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城市房屋出租存在的隐患_法律论文
城市房屋出租存在的隐患_法律论文 城市房屋出租存在的隐患 【摘要】：太原市的狄村的村民大部分以出租房屋为生，但租金没有统一性、合同条款不明确，不进行身份登记、管理存在的漏洞很大以及居住环境很差、遇到紧急情况时难以及时获救等因素使得太原市狄村的房屋租赁问题严重。规范合同内容、明确权利义务关系，采“宾馆式”管理模式，加强政府各部门合作，是解决狄村房屋租赁问题的出路。 【关键词】：城市房屋出租 隐患 “宾馆式”管理 一、狄村房屋租赁 狄村（下文简称“城中村”）是在快速发展的城市化进程中，被纳入太原市的整体规划，但未被征用的土地及村民的原住宅地仍保持集体所有制性质不变的村落。社会学家把这种包围在城市中的以居住功能为主的乡村，形象地称为“城中村”。“城中村”具有如下特点：1、村委改居委。撤村建居后，新的居委会干部大多是村委会的原班人马，管理方法基本沿用原行政村的管理模式。2、村民转为城镇户口。村民不再以种地为生，生活方式发生变化。3、村民思想、价值观念有所提升，教育投资有所加大。 “城中村”村民的身份可以在一夜之间改变，但生活环境、文化背景、血缘、住宅等影响着“城中村”村民的生活质量。“城中村”村民的主要经济来源是村集体经济分红、小规模商业及出租屋收入。其中，通过出租房屋获取租金是大多“城中村”村民比较稳定的经济来源。在房价居高不下、城区房租持续上涨的背景下，“城中村”的出租屋变得非常火爆。据多家中介机构的统计显示，太原市房租价格已经连续3个月实现价格、成交量双升，2010年7月以来，“城中村”的房屋租赁成交量激增4～5成。“城中村”村民看到出租房屋带来的收益，纷纷在可支配的土地和空间上，密集搭建违章建筑，有的干脆拆除原有住宅，不经批准私自建造多层楼房予以出租。 “城中村”是城市化进程中的产物，具有农村和城市双重特征：管理不到位、没有专门的法律明文规定约束，使得“城中村”的房屋租赁犹如城市建设中的畸胎，呈现虚假繁荣现象，蔓延的越来越疯狂。 二、“城中村”房屋租赁虚假繁荣的主要原因 价格低廉，交通便利。“城中村”出租屋火爆，最主要的原因是价格低廉。房租比附近城区大约低50～200元左右，这吸引了大批外来打工者、在校大学生及刚就业的低收入者的青睐。交通便利，生活上班方便，也是人们愿意承租“城中村”房屋的一个原因。但是，价格是由成本决定的，低廉的价格必然会降低对房屋及附属设施的投入，如果不严加控制，及时整改很容易引发恶意竞争甚至酿成刑事案件，不利于租赁市场有序发展。 城区房租飞涨，“蚁族”涌入“城中村”。2010年3月以来，国家相继出台严厉的楼市调控政策，购房者持币观望，买卖双方博弈造成的观望心态一定程度上刺激了全国租赁市场的价格上涨。城区房租的飞涨迫使月光族白领搬往“城中村”，中国社科院发布的《中国人才发展报告(2010)》显示，年龄介于22～29岁之间，月均工资1200元的低收入群体，大多蜗居于环城地区的城中村内。 单位住房改造，给附近“城中村”吸引了很多的住户。现在房价一直居高不下，许多单位为了降低成本就地取材，将原有平房或旧楼拆掉建造高层住宅，这不仅缓解了员工住房紧张的问题，还可提高员工的生活质量。这种双利的抉择，很受单位员工的赞同。但这种拆迁大约要历时1～2年，拆迁期间“城中村”房屋租赁成交量会因此变大。 三、“城中村”房屋租赁存在的问题 “城中村”撤村建居后，按常理，原有村民应与城市市民一样，享受同等待遇。但目前，对“城中村”的改造没有统一标准，也没有专门法律对其进行规范。处于城市与农村夹层中的“城中村”村民，为利益所吸引，使得房屋租赁问题严重。 价格不统一，合同条款不明确。“城中村”的租赁，形式单一，管理粗放，价格难以把握，收益无法保证。有的村民为获得高额回报，把租赁价格定得偏高，导致长期空租，有的则以偏低的价格与承租方签订长期租赁合同，使得房屋不能随行就市，损失不少。合同条款不明确，一旦闹出纠纷则难以解决。因合同条款不明确的纠纷种类主要有：1、合同效力争议。有的出租户在未征得其他共有人同意的情况下出租共有房屋而发生争议;有的房屋属于违章建筑，房屋拆除合同被迫解除后，合同是否有效，发生争议;有的房屋不符合安全标准而引发争议;还有的租赁合同因没有备案而发生争议等等。2、合同解除争议。没有租期或有租期的租赁合同，出租人或承租人要求解除而对方不同意，发生争议;擅自转租的租赁合同发生解除争议;承租方未经出租房同意擅自装修或改建房屋，发生解除争议;承租人死亡，其他同住人要求继续承租而对方不同意发生争议，等等。3、违约责任争议。未按时交纳房租、拖欠房租;未及时提供住房、未履行维修义务;未提供安全保障以及定金与订金认识不同等等发生争议。 不进行身份登记，管理存在漏洞。“城中村”廉价的租金吸引着许多外来打工人员来此居住。由于人员复杂，很容易出现秩序混乱局面。2006年，太原市公安局统计，在太原市查获的治安、刑事案件中，85%发生在流动人口积聚区的“城中村”，85%为“城中村”居住流动人口作案，85%受害人是租房人员。“城中村”的房屋，交足押金就随时可以承租，由于不进行身份登记，管理存在漏洞，发生刑事案件后给警方破案带来困难。 环境差，一旦遭遇紧急情况，居民难以及时得到救助。“城中村”基础设施薄弱，排水、供水、供电都不到位，违章建筑集中，房屋装修不合要求，采光、通风不好，各种管线杂乱无章，垃圾成灾，街巷狭窄、拥挤，一旦发生紧急情况，救护、环卫、消防等车辆无法正常通行。此外，“城中村”房屋租赁还可能成为藏污纳垢的场所，很多黑诊所、黑作坊、传销、制假贩假窝点和卖淫嫖娼窝点都可能集中在“城中村”。“城中村”房屋租赁管理涉及公安、市政、工商、税务、房管等部门，亟需得到法律的规制。 四、“城中村”房屋租赁的法律规制 将“城中村”房屋租赁有效纳入法制轨道是政府各部门的共同任务，也是社会各界及租赁双方的共同愿望。对此，我认为应从以下几方面落实： 一、规范合同，明确权利义务关系。合同是当事人之间订立的契约，租赁双方的真实意思都应该体现在合同中。但双方的权益要想得到法律保护，合同所规定内容必须合法。现有规范合同关系的法律主要有《中华人民共和国民法通则》和《中华人民共和国合同法》，这两部法已经足以确定合同权利义务内容，除此之外还有《中华人民共和国城市房地产管理法》和原建设部制定的《城市房屋租赁管理办法》等。根据上述有关规定及结合实际情况，在明确权利义务关系时需要注意以下几点：1、鉴于村民的盲目性，拟定政府指导价。对于“城中村”房屋租赁价格，当地政府有关部门可以根据实际情况依不同地理位置拟定政府指导价，这样不仅可有效预防恶意竞争也有利于对承租方的保护。2、不合法的房屋不可以出租。如未依法取得所有权证、未取得共有人同意的、权属有争议的、违法建筑的、不符合安全标准的等等，这些房屋出租会导致合同无效。3、房屋租赁应办理登记备案手续。根据现有法律法规，未办理登记备案手续的一般不影响合同的效力，因为登记备案只起管理作用。4、合同解除而引起的违约责任，有约定的依约定，没有约定依法处理，充分体现私法自治原则。 二、采用“宾馆式”管理模式。将刑事案件消除在萌芽状态。“城中村”外来人口多、人员流动大，为堵塞漏洞，我建议采用“宾馆式”管理模式，将刑事案件消除在萌芽状态。“宾馆式”管理模式，简单来说，就是对“城中村”的出租屋实行宾馆化管理，核查客人身份，登记、上传信息，对客人提供周到服务。“宾馆式”管理模式把辖区的房屋出租与治安管理结合起来，创建了一套比较完备的房屋租赁管理体系，收到良好的社会效果。“宾馆式”管理还包括对出租人进行星级评定，根据出租人遵纪守法情况和履行治安责任情况，将出租屋分成不同等级并挂牌，星级高低直接影响出租房屋的入住率，这极大地调动了村民的积极性，有利于扩大租赁市场规模。 加强政府各部门合作，使房屋租赁有章可循。除公安部门外，市政、工商、税务、房管等政府各职能部门应相互协作，使房屋租赁有章可循。1、加强“城中村”基础设施建设，改善外在坏境。政府应筹资对“城中村”的外在坏境进行改造，改善人居坏境，提高城市综合竞争力。2、工商、税务部门应加强对出租屋的管理。房屋出租是商业行为，经营者应到工商管理部门登记并领取营业执照。同时，房屋出租获得租金，根据《税法》应当交纳税款。3、房产部门对出租屋的管理。 我国法律规定，房屋租赁实行登记备案制度，房屋租赁经审查合格后，颁发《房屋租赁证》。《房屋租赁证》是租赁行为合法有效的凭证，租用房屋用于居住的，房屋租赁凭证可作为公安部门办理户口登记的凭证之一。参考文献①李重庆：“房租‘三级跳’白领‘蜗居’城中村”，《太原日报》，2011年7月11日。②何弘毅：“房屋租赁市场隐患多多亟待规范”，《太原晚报》，2009年12月14日。
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精神损害赔偿制度研究_法律论文
