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劳动法基本原则新论_法律论文
劳动法基本原则新论_法律论文 劳动法基本原则新论 一、劳动法基本原则的概念和特点 （一）劳动法基本原则的概念 劳动法基本原则是指贯穿于劳动法律规范，集中体现劳动法的立法指导思想的，调整劳动关系以及与劳动关系有关联的其他一些关联时所必须遵循的基本准则。劳动法基本原则为“各国在劳动法中所体现的指导思想，在调整劳动关系以及与劳动关系密切联系的其它一些关系时必须遵循的基本准则”。 （二）劳动法基本原则的特点 1. 普遍性。劳动法基本原则既然是“基本原则”，就应当以“基础”为出发点，应该行走于劳动立法、守法、执法、司法...全部环节，得到普遍遵循。既能指导立法，行走于各个劳动法律规章，体现劳动法的核心和本质，又能够规制劳动执法和司法，保障和促进劳动守法；既要包括劳动法所调整的各种劳动关系以及与劳动关系密切联系的其他一些关系，又要包括各种劳动法律制度，二者缺一不可。 2. 高权威性。劳动法基本原则既然是“法律原则”，就要有一定的“高度和地位”。麦考密克认为，“法律原则即是规范和价值观念的汇合点”。这说明了法律原则的定位，既反映和体现法律等价比和宗旨，并以此为依据，同时又作为法律规范的规则和基础，统领法律规范。 3. 相对稳定性。随着劳动关系的不断变化，具体的劳动法律规范是变幻无穷的，劳动法律条文也是可以进行修订的。但只要国家的政治经济制度以及劳动关系没有发生根本性变化，劳动法基本原则一经确定便不易再发生变化，即使是社会经济体制改革时期也是如此，这样才能保持不同时期劳动法律规范之间具有连续性。 1.宪法依据 确立劳动法基本原则最重要的是必须依据宪法。宪法是治理国家的总章程，是根本大法。它和各部门法是母法与子法的关系，各个部门法都必须以宪法为根据，同时宪法也需要通过各部门法的具体法律规范才能贯彻实施.因此，宪法中关于我国政治经济制度的规定，尤其是关于劳动权的规定，是制定劳动法基本原则的首要依据。现行宪法中应该作为确立基本原则的依据的规定主要包括两方面：一是关于国家政治经济制度的规定，如坚持四项基本原则，实行社会主义市场经济等；另一方面则是关于调整劳动关系的规定，如公民享有劳动权利，按劳分配，职工民主管理权，劳动就业方针，男女同工同酬，社会保障，职业教育，遵守劳动纪律等等。 2.基本劳动政策依据。 有学者认为，劳动政策首先不具有稳定性，易多变，其次只能反映一定时期内的现实情况和国家宏观意图的变化而不能持久永远，因此不宜作为劳动法基本原则的确立依据.此种看法有一定道理，但有失偏颇。正如王全兴老师所言，劳动政策有基本政策和具体政策之分。具体劳动政策正如该学者所言，不具有稳定性，易多变，只能反映一定时期内的现实情况和国家意图，这与劳动法基本原则的相对稳定性是相矛盾的，确实不能作为确立基本原则的依据。但基本劳动政策则不然，它往往是关于劳动方面的根本性或总体性问题的规定，属于在较长时期内具有指导意义的方针和纲领，是可以作为基本原则的确立依据的。 3.现实依据。 确立劳动法基本原则的最终目的是为了使劳动法规更好的在劳动立法，守法，司法和执法实践中得以贯彻实施，因此劳动法基本原则必须根源于现实，正确反映劳动实践中的现状和要求。 我国劳动法基本原则的确立必须以现阶段基本国情，以现阶段社会政治经济状况为依据。这就要求我们在确立劳动法基本原则的时候，应该仔细分析我国社会主义初级阶段劳动领域中劳动关系的本质，特征和发展趋势，劳动关系问题和相关社会政治，经济问题，劳动法制建设和改革的现状，目标和具体步骤等，结合我国国情而不能超越现实等来确立基本原则。 二、劳动法基本原则确立一、劳动法基本原则应该具有一定的抽象性和概括性。 劳动法基本原则是规范各种劳动关系的共同的通则，它不同于劳动法的具体原则，并不是为了向人们指明具体的行为方式，而是要为劳动法指引前进的方向。抽象性决定了基本原则适用范围广，具有统一的指导性和适用性，是制定各种劳动法律法规必须共同遵循的原则。 二、劳动法基本原则必须具有相对的稳定性。 这是因为劳动法基本原则的内容是由社会的经济制度、文化传统所决定的，而社会的经济制度和文化传统在一定时期内是相对稳定的，由其决定的劳动法基本原则也必然具有相对的稳定性。在相当长的时间里，只要社会经济制度、文化传统不发生变化，劳动法的基本原则就不会发生变化。 三、劳动法基本原则必须具有全面的覆盖性和高度的权威性。 劳动法基本原则必须能够覆盖劳动法所调整的各种社会关系和各项劳动法律制度，这是劳动法基本原则与劳动法具体原则的区别。由于劳动法基本原则是劳动法这一部门法内效力最高的指导原则，因此具有高度的权威性，各项具体的劳动法律法规的内容，都不得与劳动法基本原则相抵触。 劳动法基本原则决定了劳动法的发展方向及其基本任务，各种劳动法主体在劳动领域的行为，都必须受到劳动法基本原则的约束，甚至各种劳动问题的处理，也要以劳动法基本原则为基本依据一、劳动法基本原则应该具有一定的抽象性和概括性。 劳动法基本原则是规范各种劳动关系的共同的通则，它不同于劳动法的具体原则，并不是为了向人们指明具体的行为方式，而是要为劳动法指引前进的方向。抽象性决定了基本原则适用范围广，具有统一的指导性和适用性，是制定各种劳动法律法规必须共同遵循的原则。 二、劳动法基本原则必须具有相对的稳定性。 这是因为劳动法基本原则的内容是由社会的经济制度、文化传统所决定的，而社会的经济制度和文化传统在一定时期内是相对稳定的，由其决定的劳动法基本原则也必然具有相对的稳定性。在相当长的时间里，只要社会经济制度、文化传统不发生变化，劳动法的基本原则就不会发生变化。 三、劳动法基本原则必须具有全面的覆盖性和高度的权威性。 劳动法基本原则必须能够覆盖劳动法所调整的各种社会关系和各项劳动法律制度，这是劳动法基本原则与劳动法具体原则的区别。由于劳动法基本原则是劳动法这一部门法内效力最高的指导原则，因此具有高度的权威性，各项具体的劳动法律法规的内容，都不得与劳动法基本原则相抵触。 劳动法基本原则决定了劳动法的发展方向及其基本任务，各种劳动法主体在劳动领域的行为，都必须受到劳动法基本原则的约束，甚至各种劳动问题的处理，也要以劳动法基本原则为基本依据 三、保护劳动者合法权益原则-首要基本原则 劳动者的合法权益是指劳动者在劳动领域依法所享有的各种权利和利益，它包括劳动权，取得劳动报酬权，获得劳动安全卫生保护权，必要时的获得物质帮助权，参与民主管理权，享有休息和休假权，享有社会保险和福利权，提请处理劳动争议的权利等。那么，为什么要以此为劳动法的首要基本原则呢？这是因为： 1.基于弱者理论。劳动力具有人身性，它无法储存，必须当天出售，就算出售也无法取回，无法恢复原状。其过度使用或在不安全不卫生的条件下使用又会危机劳动者的生命和健康。因此，劳动力商品本身的弱点决定了劳动关系中劳动者的弱者地位。社会主义国家也是如此，这是经济运行中客观现象。为防止用人单位利用其强势以强凌弱，使劳动关系双方求得实质上的公平，国家必须通过立法来保护劳动者的合法权益，劳动法具有这种倾斜保护的性质。 2.基于我国国家和法的社会主义性质.我国是人民当家作主的社会主义国家，劳动人民是国家的统治者，我国法律是反映工人阶级和广大劳动人民的意志的社会主义法律。这种性质决定了我国劳动法必须将保护劳动者的合法权益作为基本原则。 3.基于国情。我国人口众多，且劳动者素质有待提高，劳动就业问题十分突出。此外我国经济体制正处于转型时期，各种所有制并存，劳动法制不健全，往往导致劳动关系的恶化。这些情况都要求我们必须运用法律手段来维护劳动者的合法权益，防止经营者的侵权行为，防止劳动关系的恶化。 4.是调动劳动者劳动积极性，提高劳动效率，发展社会生产力的需要。劳动者是社会生产力中最积极的要素，且人都有避害趋利的特征，劳动者的物质利益需要是其从事生产劳动的最终动因和根本动力。保护劳动者合法权益能够充分调动其劳动积极性，创造性，为社会为国家为人民也为其个人创造更多的财富。 5.宪法关于保护劳动者合法权益的条文过于笼统，简单，缺乏可操作性，无法在实践中实现其立法目的，发挥作用。因此有必要通过劳动法基本原则的确立，对宪法条文进行具体化，丰富化，从而指导劳动立法，更加全面，充分，有效地保护劳动者的合法权益。 保护劳动者的合法权益，主要可分为两部分，一是保护劳动者的劳动权，二是保护劳动者的其他合法权益。劳动权的本质上是生存权，是指凡是具有劳动能力的公民，均有获得参加社会劳动和切实保障按劳取酬的权利.笔者以为，保护劳动权至少要包括以下几个方面：①凡具有劳动能力的劳动者有获得就业机会的权利；②劳动者有平等就业的权利，即防止就业歧视；③劳动者有自由的就业选择权；④劳动者无法就业时，有从国家和社会获得必要的物质帮助的权利；⑤国家有义务保障劳动者按照其提供的劳动的数量和质量取得相应的报酬，并强调其获得的报酬不低于国家限定的最低标准。⑥侵犯劳动权应承担相应的法律责任，尤其是禁止用人单位滥用解雇权。 该原则的实现方式有两种，一是通过立法，在法律法规中明确赋予劳动者应享有的基本权利和具体权利。除了宪法的相关条文，《劳动法》第3条就规定了：“劳动者享有平等就业和选择职业的权利，取得劳动报酬的权利，休息休假的权利，获得劳动安全卫生保护的权利，接受职工技能培训的权利，享受社会保障和福利的权利，提请劳动争议处理的权利以及法律规定的其他权利”。另一种方式是通过立法强制规定用人单位必须履行的义务，如限制最低工资，限制加班，工时制度，规定劳动条件等。 另外，保护劳动者合法权益原则具有全面性，既有人身权益，又有财产权益，既有法定权益，又有约定权益，涵盖政治、经济、文化等各方面内容；最基本性，国家通过法律法规强制规定并颁布实施最低劳动时间标准，最低工资标准，最低劳动条件标准等，对所有用人单位强制适用；平等性，对劳动者合法权益的保护不因其民族，种族，性别，年龄，文化程度，财产状况，宗教信仰，职业，劳动关系的所有制性质或用工形式的不同而有所差异；保护的倾斜性，在特定条件下，当用人单位利益的保护与对劳动者利益的保护发生冲突时，劳动法应当侧重于保护劳动者的利益， 四、三方性原则 三方性原则是西方工业国家在二战后为缓解劳资对抗，防止社会矛盾激化而用来稳定和协调劳动关系的措施之一，它是指在劳动立法，调整劳动关系和处理劳动争议时，政府、雇主和劳工代表三方共同参与决定，并就有关问题进行协商，取得共识，共同协调劳动关系[18].国际劳工组织本身就是个三方协调机构，1976年通过了《三方协商以促进实施国际劳工标准公约》和《三方协商以促进实施国际劳工标准公约建议书》，即第144号公约和第152号建议书。1990年9月7日，全国人大常委会批准了这一公约，我国相关法律法规也明文规定了有条件的情况下，各级人民政府劳动行政部门应会同同级工会和企业方面代表建立劳动关系三方协商机制，共同解决劳动关系方面的重大问题。1. 三方协调原则的概念 三方协调机制应当由三方组成，即由代表政府的劳动行政部门、代表职工的地方总工会和代表用人单位的企业代表组织（企业联合会、企业家协会、商会等）。三方协商机制，实际上是一种平等对话的机制，政府、企业组织和工会组织三方的职能不能替代，各有侧重和 劳动关系三方协调原则，也称劳动关系三方协商机制。根据国际劳工组织1976年通过的《三方协商促进国际劳工标准公约》和《三方协商以促使实施国际劳工标准建议书》，即国际劳工组织第144号公约和152号建议书，三方协调机制是指政府（通常以劳动部门为代表）、雇主和工人之间，就制定和实施经济和社会政策而进行的所有交往和活动，即由政府、雇主组织和工会通过一定的组织机构和运作机制共同处理所涉及劳动关系的问题，如劳动立法、经济与社会政策的制订、就业与劳动条件、工资水平、劳动标准、职业培训、社会保障、职业安全与卫生、劳动争议处理以及对产业行为的规范与防范等。三方协调原则对于解决劳动问题、协调劳动关系、避免社会动荡的发生有着积极的意义。 2. 三方协调机制的组成 相互独立，相互没有隶属关系，切实代表基层组织和会员的利益。 （1） 政府代表。工会法中明确规定政府劳动行政部门是政府的代表。一直以来，我国参加国际劳工大会的政府代表也是劳动行政部门。由此可以看出，劳动关系三方代表中政府代表应该由政府劳动行政部门担任。 （2） 企业组织代表。随着新建企业的迅猛发展，企业所有制形式呈现多元化，企业组织形式也呈现多元化，民间的商会、个体经营者协会、青年企业家协会、女企业家协会等相继出现，作为企业方代表，它们都可以成为三方协商机制的一方。目前,在中央层面，还是由中国企业联合会作为企业方代表。 （3） 职工代表。由于三方协调机制是协商劳动关系方面的重大问题，它超出了具体企业的范围，因此，代表职工参加三方协调机制的是各级总工会。 3. 如何在我国的劳动语境下构建三方协调机制 三方协调原则应体现和应用于我国立法、守法、执法、司法等调整劳动关系的各个领域。 五、社会化原则（公法手段和私法手段相结合原则） 劳动法属于社会法，以社会为本位，形成了以社会权为核心，调整法为形式的立法体系.