，强调克操作性，以利于职能部门更加有效地行使职权，以充分显示国家强制力的重要作用。 法律的职责在于维护国家和人民大众的利益。对于不符合国家利益和人民利益的任何行为都必须撇弃，对于不适应形势发展的法律条款，必须进行修改、补充和完善。 应结合国外有关禁毒的法律和我国几年来禁毒的法律、法规执行情况，从保护青少年合法权益、维护国家和人民大众的利益、堵塞毒品流通渠道、严厉惩治毒品犯罪等方面进行修改、补充和进一步完善。 无刚而不正，无正而无行，无行而难以治天下，法律应该i明确更加严厉的对教唆、引诱和提供毒品给青少年的毒品犯罪分子进行严厉的打击惩治措施。将任何胆敢以身试法者统统押上审判台。 三、加强禁毒专业机构的管理，确保职能作用的充分发挥 我国禁毒工作现行领导体制是党委、政府领导下的委员会制，委员会成员为有关部门的负责人。委员会下设办公室，负责处理日常事务。省及省以下禁毒委员会办公室设在公安机关，是禁毒工作事实上的组织者和发挥者。几年来，取得的成绩是显而易见的。 但是，由于毒品问题或者说禁毒斗争不仅仅是一场正义与邪恶的斗争，同时也是一场思想斗争，一场实实在在的灵与肉的长期的、反复不断的意志力的持久战、仅靠公安机关一家是难以胜任的，必须动员全社会的力量。另一方面，必须强调并坚决实行形式和内容的统一切实达到打防结合、堵源截流、标本兼治、重在治本的目的。为此，必须建立起一套完善的具有充分组织、领导、协调、指挥地方禁毒斗争的领导和办事机构，并赋予相应的职权，形成上下一致的、责权利相统一的工作机制。一是进一步加强统一领导；二是进一步完善管理措施；三是加强禁毒斗争的硬件建设；四是提供必须的经费保障（包括宣传、打击和戒治方面）；五是完善监督制约机制，确保禁毒法律法规和国家有关方针政策的贯彻落实。 四、充分发挥群团组织的作用，大打禁毒人民战争 禁毒是人民一场战争，人民战争必须充分发动人民群众的广泛参与。因此，防范青少年吸毒危害，必须有社会方方面面的支持与配合，以多种形式，交织成网，做到疏而不漏，最大限度的教育青少年远离毒品、拒绝毒品，同时帮助吸毒者戒除毒瘾，巩固戒毒成果，走向新生。一是共青团组织应把控制青少年吸毒危害当作一个时期内的重要工作，组织青少年志愿者开展青少年志愿者开展禁毒宣传教育；二是妇联组织以家庭精神文明建设为中心的无毒害家庭活动；三是以关心下一代协会和老人协会为主的预防吸毒和对吸毒人员进行教育帮助的夕阳工程；四是以街道、社区为单位社区禁毒帮助协会；五是以机关、学校、厂矿企业事业单位为主的内部承包责任；六是劳改（“以贩养吸”和其他刑事犯罪中的吸毒人员）、劳教和强制戒毒所的戒毒实效的责任制；七是出台切实可行的对在职人员吸毒的处罚规定。如果多渠道、全方位的措施，讲实效的战争态势，必须会对青少年吸毒防范产生积极的效果。
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法律与道德的关系_法律论文
法律与道德的关系_法律论文 法律与道德的关系 摘要: 道德是法律的基础和灵魂,没有道德,法律就缺乏根基,将成为徒有其表的没有灵魂的形式。法律是道德的载体,没有法律,道德就流于空疏,无从落实。人类社会在其长期发展过程中,逐渐形成了两大规范:道德规范和法律规范。虽然这两大规范之间所依靠的力量、调节的范围,调节的方式不同,但是二者之间也存在着密切的关系。 关键词: 法律 道德 关系 案例启示 认识 法律与道德的关系是法理学核心的问题之一。法律和道德的关系不是法哲学的局部问题,而是贯穿于整个法哲学的全局问题。凡是法治不及之处,皆是德治用武之地,法治不可能完全取代德治。从某种意义上讲,在一个法制完善和健全的国家中,法律几乎已成了一部道德规则的汇编。。 一、法律与道德的含义 1. 法律的含义 从法理的角度看,法律是体现统治阶级意志的,是由国家制定和认可的,并以国家强制力保证实施的,是具体规定行为规范的总和。