精神损害赔偿制度研究_法律论文 随着人们法律意识的不断提高，精神利益的保护变地越来越普遍，精神损害赔偿制度在国人法律生活中的作用也日渐凸显，精神损害赔偿制度己经成为侵权救济制度中重要的一部分。我国精神损害赔偿制度起步比较晚，虽然我国相关法律及司法解释对精神损害赔偿作了一定的规定，但目前我国的精神损害赔偿制度还是存在着一些不足，无法满足日益增多的精神损害赔偿案件的需要，急需进一步完善。 一、精神损害赔偿的涵义 精神损害赔偿是指民事主体因其人身权和享有人格意义的财产权益等民事权利受到他人的侵害，造成了精神痛苦或者精神利益损失的结果，有权请求侵权人以金钱给付赔偿方式寻求保护的民事法律制度。从这一概念可以看出，精神损害赔偿的构成要件应当具备一般侵权行为的构成要件，但由于精神损害赔偿不同于一般的侵权行为，其构成要件上也有其特殊之处，除了侵权行为、侵权人主观上有过错、有损害后果、行为和结果要有因果关系以外，还必须有行为人的侵权行为造成了精神上的痛苦或精神利益的损失，而且这种精神上的痛苦附带的后果很严重，以至每一个有良知的人看到或者听到受害人的遭遇时都能够感觉到这种精神上的痛苦，一致认为需要侵权人用金钱性给付赔偿方式来弥补物质赔偿的不足，以达到抚慰受害人，恢复心灵创伤的作用。 二、我国精神损害赔偿制度存在的问题 （一）精神损害赔偿的主体范围不够全面 我国现行法律法规及司法解释规定只有民事侵权的受害人才有权要求精神损害赔偿。笔者认为，我国法律和司法解释对精神损害赔偿的主体范围规定过窄，不利于公民权利的保障。一个社会发展水平越高，人的权利保护范围就越广。当前我国经济社会的发展与人的权益保障的水平不相适应，就精神损害赔偿的主体范围来说，既应包括民事侵权的受害人，也应该包括行政侵权和受到刑事犯罪人侵害的受害人，有些侵权行为不仅给受害人带来直接的身体伤害和精神痛苦，而且给其近亲属或者密切关系的人带来了精神伤害和感情伤痛，而现行法律法规及司法解释对受害人的近亲属或者密切关系人的保护欠缺，不利于达到遏制侵权行为的发生的目的。 关于精神损害赔偿的主体范围问题，就不得不提及法人或其他组织的人格权遭受侵害能否请求精神损害赔偿问题。这在当今理论界引起很多争议，最高院《解释》第5条明确规定法人没有精神损害赔偿请求权。但随着市场经济的不断发展，各种各样的市场主体都在市场上出现，市场竞争也日益激烈，有些法人或其他组织种利用当今发达的传媒业，通过各种途径低毁竞争对手的商誉，特别是一些不法商人通过收买记者发布一些虚假信息，这些虚假信息经过快速的传播可以使一些企业面临破产关闭的危险，如果不加大对这些不法行为的打击，将不利于市场经济的可持续发展，设立对侵害法人或其他组织的精神损害赔偿，可以加大违法成本，形成良好的市场秩序，形成对法人或者其他组织全方面的保障体系。 （二）精神损害赔偿金的确定标准未予统一规定 1、相关法律关于精神损害赔偿金的不同规定 我国目前没有统一的关于精神损害赔偿方面的立法，能够查到的立法也是散见于法律、行政法规、部门规章、司法解释及地方规定之中。现有的立法也都没有系统地对精神损害赔偿标准进行规定，很多精神损害赔偿的案件中，赔偿标准都是依赖于法官自己的评判、把握，因此远远不能适应现实司法审判的要求。例如:《国家赔偿法》规定的残疾赔偿金、死亡赔偿金都是以国家职工平均工资作为精神损害赔偿计算的标准。该法规定的比较明确、具体、可操作性强，但仅适用行国家机关及其公务人员；《道路交通事故处理办法》第三十七条第(八)项规定了“死亡补偿费”。这些都充分反映了我国精神损害赔偿标准方面存在的缺陷。 2、法官自由裁量权对精神损害赔偿金确定的影响 《解释》第10条确定的六项因素，对确定精神损害赔偿的数额具有一定的指导意义，但是这些因素在司法实际操作中很难被法律工作人员量化掌握，更加无法确定一个公平合理统一的赔偿数额。最高人民法院前副院长唐德华在精神损害赔偿司法解释出台后指出:“该司法解释没有规定最低或最高限额，是因为案件千差万别，各地经济发展水平和生活水平也相差很大，而且社会还处在不断的发展变化之中，因此，应该由法官根据案件具体情况决定。”这说明精神损害赔偿的数额评算在我国司法实践中很大程度上是依据法官的主观判断进行的。由于法官自身的素质、认识、理解水平不同，不同的法官很可能就相同类型的精神损害赔偿诉讼，会得出不同的评算数额，甚至差距甚大。 （三）刑事附带民事诉讼中对精神损害赔偿的限制 我国法律中没有有关刑事附带民事诉讼精神损害赔偿的规定。《刑事诉讼法》和《刑法》明确否定刑事受害人的精神损害赔偿请求权。最高人民法院司法解释也不予受理刑事犯罪中的精神损害赔偿诉讼如2000年12月19日施行的最高人民法院“关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定”第一条第二款规定“对于被害人因犯罪行为遭受精神损失而提起附带民事诉讼的，人民法院不予受理”；2002年9月11日，最高人民法院“关于人民法院是否受理刑事案件被害人提起精神损害赔偿民事诉讼问题的批复”；2003年12月4日，最高人民法院“关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释”。至此，在刑事犯罪中，被害人无法得到精神损害赔偿的法律救济。如现实中发生的一个案例，某女在一餐馆中打工时与人发生争执，酒店老板朴某进行劝解，某女打骂朴某并剪断了朴某的大部分头发，事后朴某提起刑事附带民事诉讼，法官判决认为，某女的行为造成朴某不能出行，情节严重，且社会影响恶劣，构成侮辱罪，但朴某的提出精神损害赔偿没有法律依据，驳回其请求。笔者认为，在这例案件中，原告朴某因大部分头发被剪，造成不能正常出行，即时偶尔出行也遭到旁人异样的眼光看待，已经给朴某带来了精神上的损害，其精神损害赔偿请求应得到支持。 三、我国精神损害赔偿制度的完善 （一）扩大精神损害赔偿适用范围 现实生活中，法人、其它组织受到其他法人、自然人、其他组织的侵害的情形越来越多，是否赋予法人、其它组织精神损害请求权成为保障社会主义经济健康、快速发展的重要前提之一。我国先正处于社会主义市场经济发展的起始阶段，国内外市场环境还没有得到很好的净化，但市场竞争却越来越激烈。各种市场经济主体在相互竞争时，难免会发生一些经济主体采取不正当的手段获取利益情况，由此引起侵害法人人格权的案件日趋增多。对法人人格权的侵犯，轻者会导致法人信用下降，在市场上名誉扫地，使得产品无法销售出去，重者会迫使法人遭遇破产倒闭的局面。用金钱来赔偿对法人造成的精神损害不仅不会使人格价值受损和产生其他负面影响，反而更体现了法律对法人精神利益的保护。国外的一些民法典已把法人列入精神损害赔偿范围。早期日本民法受德国民法的影响很大，在《日本民法典》第71条规定:“不问是侵犯他人身体、自由或名誉情形，还是侵犯他人财产权利情形，依前条规定应负赔偿责任者，对财产以外的损害，也应该赔偿。”匈牙利1978年修改后的民法典明文规定:“法人人格权同自然人一样要切实给予保护，法人有权获得精神损害赔偿。又在第86条规定:“如果损害已撤销的法人的声誉的行为，同时也损害社会利益，则检察长也有权提起诉讼。对己撤销法人声誉造成损害，和其它条文规定的法人在经济来往上受到不利影响造成非财产损害，均可提起诉讼和请求赔偿。” （二）确立刑事附带民事诉讼精神损害赔偿制度 第一，修改刑法和刑事诉讼法中的相关条例，补充规定精神损害赔偿的相关内容。刑法第36条及刑事诉讼法的第77条是确立刑事附带民事诉讼中精神赔偿制度的主要法律障碍，笔者建议对此二法条进行修改，增加与精神损害有关的内。 第二，确立刑事附带民事诉讼中精神损害赔偿的范围。此范围的确立可结合民法中对精神损害赔偿范围的相关规定来进行，笔者认为，犯罪行为肯定是侵权行为，侵权范围应包括财产权，人身权及其他能造成精神损害的权利，即不管侵害人侵害的是受害人的财产权、人身权还是其他权利，只要给受害人造成精神上的困扰或伤害，一律要求侵权人对受害人赔偿精神损害。 第三，出台新的司法解释和补充规定，将刑事附带民事诉讼中精神损害赔偿制度法律化、明确化。确立精神损害赔偿以过错责任原则为主，兼顾其他归责原则；明确刑事犯罪行为造成的人身和财产损害的精神赔偿标准和范围，充分考虑当事人双方的过错责任，具体侵害情节、后果是否严重，社会影响是否恶劣等，达到三方满意的效果，实现法律公平、公正的价值。 （三）完善我国精神损害赔偿的标准 笔者认为《解释》确定的是精神损害赔偿的必要情节，完善我国的精神损害赔偿标准应当还要考虑一些酌定情节，这些因素有:(1)侵权主体不同，造成的精神损害后果就不一样，如明星或著名企业与一般公民致人精神损害相比，前者所造成的社会影响明显会大于后者所造成的社会影响；(2)受害人的生活经历、从事的职业、心理承受能力、社会身份和地位等情况不同，受害人感受到的精神痛苦和伤害程度也不一样，法院如果不考虑这些因素，可能会造成当事人对法律公平的置疑，不利于社会的和谐和稳定，毕竟这些因素影响了精神损害赔偿费的高低；(3)侵权人的认错态度、悔过表现以及是否取得受害人的谅解，也可能影响到精神损害赔偿的幅度；(4)受害人近亲属的多少以及伤害程度。受害人生命权、身体权或健康权被侵害后，需要近亲属每天陪护和悉心照顾，以给其精神上的安慰。近亲属越多、伤害程度越深，付出的时间和精力也越多，他们精神上痛苦的叠加让受害人产生的痛苦也越大，也有可能使受害人获得的精神损害赔偿不同。 四、结论 精神损害赔偿本质上是一种救济方式，是伴随着精神损害的出现而出现的。精神损害赔偿是指民事主体因其人身权和享有人格意义的财产权益等民事权利受到他人的侵害，造成精神上痛苦或者精神利益的损失的结果，有权请求侵权人以金钱性给付赔偿的民事法律制度。精神损害赔偿具有抚慰功能、平衡社会的功能以及惩罚性功能。这三种功能在现实生活和司法审判中都具有重要的意义，在精神损害赔偿的案件中发挥着巨大作用。尽管我国精神损害赔偿制度不尽完善，但作为我国法律中一项重要组成部分，随着社会主义法律体系的不断完善，我国的精神损害赔偿制度会越来越成熟，愈来愈完善。 参考文献： [1] 孙加锋. 依法保护死者名誉的原因及方式[J]法律科学(西北政法学院学报), 2011, (03) . [2] 刘保玉. 精神损害的赔偿问题探讨[J]法学, 2009, (06) . [3] 韩世远. 非财产上损害与合同责任[J]法学, 2010, (06) . [4] 汪彩华. 生命健康权与精神损害赔偿[J]湖州师范学院学报, 2010, (05) . [5] 李佳. 粗心“主编”引发首例族谱官司[J]检察风云, 2010, (12) .