因此，劳动关系的调整既不能单纯地依靠合同化手段（私法手段），也不能只依靠基准化手段（公法手段），而是将其纳入将基准化与合同化相结合的社会化调整的轨道中来。 1. 劳动关系的合同化。合同一词来源于罗马法中的“contractus”，本意为“共相交易”.合同化是自主化的表现形式，它是要将所有的劳动关系逐步纳入合同的运行轨道，使合同成为劳动关系的维系方式和权利义务确定方式.劳动关系的合同化调整主要体现在劳动合同制度上。劳动合同是指受雇人以劳动给付为目的，有偿的为雇用人所使用之契约.市场经济要求劳动力作为商品进入市场进行流通。劳动者作为劳动力商品的所有者独立进入市场，而另一方面用人单位也有权根据自己的需要和意愿进入市场来购买劳动力商品。劳动关系的确立，就是由劳动者与用人单位进行平等自愿地协商，以劳动力给付的有偿使用为标的，以合同的方式进行的。根据双方签订的劳动合同，用人单位有劳动力的使用权，有法定或约定的劳动管理权和辞退权，同时也要履行法定或约定的诸如给付劳动报酬，保障劳动安全卫生条件等义务；劳动者则是自愿接受用人单位的管理和劳动分配，遵守劳动纪律，这些都充分体现了劳动关系的合同化原则。此外，合同化还体现在集体合同制度中，即由劳动者组成的团体-工会来代表劳动者一方与雇主依据法律法规，就劳动报酬，工作时间，休息休假，劳动安全卫生。保险福利等事项在平等协调一致的基础上订立书面协议，确定劳动者的劳动条件。 2.劳动关系的基准化。由于劳动力的人身化特点，国家有必要通过立法来保护劳动者的合法权益。劳动条件的基准化原则是建立在保护劳动者合法权益原则的基础上的。劳动关系基准化就是指劳动关系的调整，应当由国家通过劳动立法，制定劳动基准，明确劳动条件，约束和保障劳动权利和义务而进行。根据其他国家的立法经验，我国对国有企业，集体企业，三资企业等所有用人单位规定最低劳动标准，使劳动者得到最基本的保护，同时也保证用人单位劳动力使用的自主权。 我国传统劳动法学是以国家为本位的，劳动关系主要依靠强制性行政法律法规来调整。劳动法律关系主要体现国家意志，很少反映劳资双方的意愿。随着市场经济体制的建立和日益完善，出现了“公法私法化”的趋势。在这种背景下，劳动关系的调整也从过去单一地公法手段的调整方式逐步转向公法手段和私法手段相结合，宏观层次上的基准化调整与微观层次上的合同化调整相结合的多层次，综合性的社会化调整模式。比如，劳资双方在订立劳动合同时，既要体现双方的真实意愿，又要遵守国家相关法律法规的限制性规定。同样，劳动基准法的制定，也要体现和反映劳动者和企业的利益和愿望，保护劳动者的合法权益。 六、结语 随着劳动发不断的完善和加强，人们也对劳动法不断的认识和了解。但由于，劳动法并未完善，导致我国劳动法对劳动者的维护有一定的缺陷。希望在社会不断的发展和改革的同时也不断的使劳动法不断的完善和壮大。
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论法律与道德之关系_法律论文
论法律与道德之关系_法律论文 论法律与道德之关系 [摘 要]法律不同道德,我们应当谨守法律的范畴来维护法律的严肃性。对于道德,在任何一个时期人们对它都会有不同的理解,为道德惩罚保留一定的空间会有更清醒的认识。道德是对完人的要求,而法律只是对一般人的要求。 [关键词] 法律 道德 法律与道德都是人类社会特定经济关系的产物，法律属于社会制度范畴，道德属于意识形态范畴。两者都是调控社会关系和人们行为的重要机制。法律是由国家制定并强制实施的行为规范，道德是依靠人们的内心信念、传统习惯和思想教育调整行为的规范。两者既相互区别，又相互渗透、互相支持、互相转化、相辅相成。法律与道德的有机结合、协同发展，是建设有中国特色社会主义的必由之路。 一、道德与法律的学理含义： 1、道德的含义：从唯物史观的角度来看，道德根源于一定的物质生活条件。恩格斯讲：“一切以往的道德论归根到底都是当时的社会经济状况的产物。而社会直到现在还是在阶级对立中运动的，所以道德始终是阶级的道德。”这表明道德的内容最终由经济条件决定，并伴随经济的发展而有相应的变化；基于不同的物质生活条件的不同社会集团，有着不同的道德观，在阶级社会中的道德具有阶级性。因此，我们可以把道德简单的概括为：道德是生活在一定物质生活条件下的自然人关于善与恶、光荣与耻辱、正义与非正义、公正与偏见、野蛮与谦逊等观念、原则以及规范的总合，或者说是一个综合的矛盾统一体系。 2、与道德密切相关的法律的含义。 没有亘古不变的永恒道德，也没有亘古不变的永恒法律。今天的社会，代表不同利益的统治集团仍然还存在，但是他们代表的阶级利益是根本不同或者是对立的。不同的统治集团各有各自的阶级利益，以及与其阶级利益相适应的道德。法律在本质上是统治集团的整体意志上升为国家意志，既然法律是意志的具体化，而道德当然属于意志范畴，那么法律当然反映统治阶级的道德观。从侧重道德的角度，我们可以将法律定义为：在主观方面，法是国家意志和统治阶级意志的体现；在客观方面，法的内容由一定的社会物质生活条件所决定。前者体现了法的国家意志性和统治阶级意志，后者体现了法的物质制约性。法就是这两个方面的矛盾统一体。 结合中国国情，我国法律与道德的现状： （1）一国范围内的法与统治阶级的道德都是统治阶级的整体意志的体现。 （2）法与统治阶级的道德相互渗透。忠孝节义是中国历代封建王朝维护其阶级统治的道德规范，在其立法中体现为“十恶”不赦的大罪。在司法实践中，甚至是将儒家思想的教义作为办案的根据，《春秋决狱》一书就是其中的典型。 （3）法与道德相辅相成，共同服务于统治阶级的整体利益。孟子《离楼上》中讲到“徒法不足以自行”，它需要其它手段的配合，其中法就是一个重要的手段。 （4）道德的状况制约立法的发展。 （5）道德对法的实施起着举足轻重的促进作用。 （6）道德有助于弥补法律调整的真空。 （7）法必须以道德作为价值基础。 （8）法是传播道德的有效手段。 二、简述法律与道德界限关系 法律与道德的理论源于古老的希腊文化,至今绵延数千年,但它的理论活力仍然经典不衰,尤其在战后法律与道德的对峙被推向了高峰。最具代表性的是自然法哲学派和分析实证主义哲学派。虽然中西方文化思想彼此差异,但法律和道德关系的论题在我国亦受到思想家们的普遍关注。在中国古代,法律和道德的关系始终在用“惟德”、“惟法”和“法的伦理道德化”之间摇摆,自古以来就坚持德主刑辅,强调法律必须符合道德。法与道德、与礼法的结合(或者说法对于道德的忍让)是中国法律的传统,传统以及这种传统加强着的意识对于中国的法治有着根本的阻碍:它使一种法律的技术化在中国长期以来无法形成或举步维艰,从而使它始终徘徊于伦理评判的框架之中。而追逐法的伦理道德化的思想仍然在影响着现代人的生活。“中国古代以淹没、扼杀主体利益的伦理价值来设计法律固不足取,同样,今天我们若试图将一个不现实的标准契入法律机体将势必毁坏小心翼翼创造出来的法律秩序。 三、道德与法律的辩证关系 1、道德与法律是社会规范最主要的两种存在形式，是既有区别又有联系的两个范畴。 2、二者的区别至少可归结为： （1）产生的条件不同。 原始社会没有现代意义上的法律，只有道德规范或宗教禁忌，或者说氏族习惯。法律是在原始社会末期，随着氏族制度的解体以及私有制、阶级的出现，与国家同时产生的。而道德的产生则与人类社会的形成同步，道德是维系一个社会的最基本的规范体系，没有道德规范，整个社会就会分崩离析。 （2）表现形式不同。 法律是国家制定或认可的一种行为规范，它具有明确的内容，通常要以各种法律渊源的形式表现出来，如国家制定法、习惯法、判例法等。而道德规范的内容存在于人们的意识之中，并通过人们的言行表现出来。它一般不诉诸文字，内容比较原则、抽象、模糊。 （3）调整范围不尽相同。 从深度上看，道德不仅调整人们的外部行为，还调整人们的动机和内心活动，它要求人们根据高尚的意图而行为，要求人们为了善而去追求善。法律尽管也考虑人们的主观过错，但如果没有违法行为存在，法律并不惩罚主观过错本身，即不存在“思想犯”；从广度上看，由法律调整的，一般也由道德调整。当然，也有些由法律调整的领域几乎不包括任何道德判断，如专门的程序规则、票据的流通规则、政府的组织规则等。在这些领域，法 律的指导观念是便利与效率，而非道德。 （4）作用机制不同。 法律是靠国家强制力保障实施的；而道德主要靠社会舆论和传统的力量以及人们的自律来维持。 （5）内容不同。 法律是以权利义务为内容的，一般要求权利义务对等，没有无权利的义务，也没有无义务的权利。而道德一般只规定了义务，并不要求对等的权利。比如说，面对一个落水者，道德要求你有救人的义务，却未赋予你向其索要报酬的权利。向被救起的落水者索要报酬往往被视为不道德。 四、道德规范在民法中的体现 道德规范是游离在法律规范之外的事物,而民事法律规范中民法基本原则即诚实信用原则、公序良俗原则、公平正义原则等的内涵让我们产生一定的误解:它们经常在执法司法过程中当没有法律依据时以一种道德规范的身份出现,起着补充和解释法律的作用。在公众的眼里正是因为它们带有道德的色彩,对法律人员做出的结果也容易接受。但它们到底属于道德还是法律?因为在现实法律至上的社会中,法律工作人员是绝对不能引用道德规范来决定各种法律关系,否则法律的根基就会受到动摇。既然道德能解决法律的事情,那么法律又有何存在的必要呢?若这些原则是道德规范,那么这些现象是否反映出“道德法律化”的思潮呢?在前文已述,笔者不承认这种模糊法律和道德界限的称呼。所以我们应当给予原则一定的明确性,对其性质到底是属于法律或是道德作出评价。同时,这个问题引起了我们另外的思考:立法者有必要将让人犹豫的法律语言更加明朗化,而不是在适用法律时显得模棱两可。 在民事法律规范中,没有“公序良俗”的提法,但在理论界认为:我国的《民法通则》第7条规定:“民事活动应当尊重社会公德,不得损害社会公共利益,破坏国家经济计划,扰乱社会经济秩序”。第58条规定:“民事行为违反社会公共利益的无效”。而这里地“社会公德”、“公共利益”可以理解为大陆法系的公序良俗,但我国因为受到前苏联民事立法和民法理论的影响,未使用公共秩序和善良风俗的字样。 所谓公共秩序,“为社会之存在及其发展所必要之一般的秩序,而个人之言论、出版、信仰、营业之自由,乃至私有财产、继承制度,皆属于公共秩序”。所谓善良风俗,“为社会之有在及其发展所必要之一般道德,非指现在风俗中之善良者而言,而系谓道德律,即道德的人民意识”[3]P335。我国民法违反此两者之法律行为均为无效。是否意味着公序良俗是道德规范?其实不然,根据上述概念可以推论出法律中的公序良俗并非指的是一般的道德规范,从而不是以个人主观的伦理观、一派之伦理观或一阶级所行之伦理观为标准,本质上它已经属于法律规范,只是人们已经习惯道德语言的称呼。所以在这里必须提出一个严肃的问题:法律使用道德语言造成了法律语言和道德语言的混乱,因此,最好是从法律中清除所有的道德语言或是给予其一个明确的法律上的解释。 在现今法治社会,法律和道德之所以难以区分,在很大程度上受到中国传统思想的影响,因为法律和道德之间具有深厚的社会和文化渊源。违反法律的人在受到法律否定评价的同时,往往也会在道德上受到社会的谴责。以一个发展的眼光看待法律与道德,两者在一些地方是相互沟通的,当道德的力量已不足以调整社会关系时,就将此道德制定成法律,用另外一种方式来调整这些社会关系。其实道德和法律应当协调发展,任何一个都不能超越对方,但是法律仍然不同于道德,法律应当比道德更先进,法律应当能够引领道德,而做到这一步并非简单易事,关键是如何健全法律、规范法律语言。
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环境保护法律基本制度的完善_法律论文