作为一个国家,没有法律就不能正常运转,它必须要有一系列的法律规定来维护其在经济、政治和思想方面的统治。它以正义为其存在的基础，以国家的强制力保证实施为手段。。法属于上层建筑范畴，决定于经济基础，并为经济基础服务。法律的目的在于维护有利于统治阶级的社会关系和社会秩序，是统治阶级实现其统治的一项重要工具。 2.道德的含义 道德是发展先进文化，构成人类文明，特别是精神文明的重要内容。我们通常讲的道德是指人们行为应遵循的原则和标准。道德的定义可以概括为：道德是一定社会、一定阶级向人们提出的处理个人与个人、个人与社会之间各种关系的一种特殊的行为规范。 二、法律与道德的辩证关系 (一)法律与道德的区别 1.法律是靠国家强制力保障实施的；而道德主要靠社会舆论和传统的力量以及人们的自律来维持。 2. 法律是以权利义务为内容的，一般要求权利义务对等，没有无权利的义务，也没有无义务的权利。而道德一般只规定了义务，并不要求对等的权利。比如说，面对一个落水者，道德要求你有救人的义务，却未赋予你向其索要报酬的权利。向被救起的落水者索要报酬往往被视为不道德。 3.法律是国家制定或认可的一种行为规范，它具有明确的内容，通常要以各种法律渊源的形式表现出来，而道德的产生则与人类社会的形成同步，道德是维系一个社会的最基本的规范体系，没有道德规范，整个社会就会分崩离析。 (二)法律与道德的联系 1.法律和道德都是由社会生活条件所决定的，都是为经济基础服务的。同时，它们又都受到一定阶级的政治和社会意识形态的直接影响，并为实现一定阶级的政治和意识形态服务。 2.它们都属于上层建筑，都是为一定的经济基础服务的。它们是两种重要的社会调控手段，自人类进入文明社会以来，任何社会在建立与维持秩序时，都不能不同时借助于这两种手段，只不过有所偏重罢了。 3.二者之间的纵的联系决定着它们的社会阶级本质和服务的总方向是共同的，因而它们的基本原则和主要内容必然是一致的，两者是相辅相成、相互促进、相互推动的。其关系具体表现在：法律是传播道德的有效手段。道德是法律的评价标准和推动力量，是法律的有益补充。道德和法律在某些情况下会相互转化。 综上所述,道德是法律的基础,法律是道德规范的制度化实践。法律并不是万能的,高度的法律化一定离不开道德的支撑。正确处理二者之间的关系必将对社会的发展起到举足轻重的作用。 三，案例分析，北京市大兴区李磊灭门惨案带给我们的启示 （一）.案例介绍 11月27日下午4点，北京大兴区清澄名苑的气氛开始凝重，14号楼3单元2层王美玲一家6口被发现死于家中。六人均死于利器，而且凶手在杀死六人后，对现场有过清理，遇害人当中有王美玲、她的两个儿子，最小的仅为2岁，大儿子6岁，死者中公公婆婆，还有一名年轻女子，该女子是王美玲一家的小姑子。而遇害6人的户主李磊不知去向，他在北京经营了一家快餐店，此前曾做过美发、金融等生意，他们一家刚从北京天宫院搬到清澄名苑，由于原居住地拆迁，他们从中获得了600万元拆迁补偿。2009年11月28日，答案已经揭晓，居然是杀害自己父母的儿子、杀害自己妻子的丈夫、杀害自己妹妹的哥哥、杀害自己儿子的父亲！就是那个禽兽不如的30岁男子——李磊。发生在北京大兴区的一起灭门血案，震撼了所有善良的人们。 今天，震惊世人的北京市大兴区“灭门案”一审宣判。凶手李磊因家庭积怨亲手杀害六名亲人，如今，他不仅要接受法律的严惩，而且也要承受世人的谴责 （二），通过以上案例对道德与法律关系的法理分析，法律与道德存在矛盾冲突，联系是必然的可得到如下几点启示： １. 法治社会要求人们在处理问题时，包含某种道德价值，李磊因家庭积怨杀害家人道德上可能说的过去，然而李磊杀人法律上不容琪逍遥法外，法治的概念本身就体现了法治与道德的深刻关系。首先考虑行为是否符合法律的规定；法官判案时，只能以现行法律为依据，不能靠法官的自由裁量。