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论长效道路管理机制与堵车(一)_法律论文
论长效道路管理机制与堵车(一)_法律论文 论长效道路管理机制与堵车 ——建立长效道路管理机制，确保广南辖区323国道线安全、畅通、有序 323国道不仅是我州重要的交通基础，同时也是我省进出两广、出海的重要通道。323国道线是否畅通有序，将直接影响我州乃至全省改革开放和经济社会的发展。323国道线为1967年修建，1975年通车，1985年全面完成柏油路面铺筑，路面平均宽度仅为7米，等级为三级，路况复杂，山高坡陡路窄弯急，存在交通安全隐患和易发生交通堵塞的路段较多，原设计昼夜通车量为1500辆次，道路通行能力极弱。随着我省经济社会的快速发展和改革开放的步伐加快，323国道线的机动车流量也日益剧增，由于324国道线施工、记重收费、超重卸货等因素影响，大量外省籍大型货运机动车涌入323国道线，据统计，广南县辖区323国道线目前昼夜车流量平均达3600辆次，最多时达到8500辆次，这些增加的车辆中大部分是超载超高车、长车、挂车，原来公路的设计能力远远不能承受现在车流量的实际承载能力，使得道路通行能力明显降低，人、车、路三者之间的矛盾加剧，交通事故时有发生，交通堵塞现象频繁发生。自去年衡昆高速公路开工建设以来，大量施工车辆驶入323国道线，部分路段改线，加之道路塌方等因素影响，更增加了323国道线的压力。 笔者认为，要解决以上问题必须在充分发挥交警职能部门作用的同时，建立长效标本兼治道路交通管理机制。 一、广南县辖区323国道线现状及交通堵塞的原因 （一）道路等级低，设计通行能力弱，已经完全不适应现代车辆正常通行 323国道线广南段自1967年8月修筑，1985年全面完成柏油路面的铺筑路线，等级为三级技术标准，路面平均宽度为7米。该路段道路等级低，路况复杂、山高坡陡（最大坡度达11.2％）、路窄弯急，存在交通安全隐患的点、段和易发生交通堵塞的路段较多。据统计，今年昼夜车流量平均在3600辆次以上、最多时达到8500辆次，原设计通车能力是昼夜通车量仅为1500辆次左右，道路设计通行能力极弱。全国各地机动车来往频繁，而且一般都是一个单位或是同地区的车辆集结形成一个车队同行，一旦发生肇事堵塞，往往形成堵车“长龙”，少则堵塞5、6公里，多则堵塞数十公里。 （二）国道323线车流量剧增，超载、超高车、超长车、挂车数量剧增 据统计，现有1万余辆次的江西籍车辆常年途经国道323线。这些增多的车辆当中，大部分是超载超高车、长车、挂车。“天啊，火车怎么开到公路上来了！”2004年4月20日，交通巡逻民警惊奇地发现一辆拉着巨型工业材料、长达34米的“超级大车”停在宽度不足7.5米的公路弯道上，陷入了不能往前也不能退后的尴尬境地，最后动用了两台50吨的大吊车才勉强将其吊起转头回去。21世纪的车辆行驶在19世纪80年代修建的道路上，可想而知，道路的交通发展与现代汽车发展远不相适应。 从2004年开展“治超”以来，由于严重缺乏科学的称重设备和治理力度不到位，致使核载5吨、8吨的车辆还在承载20、30吨，甚至更多，严重超载的行为仍然特别突出。尤其是15米、18米以上的长车、挂车（最长的达到38米）来往频繁，这些车辆都是几辆车一起前后行驶，在转弯时占用整个弯道，这些弯道又多是在坡道、连续急弯上，在会车时如果双方不相互礼让、有的转过一个弯后转不了第二个弯、有的在弯道上因转弯角度不够造成车轮掉坎而发生交通事故，或是不能正常交会，从而就会造成阻塞，大量的车辆聚集就造成严重阻塞。只要在某个路段发生堵塞，在短时间内就会堵塞数十公里、受阻车辆上千辆。现在的车流量远远超出道路的实际承载能力，给原本设计通行能力就相对较低的国道323线交通带来了巨大的压力，道路通行能力明显下降，人、车、路三者之间的矛盾加剧，交通事故频繁，交通堵塞现象就不可避免地发生。 （三）车辆损坏引起堵塞 323国道线广南段基本都是急弯陡坡，时常有严重超重的车辆上坡时因离合器、半轴或变速器、发动机损坏无法行驶停放在公路中间而造成堵塞。由于远离城镇或是配件难以及时购买更换，施救困难，就会造成长时间的堵塞。 （四）交通事故造成堵塞 323国道线车流量剧增，交通事故也随之增多，交通事故频发也是造成交通堵塞的一个主要原因。 1、有的交通事故发生后，当事人采取私了的做法，只有在协商达不成协议后才报案，拖延了时间，造成车辆长时间受堵。 2、肇事后因车辆损坏无法移动，施救困难，堵塞严重。特别是超重、超长、超高的大型车辆一旦发生交通事故或者中途抛锚，由于施救工具、办法落后，驾驶人又不积极配合，交警部门无专门的施救设备，很容易造成长时间堵塞。 3、大部分交通事故均发生在通讯盲区，沿路的报警点少，造成报案不及时，民警出警路程远。这些原因客观上造成了堵塞时间延长、堵塞严重。 （五）实施“安保工程”也适应不了现代交通的需要 从实施“安保工程”活动以来，交警部门和公路部门开展了大量的工作，对损坏的路段尽量进行修补、整改，截止2005年10月30日，广南县自2001年以来先后排查出的16个公路安全隐患和事故多发点段已有16个得到了全面的整治，整治率达100％。据不完全统计，在整治过程中，先后开挖弯道半径小于20米的道路内侧山体17个设视距台6个，加宽弯道7个，加宽弯道路面5100㎡，弯道最大加宽值13米；铺筑油路21000㎡，增设防撞墙950M，防撞墩1900M，标志标牌43块；漆划标线2500M，共计投资320万余元。 但是，由于车流量极大，超载车辆多，对路面损坏严重，影响了车辆的正常通行，在道路等级不能提高的情况下，在短时期内仅靠修修补补是无法从根本上解决交通堵塞现象，因此，实施“安保工程”也适应不了现代交通的需要。 （六）“路警共建”还存在工作瑕疵 就砚山公路路政大队而言，外勤人员共三个人一辆车，这三人除了每天要处理323线的各类公路违法案件，还要负责砚山辖区内的其他道路的巡逻，可以想想失管失控面有多大。并且公路养护部门实行“全双休”制度，到了星期六、星期天道班上找不到一个值班的人员，遇到突发情况一个道班工作的电话都打不通，使工作陷入极其被动的局面。2007年4月7日23时50分，珠街交警中队接到报警“在马路沟上段发生交通堵塞”，我中队民警赶到堵车点时发现是因为一农民家为了修建地基而将泥土倒在公路的另一侧，在倒土的过程中遗漏的泥土铺污染的公路路面，加上夜间小雨，路面极滑，人都站不稳，更别提车了。有一辆挂车停在半坡上，不能前进也不敢退，唯一的办法就是联系公路养护部门撒沙防滑；在联系公路养护部门后才发现只能联系到一个人，并且还是在砚山，民警冒着小雨去珠街公路养护段用话筒喊才叫起一个人（还不是养护段的），那个人说“养护段的人已经全部回家了”，民警就在珠街内满到是处的去找沙找车，零晨4点都钟，终于从修高速公路的标段上拉到沙，4月8日下午13时多才通车。到今，农民污染道路造成交通严重堵塞的行为还没有得到公路管理部门的警告和处罚。公路管理应针对323线近年来出现的警情，增配人员加大巡逻和处罚力度，制定应急方案，才能预防突发事件和在突发事件之前不会措手不及。 （七）驾驶人素质的影响 由于323国道线是我省通往“两广”及沿海地区的重要通道，全国所有省市进出云南的车辆均从此地通过，驾驶人素质参差不齐，多数驾驶人交通法律法规意识较差，遇有堵塞现场、路段时，驾驶人为了赶时间赶路程，不按规定靠边依次停放。特别是许多小型车辆、客运车辆驾驶人更是不遵守交通规则，见缝插针、并排停车、乱停乱放，在民警疏导时又是会超越车队往前冲，造成二次堵塞现象时有发生，这些现象增加了疏导的难度和疏导时间。 （八）警力不足，装备、工具缺乏落后，交警承受巨大的压力 由于警力的严重不足和装备、工具的缺乏、落后，在疏导时给交通疏导工作带来了许多问题和困难，影响了交通疏导的效率和效果。 1、缺乏足够的通讯工具，车载台、对讲机功率不强。一般堵车的时间、里程一般都长，对讲机不能够长距离、长时间使用，现有的对讲机由于缺乏足够的车载台在疏导中无法充分发挥通讯作用，在疏导中一般至少要有3人以上在不同的点段进行监控和疏导。有时候因通讯受阻无法联系，因信息掌握不清而会造成新的堵塞现象。 2、缺乏必要的交通工具。目前，八宝、空山执勤点、珠街中队仅共有8辆警用车辆、3辆警用二轮摩托车，因疏导、出行非常频繁，车辆超负荷运行，现已经过几次大修，车辆无法正常使用。在堵塞现场往往只有方便快捷的摩托车进入，但是现有的警用二轮摩托车不够，有时堵塞的里程长（最长时有40余公里），疏导时主要靠步行，耗费体力，民警和协管员靠拼体力、打疲劳战，身心极其疲惫，工作效率难以提高。 3、警力不足、经费紧缺，造成工作安排出现紧张的局面。目前，八宝、空山执勤点、珠街交警中队现有民警和协管员共31人，其中正式民警仅有15人。国道323线由八宝中队管辖55公里、空山执勤点管辖35公里、珠街中队管辖40公里。两个中队及值勤点除了要确保323国道线广南段的安全畅通有序和道路交通事故处理外，还要确保辖区其他道路的安全和进行事故处理工作及车辆落户、检验、办证等业务工作。既要搞好交通秩序管理工作，又要搞好道路交通事故预防和处理工作，一人多岗、一人多事。事故处理民警严重缺少，如果出现道路交通事故同时又出现交通堵塞的情况，警力就难以调配，会造成顾此失彼的局面，经常由大、支队增派警力支援。经常发生交通堵塞大幅度增加了警用车辆的维修费和油料费，据统计大队每月用于323国道线广南段疏导的油料费平均在13000元左右，车辆修理费近1万元。现在由于经费体制的改革，大队经费紧缺，交通疏导工作保障极其困难。 4、是缺乏施救工具。目前，广南县尚无一家专业的施救机构，缺乏大吨位的吊车和拖车。而现在的车辆基本上都是大吨位的超载超长车辆，这些车辆发生事故或是发生故障就难以进行施救，要多方联系较远的施救单位和调用大吨位的吊车。对于肇事车、故障车由于缺乏拖车设备而难以及时移开，故障车要等到车方进行现场维修后自行移开。这样就造成堵塞时间延长，导致交通堵塞严重。2006年5月那洒路段一辆总重为74吨的大货车发生交通事故，造成交通堵塞，交警部门从玉溪市请了一辆100吨的大吊车赶来，从玉溪开到那洒整整花了一天一夜的时间，大家可以想象以现在的车辆流量要堵多少车，就凭珠街交警中队的11个人要承受多大的压力。 二、充分发挥交警部门的职能作用，建立健全交通安全长效机制，确保323国道线路的畅通 （一）统一辖区，统一思想，制定工作应急方案，提高对道路“危险路段”排查整治工作的认识 文山境内323国道线分别由富宁、砚山公路管理段维护管理（在广南县境内以K1799公里桩为界），不隶属于广南县行政管辖，不利于协调管理工作。建议上级公路部门把广南县辖区内的323国道线纳入广南县公路管理段进行管理，以便于协调管理、开展“黑点”和隐患点段的整治工作。公路及交通管理部门应认识到整治公路危险路段是现在首当其冲的任务，特别是公路管理部门要加大对323国道线的管护，加强巡逻、巡查、管护力度，查隐患、查险情、查损失，发现问题及时处理。并做好项目的申报工作，争取上级支持，千方百计筹集资金，重点改造好已经排查出的为点段，对一时难以处理好的尽快设置警示标志，确保道路安全，路安全了车才安全。公路路政管理人员应加大巡逻力度，能及时发现公路因各类原因损坏不能保持畅通的情况，并是情节从重从快处理，扩大宣传力度杜绝类似的违法行为发生；制定应急方案，提高应急能力。 （二）公路施工部门要主动与交警部门联系，制作预防施工过程交通堵塞方案 公路施工部门对于凹塘、水毁、塌方处要及时处理、维护，对施工使用的石料要堆放有序并尽量少占用路面。保证公路的平整，提高公路的质量和通行能力。公路施工单位和公安交警部门要建立科学合理的疏导联动工作机制，共同规范施工行为和做好疏导工作。 （三）配备适合323线实际情况的施救工具
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从国美之争看公司治理(一)_法律论文