环境保护法律基本制度的完善_法律论文 摘 要：《环境保护法》的修改已经引起各界人士的关注，各种形式的讨论和研究持续不断，本文从环境保护基本法律制度的角度浅谈对《环境保护法》修改的见解。对环境保护法律基本制度包括哪几项，并无定论。本文立足《环境保护法》既有的明确规定，先分析其存在的缺陷，然后选取已作规定的环境影响评价制度、限期治理制度、排污收费制度、清洁生产制度，对其的修改和完善提出建议；再对需要增加的许可证制度和征收生态环境补偿费制度作了阐述，使其适应时代的发展，这也是《环境保护法》修改之本意。 关键词：《环境保护法》；基本法律制度；协调 一、《环境保护法》中确立的基本法律制度 环境保护基本法律制度是为了实现环境保护法的目的、任务，按照环境法基本理念和基本原则确立的、普遍适用于环境与资源保护各个领域的法律规范的总称。环境保护基本法律制度对具体环境法律规范具有指导、整合的功能和提纲挈领的作用；在适用对象上具有特定性，适用于环境保护的某一类或某一方面。[1]各个基本制度之间相互配合形成相对完整的规则系统。 由于环境保护法律众多，涉及的领域比较广泛，因此对环境保护的基本法律制度包含的内容有不同的说法。第三次全国环境保护会议曾将我国环境保护的基本法律制度归纳为八项，即所谓“老三项”：环境影响评价制度，“三同时”制度、排污收费制度，和“新五项”：环境保护目标责任制度、城市环境综合整治定量考核制度、排污许可证制度、污染集中控制制度、限期治理制度。但理论界并未形成定论。根据环境保护基本法律制度的特点，在《环境保护法》中明确规定的制度归纳起来有环境标准制度、环境影响评价制度、排污收费制度、“三同时”制度、限期治理制度、环境污染与破坏事故的报告及处理制度。 二、《环境保护法》规定的基本法律制度存在的缺陷 在当代，可持续发展已成为世界上许多国家环境保护的指导思想，其终极目标是实现经济、社会和环境的协调发展。我国现已经将可持续发展制定为国家的总体发展战略，在环境保护领域贯彻这一人类发展的终极目标是其应有之义。而《环境保护法》并没有明确地将可持续发展作为环境与资源保护的指导思想，其第1条的规定表明了该法单纯注重经济增长，以牺牲环境公益追逐经济私益。指导思想上的偏差便直接导致《环境保护法》中规定的基本制度存在诸多不足。 第一，从宏观上看，《环境保护法》的内容过多的集中在污染防治上，对自然资源和生态环境的保护仅仅是少量的政策性宣示，规定非常抽象、原则，可操作性差。因此，该法中规定的基本制度很大程度上都是适用于防治环境污染和其他公害方面的。例如：排污收费制度、限期治理制度。但是在《水法》、《土地管理法》、《森林法》、《矿产资源法》等单行法中对自然资源权属制度、许可证制度、有偿使用制度等作了不同程度的规定，而在《环境保护法》中有关自然资源和生态环境保护的制度却未有明确规定，这与《环境保护法》的基本法地位不符，也使得我国生态环境保护工作进展迟缓，生态环境的破坏严重。 第二，《环境保护法》是以有计划的商品经济为立法背景的，其基本法律制度不可避免的带有浓厚的计划、行政主导色彩。行政命令性、行政强制性措施条款占据全篇，政府及其环境保护行政主管部门的干预过多，在很大程度上削弱了市场在资源配置中的基础性作用，已很难适应建立市场经济体制的要求。比如，制定国家环境质量标准和污染物排放标准未体现区域性、灵活性特点，政府行使限期治理制度的决定权，环境主体单一，群众参与不足等。 第三，受联合国环境与发展大会的强烈影响，以填补立法空白和法律制度的完善、创新为基本目标，[2]1993年以后，共有18部单行环境保护法律被制定修改，有的已经进行过多次修改。新制定、修改的法律在顺应了新的环境保护理念、贯彻了新的指导思想的基础上，规定了一些新的法律制度，如总量控制制度，排污许可证制度，清洁生产制度等；一些基本法律制度如环境影响评价制度、排污收费制度等已在其他法律法规中得到修改。这些变化没有及时地反映在《环境保护法》中，使得该法处于尴尬地位，有损其作为基本法应有的效力，且各个单行法之间不协调，重复规定多，更不利于环境保护法制的建设和完善。 三、《环境保护法》规定的基本法律制度的完善 《环境保护法》中规定的基本法律制度有些已经暴露出了不适应新形式的缺陷，亟须进行修改，同时也要在《环境保护法》中增加单行法已经确立的基本法律制度，与之保持协调一致。 （一）参照《环境影响评价法》，修改环境影响评价制度条款 我国的环境影响评价制度始于1979年颁布的《环境保护法（试行）》，经过不断的发展，在2002年8月通过并于2003年9月施行了《环境影响评价法》。它是环境保护法“预防为主”的基本原则的具体体现，也是中国环境立法借鉴和吸收西方国家环境管理有关环境影响评价制度的产物。 相对于《环境影响评价法》，《环境保护法》中的相关条款已显陈旧、滞后。对环境影响评价制度的规定集中体现在《环境保护法》第12条和第13条，有三点明显不足：一是环境影响评价的对象单一。第13条只规定对污染环境的建设项目进行环境影响评价，把破坏环境的建设项目排除在外，同时环境影响评价也只是针对建设项目。对于《环境影响评价法》明确规定的规划环评只字未提；二是忽略对环境影响评价对象的后评价。第13条规定的建设项目的环境影响报告书只包含了预测性评价内容和防治措施，而《环境影响评价法》中还要求对规划和建设项目实施后进行跟踪监测；三是公众参与的规定缺失。《环境保护法》全篇中对公众参与未有规定，环境影响评价制度中的公众参与当然就得不到体现。而公众参与是《环境影响评价法》中得一项重要内容，虽有不完善之处，但较之《环境保护法》是有进步的。 《环境保护法》的修改无疑要对我国环境影响评价制度的发展作出总结与提升，囿于其基本法的地位，对环境影响评价制度侧重于基本性规定即可。 首先，扩大环境影响评价对象的范围，增加对规划的环境影响评价的原则性规定。具体的评价内容、工作程序、文件审批等可以《环境影响评价法》为依据。只要对环境能够产生或可能产生影响的规划和建设项目都要进行环境影响评价，其中就包含了涉及到生态保护的规划和建设项目的环境影响评价，这一点不容忽视。更值得一提的是，《环境影响评价法》规定的评价对象也不尽全面，尤其是对法规和政策的环境影响评价没有作出规定，成为该法的一大硬伤。另外，虽然规定了规划环评，但有一部分规划如国务院的规划，市级、省级人民代表大会及其常委会、人民政府编制的规划未被囊括，还有部分规划的环境评价从其编制和审批来看，也有事实上被轻视的可能。[3]为了真正贯彻可持续发展战略，战略环评必须得以重视。它除了包括规划环评，还包括法规和政策环评。但是，开展战略环评的难度也不小。缺乏系统的战略环评理论和技术方法，部门间的合作机制有待完善，技术力量比较薄弱等。因此，在修改《环境保护法》时能否全面引入战略环评将是一项具有前瞻性和挑战性的工作。 其次，增加对规划和建设项目实施后可能对环境造成的影响进行跟踪监测的规定。环境影响评价报告书中不仅包含评价的结论、预防或减轻不良环境影响的对策、措施，后续的跟踪监测同样重要。这样的规定使得环境影响评价条款更完满，也能与《环境影响评价法》的规定遥相呼应。 最后，对于公共参与，应该放在《环境保护法》总则中作为基本原则加以规定，使其能贯穿到环境保护的各个领域，这也是环境保护法发展的必然趋势。 （二）对限期治理制度的完善 限期治理制度作为我国环境保护基本法律制度之一，在环境管理实践中发挥了重大的作用。除了《环境保护法》对限期治理制度作了明确的规定外，《大气污染防治法》、《环境噪声防治法》、《海洋环境保护法》等单行法都有相关规定。 依据《环境保护法》第18条、第29条、第39条规定，限期治理针对造成环境严重污染的企、事业单位或者是位于特别保护区域内的超标排污设施；限期治理的决定权由县级以上的人民政府行使；对逾期未完成治理任务的企、事业单位，除了加收超标排污费外，还可以处以罚款或责令停业、关闭。总结其特点，应从以下方面改进： 第一，扩大限期治理的范围。从《环境保护法》中规定的两类限期治理的范围来看，没有包括污染物排放超过标准的情形。而在《大气污染防治法》和《海洋环境保护法》中都对超过污染物排放标准的污染源进行限期治理作了规定。《环境保护法》应该作出同样的规定，从而强化国家的环境监督管理。 第二，将行为违法性作为限期治理的构成要件。《环境保护法》中不论是否污染严重，还是超标排污，都没有将它们定性为违法行为，限期治理也只是作为一种行政管理手段。而《大气污染防治法》和《海洋环境保护法》早已确定超标排污行为是一种违法行为，其中规定的限期治理是一种行政处罚手段，具有法律制裁性。因此，《环境保护法》中应该将违法性作为限期治理的要件，这样有助于强化企、事业单位的环境责任，提升污染防治的效果。 第三，将限期治理的决定权按辖区下放到各环境保护行政主管部门。《环境保护法》将限期治理的确定权授予给对被治理单位有直接管辖权的人民政府行使，而环保行主管部门只有很少范围的限期治理建议权和较低层次的决定权。这突出表现了“命令－控制”型环境管理模式的特点，影响了行政效率的提高，易助长“地方保护主义”之风，也不利于该项制度经常全面地实施。由环保主管部门行使限期治理的决定权则有利于权责分明，提高行政效率，也是我国经济发展和环境管理制度发展趋势的需要。 第四，增加对环境破坏进行限期治理的规定。《环境保护法》中的限期治理重点是针对环境污染行为。而对环境遭到严重破坏时的限期治理鲜有规定。限期治理作为恢复、补救措施同样适用于严重的环境破坏性为。例如，开发利用自然资源，对自然资源及生态环境造成严重破坏的，环保部门也应对责任人作出限期治理的决定。 （三）对排污收费制度的修改建议 排污收费制度是实施环境管理的一种经济手段。它源于1979年《环境保护法（试行）》，经过20多年的发展，一些单行法如《大气污染防治法》、《海洋环境保护法》，2002年修改制定的《排污费征收适用管理条例》已突破了现行的《环境保护法》的规定，有必要对其进行修改。主要从以下两个方面着手： 1、将超标排污行为规定为违法行为。 《环境保护法》第28条和第37条的规定表明超标排污行为并非违法行为，超标排污的只需交纳超标排污费。而《大气污染防治法》、《海洋环境保护法》早已将超标排污修订为一种违法行为，即“排污收费，超标处罚”。同时，依照《标准化法》和《标准化法实施条例》的规定，污染物排放标准是强制性标准，具有法律约束力，超过标准排放污染物即是违法，应给予行政处罚。所以，《环境保护法》应尽早确定“排污收费，超标处罚”制度，将其推广到水污染防治法、固体废物污染防治法等领域。 2、修改按单一的浓度收费转向按浓度和总量收费。 《环境保护法》规定的排污收费制度是建立在对污染物实行浓度控制的基础上的，未考虑区域的环境容量和污染物排放的总量，不利于整体环境质量的改善。我国《水污染防治法》、《大气污染防治法》和《海洋环境保护法》都明确规定了在特定区域的污染物排放总量控制度，《排污费征收适用管理条例》的规定也实现了由单一浓度收费向浓度与总量相结合收费的转变。实践中也已经采用了浓度与总量相结合收费的模式。这种转变要在《环境保护法》修改中反映出来。 （四） 明确清洁生产制度 清洁生产，是指不断采取改进设计、使用清洁的能源和原料、采用先进的工艺技术与设备、改善管理、综合利用等措施，从源头削减污染，提高资源利用效率，减少或者避免生产、服务和产品使用过程中污染物的产生和排放，以减轻或者消除对人类健康和环境的危害。[4]其实质是贯彻污染预防原则。从产品设计、原材料选用、生产工艺技术的采用和废弃物的回收利用等各个环节 实行全过程控制，真正从源头上防止、减少污染，促进资源的循环利用。 《环境保护法》第25条是对清洁生产的规定，但仅仅是作为企业所应承担的义务，没有规定义务违反后所应承担的责任，对于政府在清洁生产方面的责任也未有提及。2003年实施的《清洁生产促进法》对我国的清洁生产制度较详细地作了规定，比较丰富和完善了清洁生产制度，但很多地方存在不足，例如，着重于对工业生产领域的清洁生产的推广和实施，对公民个人在生活领域如何消费产品的问题没有涉及；同样，对政府及有关部门推行清洁生产的责任的规定不足。因此，在可持续发展战略思想的引领下，在大力发展循环经济的背景下，《环境保护法》有必要对清洁生产制度作出较为具体的规定，在《清洁生产促进法》的基础上，将相关规定的原则性与全面性体现出来，如明确清洁生产制度的主体、实施、责任等。 （五）增加许可证制度的规定 许可证制度是指环境法所确认的，对从事可能造成环境不良影响活动的开发、建设或经营者，必须向有关管理机关提出申请，经审查批准，发给许可证后才能从事该项活动的一系列管理制度。[5] 实行许可证制度意义重大。它是加强对排污者监督管理的有效手段，是保护自然资源的合理利用和维护生态平衡的重要途径，也是实现我国环境管理战略思想三个转变的具体手段。我国许可证制度广泛地被运用于环境保护的各个领域：大气、水、危险废物的污染防治方面，对矿产、森林、渔业、土地等自然资源的开发利用方面，对野生动植物的保护方面等。相关的单行法、地方性法规或规章等为许可证的实行也提供了法律依据。但是，作为环境保护基本法的《环境保护法》却没有规定。即使该法的内容偏重污染防治方面，也未对排污许可制度有所涉及。在理论和实务界探讨最热烈的也是针对排污许可证制度。因此，在《环境保护法》的修改过程中，要将许可证制度作为基本法律制度规定下来。特别是对排污许可证制度，在污染防治一章中，更应予以明确。排污许可证制度具有明显和丰富的功能多样性、灵活机动性，适用于污染防治管理的全过程，是环境监督管理中普遍采行和优先适用的重要法律制度。我国现行的污染物排放许可证制度集中在水污染和大气污染排放上，环境噪声污染没有在单行法中作出规定，对占海洋污染绝大部分的陆源污染物排放没有设置许可证制度；并且各项污染物排放许可证制度法律依据不同，设定主体不明，层级混乱，程序也不健全。[6]如《水污染防治法》中未规定水污染物的排放许可，而《水污染防治法实施细则》、《水污染物排放学许可证暂行办法》、《淮河和太湖流域排放重点水污染物许可证管理办法（试行）》相对完整作了规定。《办法》自行设定行政许可权，违反了《行政许可法》有关行政许可设定权的规定。对此，在《环境保护法》的修改中确立排污许可证制度，统一规范，将对散落于各单行法、地方性法规或规章、规范性文件的规定产生指导性意义，也易于对该制度进行梳理、整合与拓展。 （六）增加生态环境补偿费制度 征收生态环境补偿费制度和排污费制度是征收环境保护费的主要内容， 它是对“污染者 付费，利用者补偿、开发者保护、破坏者恢复“原则的反映，是环境保护的基本法理制度之一。而《环境保护法》因侧重于污染防治领域，仅规定了排污收费制度，其第19条规定：”开发利用自然资源，必须采取措施保护生态环境。“太过原则、模糊，对于采取何种措施及相应的法律责任没有具体规定。而实行征收生态环境补偿费制度能够保证生态环境资源的合理利用和持续发展，也为生态环境破坏的恢复和治理提供资金保障，凸显自然资源和生态环境保护的重要地位。我国除了《森林法》规定了森林生态补偿基金和对占用林地单位开征森林植被恢复费、《草原法》中规定的草原植被恢复之外，在生态环境补偿费方面没有统一的规定。建议在《环境保护法》修改中增加征收生态环境补偿费制度，对征收的对象、范围、标准等基本内容作出说明。 四、结语 环境保护基本法律制度是相对动态发展着的，作为《环境保护法》的支撑，在经历社会一系列变迁之后，理应作出适时调整。而《环境保护法》的修改是个很好的契机。正是此时，要抓住时代的脉络，贯彻新思想、新理念，以环境保护基本法律制度为基石，完善作为基本法的《环境保护法》。期待这次的修改能为环境保护法律事业的欣欣向荣推波助澜。 参考文献[1] 周珂著：《环境法》，中国人民出版社2005年版，第52页。 [2] 李启家：《中国环境立法评估：可持续发展与创新》，载《中国人口·资源与环境》2004年第3期。 [3] 李淑文：《完善环境影响评价制度的立法思考》，载《求索》2007年第1期。 [4] 吕忠梅著：《环境法学》，法律出版社 2004年版，第249页。 [5] 周珂著：《环境法》，中国人民出版社2005年版，第 77页。 [6] 李启家、蔡文灿：《论我国排污许可证制度的整合与拓展》，载《环境资源法论丛》第6卷。