这样势必导致法律无法适应新出现的情况，而道德等非强制社会规范则可以其主观性调整新生的行为现象。失去了道德基础的法为恶法，恶法之治与法治精神是根本背离的。 2. 国家制定法与道德之间缺乏过渡、缓冲机制上，造成了法律的僵硬、无力及冷酷，造成了法律与大众心理、社会风习之间的脱离与隔阂，也造成了道德的无力感和被蔑视，甚至鼓励了对道德的违犯，加速了道德的衰落。但是，如果以情理断案，就违背了法治的原则。 解决现实社会中的人们道德缺位、法律的尴尬，是否可以吸取儒家伦理法的合理内核，灵活适用法律，把法治中注入道德的血液，建设有中国特色的法治国家。 3. 法律调整着错综复杂的社会利益关系。正是具有这种强悍的外部物理性强制力量，才促使具有不同道德观念的利益者遵循着相同原则下的行为规范。它在道德冲突发展到极端情况下，不得已而担负起这一沉重的历史使命的。因为凭借“良知”这样内在的道德自觉并不能把“私”控制在不危害他人利益的范围内，即使“施诸‘日常人生’者，应当是公共道德”，但事实是必须借助外在的拥有强制力的规矩，它的极端表现形式就是我们现在称之为法律的东西。所以，遵守法律就成为必需。并且，虽然法律取代道德成为调整社会关系的主要手段，但并未否弃道德的积极作用。相反，法律的产生本身与道德有着千丝万缕的联系。而且道德作为一种社会调整手段也并未完全的且不可能退出历史舞台。“道德往往成为法律的基础素材，而法律往往又巩固着某种道德；道德所不及的地方由法律调整，法律所不及的地方由道德调整。 四，对法律与道德的认识 1．法律是强制的道德，道德是法律的必要补充。道德是法律内容的重要渊源，法律提倡的和禁止的可以说都是道德提倡的和谴责的。应该说道德与法律在根本上是一致的，只是两者在社会生活中调整社会关系的手段和范围不同。法律于表面，道德于内心。这就说明要真正保持社会长久安定，道德是不可或缺的。存在法律的地方必存在道德，只实行法治不是真正的法治。 2. 道德评价，是指对一个事件、一种行为是否违法，是否犯罪，不是用法律作标准，而是以道德做为判断标准。而法律评价是一种普遍性标准的评价，因为本身是一种普遍性的平等性的要求。法律对待社会成员不能分层次即区别对待，即法律不能对一部分人提出一种权利和义务要求标准，而对另一部分人提出另外一种权利和义务要求标准。如果将道德评价运用在执法和司法过程中，它隐瞒着这样一个不言却潜在的公式，即：凡是违反道德的，也就违反法律的，因此，一切以道德为判断依据，而取消了作为法定判断标准的法律标准，这对实现法治是极其有害的。虽然有一种公认的社会道德观念和标准，但在具体的司法判决中，道德评价则往往成为个体化的、而非社会性，因为是具体的，一个一个的法官在判决案件中，而不是整个社会在判决案件虽然法官在代表社会判决案件。如果法官在判决案件中，以道德评价作标准，那势必是审理每个案件的具体的法官所认定、所接受的道德观念和标准，而不是社会公认的道德观念和标准尽管在内容上，法官所认定、所接受的道德观念只能同公认的社会道德观念相吻合，但它在形式上是个体化的，这种形式上的个体化最能发挥作用和产生实际效果的。 因此,科学地评价法律与道德之间的关系,并合理正确的利用这两种资源,对于建设中国特色社会主义是具有现实而深远意义的。 参考文献: [1]王馨婧,《论法与道德的关系》,载《法制与社会》2009年3月. [2]刘金山,蒋立山.新编法理学[M].中国政法大学出版社,2006. [3]杨彬,《法与道德——乡土中国社会控制的理论把握》,载《内蒙古农业大学学报》2007年第3期. [4]刘作翔，法律与道德：中国法治进程中的难解之题［Ｊ］，法治与社会发展，1998年1月. [5] 郝铁川,《法治的源头是德治》,载《检察日报》2000年6月. [6] 正义网，北京市大兴区李磊灭门惨案案例来源： 2011年01月