从国美之争看公司治理(一)_法律论文 从国美之争看公司治理 国美之争的由来 国美电器由黄光裕在1987年创办，目前已是国内最大的家电零售企业，2009年国美的销售额为1068.2亿元。除了零售之外，黄光裕并于2005年1月成立国美置业，专事房地产业的投资，陈晓原来是上市公司永乐家电的创始人和总裁。永乐家电在长三角，特别是上海地区拥有很大的市场份额。2006年7月国美电器突然在香港宣布并购永乐家电，耗资52.68亿元人民币，是迄今为止最大的家电连锁并购案。陈晓孤身进京担任国美电器总裁。黄光裕很欣赏陈晓在家电行业的经验，而陈晓也很佩服黄光裕娴熟的资本运作能力。2007年12月14日，国美宣布通过第三方机构收购大中电器。陈晓由此成为国内最大家电企业掌舵人。2008年11月23日，黄光裕遭公安机关拘查，其起因包括涉嫌“操纵市场”等。 黄光裕的突然入狱，给国美的发展带来了非常负面的影响。银行看淡国美的发展，在第一时间冻结了国美的账户，于是供应商纷纷上门来要债，国美资金链年龄随时被赎回的风险，在公司资金无力支付的前提下，随时能使公司宣告破产。在这种背景下，陈晓开始了他的“拯救”国美之旅。陈晓运用所有的关系去安抚供货商、投资者和各种利益关联方。黄光裕家族也通过各种方法筹措资金，支持国美度过危机。在这过程中，黄光裕授权陈晓全权负责国美事宜，陈晓成了国美电器的主席。陈晓的各种努力挽救了国美，国美在2009年的业绩有了稳定的增长。在陈晓挽救国美的过程中，贝恩资本进入国美，并最终成为国美的第二大股东。在这个过程中，陈晓开始提及国美的“去黄光裕化”。黄光裕不能容忍国美控制权旁落，开始反对陈晓的决定，黄陈冠希开始恶化。 当陈晓已经在国美电器内部拥有稳定的地位，黄光裕曾经的旧部大多被陈晓收编，并且陈晓获得了二股东贝恩资本以及银行和部分投资机构的认可，得票较多。而黄光裕以其妻子拥有公司31.6%的股权，双方势均力敌。2010年8月5日，黄光裕向国美董事会发函，要求招考特别股东大会，罢免陈晓，重组董事局。收到黄光裕的信函后，董事会将黄光裕告上法庭，称黄光裕在2008年1月及2月前后收购公司股份时违反公司董事的信托及受信责任。上海桌跃管理咨询有限公司的庞亚辉指出，国美电器重提旧事，是为了向投资人暗示，黄光裕任职期间并没有对中小股东负责。黄陈正式决裂，至此国美电器陷入了家族制与现代企业制度的斗争中。受双方争夺控制权影响，国美电器股价6日开盘大幅跳空低开，随后股价低走，收报2.40元，跌12.9%。 黄光裕的诉求主要有取消董事会的增发权，撤销陈晓和孙一丁在国美电器董事局的职务，并提名黄光裕胞妹黄燕虹进入董事局。国美董事会主席陈晓则准备利用公司章程和董事会议事规则试图通过增发股份，稀释黄光裕的股权从而达到“去黄”目的。2010年9月28日德特别股东大会取消了董事会的增发权，也接受了现有的管理层，根据董事会之前的表现，可以推测董事会会不断增发以最大化地稀释黄光裕的股份，这显然损害了现有股东的权益，公司也会陷入动荡之中。而陈晓为首的管理层在危难时刻挽救了国美，已经证明能够带领国美继续向前走。从投票结果来看，众多机构投资者都把票投给了管理层，而黄光裕在几项诉求的失利也只是3个百分点左右。说明双方力量均衡，而中间的一些人士在理性考虑在将票投给了管理层。 2011年3月9日，国美电器董事局主席陈晓因个人原因辞去董事局主席及执行董事职务，原大中电器创始人张大中出任国美电器非执行董事及董事会主席。至此，举国关注的国美之争终于落下帷幕。但从国美事件折射出的公司治理问题，对于成长和发展中的中国民营企业而言值得深入思考，对于完善中国治理结构，避免其他公司重蹈覆辙具有重要意义。 国美之争的关键 国美控制权之争的关键点就在于股东会与董事会之间关于权利分配的矛盾。2006年，拥有国美电器高达75.6%股权的黄光裕及其家族，作为实际的控制人，对国美电器的公司章程做了修改，在那次修改中，黄光裕授予了国美电器董事会如下权力：国美电器董事会可以随时任命董事，而不必受制于股东大会设置的董事人数限制；国美电器董事会可以各种方式增发、回购股份，包括供股、发行可转债、实施对管理层的股权激励，以及回购已发行股份。他塑造了一个权力无边的董事会，架空了股东大会，并通过操纵董事会控制整个公司。但没想到的是，为大股东黄光裕量身定制的董事会，因突发性事件落入了职业经理人陈晓手中，在大股东不能直接操纵公司且授予职业经理人的权利过大的情况下，由于信息不对称，职业经理人利用大股东此前赋予董事会的“超级特权”掀起风波阵阵，企图实现“去黄化”，争取公司的实际控制人，而黄光裕则要保持自己的控股股东地位，“控股权之争”开始。 公司治理的定义 公司治理是指各方利益相关者之间的关系，包括股东、董事会、管理层之间的利益关系，这些利益关系决定了公司的发展方向及经营业绩。公司治理研究的基本问题是如何使公司的管理者既要充分利用股东提供的资产发挥资产效用，同时又要承担起对股东的责任。通过公司治理的结构和机制设计，可以明确不同公司利益相关者的权力、责任。而且，建立起委托代理人之间激励与制约、相互兼容的制度，是提高企业战略决策能力，是投资者创造价值最大化的前提。 在当今发达的经济体系中，存在着两种基本的公司治理机制。一种是以英美为代表的市场监控型，一种是以日德为代表的股东监控型。从我国目前的公司治理发展状态来看，目前我国的公司治理属于以家族控股为主的股东监控模式。而国美的控股权之争揭露了这种公司治理结构的种种掩藏的危险和不足。 我国公司治理存在的问题 （一）董事会结构性不合理，独立董事会独立性不高 独立董事制度，是我国在上市公司内部监督机构——“监事会”不能充分发挥法定作用的情况下，借鉴国外的经验而增设的，独立董事会的特殊性在于其独立性，丧失了独立性，也就失去了存在的价值，因此必须尽一切可能保证独立董事会的独立性。我国的独立董事会制度已经赋予独立董事会相当大而且相当多的独立监督权，但是在我国企业发展过程中，出现了一系列和与董事会相关的问题。这既有独立董事会制度设计缺欠的原因，又有独立董事自身的原因。一方面，公司大都为大股东掌控，而中国民营企业资本在产权上带有强烈的血缘、亲缘和地缘性质，大部分股东为了限制董事作用的发挥，化解由于保护中小股东利益设立的董事之间存在的矛盾和冲突，而推荐和扶持对自己友好的独立董事而使之丧失独立性。这造成很多独立董事都是由控股股东或者上市公司管理层的“熟人”因此造成董事会由大股东掌握或由内部人控制，比较难以形成独立的董事会来保证健全的经营、决策机制。与此同时，无论在证监会和国家经济贸易委员会联合指定的《上市公司治理准则》中，还是在证监会指定的《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》中，均没有对独立董事怠于行使独立监督权的行为作出触发性规定，这样就意味着独立董事尽可以无所作为而不必为此付出任何代价，各类媒体有关上市公司的报道中，很少能够听到独立董事的声音。在国美公司的董事会构成当中，外部董事的比例相当少，通常都是由大股东提名，且独立董事并不完全独立，难以履行其职责，没有发表自己的独立意见，未能发挥应有的监督作用。 （二）监事会不能适当的履行职责
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论“新同居时代”的法律问题_法律论文
论“新同居时代”的法律问题_法律论文 现如今的这个时代被称为“新同居时代”。顾名思义，是因为在这个时代，同居成了越来越多人的一种生活选择方式，在这个时代里，人们的思想前所未有的开放。许多人选择了同居这一游走于法律门外的“新婚姻”方式。然而传统道德与新观念因此产生摩擦，法律法规与司法实践出现矛盾，导致法律对同居这种普遍社会现象的规制仍有待完善。由同居所引发的纠纷也随之而来。因此，有必要对同居进行法律上的规制，以减少各种纠纷的出现，维护当事人的合法权益。 一、同居含义的分析 （一）同居的概念 现如今我们对于同居有很多种不同的解释，就《现代汉语词典》对同居，是这样解释的：①同在一处居住；②指夫妻共同生活。 《辞海》对同居，又是这样解释的：①居住一处，共有家业者;②夫妻共同生活。也指男女双方未经结婚而共同生活 。 《中华法学大辞典-民法卷》解释：同居：男女共同生活并发生性关系。包括两种情况：(1)合法同居即夫妻同居。夫妻共同生活并发生性关系，是夫妻相互间的权利和义务。夫妻同居受法律保护。夫妻任何一方无正当理由而拒绝与另一方同居，可以成为离婚的主要理由。(2)非婚同居，在中国又称为非法同居，即没有合法夫妻关系的男女同居。 一些专家给“新时代同居”这样的定义：①为了一定时期的快乐的行为；②试婚；③不履行法律的形式的事实婚姻。 我国《婚姻法》虽没有对此行为作出明确的解释，但其中规定了“有配偶者与他人同居”的情形，可解释为“指有配偶者与婚外异性，不以夫妻名义，持续、稳定地共同居住”。 这里“同居”一词仅仅指的是“共同居住”。 然而这些也并未能全面的概括现今社会对于“新时代的同居”的含义。纵观古今中外，对于同居一词在不同时期、不同国家也都有不同的解释和规定。在我们现在这个网络时代里同居似乎越来越成为年轻一代人最喜爱的词汇，这就使他们道德观念与法律观念大大降低。就铸就了所谓的“新同居时代”。 （二）同居的构成要件 同居的构成要件通常有以下几种： 1、同居的主体均为男女双方。 2、同居双方自愿建立像夫妻一样的生活共同体，但并不具备构成合法婚姻 的形式要件。 3、同居行为应当持续一定期间。 二、同居的分类和现有法律的规定 我们按照不同的的标准，可以对同居进行不同的分类。既然我们生活在“21世纪的新时代”里，同居现象种类繁杂，因此，我将尝试着将“新同居时代”进行分类。 1、属于未婚同居范畴下的新同居分类 （1）大学生同居 在大学校园内外，大学生自己租房同居的，已经是既成事实。或许他们觉得这种行为新鲜，不用承担责任。虽然我国法律对这种行为没有作禁止性的规定。大学生禁不住爱情禁果的诱惑，因此走上同居的道路。 （2）打工族同居 在全国的打工族中，同居更是屡见不鲜。打工族认为同居可以节约经济来源，省去必要的程序，不用承担责任、工作压力、房价压力、家庭负担等等，因此，他们选择了同居。 （3）试婚同居 现时代的年轻人对于婚姻保持着自己的看法，由于现如今的高离婚率，使他们慎重起见，做到充分了解，先同居生活，再考虑是否结婚。虽然这种行为是他们对婚姻的谨慎，但法律是不鼓励也不提倡的。 （4）老年人同居 由于丧偶和无配偶的老人越来越多，由此产生的孤独寂寞，使大多数的老人们走上再婚或同居的道路。近几年来我国报刊上时有老年人再婚受到子女干涉，使老年人无可奈何的选择了同居。但对此仍是没有相关的法律法规。 （5）事实婚姻 2001年12月24日最高人民法院《关于适用婚姻法若干问题的解释(一)》出台，对事实婚姻又有了新的规定，即在1994年2月1日这一天之前具备了结婚实质要件的同居关系，为事实婚姻关系。反之，就是我们所说的未婚同居。 2、属于有配偶者与他人同居范畴下的新同居分类 （1）包养同居 社会上的“包二奶”、“婚外情”、“小三”等都是违背公序良俗和法律的行为。对于此种行为社会上还是有为数不少的人乐意尝试。我们的法律法规对此不仅不予保护，而且，当事人要依法承担相应的法律责任。 （2）婚外同居 婚外同居即有配偶者与他人同居。婚外同居的主体至少有一方是属于有配偶的人，因而，这种行为是一种严重伤害夫妻感情的违法行为，直接影响婚姻家庭关系的稳定。我国《婚姻法》第三条规定“禁止有配偶者与他人同居”。 第四条规定“夫妻应当互相忠实，互相尊重”。这些都是对“有配偶者与他人同居”的约束。 三、同居的法律地位的界定 从“旧同居时代”到“新同居时代”我国婚姻立法及其司法解释对同居的认定曾做出过多次转变。法律对“事实婚姻”和“非法同居”的态度曾经经历过几次重大的转变，理论界对非婚同居法律地位的界定一直未能达成一致。长期以来，有两种主流观点： 1、认为非婚同居等同于非法同居。而在2001年新《婚姻法》颁布之前，我国司法领域也长期坚持这种观点。随着时代的发展，这种观点越来越遭到各方的质疑。