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离婚时夫妻共同财产的界定与分割_法律论文
离婚时夫妻共同财产的界定与分割_法律论文 随着社会的进步，夫妻之间对财产关注越来越强烈，尤其是当涉及到财产分割以及财产继承时，因为财产关系到一个人的生存问题，当无法与他人共同生活时，最重要的就是财产该如何处理。特别是婚姻家庭纠纷案件中，涉及财产的问题日益突出，当然，我国《婚姻法》对此做了明确的规定，为我们处理夫妻共同财产纠纷提供了法律依据，本人就此对夫妻共同财产方面提出一些粗浅的看法。 夫妻共同财产定义、特征 所谓夫妻共同财产，是指受我国《婚姻法》调整的夫妻关系存续期间夫妻所共同拥有或取得的财产。根据《婚姻法》第13条规定，夫妻在婚姻关系存续期间所得的财产为夫妻共同财产。所谓婚姻关系存续期间是指夫妻结婚到一方死亡或者离婚之前这段时间，这期间夫妻所得的财产，除约定的外，均属于夫妻共同财产。夫妻对共同所有的财产，有平等的处理权。夫妻一方对夫妻存续期间的财产的处分，需征得配偶的同意。根据《中华人民共和国婚姻法》的规定，我国的夫妻共同财产具有以下特征： 1.夫妻共同财产的主体，是具有婚姻关系的夫妻，未形成婚姻关系的男女两性，如未婚同居、婚外同居等，以及无效或被撤销婚姻的男女 ，不能成为夫妻共同财产的主体。 2.夫妻共同财产，是在婚姻关系存续期间取得的财产，婚前财产不属于夫妻共同财产。婚姻关系存续期间，自合法婚姻缔结之日起，至夫妻一方死亡或离婚生效之日止。 3.夫妻共同财产的来源，为夫妻双方或一方所得的财产，既包括夫妻通过劳动所得的财产，也包括其他非劳动所得的合法财产，当然，法律直接规定为个人特有财产的和夫妻约定为个人财产的除外。这里讲的“所得”，是指对财产权的取得，而不要求对财产实践占有。 4．夫妻对共同财产有平等的所有权。夫或妻在处理夫妻共同财产上的权利是平等的。因日常生活需要而处理夫妻共同财产的，任何一方均有权决定。夫或妻非因日常生活需要对夫妻共同财产作重要处理决定，夫妻双方应当平等协商，取得一致意见，凡是重大财产问题，未经双方同意，任何一方不得擅自处理。 如何界定夫妻的共同财产 根据《婚姻法》第十九条的规定，夫妻可以对婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产的归属作出约定--或为共同所有、或为分别所有、或部分共同所有、或部分各自所有。如果夫妻双方约定实行分别财产制，则财产归属较为明晰，发生纠纷时关键在于举证，当对个人财产还是夫妻共同财产难以确定时，主张权利的一方负有举证责任，当事人举不出有力证据，法院又无法查实的，一般按夫妻共同财产处理。如果夫妻双方未对婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产作出约定，则除本法第十八条规定的财产以外，为夫妻共同财产，按本条的规定进行分割。如果夫妻双方约定婚姻关系存续期间以及婚前财产均为夫妻共同财产，则离婚时可以分割的财产不仅包括婚后所得财产，还包括夫妻双方的个人婚前财产。如果夫妻双方对婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产约定部分归各自所有部分归共同所有，在离婚分割财产时，首先要根据夫妻双方的约定界定个人财产和共同财产的范围，然后再对共同财产进行分割。 分割共同财产应考虑的因素 在分清个人财产、夫妻共同财产的前提下，法院应根据财产的具体情况，照顾子女和女方权益的原则，公平公正地分割共同财产。原1980年婚姻法对此项规定的表述是照顾女方和子女的权益。在大多数情况下，夫妻离婚，家庭成员中未成年子女恐怕是不幸婚姻的最大受害者。因此婚姻法修改中特别强调了对子女权益的保障，将其作为分割夫妻共同财产时优先考虑的因素，将原条文中“女方权益”和“子女权益”的先后位置作了调换，修改为“协议不成时，由人民法院根据财产的具体情况，照顾子女和女方权益的原则判决”。 不同性质财产的分割 审判实践在分割夫妻共同财产时，区分与生产经营相关的财产、房屋以及知识产权等不同类型财产而作不同处理，原则上作均等分割，但根据生产、生活的实际需要和财产来源等情况，具体处理时也可有所差别。 1、与生产经营有关的共同财产的分割。最高人民法院1993年《关于人民法院审理离婚案件处理财产分割问题若干具体意见》中规定： (1)一方以夫妻共同财产与他人合伙经营的，入伙的财产可分给一方所有，分得入伙财产的一方对另一方应给予相当于该财产一半价值的补偿。 (2)属于夫妻共同财产的生产资料，可分给有经营条件和能力的一方。分得该生产资料的一方对另一方应给予相当于该财产一半价值的补偿。 (3)对夫妻共同财产经营的当年无收益的养殖、种植业等，离婚时应从有利于发展生产、有利于经营管理考虑，予以合理分割或折价处理。 2、关于房屋。夫妻共同财产中的房屋是价值较大且事关民生的重要财产，离婚时，对夫妻共同财产中的房屋进行分割，应注意以下几个方面： （1）双方对夫妻共同财产中的房屋何时何地及归属无法达成协议时，人民法院按以下情形处理：一是双方均主张房屋所有权并且同意竞价取得的，应当准许；二是一方主张房屋所有权的，由评估机构按市场价格对房屋做出评估，取得房屋所有权的一方应当给予另一方相应的补偿；三是双方均不主张房屋所有权的，根据当事人的申请拍卖房屋，就所得价款进行分割。 （2）婚后双方对婚前一方所有的房屋进行修缮、装修、原拆原建，离婚时未变更产权的，房屋仍归产权人所有，增值部分中属于另一方应得的份额，由房屋所有权人折价补偿另一方；进行扩建的，扩建部分的房屋按夫妻共同财产处理。 （3）由一方婚前承租、婚后用共同财产购买的房屋，房屋权属证书登记在一方名下，应当认定为夫妻共同财产。 （4）当事人结婚前，父母为双方购置房屋出资的，该出资应当认定为对自己子女的个人赠与，但父母明确表示赠与双方的除外。当事人结婚后，父母为双方购置房屋出资的，该出资应当认定为对夫妻双方的赠与，但父母明确表示赠与一方的除外。 （5）离婚时双方对尚未取得所有权或者尚未取得完全所有权的房屋有争议且协商不成的，人民法院不宜判决房屋所有权的归属，应当根据实际情况判决由当事人使用。当事人就该房屋取得完全所有权后，有争议时，可以另行向人民法院提起诉讼。 3、关于农村土地承包经营权。在农村，夫妻共同财产的分割主要涉及到房屋、承包的土地、果园等。妇女权益保障法第三十条规定，农村划分责任田、口粮田等，以及批准宅基地，妇女与男子享有平等的权利，不得侵害妇女的合法权益。妇女结婚、离婚后，其责任田、口粮田和宅基地等，应当受到保障。农村地区，土地、果园大部分实行家庭联产承包责任制，每个家庭承包的面积是根据家庭人口按本村人均面积分配的，因此，女方在土地承包上同样享有承包经营权。但是中国的婚姻习俗多数是女方落户到男方，承包土地多数以男方为户主名义承包，双方一旦离婚，女方的承包经营权难以保障。因此在婚姻法修正案草案第三次审议时，在本条之后又加一款，夫或妻在家庭土地承包经营中享有的权益等，应当依法予以保护。 夫妻财产分割的其他一些问题 夫妻间离婚财产分割，实践中，情况多样，还存在诸多问题，比如一方故意转移财产、隐匿财产等，这是最常见的，而且另一方也很难举证证明。这也是离婚案件审判的痼疾，虽然法律规定，一方在离婚后，发现还有夫妻共同财产为分割可以向法院起诉再进行财产分割，但实践中都很少实现的。而且，立法上虽规定对一方故意转移财产、隐匿财产的，可以少分或不分，但并不具有威慑力。 参考文献 卓冬青、刘冰主编：《婚姻家庭法》，中山大学出版社2002年3月第一版 陶毅主编：《新婚姻家庭法》，高等教育出版社2002年7月第一版http://club.topsage.com/thread-1788676-1-1.html
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香港保险法律制度的研究与思考(一)_法律论文
香港保险法律制度的研究与思考(一)_法律论文 香港保险法律制度的研究与思考 一、香港保险相关法律的沿革。 香港保险业立法经历三个阶段：第一阶段是20世纪50年代以前，无专门立法阶段。保险业遵守一般的经济法论文" target="_blank">经济法律，如《公司条例》、《雇员补偿法例》中有关保险业的条款。第二阶段是20世纪50年代至70年代中期， 1951年，先后颁布了《第三者（向保险人索偿权利）条例》和《汽车保险（第三者风险）条例》。1961年通过了《海上保险条例》。这一阶段虽然颁布了一些针对保险业的监管条例，但监管宽松，保险公司设立的门槛较低。例如，只要有一万港元资金，便能够注册成立一家保险公司。导致市场不规范，保险形象很差。 1974年香港消费者委员会成立后，接到了很多关于保险的投诉，导致其将保险业作为当时的重点打击对象。 第三阶段是20世纪70年代中期至今。1978年2月，香港特区政府颁布了《保险公司（规定资本额）条例》，将保险公司的股本从20万港元提高到500万港元。1983年正式颁布《保险公司条例》，该条例制定了一套对香港保险业进行审慎监管的法则， 1997年香港回归中国后，该《保险公司条例》继续有效，最近几年又作了多次修改。如目前现行规定最低实收资本为1 000万港元，经营综合业务或法定类别保险业务的公司最低实收资本为2 000万港元，保障了投保人的利益，确保保险公司有健全的管理及财务状况，并提供了公平及自由竞争的保险市场环境。目前，香港的保险法律体系主要包括： （一）立法方面。 香港属于英美法系地区，以判例法为主，但在保险法律规范方面却主要是成文法的规定。香港的保险涉及的法律规范可以分为三个层级，一是《中华人民共和国香港特别行政区基本法》。这是由全国人大制定的基本大法，对包括保险业在内的香港经济社会发展进行明确的定位。二是立法会制定的法律，如《保险公司条例》、《第三者（向保险人索偿权利）条例》、《海上保险条例》等，属于最高层级的法律；三是保险监理处或保险行业协会依法制定，对法律的一些实施细化的指引，这也属于广义上的法律体系。 为做好保险立法工作，香港《保险公司条例》①第54条规定设立保险业咨询委员会，“以就行政长官转介予委员会有关执行本条例或经营保险业务的事宜，或就委员会认为有利于香港保险业的事宜，向行政长官提供意见。”“咨询委员会须由财政司司长或其代表担任主席、保险业监督（该委员会的当然委员）及行政长官委任为该委员会委员的其它人士所组成，而每位获委任的委员的任期则由行政长官决定。” （二）执法方面。 主要从行政、民事和刑事等三个方面考虑。一是行政执法。保险监管执法权由香港保险业监理处行使，香港保险业监督的目标是通过审慎监管，维护保单持有人或潜在保单持有人的利益，并促进保险业的整体稳定。授权、日常管理、干预、实地考察四项是行政执法的主要职权。二是民事执法。保险合同纠纷等涉及保险民事纠纷的案件，主要是依法通过民事诉讼途径解决。此外， 1990年成立的香港保险索赔投诉局，提供一个公平而费用低廉的途径处理由个人保单引起的索偿投诉。投诉局的裁决承保公司必须遵守，投诉人则可以拒绝接受，在这种情况下投诉人有权采取法律行动，向法院提前诉讼。三是刑事执法。对涉嫌保险犯罪的案件，由香港警方刑事侦查并由法院进行刑事审判。