新《婚姻法》颁布以前，司法解释以是否以夫妻名义同居作为判断非婚同居行为法律性质的依据，仅对以夫妻名义同居生活的行为做出规定，却不规定有配偶且与他人不以夫妻名义的同居行为，这样只会为姘居、“包二奶”等真正的“非法”同居行为放行。 2、认为非婚同居就是事实婚姻。两者可以转化,但毕竟不是相同的法律概念，其区别在于事实婚姻侧重于同居行为的效力，其效力等同于婚姻，事实婚姻当事人适用法律关于夫妻之间权利义务的一切规定；而非婚同居强调的是男女结合的方式，与婚姻的效力有着本质的区别，同居双方不产生亲属身份，不能完全适用婚姻的法律制度。我国在1994年2月1日之前是承认事实婚姻的，而1994年2月1日之后，不再承认事实婚姻。 四、大陆法系与英美法系关于同居的比较 我国婚姻法学者巫昌祯教授指出：“从古到今，都不是每个人都会老老实实按部就班地结婚、生子地过完一生。在国外，同居现象作为一种生活方式而普遍存在。在国内随着观念的开放也越来越多”。对于这种现象无论是大陆法系还是英美法系都有自己的法律规范。 1、两大法系对于事实婚姻比较：——对于两大法系事实婚姻的比较 两大法系相比较来说英美法系对于同居保持着赞同的态度，大陆法系对于同居的规定相对比较模糊。在我国法律未修改之前有“非法同居”一词，在澳大利亚同居合法的。事实婚姻是澳大利亚婚俗中最引人注目的。既然可以某种婚姻状况郑重其事地填入印发的表格里，说明事实婚姻在澳大利亚是合法的。澳大利亚的同居式婚姻丝毫不意味着淫乱。同居双方的抉择大都严肃。我国在1994年2月1日之前是承认事实婚姻的，而1994年2月1日之后，不再承认事实婚姻。 2、两大法系对于非婚同居的比较：——对于两大法系非婚同居的比较 其他欧洲国家也立法对非婚同居关系作出规范，并将法律赋予婚姻的某些效力延伸适用。如瑞典法律既承认婚姻关系，也承认非婚同居关系，提供不同的救济方法。这一选择性的法令明确规定对同居关系达到一定期间的给予承认和保护。日本在判例上也承认未经结婚登记而事实上处于与婚姻同样关系的人有准婚姻的效力。英国法律规定，凡是同居4年以上且有孩子的，英国法律都认定其为事实婚姻，分手的时候按注册婚姻同等对待。然而我国的立法不会干涉同居行为，因此，对于成年单身男女来说，未婚同居是不违法的。但如果一方或双方已经有了配偶，双方同居是对有配偶一方的合法婚姻关系的破坏，显然是违法行为，情节严重的还会构成重婚罪，受到法律制裁。 五、同居的法律思考 （一）同居关系的立法规定及其不足 同居是一种现实状况，在我们这个多样化的新时代里，它能满足人们对婚姻生活的不同层次的需求，只要不违法、不损害社会利益，法律对此行为就采取漠视的态度。我国著名的民商法专家杨立新教授就在检察日报上发表了有关这个方面的文章《立法不应该绕开准婚姻关系》，与其之前的文章《确认准婚姻关系的必要性及其一般规则》，他的文章主要是针对未婚男女同居的立法探讨，他认为现在已经到了必须为未婚同居立法的时候了，他在文章中驳斥了那些认为现在还不到为同居立法的观点，提出“男女同居形式，包括老年人的同居，不是对现行婚姻制度的冲击，而是对现行的繁琐、复杂的婚姻制度尤其是婚姻登记制度的一种改良行为” ，“法律对这种现象不加以规制，更大的问题是无法保护人的合法权益，尤其是不能保护弱者的权利不受侵害” 。 我国现行法律对同居关系的调整主要规定在现行《婚姻法》及相关司法解释中，虽然这些规定，对调整同居、维护婚姻家庭的稳定起到了一定的作用，但也存在不足。 1、未婚同居关系的当事人起诉解除同居关系的，人民法院一般不予受理。只有当事人因同居期间财产分割或者子女抚养纠纷提起诉讼的，人民法院才受理。 2、属于应当补办而未去补办或者因没有达到法定结婚条件不能办理结婚登记手续的，应按照同居关系处理。在同居的双方发生纠纷，起诉到法院后，补办登记的规定形同虚设，只能按照同居关系处理，当事人的权益得不到应有的保障。同居中一方死亡，没有补办结婚登记手续的，生存方没有配偶继承权，难以实现对弱者的保护。 3、对于事实婚姻的规定有不足。在我国一些地方由于文化差异不同，对于婚姻的形式也有所不同，有些地方只要举办婚礼就算结婚了，并不需要办理结婚登记。对也这一部分人的行为，我国法律并没有明确的规定其是否合法。 (二) 同居关系的完善建议 针对以上不足，我将尝试着提出以下建议： 1、同居期间财产分割或者子女抚养纠纷提起诉讼的，法律应当在尊重当事人自己选择的情况和民法的公平原则下保护弱势相对方。 下面我们根据一个案例就保护同居关系中的弱势相对方进行具体的分析： 男青年贾某与女青年罗某相识后，并自由恋爱。经过一段时间的了解，双方便以夫妻名义同居生活，并按当地习俗办理了婚宴酒席，当地人均认为他们是夫妻了，不过他们并未到到当地民政部门办理结婚登记。双方同居一年后生育了一子。由于双方认识时间段，相互了解不深，导致同居后，经常为家庭琐事争吵，甚至发生家庭暴力事件。为此，罗某认为无法和贾某在生活下去了，她到当地法院起诉要求与贾某离婚。 本案中双方当事人是同居关系，根据相关司法解释法院对于单纯的解除同居关系是不予受理的，涉及非婚生子女抚养和财产分割问题，应予解除同居关系一并解决。具体分割财产时，应照顾妇女、儿童的利益，考虑财产的实际情况和双方的过错制度，妥善进行分割。同居期间双方所得的收入和购置的财产，视为共同财产，则应该按照婚姻法的规定，适用平等分割原则处理。同居关系期间子女的抚养问题。解除非法同居关系时，双方所生的非婚生子女，双方自行协商；协商不成时，应根据子女的利益和双方的具体情况以及民法的有关规定判决。虽然法律对无过错方进行了相应的保护，但这是远远不够的，我们还应该对同居中的弱势方采取更完善的救助措施，对起诉到法院要求解除同居关系的案件进行审理，保护当事人的合法权益。 2、属于应当补办而未去补办或者因没有达到法定结婚条件不能办理结婚登记手续的，同居中一方死亡，没有补办结婚登记手续的，生存方没有配偶继承权诉至法院的，人民法院要依法受理。 3、对事实婚姻，人民法院应将它与合法婚姻关系一样对待。我国《婚姻法》自1994年2月1日后不在承认事实婚姻，在此之前存在事实婚姻的。 我认为我国应承认事实婚姻，在我国的一些地区人们认为只要举办了婚礼就是合法的婚姻关系，是中国自古流传下来的婚姻习俗。根据我国现代社会保护弱者的法律制度，更应该对事实婚姻做出更加明确的规定。我国法律自1994年2月1日后不在承认事实婚姻，只要符合条件可以补办结婚登记手续。但是，仅仅是这样的规定还远远满足不了司法实践的需要，结婚登记只是一种形式，我们需要更加完善的司法制度。 我建议在符合婚姻的实质要件，未进行结婚登记而以夫妻名义公开同居生活1至2年以上，其间未有间断的，或者虽然双方共同生活未满1年，但同居生活期间已经育有子女并且双方对同居生活的事实无争议的人民法院可认定为事实婚姻 ，并按照相应的法律保护当事人的合法权益。 对于现今的“新同居时代”我们不得不承认它的存在，随着人们思想的开放，“新同居时代”的年青人选择同居，或是对传统观念的逃避，或是对婚姻的慎重。但是，对于同居我们仍然要慎重。我国法律应立足于社会现实，正视同居现象，从保护有关当事人的合法权益出发，制定规范同居行为的法律法规。
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论法律与道德之关系论道德的法律化_法律论文
论法律与道德之关系论道德的法律化_法律论文 [摘 要]道德和法律作为社会关系调整的两种手段虽形式不同，但其根本目的都是一致的，通过对法律的演进的剖析，阐述道德是立法的基础，法律是道德的提升和系统化，由人的意识形态转为一种社会制度。 [关键词]道德 法律 关系 一、道德的释义 1、道德是人长期意识形态的产物 道德作为一个完整的概念，根源于风俗和习惯，在原始社会，人们生活在以血缘关系为基础的氏族社会中，成员之间主要靠习惯调整，从食物分配到婚姻缔结，都体现了习惯的积极作用。然而随着社会生活的复杂化，社会关系愈变得复杂，单纯靠风俗习惯已不可能完全调整，因此道德在一定的物质基础上产生了。 道德就是人类社会生活中所特有的，由经济关系决定的，依靠社会舆论、传统习惯和人们的内心信念来维系的，并以善恶进行评价的原则规范、心理意识和行为活动的总和。道德是社会物质社会条件的反映，是由一定的社会经济基础所决定的一种社会意识形态。 社会经济基础的性质决定各种社会道德的性质，有什么样的经济基础，就有什么样的社会道德。马克思主义认为，道德是社会关系的产物，只有发生个人利益与他人利益和整体利益关系，而且人们自觉意识到这种关系时，才会出现道德问题。 2、道德对人行为的作用 在法律真正出现之前，人的行为规范就有道德来完成，道德作为调整社会关系的一种方式，即善，美，正义，光荣，公正等，虽是道德的内容，也是评价人们意愿和行为分得标准，也是道德与习惯的区别。 随着社会的发展，仅仅依靠道德来制约和指引人们的行为以不能完成对社会的管理，于是国家统治阶层为维护其自身的特性的强制力的法出现了。 二、法律的释义 法律，即人类在社会层次的规则，社会上人与人之间关系的规范，以正义为其存在的基础，以国家的强制力为其实施的手段者。法治和法律要逐渐变得适当宽容以利于社会和谐。法一般限于宪法、法律。法属于上层基础范畴，决定于经济基础，并为经济基础服务。法的目的在于维护有利于统治阶级的社会关系和社会秩序，是统治阶级实现其统治的一项重要工具。所以，法是阶级社会特有的社会现象，它随着阶级、阶级斗争的产生、发展而产生和发展，法律将随着阶级、阶级斗争的消灭而自行消亡。 法律的概念法律： 古时----指律令或刑法。由立法机关制定,国家政权保证执行的行为规则。 现代法律----由立法机关制定，国家政权保证执行的行为规则。法律体现统治阶级的意志，是阶级专政的工具之一。体现统治阶段的意志，国家制定和颁布的公民必须遵守的行为规则。 这里指狭义的法律，即由我中华人民共和国最高权力机关及其常设机关—全国人民代表大会及其常务委员会制定的规范性文件。根据我国现行宪法的规定，法律分为基本法律和基本法律以外的法律。 基本法律： 一般指在一个国家或地区拥有最高法律效力的法律，它的实际作用与宪法实际上相同。「基本法」所味意是不永久并权宜之针，在没有实施宪法下达到有法维持宪政秩序之效果。 这里指中华人民共和国全国人民代表大会制定和修改刑事、民事、国家机构的和其他的法律，内容涉及国家和社会生活某一方面的最基本的问题。《香港特别行政区基本法》与《澳门特别行政区基本法》属于“基本法律”的层次。基本法律以外的法律，也叫“一般法律”，是指由全国人民代表大会常务委员会制定和修改的“除应当由全国人民代表大会制定的法律以外的其他法律”(《宪法》第67条)。此外，全国人大常委会所作出的决议和决定，如果其内容属于规范性规定，而不是一般宣言或委任令之类的文件，也视为狭义的法律。它一般包括--宪法，民事法，行政法，经济法等。[ http://baike.baidu.com/view/17641.html?wtp=tt，百科，百度。 。《马克思恩格斯全集》，第1卷，第15页 http://www.civillaw.com.cn/article/default.asp?id=8880，法律的道德化与道德的法律化，吴汉东 《马克思恩格斯选集》第二卷，人民出版社1972年版，第82页] 总之，从广义来说法是由一定的物质生活条件决定的,掌握国家机关的阶级,共同利益和意志的体现,是由国家政权制定和认可的,并由国家强制力实施的一种行为规范。 从狭义来说凡是对人、组织等进行约束的国家规定都可以说是狭义的法，即统治阶级为维护自己利用所作出的各种规章制度都是狭义的法。 从原始习惯（不成系统的道德行为准则）→道德准则(论理观、道德观的形成)→不成文的习惯法→成文的习惯法→国家法，这一进化过程可以看出，在道德不能满足和维定社会变换的需求时新的更具强制力的道德行为准则出现了，这就是法律。 三、 道德与法律的相互关系 法律与道德同属于上层建筑，其性质与作用方向是由经济基础决定的，但法律与道德也对经济基础有着巨大的反作用，同时两者之间又相互依存、相互交叉、相互 影响。