香港的《保险公司条例》对违反规定的行为设置了极其严格的法律责任，许多行为均规定了违反后的刑事责任。 二、香港保险法律制度的特征分析。 香港保险法律体系非常有特点，可以说是宽严并济，从宏观来看，通过出台宽松的政策，为保险业营造良好的市场环境；从微观来看，通过严格追究违法责任，维护良好的市场秩序。具体体现在以下几个方面： （一）把国际金融中心的发展战略上升到立法的高度。 1984年中英两国政府发表了关于香港问题的联合声明，确立了香港特别行政区将保持国际金融中心地位，实行相应的金融保险政策，市场与国际惯例接轨。1990年4月全国人大通过的《香港特区基本法》，专门明确了建立国际金融中心的承诺。1997年香港回归后，依托《中华人民共和国香港特别行政区基本法》，香港构筑了处理与内地金融关系的“法律基础和政策框架”。《基本法》第五章就香港经济、金融制度予以明确规定，规定涉及香港政府“提供适当的经济和法律环境，以保持香港的国际金融中心地位”、“自行制定货币金融政策，保障金融企业和金融市场的经营自由，并依法进行管理和监督”以及对外汇基金的支配和管理用途的规定，港元作为法定货币地位、现行发钞机制保持不变、港币自由兑换、资金自由流动、不实行外汇管制等内容。香港法律保障了金融保险业的支柱产业地位，通过实行市场开放政策，使资金、机构、人才广泛聚集，成就了香港保险市场的繁荣。同时，也制定了相关强制保险的法律，对机动车辆保险、游船保险、责任保险等进行扶持。 （二）规定了严格的违法责任。 《保险公司条例》对违反规定的行为设置了极其严格的法律责任，规定了违法行为应负的刑事责任。涉及的条文有24（17）条，其中涉及罚金刑事责任的条文有23（16）条，涉及监禁刑事责任的有13（9）条。涉及的行为有：非法从事保险和保险中介业务，违规任命控权人（高级管理人员），控权人、核算师、精算师变更未通知（报告）保险监管部门，帐目未按规定存交，违反资产运用限制，违反长期业务转让的规定，违反香港资产维持规定，提交虚假材料，清盘未通知（报告），违反保密规定，欺诈误导，违反保险中介有关规定等，均需承担相应罚金或者监禁等刑事责任。 （三）强化诚信监管。 1.有关保密的规定。 第53A条对保密义务及其违反的法律责任作了规定，即：除公职人员和获保险业监督雇用或授权或协助保险业监督的人等法定人员外，对在根据条例行使任何职能时获悉有关任何保险人的事务的一切事宜，均须保密及协助保密；不得将该等事宜传达他人，但与该等事宜有关的人除外；不得容受或准许任何人取用其所管有、保管或控制的任何纪录，或取用由任何其他获如此委任或雇用的人所管有、保管或控制的任何纪录。 任何人违反上述规定即属犯罪，一经循公诉程序定罪，可处罚款200 000港元；如属个人，则可另处监禁2年；或一经循简易程序定罪，可处第6级罚款；如属个人，则可另处监禁6个月。
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加强对股市黑嘴的法律监管_法律论文
加强对股市黑嘴的法律监管_法律论文 目录 摘要、关键词 ……………………………………………………………………………………… 一、股市“黑嘴”汪建中案件描述………………………………………………….……………… 二、我国对股市“黑嘴”的法律规定…………………………………………………..………… 1、刑法的有关规定………………………………………………..……………………………… 2、证券法的有关规定………………………………………………..…………………………… 3、法律修改的过程………………………………………………..……………………………… 证券监管机构及司法机关查处股市“黑嘴”的工作………………………………………… 1、严查股市黑嘴 曝光非法证券咨询黑名单……………………………………..………… 2、加强证券监管行政执法与司法系统的合作………………………………………………. 四、进一步惩处和防止股市“黑嘴”的措施和建议……………………………………………… 五、完善证券监督管理机构相关法律法规的建议和意见……………………………………… 加强对股市黑嘴的法律监管 [摘 要] 2011年8月3日，北京市第二中级人民法院一审判决股市“黑嘴”汪建中犯操纵证券市场罪，判处有期徒刑7年，罚金1.25亿多元。重新把股市“黑嘴”这个问题拉近人们的视野。如何加强对股市黑嘴的法律监管给证券监管门带来了新的考验。 [关键词] 股市 黑嘴 法律 监管 一、股市“黑嘴”汪建中案件描述 这是证监会查处的利用咨询机构地位和影响操纵市场的第一案，也是证监会对法人没收违法所得最大的案件、罚款金额最大的案件，总计金额高达两亿五千多万元。 当事人：汪建中，男，1968年11月生。为北京首放投资顾问有限公司（以下简称北京首放）大股东，执行董事、经理。北京首放是一家具备证券投资咨询业务资格咨询机构。 证监会调查发现：汪建中利用本人机汪某某等9人的身份证开立资金账户17个、银行账户10个，并下挂以上述个人名义开立的股票账户进行股票、权证交易。上述账户由汪建中管理、使用和处置，汪建中为上述账户的实际控制人。2007年1月至2008年5月29日期间，北京首放向社会公众发布咨询报告，方式包括在北京首放证券网上发布名为“掘金报告”的咨询报告，并提出供给东方财富网、新浪网、搜狐网、全景网、《上海证券报》、《证券时报》刊载。北京首放的咨询报告等对投资者有比较广泛、重要的影响。在北京首放的咨询报告向社会公众发布后买卖证券，实施了操纵市场的违法行为。 汪建中以上述方式买卖的证券包括“工商银行”、“交大博通”等38只股票和权证。以上买卖证券的行为中买入证券金额累计5,260,460,467.75元；卖出金额累计5,386,218,067.25元。根据统计，上述账户买卖证券行为合计55次，其中45次合计获利150,785,934.71元，10次合计亏损25,028,335.21元，累计净获利125,757,599.50元。 在北京首发咨询报告对相关证券作出推荐或者投资建议时，汪建中参与了决策过程并拥有最终的决定权。北京首放通过首放网及东方财富网、新浪网、搜狐网、全景网、《上海证券报》、《证券时报》等发布或刊登咨询报告。北京首放在汪建中的控制下，参与了汪建中操纵市场的违法行为。 证券监管机构对股市“黑嘴”的法律规定 刑法的有关规定 汪建中案主要依据《《中华人民共和国刑法》第一百八十二条第一款第（四）项、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十四条及最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第三百五十九条之规定。 刑法第一百八十二条的有关规定 有下列情形之一，操纵证券交易价格，获取不正当利益或者转嫁风险，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金： （一）单独或者合谋，集中资金优势、持股优势或者利用信息优势联合或者连续买卖，操纵证券交易价格的； （二）与他人串通，以事先约定的时间、价格和方式相互进行证券交易或者相互买卖并不持有的证券，影响证券交易价格或者证券交易量的； （三）以自己为交易对象，进行不转移证券所有权的自买自卖，影响证券交易价格或者证券交易量的； （四）以其他方法操纵证券交易价格的。 单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处五年以下有期徒刑或者拘役。 第五十二条 判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条 罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。 第六十一条 对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。 第六十四条 犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 最高人民法院关于执行《中华人民共和国刑事诉讼法》若干问题的解释 第三百五十九条 罚金在判决规定的期限内一次或者分期缴纳。期满无故不缴纳的，人民法院应当强制缴纳。经强制缴纳仍不能全部缴纳的，人民法院在任何时候，包括在判处的主刑执行完毕后，发现被执行人有可以执行的财产的，应当追缴。 如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳罚金确实有困难的，犯罪分子可以向人民法院申请减少或者免除。人民法院查证属实后，可以裁定对原判决确定的罚金数额予以减少或者免除。 行政机关对被告人就同一事实已经处以罚款的，人民法院判处罚金时应当予以折抵。 证券法的有关规定 第七十七条 禁止任何人以下列手段操纵证券市场：（一）单独或者通过合谋，集中资金优势、持股优势或者利用信息优势联合或者连续买卖，操纵证券交易价格或者证券交易量； （中国证监会2007 年9 月开始施行的《证券市场操纵行为认定办法》认定，“资金优势”的标准是动用的资金量能够满足下列标准之一：在当期价格水平上，可以买入相关证券的数量，达到该证券总量的5％ ；在当期价格水平上，可以买入相关证券的数量，达到该证券实际流通总量的10％ ；买卖相关证券的数量，达到该证券当期交易量的20％ ；显著大于当期交易相关证券一般投资者的买卖金额。“持股优势”的标准是直接、间接、联合持有的股份数量符合下列标准之一：持有相关证券总量的5％ ；持有相关证券实际流通总量的10％ ；持有相关证券的数量，大于当期该证券交易量的20％ ；显著大于相关证券一般投资者的持有水平。）（二）与他人串通，以事先约定的时间、价格和方式相互进行证券交易，影响证券交易价格或者证券交易量；（三）在自己实际控制的账户之间进行证券交易，影响证券交易价格或者证券交易量；（四）以其他手段操纵证券市场。操纵证券市场行为给投资者造成损失的，信息必须真实、客观，禁止误导。 第二百二十六条 未经国务院证券监督管理机构批准，擅自设立证券登记结算机构的，由证券监督管理机构予以取缔，没收违法所得，并处以违法所得一倍以上五倍以下的罚款。投资咨询机构、财务顾问机构、资信评级机构、资产评估机构、会计师事务所未经批准，擅自从事证券服务业务的，责令改正，没收违法所得，并处以违法所得一倍以上五倍以下的罚款。证券登记结算机构、证券服务机构违反本法规定或者依法制定的业务规则的，由证券监督管理机构责令改正，没收违法所得，并处以违法所得一倍以上五倍以下的罚款；没有违法所得或者违法所得不足十万元的，处以十万元以上三十万元以下的罚款；情节严重的，责令关闭或者撤销证券服务业务许可。 法律修改的过程 对于刑法原来规定的操纵证券、期货交易价格罪，依据证券法中对操纵证券市场的违法行为的界定，从客观方面作了修正。取消了原刑法中的“相互买卖并不持有的证券”的规定，增加了“操纵证券交易量”的规定；取消了原刑法中的“以自己为交易对象，进行不转移证券所有权的自买自卖，或者以自己为交易对象，自买自卖期货合约”的规定，增加了“在自己实际控制的账户之间进行交易”的规定等。草案的这一些修正，主要是针对证券法颁布后，其有关内容与颁布修正在前的刑法中有关规定不相吻合衔接的情况，这次刑法中对有关操纵证券、期货交易价格罪的客观行为表述作了调整，既符合证券、期货市场的实际情况，也做到了刑法典与附属刑法的一致性。 现行《证券法》缺少对于操纵市场行为民事责任的规定，这是立法上的重要疏漏，需要在修改时增加：“违反禁止操纵市场的法律规定，对于善意买入或卖出相关证券的投资者受到的损失，应当进行赔偿。”有权向操纵市场行为人请求赔偿的人士，应当是善意地（指在从事相关证券交易时不知道也不应当知道存在操纵市场行为）信赖市场供求关系，在被操纵的价位上从事了相关的证券交易，并因此而遭受损失的投资者。上述过程中的“信赖”和“因果关系”（包含交易上的因果关系和损失上的因果关系）是非常复杂的事实及法律问题，实践中需要引入类似美国证券法上的“欺诈市场理论”来减轻受害者的举证责任负担。 如何在“操纵市场”与“合法的投机行为”之间划清界限，是我国证券立法上的重大难点之一。主要原因在于，如果在法理上把操纵市场理解为“欺诈”行为，原则上需要证明原告具有从事违法行为的主观意图，而该种意图的证明是公认为世界性难题。本文主张应区分操纵市场的不同行为形态，分别给予不同的规定。 在多种操纵行为形态中，洗售和相对委托是违法性质较为严重的两种，同时也是我国证券市场实践中多发的违法行为形态，本文主张：以自己为交易对象连续进行的自买自卖（洗售），或者与他人以事先约定的时间、价格和方式相互进行证券交易（相对委托），以致影响证券交易价格或证券交易量的行为，明显具有不当控制该种证券交易价格的意图，应当推定为操纵市场进行处罚。 相对而言，操纵市场的其他情况则较为复杂，为避免因为立法上对于违法乃至犯罪行为规定的构成要件有欠严谨，造成管制面积不当扩大，应当比照美国及日本立法例，为违法行为构成增列“以诱使他人购买或出售该种证券为目的”的主观要件。实践中为防止举证过分困难，则可以授权中国证监会制订规章，将主观标准客观化，即考虑行为人的买卖交易事实及行为当时的市场客观情况，只要符合规章规定的客观标准，即可推定行为人具有操纵市场的主观意图。当然，应当同时赋予行为人举证推翻此一推定的权利。 值得注意的是，证券法上对于操纵市场的规制应当非常谨慎，以免造成法律上的不确定性，挫伤市场参与者的投资热情。到目前为止，美国1934年证券交易法及其历年修正案中针对市场操纵行为的规定，并未泛泛地禁止一切以影响证券交易价格为目的的交易行为，而是精心列举了几项行为，具体的行为模式加上特定的主观心理状态，才最终构成法律所禁止的市场操纵。 证券监管机构及司法机关查处股市“黑嘴”的工作 严查股市黑嘴 曝光非法证券咨询黑名单 今年以来，证监会从前端监控、媒体净化、案件查处、宣传教育、拓展正道、维护稳定六个环节，全面部署整治利用网络等媒体开展非法证券活动。 一方面，监管部门与地方政府、公安、司法机关、工商、广电、通信管理等部门，建立健全整治非法证券活动协作机制；另一方面，各证监局曝光非法机构和非法网站黑名单600余个，其中，上海证监局两次曝光了181家非法经营机构和网站。 “证券投资咨询业务是非法证券经营活动的重灾区之一。”天相投资顾问有限公司董事长林义相说，没有取得咨询资格的机构和个人从事咨询活动，逃避监管，甚至明目张胆地进行欺诈，损害投资者的利益，有些机构和个人冒用证券投资咨询机构和从业人员的名义从事非法经营活动，有些机构和个人则侵犯证券研究机构的知识产权，盗用研究成果从事非法经营活动。 “证券咨询服务是一项非常专业的服务，要求从业者必须具有良好的专业知识和职业道德。”张长虹说，因为涉及到广大投资者的切身利益，证券投资咨询机构必须在严格的监管体系下进行运作。 尽管监管层不断加大打击力度，但非法证券活动依然存在，并危害极大。网络、电视、广播等媒体上的非法证券活动信息仍未绝迹，一些不法分子还利用手机短信等方式欺诈投资者。 中国证券业协会分析师委员会副主任委员、黑龙江容维投资顾问有限责任公司董事长刘宝华认为，打击证券犯罪的同时，要将犯罪的手段伎俩、工具公之于众，提请投资者注意，有效防范；另外，要加大合规机构的扶持力度，让有资格做业务的咨询机构发展壮大，扩大市场覆盖面，提高业务占有率。 证监会有关部门负责人表示，将会同地方政府及有关部门，继续加大整治利用网络等媒体开展非法证券活动的力度，并希望投资者积极参与监督，发现无资格机构和个人利用媒体非法开展证券活动，或者假冒证券公司、证券投资咨询机构名义开展非法证券活动，及时向当地公安报案，或者向网络管理、广电管理、工商、证券监管部门举报。 与此同时，这位负责人透露，证监会将推动具有合法资格的证券咨询机构转型，提高证券咨询行业的服务水平，以更好地满足证券投资咨询市场的需求。 加强证券监管行政执法与司法系统的合作 今年以来，证监会从前端监控、媒体净化、案件查处、宣传教育、拓展正道、维护稳定六个环节，全面部署整治利用网络等媒体开展非法证券活动。一方面，监管部门与地方政府、公安、司法机关、工商、广电、通信管理等部门，建立健全整治非法证券活动协作机制；另一方面，各证监局曝光非法机构和非法网站黑名单600余个，其中，上海证监局两次曝光了181家非法经营机构和网站。 四、进一步惩处和防止股市“黑嘴”的措施和建议 第一，应继续加强证券市场执法力度。首先，从前面提到的违法者目标函数看，我们已经对证券违法者开出了亿元罚单和监禁刑罚，但相对市场的违法行为仍然是不足的；其次从追诉效率看，大量的证券违法案件在行政处罚多年后得不到相应的刑事制裁，对违法者的警示收效甚微。证券监管机构可以考虑继续加强行政执法与司法系统的合作，如前段时期吸纳最高法院法官进入证监会行政处罚委员会的举措；再次，司法机关也应当考虑逐步完善涉及证券民事诉讼的相关问题，从而形成对违法者的行政、刑事、民事三层次的追诉机制，特别是能够补偿投资者蒙受的损失，而不仅仅是行政罚款。 第二，应当大力推进股市新文化的建设。股市新文化的建设要求投资人在科学的专业知识的投资理念在正确投资观的指引下，普及股市运作的科学专业知识和法律意识，提高投资者的专业素质，形成科学的投资理念，具体包括：要作理智的投资人，正确认识资本市场的风险防范；同时学会对上市公司质量判断的基本知识，不盲目跟风，实现资本市场价值与价格一致，做理性投资人；熟悉资本市场的法规政策，对各种证券欺诈、操纵市场等违规行为能够防范，增强自我保护。只有提高投资人本身的素质及理念，通过投资人正确投资观和科学投资理念的建立，学习财务知识，客观分析股票，提高违法者不诚信的成本，这才是我国资本市场真正走上成熟、健康之路的根本保证，也是当前证券监管部门开展投资者教育的重要工作内容。打击汪建中等股市“黑嘴”应当 说是中国证券监管历程中重要事件，随着中国证券市场不断的发展，其监管体制的完善显得尤为重要，只有充分维护市场的公平、公正、公开，才能在一个健康、稳定的环境下持续为上市公司和投资者创造价值。 完善证券监督管理机构相关法律法规的建议和意见 1. 推进保证金制度的改革 为了片面追求交易量，部分经纪公司不遵守国家法规，以降低客户保证金的形式吸引客户，甚至在保证金不足的情况下允许客户进行交易，这就给期货市场操纵风险的管理带来了隐患。针对这些问题，证监会日前在保证金封闭运行的基础上，提出“银行管钱、公司管账、交易所管交易”的新的保证金管理改革方案，加强了对期货公司合规收取客户保证金的要求，进一步约束大户分仓行为，减少市场操纵。 2. 完善大户报告制度 我国期货市场早已推行了大户报告制度，但只存在于期货交易所的有关规则中，这种大户报告制度仅处于向交易所报告的阶段，为了不断提高期货市场监管水平，有效打击市场操纵行为，监管部门必须要求实行真正意义上的账户实名制，将大户向交易所报告、向监管部门报告与向市场参与主体报告相结合，完善大户报告制度。 3. 解决交割环节存在的问题 与国外成熟期货市场相比，我国期货市场在发展的初期阶段，交割环节存在一定的壁垒，这种情况割裂了期货市场和现货市场的有机联系，使期货市场发现价格和规避风险的基本功能的充分发挥受到影响。 4. 加强国际合作 在完善我国期货市场监管体系的同时，加强国际间的合作，推出信息共享系统，防止出现跨市场的系统风险，让企图操纵市场的投机分子在各个市场上都无机可乘，是防范期货市场操纵行为，提高我国期货市场监管水平，促进我国期货市场平稳运行的有力保证。
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略论电子证据的证明力_法律论文
略论电子证据的证明力_法律论文 略论电子证据的证明力 【摘要】当电子证据独立的法律地位越来越受到人们认同的同时，关于它的认定问题却始终困扰着审判实践中对其运用。电子证据的认定主要包括可采性与证明力两方面，可采性赋予了电子证据法定的形式外衣，而它的证明力是关乎到电子证据的证明价值，是运用电子证据解决民事纠纷的关键因素。有鉴于此，本文在此对电子证据的证明力进行一些初步的研究探讨。 【关键词】电子证据 证明力认定 数字化通讯网络和计算机装置使得信息载体的存储、传递、统计、发布等环节实现无纸化。但是，这种信息载体的革命性变革也引发了诸多法律问题，单从证据学角度来讲，就涉及到电子资料的证据力问题。而电子资料的证据力又与电子证据在证据法中的法律地位直接相关；电子数据的证据价值在法学研究与法学实践中得到较为普遍的应用，这也使得讨论电子证据法律地位问题的时机日渐成熟。 一、 电子证据的概念、特征 （一）证据的概念、特性 在日常的生活、工作和科学研究中，人们经常广泛地运用着证据，常常要举出自己知道的事实，来证明另一些事实的存在。所以，一般意义上的证据，顾名思义，就是指证明的凭证，用已知的事实来证明未知的事实。但是，仅仅用一般证据的概念来理解诉讼证据还是很不够的，因为诉讼的特殊性，决定着诉讼证据有其特殊的本质和特性。 证据是指司法机关在办案中搜集的，能够证明案件真相的实事或材料。是分析和确定案件、辩明是非、区分真伪的根据。1 诉讼证据与一般意义的证据不同，其本质特征表现在一下几个方面： 1、客观性 这是指诉讼证据必须是能证明案件真实真相的、不依赖于主观意识而存在 的客观事实。这一客观事实只能发生在诉讼主体进行民事活动中，发生在诉讼法律关系形成、变更或消灭的过程中，是当时作用于他人感官而被看到、听到或感受到的、留在人的记忆中的，或作用于周围的环境、物品引起物件的变化而留下的痕迹物品，也可能由文字或者某种符号记载下来，甚至成为视听资料等等。客观性是诉讼证据的最基本的特征。2 2、关联性 这是指作为证据的事实不仅是一种客观存在，而且它必须是与案件所要查 明的事实存在逻辑上的联系，从而能够说明案件事实。正因为如此，它才能以其自身的存在单独或与其他事实一道证明保证案件真实的存在或不存在。如果作为证据的事实与要证明的事实没有联系，即使它是真实的，也不能作为证明争议事实的证据。3 3、合法性 这是指证据必须由当事人按照法定程序提供，或由法定机关、法定人员按 照法定的程序调查、收集和审查。也就是说，诉讼证据不论是当事人提供的还是人民法院主动调查收集的，都要符合法律规定的程序，不按照法定程序提供、调查收集的证据不能作为认定案件事实的根据。4另外，证据的合法性还包括证据必须具备法律规定的形式。对某些法律行为的成立，法律规定了特定的形式，不具备法律所要求的形式，该项法律行为就不能成立。5 这是对证据的基本要求，也就是说，如果一份证物满足了上述要求，那么它就可以成为证据。 （二）电子证据的概念、特征 1、电子证据的概念 为了进行电子证据的研究，避免发生认识上的混乱，只有精确地理解其概 念的内涵和外延。从逻辑学角度上来讲，电子证据概念的内涵应当是电子证据所反映的客观事物本质属性的总和；电子证据概念的外延是指具有电子证据内涵的客观事物的总和。逻辑学没有必要明确回答电子证据的内涵和外延到底是什么，但是电子证据学的首要任务就是明确电子证据的概念。如果不能掌握电子证据的概念，我们就不能正确地指定电子证据的规则、原则，电子证据的采纳性、证明力、归类及其审查判断等方面的研究也就难以作到有的放矢。因此，对电子证据的研究首先要从概念开始。 就目前我国立法情况来说，虽然电子证据在日常审理案件中经常采纳，但由于电子证据的研究在司法和计算机科学等领域还是一个新课题，电子证据的概念尚无统一定论，笔者认为是指“以数字的形式保存在计算机存储器或外部存储介质中、能够证明案件真实情况的数据或信息”，需要指出的是，研究电子证据要注意区分计算机在证据形成过程中所起的作用--计算机只不过是证据产生工具或是载体。所以且勿把保存在计算机及其外围设备中的数据都看成是电子证据。 2、电子证据的特性 电子证据的特性概括来讲大致可以分为：无形性；客观真实性；可修改性与易破坏性；可保存性；可复制性；存在性、多样性和可活动性。 ①无形性 由于电子数据的保存方式只有两种：计算机存储器（一般认定为硬盘）和计 算机外部存储介质（磁盘、光盘等），但其数据的实质是看不到摸不着的一堆按编码规则处理成的“0”和“1”，但其可通过计算机体现出多种多样的形式，如：文本、图像、音频、视频等，我们通称他们为数据。数据本质上是对客观事物特征的一种抽象的、符号化的表示，即用一定符号表示从观察或测量中收集到的基本事实。由于其借助具有集成性、交互性、实时性的计算机及其网络系统，极大地改变了证据的运作方式。6 ②客观真实性 客观性是指一切诉讼证据都必须是客观存在的真实情况，不论其表现形式如 何，都是不以人们的主观意志为转移的。客观性是一切诉讼证据最本质的特征。如果不考虑人为篡改、差错和故障影响等因素，电子证据是所有证据种类中最具证明力的一种，它存储方便，表现丰富，可长期无损保存及随时反复重现，它不像物证一样会因周围环境的改变而改变自身的某种属性，不会像书证一样容易损毁和出现笔误，也不像证人证言一样容易被误传、误导、误记或带有主观性，电子证据一经形成便始终保持最初、最原始的状态，能够客观真实地反映事物的本来面貌。 ③可修改与可破坏性 由于电子证据的实质为数据的集合，而数据又是以“bit”而存在的，是非连 续的，数据被人改动、伪造不易留下痕迹，如果没有副本或是映象文件就难以查清，而且计算机的错误的操作，硬件的损坏，病毒的入侵，黑客的盗取会使电子证据失去其法律效力，即无法成为证据。7 ④可保存性 虽然电子证据具有可修改与可破坏性，但并不影响电子证据的保存。我们可 以将电子证据制作成为映象文件或存储入外部存储器（例：光盘），对与案卷 的保存与整理带来极大的方便 ⑤可复制性 电子证据可精确的复制，而且复制品和原件无任何差异。 ⑥电子证据具有存在性、多样性和可活动性 由于计算机在网络上都具有唯一的IP地址，每次使用均会留下使用活动的记 录。电子数据交换、电子邮件等还会自动保存发件人的发送时间、邮件地址及发送计算机的IP地址。电子信息可以表现为文字、声音、图象等多种形式，因此电子证据具有存在性、多样性和可活动性。 