法律与道德都是社会的重要行为规范，都对人们的行为进行评价，对社会关系进行调整。但是，两者属于不同的社会规范体系。马克思指出：“道德的基础是人类精神的自律”。 这一论断不仅深刻地概括了道德的本质特征，而且指明了道德与法律的根本区别。从性质上看，道德体现的是“人类精神的自律”，但道德的规范作用来自于社会舆论、内心信念和传统习惯等精神力量，实际上是通过社会成员的自觉性来发挥作用的。而法律表现的是“国家意志’’的他律，具体而言，它是由国家机关根据占社会领导地位或主导地位的阶级意志而采用规范形式制定的，同时又是依靠国家强制力即法庭、警察、监狱等来保证施行的。 所谓法制即是上述法律规范体系及有关的立法、执法、守法、法律监督等一系列环节的制度。 在社会规范系统中，法律与道德是两个并列存在的对立面的统一。就其生成形态来说，法律主要是一种制度形态的上层建筑，道德主要是一种意识形态 的上层建筑，它们在基本内涵、表现形式、调控方法等方面既相互区别，又相互联系。调控范围交叉。法律与道德的关系不仅表现为对立面的排斥，而且存在着对立面的过撞与转化。正如恩格斯所说的那样，“政治、法律、哲学、宗教、文学、艺术等的发展是以经济发展为基础的。但是它们又都互相影响并对经济基础发生影响。 法律与道德的交叉与渗透，有两个重要表现：一是法律意识与道德观念具有同一属性而相互联系，二是法律规范与道德规范的调控范围有所重叠而相互包容。一般来说，凡是法律所禁止和制裁的行为，也是道德所禁止和谴责的行为；凡是法律所要求和鼓励的行为，也是道德所培养和倡导的行为。反言之，许多道德观念也体现在法律之中，许多道德问题也是可以诉求法律解决的问题。法律与道德对人们行为有着不同层次的要求。前者一般只能规定最起码的行为要求，而后者可以解决人们精神生活和社会行为中更高层次的问题。例如，道德可以要求人们“毫不利己，专门利人”，而法律只能规定人们不许损人利己或损公肥私。 社会功能互补。在社会规范体系中，法律与道德是两种不同属性的行为规范，在调整社会关系方面尽管两者手段不一，但其功能却相互补充。道德的作用主要表现为对人们行为的规范和诱导，因而道德在社会职业和家庭生活中影响广泛而深远。但道德也有局限性，它对严重危害他人或社会利益的行为只能谴责而不能制裁。而法律则不然，它明文规定什么可以为、什么不可以为，以国家强制力为后盾，既有引导、推动作用，更有惩戒、防范作用。但法律并非万能，对“缺德”而不犯法的行为往往无能为力。在现代社会中，法律的他律约束作用与道德的自律教化作用只有相互补充和密切配合，才能达到建设社会文明的良好效果。 我国《婚姻法》第四条规定夫妻双方有互相忠诚的义务，又如《民法通则》中规定的诚实信誉原则都是道德范畴的规范，并无具体法定条件受限，只是原则性的规范而已。 四、道德的法律化 所谓“道德的法律化”，是指纳道德因素到法律中，提高公民的道德素质，维护社会稳定，形成良好的社会秩序。大部分的法律本身就是一种道德的法律化。法律需要不断的从道德观中吸取灵感，但是并不能将所有的道德都法律化，因为道德的范围本身就是一个历史性的，现在认为是符合道德的东西将来可能并不认为是道德的，某个社会群体认为是道德的东西在另一个群体中可能并不认为是道德的。所以法律并不能将所有的道德都法律化，否则法律将会是一部多么严酷的法。一般来说，法律仅会将社会最最基本的道德用法律的形式固定下来，比如不许杀人，不许盗窃等。 1、有些道德问题归入法律调整。首先，“义务的道德”是法律的调整范围，它具体变成法律中的“禁止性规范”。这种道德指的是一个有秩序的社会所必不可少的一项基本原则。例如，不许杀人、不许奸淫、不许偷盗，人们违反这种道德会受到谴责，因为他们没有尊重社会生活的基本要求。其次，原本属于道德调整的范围成了法律调整的范围。例如，婚外情、家庭暴力，原来由道德来调整，现则在新修订的婚姻法中由法律来调整。 2、道德原则渗入法律，形成法律的内在道德。法律的内在道德包括义务的道德和愿望的道德，但主要是指愿望的道德。愿望的道德是关于幸福生活、人的力量的充分实现这些方面的道德，背离这种道德是指一个人可能没有实现他的全部能力。作为一个公民或官员来说，他可能被认为是不够格的。与义务的道德从道德水准的底层不同，愿望的道德是从人的成就的顶端开始。义务的道德“可比之于语法规则”，愿望的道德相当于“评论家为作品的精彩程度而立下的规则”。法律的内在道德是一种法律目标或法律理念。离开法律的内在道德法律就不能很好实现外在道德的要求。 3、法律维护优良的德性，德性成为社会对公民个人的道德要求，成为法律调整的范围，凭此培养国民的热爱心、责任感和勇敢。 优良的德性变成了法律维护的对象，就成了法律的外在道德。“法律的外在道德”是指法律的实体目标。德性主要有正义、公正、善良、诚实、坚贞、勇敢、忍耐、谦卑。当代中国法律就贯穿了德性的要求，因而法律在培养人们的德性方面，发挥着重要的作用。通过授予光荣称号、奖金、奖状、表彰、记功、晋级，以及对为了人民的利益见义勇为而蒙受损失的人，给予一定的补偿和抚恤等法律手段，鼓励人们的道德行为，培养道德情操，提高人们对自己的道德要求。
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论国际贸易中我国知识产权保护现存的问题及对策分析(一)_法律论文
论国际贸易中我国知识产权保护现存的问题及对策分析(一)_法律论文 论国际贸易中我国知识产权保护现存的问题及对策分析 [摘要] 在经济全球化进程中,知识产权保护已经成为国际贸易中最为重要的问题之一。知识产权贸易在国际贸易中所占的比重日益增大，作用更加显著，随着加入世贸组织，重视和加强对我国知识产权保护，培育国民的知识产权意识，对于我国的健康、稳定、持续发展国际贸易具有重要的现实意义。本文从知识产权理论与国际贸易的关系为切入点，重点分析了我国知识产权的现状及存在的问题，并从国家和企业的战略高度提出知识产权保护的对策。 [关键词] 知识产权保护保护战略 知识产权主要指个人及其组织在脑力劳动方面创造并完成的智力成果而依法享有的专有权利。它具有无形性、双重性、确认性和独占性的特点。根据我国知识产权法的相关法律规定，公民和法人所享有的知识产权有著作权(版权)、专利权、商标专用权、发现权、发明权，以及其他科技成果权等。知识产权保护在当今知识经济社会显得非常重要，它不但激励发明，创新知识，而且可以引进先进技术和资金，加快配置技术创新资源，促使新技术商品化和产业化。本文从知识产权理论与国际贸易的关系为切入点，重点分析了我国知识产权的现状及存在的问题，并从国家和企业的战略高度提出知识产权保护的对策。 一、知识产权保护与国际贸易的关系 知识产权保护是以知识为基础的对国际及国际经济关系的反映，是新经济发展的必然产物；根据马克思的剩余价值学说，只有物质资料生产才能产生剩余价值，而知识产权作为一种非物质经济本身不产生剩余价值，只有参与物质生产部门的价值分割才能产生价值。在国际贸易的过程中，一些发达的资本主义国家压低物质部门的产品价格，而提高与知识相关的非物质经济部门的价格，从而在国际贸易中取得较为有利的地位。随着国际贸易的不断发展，知识产权在国际贸易的地位越来越重要，国际上把知识产权与货物贸易、服务贸易相提并论，其重要性可见一斑。1994年在关贸总协定乌拉圭第十回合谈判过程中，形成了《与贸易有关的知识产权协定》（Agreement on Trade-related Aspects of Intellectual Property Rights）简称《TRIPS》协议；1995年世贸组织成立，《TRIPS》协议同时生效，2001年我国加入世贸组织，《TRIPS》协议也当然成为我国知识产权保护的重要准则。知识产权保护对国际贸易将产生重要的影响。 1.重视知识产权保护有利于我国对外贸易的健康发展 众所周知，对外贸易是经济增长的发动机。随着国际贸易的发展，商品和服务的知识含量和技术含量越来越高，其中涉及知识产权的商品占有较大的比重，且这个比重还在不断攀升。改革开放以来，我国之所以能够大量成功地引进外资和国外的先进技术，很大程度上依赖于我国建立并实行了知识产权制度，为正常的国际贸易活动和投资活动奠定了基础性的保障制度。只有在良好的知识产权保护环境中，国际贸易和投资才能得到有效发展。 2.知识产权保护对发展中国家的不利影响 在弗农的产品生命周期理论中，一般来说，一个国家的工业都将经历以下四个阶段：第一阶段，创造新产品，进入国内市场；第二阶段，国内市场饱和，向国外市场出口；第三阶段，对外投资，向外国市场提供产品；第四阶段，外国生产，向母国市场出口。从发达国家角度说，当处于产品周期的二、三阶段时，它会极力支持自由贸易；而当到了第四阶段时，国内市场的产品为进口产品所替代时，该国产品的市场地位开始衰落，其市场占有率受到挑战。此时，它会转向知识产权保护，在贸易政策中会极力与知识产权保护挂钩，通过强制性措施来实施严格的知识产权保护，以设法减慢产品周期的步伐。这对在技术上处于相对落后的发展中国家而言，无疑是有失公平的。这样知识产权的保护无疑扩大了发达国家与发展中国家的差距，贫富差距愈加严重。 二、当前我国国际贸易中知识产权保护面临的问题 我国是世界上最大的发展中国家，随着世界步入经济全球化时代，以及中国加入世贸组织后，中国政府在知识产权保护方面建立和制定了相关法律制度，取得了世界各国公认的成绩。但从我国社会还正处在初级阶段，市场经济制度还有待完善，在国际贸易中，我国在知识产权保护方面还存在一些亟待解决的问题。 1.知识产权保护意识比较薄弱 企业对知识产权保护意识薄弱，我国企业每年取得省部级以上的重大科技成果有几万个项目，而申请的专利数却不到10%，企业较为重视有形资产的保护，却忽视了其作为无形资产的保护，从而导致我国每年有很多知识产权被“抢注” 。所以增强知识产权保护意识已成为企业家的共识，加强企业知识产权法律保护也已成为企业发展的“原动力”和“分水岭”。目前，我国缺乏一套有效的知识产权保护机制，知识产权保护涉及很多方面，包括法律、政治、经济、文化等领域。如山西老陈醋商业秘密泄露事件的发生；景泰蓝、宣纸等民族绝技的泄密，国内大量的知名商标在国外被抢注。因此，在大力保护国外的驰名商标时，应加强对国内驰名商标的扶植与保护。 2.知识产权人才缺乏 国内大多数企业尚未建立知识产权管理部门，没有专门负责知识产权工作的人员，真正了解和懂得知识产权知识的人才不多。企业万一牵连到知识产权争端，要么处于极其被动的地位，要么要支付高额费用聘请外部人员应诉。一些专业性很强的包括专利申请、商标注册、产权谈判及分析工作，因为专业人才的缺乏而无人胜任。 3.与知识产权保护相关法律亟待完善 我国有些法律和TRIPS相关法律还有很多不同甚至有许多空白。知识产权是法律赋予的一种合法垄断。一些跨国公司企图利用知识产权中的非法限制和排斥竞争实现其垄断地位。针对滥用知识产权的非法垄断行为，许多发达国家都通过制定反垄断法进行制约，但我国目前还没有出台反垄断法，知识产权保护法律中也没有可操作的反垄断条款。这样，我国企业在遇到知识产权争端时就可能遭遇不利的被动状态，从而在国内市场上对其他企业的垄断行为束手无策、在国外市场上遇到严格的反垄断法控制而使自身陷入尴尬境地。 三、我国加强知识产权保护的对策 在国际贸易过程中，各国都非常重视知识产权的保护，制定了行之有效的法律保护制度，来保护自己的经济利益。对我国而言，知识产权保护是一个涉及面较广的系统工程，虽然我国政府在这方面也制定了相关的法律制度，但真正从国民意识上重视知识产权问题还需一个过程。就目前看，应该做好以下方面工作：
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论法治与人治_法律论文