二、电子证据的法律地位与效力 （一）国际上对电子证据的法律地位与效力的定位 在诉讼或仲裁领域电子证据的效力、作用一直是困扰各国法律界的一个重大问题。对于大陆法系的国家来说，因其对证据的种类限制较少，凡是能够证明案件真实情况的事实都可能被法庭采纳，只是立法中缺少对电子证据的规定而已。对于英美法系的国家，由于其奉行“最佳证据规则”，原件才是最可信、最可靠的证据形式，而电子证据不存在传统意义上的“原件”，其原件只是一堆人们无法识别的磁信号，人们看到的只是电子证据的外在表现形式，这就使得电子证据在诉讼或仲裁中的应用受到限制。为此，各国都采取了相应的对策，但在有关电子证据的立法活动中，以联合国贸法会于1996年通过的《电子商务示范法》最具指导性，该法第5条规定：“不得仅仅以某项信息采用数据电文形式为理由而否定其法律效力、有效性或可执行性。”对于“原件”该法第8条规定：“(1) 如法律要求信息须以其原始形式展现或留存,倘若情况如下,则一项数据电文即满足了该项要求: (a)有办法可靠地保证自信息首次以其最终形式生成,作为一项数据电文或充当其他用途之时起,该信息保持了完整性; (b)如要求信息展现,可将该信息展示给观看信息的人。”此外第9条强调：“如果数据电文是举证人按合理预期所能得到的最佳证据，不得以其不是原件而否定其作为证据的可接受性。”《电子商务示范法》及拟定中的《电子签字统一规则草案》为各国制定有关电子证据的法案、减少冲突、促进电子商务的发展奠定了基础。8 三、电子证据证明力的概念 1.电子证据证明力的界定 关于证明力的概念，我国理论界的表述有很多种，有的认为是“证据材料在证明事实方面体现其价值大小与强弱的状态和程度”有的认为是“证据对于案件事实的证明意义和作用”，虽然这些定义在表述上各有不同，但归纳起含义，我们可以看出证明力应该是一种证据对于待证事实是否有实质性的价值以及这种价值到底有多大的问题。那么有关电子证据的证明力问题，就主要是认定电子证据同案件主要事实的关系以及电子证据在多大程度上能够待证事实，即产生证明作用的效果。 2.电子证据证明力与证据能力的区别 证据能力与证明力是两个密切相关的概念，两者很容易被混淆，因而对两者关系有一个准确的把握对理解电子证据的证明力有着重要的意义。 证据能力，是法律对证据资格上的限制，它涉及的是一项证据的可采性问题。证据能力是从多个层面上反映证据特征的。某项证据只有同时具备了证据的基本属性，才具有证据能力。电子证据的证据能力是指电子证据的证据资格问题，即电子证据应具备何种条件才能成为诉讼中的证据。只有当电子证据具备了客观性、关联性和合法性，才具有成为诉讼证据的资格。 电子证据证据能力与证明力的区别，首先在于证据的证据能力是可能性的范畴，证明力是现实性的范畴，证据能力是法律关于某一事实材料是否具有证据资格、能否作为证据加以调查的规定，而证据的证明力是法律关于证据证明案件事实价值的规定。其次，电子证据的证据能力是一个法律判断的问题，即法律对于证据作了许多消极性限制，不需要也不允许法院自由判断，因而法律并没有留给法官多少可裁量的空间。而电子证据的证明力是一个事实判断的问题，这就需要法官根据具体的案件事实需要而对证据作出一个内心确信，法官掌握着很大的自由裁量余地。 四、影响电子证据证明力的因素 1.电子证据的归类对证明力的影响 在我国《民事诉讼法》第63条证据的种类里，只规定了七种，分别是物证、书证、视听资料、证人证言、当事人陈述、鉴定结论以及勘验检查笔录，没有电子证据这一证据分类。于是我国理论界对于电子证据的归属产生了多种不同的说法，如将其归入视听资料、归入书证，或是作为鉴定结论。而当中比较主流的观点是把电子证据归入到视听资料当中。 根据《民事证据规定》第77条的规定：“人民法院就数个证据对同一事实的证明力，可以依照下列原则认定：……（二）物证、档案、鉴定结论、勘验笔录或者经过公证、登记的书证，其证明力一般大于其他书证、视听资料和证人证言”，从这里我们可以发现，电子证据在诉讼中充分发挥的证据作用或者说它的证明力被人为的降低了。于是当许多学者把电子证据被归入到视听资料中的时候，它也自然而然的被当成了间接证据，因为我国《民事诉讼法》第69条的规定：“人民法院对视听资料，应当辨别真伪，并结合本案的其他证据，审查确定能否作为认定事实的根据”。但是笔者认为，电子证据是否属于间接证据，并不能一概而论，应该区分不同情况对它的证明力进行考察。区分某一证据是直接证据还是间接证据要看他发挥证明力的证明机制，即是单独地证明待证事实、还是同其他证据一起来证明待证事实，直接证据由于它跟待证事实的内在联系比较直接紧密，我们可以比较容易地推出事件的真相，而间接证据只能通过佐证与案件有关的其他证据的方式来间接地证明待证事实。 2.电子证据的精确性与脆弱性对证明力的影响 电子证据一般都需要借助电子设备为人类感知，并且对系统环境有较大的依赖性，即使对电子证据进行截收、监听、窃听、删节、剪接，无论远程控制还是近程操作，一般用户都难以发觉和查清，因此人们一般都认为电子证据是十分脆弱的，很容易就对其产生各种怀疑。问题的关键在于电子证据缺乏一个值得信任的可靠保障，这一点上我们可以将其与传统的书证做一个比较。传统的书证之所以有着很强的证明力，是因为它以物证为依靠。书面形式的内涵，不仅包括起到对文件内容的保存作用，因为如果仅仅是记录某一事件的内容，那它的证明力不一定就比电子证据要强。但是它却通过当事人的手写签名或者其他一些类似的物证痕迹来证明文件内容的真实性以及当事人的意思表示。正因为书证有了这样一种保障使其证明效果大大增强，人们也对此信任有加。 尽管电子证据的脆弱性导致我们对它的信任大打折扣，但同时我们不能否认随着科技的日益发展，电子证据日益显现的精确性对这一特质的巨大弥补。 五、电子证据证明力的认定内容 明确电子证据证明力认定内容的范围。我们认定电子证据的证明力绝对不能脱离我国传统证据法理论的基础和通行观点，还是要从证据的“三性”（即客观性、关联性和合法性）出发，但是必须明确证据三性对于证据证明力的具体意义。电子证据的客观性是它的证据能力问题，但可靠程度则是它的证明力问题；电子证据的关联性是它的证据能力问题，但关联程度则是它的证明力问题；电子证据的合法性基本上是它的证据能力问题，与证明力问题无关。 可见，对电子证据的证明力的认定主要是它的可靠程度与关联程度。另外，由于电子证据与传统证据外在形式的迥异，在评价其证明力时必须注意到完整性的情况，如果某一电子证据在形成后遭到增加、删减等修改则会影响其证明力。 1.电子证据的可靠性认定 可靠性是指电子证据的真实程度，它与证据证明力大小关系十分密切。它是电子证据的内在质量特征，它向电子证据使用者保证，电子证据与所要反映的事实是一致的，并且这种反映足以使人相信令人满意的。 关于可靠性的认定，通过正面直接认定的方法：这主要是要对电子证据的各个运行环节进行审查。尽管直接认定的方法可以深入到具体的运行环节，但在实际操作中还是困难重重的。由于法官相关经验的缺乏，因而在一些诸如要求判断科学性方面的环节就很难把握。再者，法官在审查判断时也很难将时间还原到各个环节运行过程中，去正面考察每一部分的可靠性。甚至，如果出现了了对数字技术制成的数码痕迹的伪造和变造，则除非具备非常苛刻的条件，计算机专家有时也很难辨识真伪。 正因为如此，可以借鉴侧面认定的方法。侧面认定就是将电子证据的可靠性的认定转移为对其他因素可靠性的认定，通过对其他因素可靠性的认定来推定某一电子证据具有可靠性的做法。联合国国际贸易法委员会《电子签名示范法》第6 条第3 款对电子签名可靠性的规定也属于推定的方法。该款规定：“就满足第1 款所述要求而言，符合下列条件的电子签名视作可靠的电子签名：（1 ）签名制作数据在其使用的范围内与签名人而不是还与其他任何人相关联；（2 ）签名制作数据在签名时处于签名人而不是还处于其他任何人的控制之中；（3 ）凡在签名后对电子签名的任何更改均可被觉察；以及（d ）如果签名的法律要求目的是对签名涉及的信息的完整性提供保证，凡在签名后对该信息的任何更改均可被觉察。”这就是将电子签名可靠性转移为四项条件，只要这四项条件满足即可推定电子签名具有可靠性，这四项条件是把判断电子证据可靠性十分抽象的标准简化成一般人容易把握的标准，并使得可靠性这一内在质量特征外化，仿佛人们用肉眼就能观察到。 所以，对于一项电子证据来说，只要它所依赖的计算机系统的软硬件是达到其运行的相关行业的标准的，该系统有防止出错的监测或者稽核手段且这种手段是符合必要的技术标准的，而且它的运行过程是正常的（如运行的各项指标有电子记录等），那么，我们就可以认为该电子证据已经具备了足够的可靠性保障，应当推定其可靠性，当然这仍然是一种可以证伪的推定。 2.电子证据的完整性认定 由于电子证据的形式与传统证据相差很大，所以它的完整性也成为了电子证据证明力考察的一个特殊指标。它主要包括两层含义：一是电子证据本身的完整性，二是电子证据所依赖的计算机系统的完整性。 对于完整性的认定，最为直接的方法就是将电子证据与一个已知的原件样本进行核对或者根据事先约定的标准进行比对。这就是通过电子证据本身的完整性来考察，联合国国际贸易法委员会《电子商务示范法》第8 条第3 款规定：“评定完整性的标准应当是，除加上背书及在通常传递、储存和显示中所发生的任何变动之外，有关信息是否保持完整，未经改变。”这里，电子证据的完整性是指数据电文的内容保持完整性和未予改动。 对电子证据完整性认识的另一种方法，是将认定转向对电子证据所依赖系统的完整性的认定。如加拿大《1998年统一电子证据法》就是采用间接推定的方法来认定电子系统的完整性的。它的推定条件主要有以下一些：（l ）根据计算机系统正常运行而推定其完整性。（2 ）根据电子证据是由对其不利的那一方当事人保存的，来推定计算机系统的完整性。（3 ）根据电子证据是由第三方在正常业务活动中保存的，来推定计算机系统的完整性。 3.电子证据的关联性认定 这里所说的电子证据的关联性主要是指电子证据与待证事实的关联程度对于证明力的影响，而不包括它是否具有相关性的问题。关联性应该说是一个纯粹的事实问题，而非法律问题。一个电子证据在其本身的可靠性完整性上，由于其涉及许多技术上的问题使得一般人很难把握。但是关联性，是从电子证据所表现出来的具体内容来判断其同案件的关联程度，它与载体、与表现形式都没什么关系，因而关于电子证据关联性的判断方式与传统证据的关联性判断方式应该是相同的，换句话说，在关联性认定问题上，电子证据并不存在什么特殊性。法官完全是可以根据经验法则、生活常识、直观判断、逻辑推理等方式结合全案，层层分析来考察电子证据对案件事实的证明是否具有实质性意义，从而进一步从量的角度认定这种意义有多大。 参考文献： [1] 何家弘。电子证据法研究[M].北京：法律出版社，2002. 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财产保险合同中涉及的法律问题_法律论文
财产保险合同中涉及的法律问题_法律论文 财产保险合同中涉及的法律问题 通过远程教育法律专业的学习，特别是在对民法的学习中我感到对现在所从事的财产保险行业工作大有裨益。保险即是一种民事合同，随着近些年来我国经济快速增长，人民生活质量的逐步提高，个人所拥有的物质财产有了显著的增加，特别是机动车辆的个人保有量逐年以极快的速度增长，人们对自己拥有的财产的风险意识也逐步增加，直接促进了财产保险市场的繁荣。保险市场的快速增长，业务大量增加，随之而来的就是保险合同在履行过程中出现的各类法律问题大量增加，如果不能依据法律解决保险合同履行过程中的各类问题，那么无论是对保险公司还是对被保险人，乃至整个保险行业都将是巨大的伤害。现在就财产保险合同中涉及的法律问题，结合国家颁布的法律法规及现阶段财产保险行业的现状进行探讨，以求公正处理各类保险合同纠纷，维护保险合同双方当事人的合法权益，有效地促进保险业的发展。下面我结合学习中的认识对保险合同中涉及的法律问题做以阐述。 保险合同是指合同双方当事人之间关于一方当事人（投保方）向另一方当事人（保险方）交纳约定的保险费，在约定的保险事故发生时，由保险方按照合同的约定赔偿投保方经济损失，或在约定的保险期限届满时，由保险方支付保险金的协议。 一、财产保险合同的特征 第一，财产保险合同的保险人是特定的。第二，财产保险合同是诺成合同。第三，财产保险合同是附条件的合同。第四，财产保险合同是要求高度诚信的合同。 二、财产保险合同双方当事人的权利、义务 （一）财产保险人的主要义务 1.保险人的给付义务 给付保险赔偿金，为保险人在保险合同约定的保险事故发生时，依照保险法的规定和财产保险合同的约定承担的基本义务。给付保险赔偿金，又称之为保险给付，为保险人履行财产保险合同的主要方面。保险人的给付义务，又被称之为保险责任。 2.给付保险赔偿金的原则 在发生保险事故时，保险人应当依照保险合同的约定向被保险人承担保险责任或者给付保险赔偿金。保险人给付保险赔偿金，以保险合同约定的保险责任范围和保险金额为限。保险人收到被保险人的赔偿请求后，对不属于保险责任的，应当向被保险人发出拒绝给付保险金通知书。