论法治与人治_法律论文 论法治与人治 ［摘要］： 法治与人治是两种对立的治国方略，两者各有其涵义与特征。由于人治存在的弊端与法治的巨大优越性，现代社会选择法治成为必然。法治具有的局限性，决定了在推行法治的同时要充分发挥人的主观能动性。 ［关键词］：法治；人治； 一：法制的概念 关于法律在社会中的地位以及在治理国家中的作用的争论，在我国春秋战国时代就已开始，在经过无数朝代与鲜血的流淌之后， 君主集权终于在我国销声匿迹。在我国，伟大的民主革命的先行者孙中山先生是把法治与民主联系起来的。由于历史条件所限制，孙中山先生的丰富而先进的法律思想和宪法构想没有实现，但是却留给我们一笔可以借鉴和吸收的宝贵的精神财富。 被鲁迅先生称为“拉车前进的好身手”和有学问的革命家的章太炎老先生，有“专以法律为治”的主张，他热烈颂扬和极力称赞我国古代法家的“依法治国”的学说和实践并为辩护。他要求奉法律为经典，“专以法律为治”。他重视法律，但是并不轻视道德，他认为清朝之所以“亡国”。根本原因在“道德沦丧，”在一定意义上说来，他把道德看得比法律重要，于是提出了“知耻”、“重厚”、“耿介”和“必信”的四项道德规范。这也是值得我们认真思考的。 总之，在我国历史上由于传统法律思想的影响，其中积极的方面是重视道德教化作用，重视调解在解决一般纠纷中的作用，执法和司法官员具有公正廉明、刚直不阿的品质和传统以及有制定法的传统等。但是，由于封建专制传统太深，以“三纲五常”为核心的封建教义影响、轻视法律作用、轻视诉讼权利和权利义务观念淡薄等，所以关于法治的观念，作为主义梁启超虽然早在20年代就提出来了，但是由于各种原因，这一思想没有得到很好地研究和发展，以至于在建国后的一个时期内连“法治”这个概念也不存在了，仅仅剩下“法制”一词，这个教训我们应该认真总结和汲取，同时这也说明，由“法制”转变成为“法治”是需要时间与决心的。 二：法治与人治的本质区别 法治：通过法律的体现实现对国家的运行一种常态化 ，使国家的发展持续化 人治：中国古代的治国主张是以“为政在人”的人治论，是个人道德的一种扩张，国家的发展带有一定的偶然性，纵观中国历史上的“贞观之治”，“开元盛世”，“乾隆盛世”等等都只是某个时期的短暂辉煌，是建立在个人的水准之上，国家的发展会因为个人的更换而得不到持续的发展。 三： 法治体现了人民是主人翁的基本现状 随着现代社会经济的日益发展，人民的物质要求已经基本满足，获得更多的自身保障以及更多的话语权是人民的普遍要求，人民当家作主的意识越来越强，这一点是随着经济的发展而决定的，在此不需多论 四：计划经济到市场经济的法制需要 市场经济的本质与计划经济的本质决然不同，市场经济发展离不开法律的保护，政府只能够通过法律来为经济发展保驾护航，而不是太多的使用行政手段来干预市场经济的自由发展。 五：法制教育的重要性 传统文化对法治的影响 由于我国是个典型的传统文化国家，人情是我国传统文化中特别重要的一部分，在公与私前有很多的人把握不住法律的底线，从而导致法律的权威性大大折扣，也使得人民对法律的作用产生了怀疑，所以，对享受公共权力的国家人员法制教育的力度要不断加强，并且要得到具体的落实，只有这样，国家的经济才能持续的发展，社会也才能和谐发展。 六：法治与人治在我国的矛盾体现 由于中国人情社会的传统性，法治的监督管理体制的落实还没有得到真正体现 ，经济的发展与法制的发展存在着相互制约的现象。比如，某个城市为了招商引资，不惜破坏地方的环境保护，而这种现象又都是与现行法律相违背的，因此，真正的法治是要在经济的充分发展下在我国才能得到真正体现，同时也说明我国离真正的法治还有很长的路要走。 七：怎样让法治得到真正体现 加快经济发展，加强人民对国家管理的监督权力，同时加强人民的文化教育与公民的法律意识，提高人民的整体素质，自觉遵守法律的约束，是法治得以真正体现的具体方式。 总而言之，通过上述分析，法治能够保障国家机器的长远运转，人治只能在某个时期出现短暂的辉煌，中国近代历史的耻辱也正是因为人治而落下的祸根，闭关而治，盲目自大，不与世界接轨都是因为个人观点而使中国被世界远远的抛在后面也是必然的，所以，只有加强改革开放，加强法治才是国家发展的必走之路，长远之计。 参考文献： [1] 梁启超.饮冰室合集[M].中华书局. [2] 孙中山. 孙中山全集[M].
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论国民待遇原则在规制国际技术转让中限制性商业条款上的适用(一)_法律论文
论国民待遇原则在规制国际技术转让中限制性商业条款上的适用(一)_法律论文 论国民待遇原则在规制国际技术转让中限制性商业条款上的适用 [摘 要]国民待遇原则是WTO制度的三大支柱之一，《TRIPS协议》更是将国民待遇的适用对象拓展到权利人。《中华人民共和国技术进出口管理条例》第二十九条明确规定了针对技术进出口的七项禁止的限制性条款，但是纵观整个《条例》，再没有一条性质上相同或类似的条款针对我国技术出口的禁止性规定，这似乎违反了国民待遇原则。笔者想到，国民待遇原则既然是WTO制度的重要基石，在规制国际技术转让的限制性商业条款方面，是否有国民待遇原则存在的必要？本文以发达国家与发展中国家之间的国际技术转让为研究对象，试图得出初步的结论。 [关键词]国际技术转让 限制性商业条款 国民待遇 TRIPS 一、我国《技术进出口管理条例》第二十九条的规定引起的思考 77国集团曾经在《关于编制国际性技术转让行动守则的修正草案大纲》的序言中主张：确信技术是全人类共同财富的一部分，任何国家都有权分享这一财富以用来提高其人民的生活水平[ 周子亚：《国际法与技术转让》，上海翻译出版公司，1987年，第30页。]。这个愿望很美好，但国际技术转让的现实却让该主张只停留在“愿望”的层面。不用说技术贸易的壁垒，就是允许在国际上自由转让的技术，也都有种种的限制性商业条款企图巩固技术转让方的垄断地位，这迫使各国联合起来制定国际条约，同时制定国内法进行规制。 国际技术转让法律制度分为国际和国内两个层面，国际层面的内容散见于各相关条约中，多为非强制执行的约定，被人称为“软法”或“弱法”，故目前国际技术转让的调整多依赖于各国国内法[ 马忠法：《国际技术转让法律制度理论与实务研究》，法律出版社，2007年，第85页。]。 我国于2001年1月1日施行的《中华人民共和国技术进出口管理条例》（以下简称《条例》）第二十九条明确规定了针对技术进出口的七项禁止的限制性商业条款[ 第二十九条：技术进口合同中，不得含有下列限制性条款： 要求受让人接受并非技术进口必不可少的附带条件，包括购买非必需的技术、原材料、产品、设备或者服务； 要求受让人为专利权有效期限届满或者专利权被宣布无效的技术支付使用费或者承担相关义务； 限制受让人改进让与人提供的技术或者限制受让人使用所改进的技术； 限制受让人从其他来源获得与让人提供的技术类似的技术或者与其竞争的技术； 不合理地限制受让人购买原材料、零部件、产品或者设备的渠道或者来源； 不合理地限制受让人产品的生产数量、品种或者销售价格； 不合理地限制受让人利用进口的技术生产产品的出口渠道。]。但是纵观整个《条例》，再没有一条性质上相同或类似的条款针对我国技术出口的禁止性规定，这似乎有失公平。而且，笔者在国家规制限制性商业条款的学习、研究中发现，几乎没有资料涉及到国民待遇原则在规制限制性商业条款中的应用。由此，笔者想到，国民待遇原则既然是WTO制度的重要基石，在规制国际技术转让的限制性商业条款方面，是否有国民待遇原则存在的必要？本文以发达国家与发展中国家之间的国际技术转让为研究对象，试图得出初步的结论。 二、WTO中的国民待遇 现代意义上的国民待遇产生于资本主义发展时期。1804年《法国民法典》在第一卷第一编第11条规定的“外国人在法国享有与其本国根据条约给予法国人的同样的民事权利”[ 李浩培、吴传颐、孙鸣岗译：《法国民法典》，商务印书馆，1979年，第2页。]。这是国民待遇原则在国内法中的最早规定。随着国际贸易的发展，追求平等互惠的国民待遇原则开始出现在越来越多的双边和多边条约中。一个重要的里程碑是1948年《关贸总协定》（GATT）的第三条，它规定了多边贸易中的国民待遇并使其成为广大成员方经济贸易往来的基本原则。此后的乌拉圭回合达成的1994年GATT总协定、以及TRIMS、GATS、TRIPS等公约，对国民待遇在国际投资、服务贸易、知识产权等领域做出了新的规定，从而形成了WTO的国民待遇制度。 WTO中的国民待遇是指，对其他成员方的产品、服务或服务提供者及知识产权所有者和持有者所提供的待遇，不低于本国相同产品、服务或服务提供者及知识产权所有者和持有人所享有的待遇[ 曹建明、贺小勇著：《世界贸易组织》法律出版社，2004年9月，第66页。]。国际技术转让的限制竞争措施主要涉及国际投资与知识产权两方面，因此，本文主要考察二者的国民待遇原则是否适用于国际技术转让中的限制竞争措施。 1994年乌拉圭回合达成的《与贸易有关的投资措施协议》（《TRIMS协议》）第一次以多边协议的形式将“国民待遇”原则引进国际投资领域。TRIMS协议的宗旨是为避免投资措施给贸易带来的限制和扭曲，从而促进世界贸易的扩展和逐步自由化，并促进跨国投资，实现经济增长。但是TRIMS协议第一条规定，本协议仅适用于与贸易有关的投资措施，这也就是说，对与服务贸易和知识产权贸易有关的投资措施，或者任何其他投资措施，协定不予管制[ 同上，第301页。]。这样，只剩下《与贸易有关的知识产权协定》中的国民待遇原则可能适用国际技术转让中的限制竞争措施。 在“乌拉圭回合”达成的《与贸易有关的知识产权协定》（《TRIPS协定》）的基本原则中，明确规定了有关知识产权的保护适用国民待遇原则，从而将《关贸总协定》中规定的仅适用于外国进口产品的国民待遇原则扩大适用到知识产权领域，而且该协定还规定适用于人，强调对权利人的国民待遇保护。TRIPS协议明确承认知识产权是私权，并要求成员国提供最低的保护标准[ 如第1条第1款规定：“各成员应使本协定的各项规定生效。成员可以，但不应有义务在其法律中实施比本协定要求更广泛的保护，只要这种保护不违反本协定的规定。”]。其第72条还规定，任一成员方未经其他成员方同意，不得对“国民待遇”条款的规定提出保留。《TRIPS协定》指出，有必要保障行使知识产权的措施和程序本身不至于成为合法贸易的障碍，并在第8条和第40条都有对滥用知识产权的限制竞争行为的专门规定。第40条还专门列举了排他性回授条款、强制性一揽子许可和禁止质疑知识产权的有效性三种需要禁止的限制竞争的行为。《TRIPS协定》在知识产权的执法上也有很大的突破，它规定各成员方应提供保护知识产权的法律程序和救济措施并使之有效，而且它第一次引入“刑事程序”[ 第61条规定，各成员至少应对于具有“商业规模”的假冒商标或盗版案件采取刑事措施，刑事措施包括：监禁、罚金、没收和销毁侵权货物以及制造该货物的原材料和工具等。]来解决知识产权侵权的国际协定。 《TRIPS协定》的生效，并且因其强有力的措施事实上使得国际社会对知识产权的保护迈上了一个新台阶。国民待遇作为其基本的原则自然要具体落实到除例外条款的每一个条款。国际技术转让中的限制竞争措施当然也要适用，但是否也像货物贸易那样的强烈而必要呢？
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论反不正当竞争之禁止侵犯商业秘密_法律论文
论反不正当竞争之禁止侵犯商业秘密_法律论文 商业秘密是商品经济的产物，早在只进行简单交换的奴隶时代就已产生。随着经济的不断发展、技术不断得得到研发和全球经济的发展，侵犯商业秘密的案件越来越多。在众多的侵犯商业秘密案件中，对是否构成侵犯商业秘密尤其是某些信息是否是商业秘密的举证难度相当的大，此外，跟公司有劳动关系的职员掌握的信息归属问题也是现今法律界的一个大问题。 一、商业秘密的定义 在此，先引一个案例：安徽省小小科技实业有限公司于1998年开始生产链条套筒，并于同年9月15日将“卷制链条套筒系列模具及勒圆模的上钉座、磷化程序加温箱等加工工艺”向绩溪县保密局申报商业秘密备案，其中用于冲压设备的连续模具于1999年5月31日向国家专利局申请实用新型专利。张可飞、冯成洲原系小小科技公司聘用人员。1998年6月6日，张可飞与小小科技公司签订了一份劳动保密合同。1999年11月15日，张可飞又与链条厂签订了劳动合同书。1999年2月，冯成洲到链条厂工作。1998年7月26日，链条厂从安徽飞彩黄山链条传动有限公司购置28A卷管模具一副，后于1999年2月份开始生产链条套筒。小小科技公司发现后，即找张可飞了解情况，同年2月27日，张可飞在写给小小科技公司的“请公司领导给予谅解说明”中称：“我利用对工艺技术方面工作之便，提供给链条厂一些技术资料，目前已收回我提供的全部原件，但我无法保证链条厂是否保留了复印件。”为此，小小科技公司于同年3月1日致函链条厂要求链条厂立即送回属于小小科技公司的全部技术资料及其复印件并停止生产与之相同的链条套筒，否则将通过法律来保护其自身的工业产权。同年12月10日，小小科技公司以链条厂、张可飞、冯成洲侵犯其链条套筒模具及工艺技术和客户名单等商业秘密为由，向法院提起诉讼，请求判令三被告立即停止侵害其商业秘密的行为，链条厂返还以不正当手段获取的链条套筒模具的图纸资料，销毁侵权模具；赔偿经济损失500万元，由三被告承担连带赔偿责任；三被告公开赔礼道歉并承担本案全部诉讼费用。后法院判决驳回了小小科技公司的诉讼请求，小小科技公司又向最高人民法院提起上诉，最高人民法院以小小科技公司所掌握的技术已成为公知公用技术且小小科技 公司的套筒卷制模具图纸与链条厂的图纸不是同一规格套筒的生产用模具图纸维持原判。 小小科技公司向保密局申报了商业秘密备案并与张可飞签了合同，确实采取了一定的保密措施。从表面上了链条厂似乎侵犯了其商业秘密。但是法院认为其技术不是商业秘密，而是公知公用技术。那么什么是商业秘密呢？各国对此有不同的界定。其他国家虽然在立法语言表达上各不相同，但都体现出了商业秘密的如秘密性、价值性、独特性等基本属性。我国在《反不正当竞争法》中规定：商业秘密，是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。从概念上看，商业秘密的保护包括对技术信息和经营信息的保护，但是不是所有的技术和经营信息都是商业秘密，根据我国的《反不正当竞争法》和《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》，只有符合下面3个条件的才能成为商业秘密，缺一不可： 这些信息必须是不为公众所知晓的，即不是已经公开的或普遍为公众所知晓的信息。 具有下列情形的，可以认定不构成不为公众所知悉： 该信息已通过公开的报告会、展览等方式公开（视公开的充分性不同） 该信息从其他公开渠道可以获得 该信息不用支付对价可以获得 这些信息必须能够给权利人带来实际的或潜在的经济利益和竞争优势。 权利人必须为这些信息采取了适当的保密措施。 从这些规定再结合案情，小小科技公司所掌握的链条套筒产品采用筒卷制技术，在国内外已有多年研究与运用的历史，并曾多次在行业培训班及教材上作过相关技术介绍，此技术不具有秘密性、价值性、保密性三个特征，并且已经通过公开的方式为公众所知悉。所以小小科技公司所主张的权利不能得到法院的支持。 商业秘密具有保密性，即不为公众所知悉。恰恰这也是在司法实践中，最难以举证的部分之一。怎么才能认定为不为公众所知悉呢？不为公众所知悉，是指该信息是不能从公开渠道直接获取的即不为所有者或所有者允许知悉范围以外的其他人所知悉，不为同行业或者该信息应用领域的人所普遍知悉。从“不为公众所知悉”要件的语言表达来看，这是一个社会标准，而且是个客观事实，即以公众是否知悉及知悉程度作为评判依据，而公众是一个模糊性的法律概念。我国目前的司法实务中，对不为公众所知悉是采取举证责任倒置原则，但是对当事人而言是相当难举证。笔者认为，应当有专门的鉴定机构对公众知悉的程度进行鉴定，同时法院应发挥司法能动性，承担一定的检索任务，以弥补当事人诉讼能力的不足。 二、商业秘密的范围及泄露方式 哪些信息属于商业秘密呢？在这里我们先来看案例：刘某与王某均经营高档服装，刘某经营的红福牌服装很畅销，王某也想经销该服装，但该服装往哪里销就摸不到门路，王某很想从刘某处打听销路，但刘某看出了其意图而守口如瓶。一天，王某与刘某一块吃饭，王某谎称自己没有带手机，借用刘某的手机打一个电话，王某从刘某手机上查找到红福服装销售的具体地址是福州一家客商，并迅速将此商业信息转接到自己的手机上。王某获得此信息后，抢先一步去红福厂调回一批服装到福州转手销售，一次盈利10万元。当刘某把货送到福州时，客商以已进货为由，没有接收刘某送来的红福牌服装。刘某从客商的谈话中了解到这次抢先送货的人是王某。刘某找到王某询问这件事时，王某当众承认了自己转接了刘某的信息。刘某要求王某赔偿因此造成的损失，王某认为市场经济谁都可以经营红福牌服装，自己没有责任赔偿。由于两人协商不成，刘某将王某告上法庭。 法院在审理此案时有两种意见：一种是王某没有构成侵权，这种观点认为服装生意经营不属于商业秘密，王某的行为只是有违道德。另一种观点认为王某私自窃取刘某手机上的商业信息，这种非法行为侵犯了他人的商业秘密，已构成侵权，应承担赔偿责任。其实这个案件的争论点就是经营信息是否是商业秘密？那些属于经营信息？ 正如前面概念所说，商业秘密包括经营信息和技术信息。《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》还就“技术信息”、“经营信息”进行了解释：经营信息包括经营者的客户名单、经营计划、财务资料、资源渠道、标底、标书等信息，所以王某从刘某手机上所获取的信息是属于商业秘密，他的行为构成侵权。此外，技术信息包括产品配方，工艺流程、设计图纸、产品模型、计算机源程序、计算机程序文档和关键数据信息等信息。 在1998年，曾发生这么一起案件。李某曾是某车辆公司的总经理，后辞去工作，另行注册登记成立新公司，并召开了“某品牌汽车98新品展示会”，有九个厂家二十三个客户到会。次日，该公司向某品牌汽车制造有限公司销售公司订购汽车一百辆。那天到场的多数客户曾与某车辆公司都有业务往来。该车辆公司就李某获取其客户名单并使用，侵犯了其商业秘密为由，把李某及其新公司告上了法庭。 正如我们前面所讲，客户名单是属于商业秘密受到法律的保护。那么是否构成侵权呢？其实法律对商业秘密中的客户名单有规定：能够证明客户自愿选择于自己或者新单位进行交易的应认定没有采取不正当手段，但职工与原单位另有约定的除外。 此外，就此案来说，涉及到对侵犯商业秘密行为的认定。侵犯商业秘密的行为是侵犯权利人商业秘密权的侵权行为，而侵权行为是指行为人由于过错，或者在法律特别规定的场合无过错，违反法律规定的义务，以作为或不作为的定式，侵害他人财产权利和人身权利，依法应当承担损害赔偿等法律后果的行为。《反不正当竞争法》第10条以列举方式规定：“经营者不得采用下列手段侵犯商业秘密：(一)以盗窃、利诱、胁迫或其他不正当手段获取权利人的商业秘密；(二)披露、使用或者允许使用以前手段获取的权利人的商业秘密；(三)违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密。”“第三人明知或者应知前款所列违法行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密，视为侵犯商业秘密。”但是如何认定侵犯商业秘密的行为，根据“谁主张，谁举证”的原则，拥有商业秘密的权利人必须有充分确凿的证据证明获取商业秘密之人是用不法手段获取了商业秘密，权利人可以针对不同的侵权者收集不同的证据证明侵权行为： (1)如果转让方与受让方订立的《专有技术转让合同》或《专有技术使用许可合同》等，则要受让方在无违反合同约定的情形如超范围、超期限使用了专有技术，不按约定的期限方式归还技术资料导致泄密，后续改进成果违约进行扩大使用等。 (2)采用不正当竞争手段挖走企业中掌握商业秘密和雇员，通过雇员泄密非法获取他人的商业秘密，如一些竞争者或以厚利作诱饵，或以职位作筹码，挖走企业中掌握商业和秘密的雇员，以该雇员的泄密为已服务；或一些雇员故意或过失地利用指导、顾问、兼职等身份将属于企业所有的专有技术泄密，转让给其他单位。 (3)雇员违反劳动合同关于保守商业秘密的约定，擅自离职自行开办与原单位有竞争的企业或为竞争企业工作。 (4)符合《反不正当竞争法》第10条规定，构成侵权行为的。权利人在搜集证据证明侵权人行为客观存在的同时，也应注意保护自己的专有技术等商业秘密；收集侵权人的名称、住所、主要经营场所、法定代表人等基本情况；侵权产品的基本情况，如名称、规格、型号、主要分布地方；侵权行为造成的损害事实；侵权人的行为与损害事实具有因果关系；侵权人具有主观过错等，通过大量的证据证明侵权人用不法手段获取了权利的商业秘密并应为此承担相应的赔偿责任，以达到保护自己合法权益不受侵犯，惩戒不法经营者的目的。此案中，如果车辆公司不能收集到足够的证据证明李某实施了侵权行为，那么其主张将不会得到法院的支持。 商业秘密的泄露方式很多，就本案来说，掌握公司众多及重大经营信息秘密和技术秘密的离退职员泄露商业秘密，此外还有人才流动泄露商业秘密；兼职工作泄露商业秘密；保密观念淡薄泄露商业秘密；企业自身经验介绍，接待来访等泄露商业秘密；发表学术论文，泄露商业秘密；企业职工为私利或私愤泄露商业秘密；发生意外事故等这些都是公司泄露商业秘密的主要方式，那么公司应采取何种措施保护自己的商业秘密呢？目前我国对商业秘密的法律保护主要有两种形式：一是侵权行为法对商业秘密的保护，主要依据是《民法通则》、《反不正当竞争法》和《刑法》，侵权行为法对商业秘密的保护是指他人不法侵犯商业秘密时，权利人可以就其侵犯自己的民事权利的事实，依照《民法通则》第１１７条和第１１８条的有关民事侵权的规定，向法院提起诉讼，请求停止侵害和赔偿损失。权利人也可根据《反不正当竞争法》第１０条的有关经营者不法侵权的规定，向工商行政管理部门请求处理，也可向人民法院提起诉讼。二是合同法对商业秘密的保护，主要依据是《技术合同法》和《劳动法》，主要是技术秘密转让合同和劳动合同中规定保密条款，这种方法是公司防止商业秘密泄露的重要方法。 三、商业秘密的举证 在众多侵犯商业秘密案件中，对原、被告双方来说，举证是相当困难的。目前，我国一般采取“谁主张、谁举证”。 由原告负责证明被告应承担侵权责任的要件，具体来说，原告应负责证明以下事实：原告具有商业秘密；被告实施了反不正当竞争法规定的侵害其商业秘密的行为；被告具有过错；被告的行为给原告造成了损害；被告侵害商业秘密的行为与原告的损害具有因果关系。其中最主要的方面是证明被告实施了侵害商业秘密的行为。被告否定其侵权责任时，由被告负证明责任。 我国《反不正当竞争法》规定侵犯商业秘密行为应承担法律责任。根据我国《民法通则》以及《反不正当竞争法》的规定，侵犯商业秘密民事责任的承担方式，主要有停止侵害、排除妨害、赔偿损失、支付违约金、恢复名誉、荣誉等。其中，司法实践中最常用的是赔偿损失和支付违约金。《反不正当竞争法》第二十二条规定：“经营者违反本法规定，给被侵害的经营者造成损失的，应当承担损害赔偿责任，被侵害的经营者的损失难以计算的，赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润；并应当承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用。”此外，我国《刑法》对侵犯商业秘密行为规定了刑事责任，根据规定，侵权人侵犯商业秘密，给权利人造成重大损失，构成侵犯商业秘密罪的，处3年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；造成特别严重后果的，处3年以上7年以下有期徒刑，并处罚金。 经过上面几个案例的分析研究，我对侵犯商业秘密行为的界定、认定、范围以及商业秘密的泄露方式、如何举证、商业秘密案件的证明标准等有了一定的了解。在日益发展的现代经济生活中，出现越来越多的侵犯商业秘密的案件以及法律上的纠纷，学习、探讨相关的法律知识，是我们法学人员的重要任务之一，不管在现实还是将来都会有更大的用处。