保险人因保险事故而应当给付保险金的，应当及时核定保险给付的数额。保险人自收到赔偿或者给付保险金的请求和有关证明、资料之日起60日内，对其赔偿或者给付保险金的数额不能确定的，应当根据已有证明和资料可以确定的最低数额先予支付；保险人最终确定赔偿或者给付保险金的数额后，应当支付相应的差额。 （二）财产投保人的主要义务 1.交纳保险费的义务 投保人依照保险合同有交纳保险费的义务。在保险合同期限内，因保险标的的危险增加，保险人要求增加保险费的，投保人应当交纳增加的保险费。例如，我国保险法第三十六条规定，在合同有效期内，保险标的危险程度增加的，被保险人按照合同约定应当及时通知保险人，保险人有权要求增加保险费。 2.防范灾害和采取施救措施的义务 投保人或者被保险人或者其代表或代理人，应当以谨慎合理的注意，防止保险标的发生意外事故。投保人或者被保险人发现保险标的有危险情况，不采取措施消除，由此发生事故造成的损失自己负担，保险人不承担保险责任。 三、违反财产保险合同的常见形式及其责任 （一）投保方的违约责任 1. 投保方不按合同约定的期限交付保险费问题。这种违约行为发生后，可能导致两种法律后果，一是保险合同终止，二是交付保险费及利息。 2. 投保方在保险事故发生后，没有采取积极措施以避免损失扩大，也没有将事故发生的情况及时通知保险方，这种违约行为所导致的直接后果是损失扩大。 （二）保险方应承担的赔偿责任 根据保险法和保险合同等规定，保险方应当承担赔偿损失责任的范围主要包括：一是保险事故或约定事故所造成的合同标的的实际损失或者由此引起的其他责任；二是投保方为减少保险责任范围内的损失而采取措施所支付的有关费用，包括施救费用、保护整理费用，以及为确定保险责任范围的损失而支付的，检验、鉴定、估价和出售等费用。 四、几种保险合同纠纷案件的认定与处理 随着我国保险业的改革与发展，保险合同纠纷案件不断增多。保险合同纠纷产生的原因也多样化，大量的属于保险公司未予及时理赔或不予理赔而产生纠纷；有的因保险公司擅自变更保险金额及保险费引起纠纷；有的因投保人对保险险种用语发生歧义而引起退保纠纷；有的因保险公司擅自为投保方在保险单上签字而引起纠纷等。 （一）如何认定爆炸事故及其责任承担。 企业与保险公司签订财产保险合同时，往往特别注明保险事项，以及除外责任条款。对于爆炸事故中如鉴定时间较短，可待鉴定结束后，由责任方进行赔偿；如鉴定时间较长，一般说超过半年以上，则应由保险公司依保险法有关规定，先予赔付投保方，以及时恢复和支持生产企业的生产，待有了鉴定结论后，如发现不属保险公司责任范围，则应及时由投保方将财产追偿权转让给保险方，协助保险方向生产企业进行追偿。根据我国《保险法》第四十四条之规定，对被保险人发生的保险责任范围内的损失应当负损害赔偿责任的第三人，保险人对其有代位求偿权。 （二）保险合同约定不明确，如何认定双方责任。 在保险合同中，双方当事人应当本着实事求是的态度，将双方的责、权、利约定清楚，不论是涉及到适用法律，还是政策的理解时，都应尽量避免争议，这对解决双方一旦发生纠纷是有好处。在实际处理此类问题时，法院一般依照如下原则：如属一方原因造成合同理解上的歧义，有过错的一方应承担全部责任；如属混合原因造成合同理解上的歧义，则双方应根据过错大小，各自承担相应的责任；如果过错不易确定，则应作出有利于投保方的解释。 （三）如何认定保险公司的保证保险责任问题。 保险公司往往单独出具公函，或与债务人签订保险合同，承诺将来债务人不能履行借款等主合同时，由保险公司承担还本付息责任。对于这种约定，当前在审判实践中是有不同认识的，有的认为这是一种保险行为，有的认为就是一种担保。应当说，这是前几年保险公司扩大业务范围的一种偿试，名称叫保证保险单、保证保险函、保证保险合同等，其实质还是一种保证行为，其承诺的是一种经营上的风险，即为到期代替债务人还债，这已不是一般意义上的保险义务。保证保险纠纷在这几年发生的较多，如何正确认定保险公司的责任，已成为经济审判中的一个重要问题。在大多数情况下，保险公司是不能免责的，只要保险合同、保险单约定权利、义务明确，就应依法、依约判定保险公司应承担赔偿责任。 依法认定财产保险合同双方当事人的保险责任，是正确处理财产保险纠纷的关键。作为保险公司只有增强法制观念，严格依法办事，本着平等、互利的原则，与投保方签订符合法律、政策的财产保险合同，从事公平、合理的竞争，才能使保险业务的运行规范、有序。
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交通事故保险合同纠纷二审案件分析_法律论文
交通事故保险合同纠纷二审案件分析_法律论文 交通事故保险合同纠纷二审案件分析 ——以西部某中院案例为例 一、背景和意义 随着经济社会的发展，保险事业得到了蓬勃发展，但不可避免的产生了保险合同纠纷，反映到人民法院审判工作中就是涉及道路交通事故保险合同的案例逐年上升。加之人们购买的保险险种不同，法律意识、维权意识增强，以及保险合同方面的法律法规不断健全，交通事故发生后，除非交通事故责任方与受害方达成赔偿协议而没有起诉到法院，多数情况是当事人及保险公司都愿意通过法院判决来划分各自责任，人们更愿意选择法院解决保险合同纠纷。在《中华人民共和国保险法》、《道路交通安全法》、《机动车交通事故责任强制保险条例》等法律法规中对道路交通事故保险合同的相关内容作出了详细规定，在审判实践中这些法律法规的适用情况是研究此类案件的出发点。通过选取道路交通事故保险合同纠纷二审案件为研究对象，有利于比较一、二审法院对于保险合同案件审理中的细微不同，重点研究改判和发回重审案件的原因，探索道路交通事故保险合同纠纷案例在审判实践中存在的问题、产生问题的原因以及解决问题的初步思路，进一步强化此类案件的审理，减少认识上的不一致，统一判决标准。 二、文献述评 关于对交通事故保险合同的研究，主要集中于交通事故保险合同的相关法条的分别探讨以及交通事故保险合同审理中的具体实务问题研究等。有的学者研究交通事故责任强制保险合同存在问题和完善建议，是尽快设立道路交通事故社会救助基金、通过司法解释统一交强险案件的处理口径、加强对保险公司及其分支机构的审计监督、研究起草商业性机动车第三者责任保险的示范条款、加大交强险宣传力度等。[孙玉荣：机动车交通事故责任强制保险存在的问题及完善建议,，《法律适用》，2009年第5期，第94—95页。]有的学者对交通无过错事故的损害救济问题进行研究，认为《道路交通安全法》第76条没有对交通无过错事故责任的承担提供具体规则。交通无过错事故中的损害应该在机动车交通事故责任强制保险的责任限额内予以赔偿， 不足部分的人身损害可以由道路交通事故社会救助基金支付， 仍然未获救济的损害由各方根据公平原则在可救济的范围内按照人身损害优先的顺序合理分担。[王康：交通无过错事故的损害救济问题研究，《法学论坛》，第114页。]有的学者对保险合同纠纷案件进行实务研究，探讨此类案件审理中存在的具体问题和解决对策，主要集中在机动车辆保险、人寿保险、财产保险等方面，以及投保人“如实告知”和保险人“明确说明”义务，对于此类案件的审理具有一定参考意义。[江苏省常州市中级人民法院课题组：关于保险合同纠纷案件审理的调查报告，《司法调研》第36-40页。] 三、选择问题的标准和方法 交通事故保险合同纠纷的研究，从保险合同的理论探讨延伸到审判实务，通过审判实务中出现的各种案例使理论中的法律转化为实证法，并检验立法上的不足和漏洞。 在选择研究范围和对象时，由于本人在西部该中级法院工作，能够接触二审的各种保险合同案例。以时间为节点，选取了2010年1-6月的二审保险合同纠纷案例作为研究对象。选择西部该中院的案例进行研究，一是资料收集便利，二是该地经济发展状况仅次于省会城市，审理的案件类型多样，能够找到一些具有代表性的案例进行研究。以半年为一个时间段，可以减少一些单月结案不均带来的影响，以最近半年审结的案件为研究对象，能够反映本地区交通事故保险合同案件的最新发展情况，但由于时间段选择的较短，缺少了纵向交通事故保险合同纠纷案件发展趋势的分析。 研究二审案例，是基于我国的二审终审制，生效的二审判决没有一审案件上诉带来的不确定性；其次，二审案件的研究可以比较不同审级法院对同一案件作出的判断，一、二审法院的一致和差异，这种差异在案件审判中体现为上级法院对下级法院判决的改变，主要是直接改判和发回重审。 按照研究需要，本文对研究涉及的西部某中级法院简称为A法院，案例中的当事人均用化名代替。 四、问题分析 1、A法院保险合同纠纷二审案件概况 A法院2010年1-6月审理保险合同纠纷二审案件32件，其中，判决维持原判13件，直接改判14件，发回重审5件，改判和发回重审的案件率为59.4%。在改判的14件中，全案改判的11件，部分改判的3件（见表1）。在维持原判的13件案件中，涉及机动车辆保险的10件、人寿保险2件、财产保险1件。这段时间内，保险合同纠纷二审案件改判比例较高，达到了43.75%：改判案件中又以全案改判为主，比例高达总案件的34.38%，占到改判案件的78.57%。由此可以初步推定，对于保险合同纠纷案件，一、二审法官的分歧较大。 表1：A法院保险合同纠纷二审案件审理情况 案件处理方式总计维持原判改判发回重审 全案改判部分改判小计 2010年1-6月3213113145 占比例100%40.63%34.38%9.38%43.75%15.63% 资料来源：A法院2010年1-6月保险合同纠纷二审案件案卷。 这14件改判案例均与机动车辆保险有关，考察改判理由这一因素时，全案改判中，认为适用法律不当的6件，认定事实错误和遗漏的5件；部分改判中，认为适用法律不当的1件，认定事实错误和遗漏的2件，两种因素在全部改判案件中均为7件（见表2） 表2：A法院保险合同纠纷二审案件改判情况 改判方式 改判理由全案改判部分改判小计 适用法律不当617 认定事实错误和遗漏527 总计11314 资料来源：A法院2010年1-6月保险合同纠纷二审案件案卷。 对于5件发回重审案件，都属于保险合同纠纷，占案件总额的15.63%（见表1）。发回的理由主要是，二审法官认为程序违法2件，事实不清1件，事实不清适用法律错误1件。由于发回重审案件的裁定较为简单，故不能比较一、二审法官对案件审理的细微差异，只能简单统计发回重审的理由。 2、保险合同二审案件处理情况分析。 （1）维持原判案件分析。对于13件维持原判的案件，一、二审法院在事实认定、审判程序、法律适用等方面形成了一致意见，故二审法院作出维持原判。而一、二审法院在事实认定和审判程序上比较容易达成一致，对于法律适用的具体问题，从13个案例中主要体现了五个方面的法律适用问题：1）机动车交通事责任强制保险与商业第三者责任险（责任保险）在道路交通事故人身损害赔偿纠纷案件中的适用；2）交通事故伤残补助金按照城镇户口或者农村户口发放问题；3）交通事故保险合同的保险人是否主动履行告知义务；4）交通事故保险合同的投保人是否履行其负有的如实告知义务；5）交通事故保险合同案件审理中应否支持精神损害赔偿金。 在这13案例中体现的五个方面的法律关系，一、二审法官形成了一致看法，这对于研究改判案件的原因具有一定参考意义，这五个方面的法律关系也在一定程度反映了保险合同案件审判中的难点和焦点，然而改判案件中是否存在这些法律关系，一、二审法官对此又是如何处理的，是否存在同样的法律关系在不同案件中处理不一致的情况。 （2）改判案件分析。 在改判案例中，以一、二审法官对个案理解和判决的细微差别为切入点进行研究。在全案改判的11件案件中，挑选了具有一定代表性的四个案例进行分析。 A．包某某与中国人民财产保险股份有限公司某支公司道路交通事故人身损害赔偿纠纷一案。此案一审法官认为包某某投保的第三者责任险，在2005年12月6日投保时国家尚无明确强制规定，但在事故发生时，已明确规定机动车应在2006年6月1日后应投保第三者责任险。由此可以认为包某某所投第三者责任险并非纯粹的商业险种，而带有强制保险的性质，应不同于2007年后各保险公司在机动车第三者责任险（即交强险）之外投保人愿意投保的商业险性质的第三者责任险，应可适用机动车强制第三者责任险，参照近年来机动车第三者责任险保险公司的赔偿限额，在人身损害的赔偿限额额度内由保险公司赔偿12万元，包某某赔偿3912.72元。二审法官认为原审人民法院所作判决认定事实清楚,但适用法律不当。上诉人中国人民财产保险股份有限公司某支公司与上诉人包某某所投保的是第三者责任险，并非机动车交通事故责任强制保险，与本案是两个不同的法律关系，不予合并审理，包某某应另案主张权利，保险公司在本案中不应赔偿12万，判决由包某某赔偿123912.72元。对于本案中商业第三者责任险能否比照交强险执行，是本案一、二审法官分歧所在。一审法官在适用法律时运用推理论证，将交强险的规定类推于第三者责任险的适用上，导致一、二审法院对案件作出不同判决。 B．王某某与中国人民财产保险股份有限公司某支公司道路交通事故人身损害赔偿纠纷一案。一、二审法官对王某某残疾赔偿金的计算，根据相关证据采信其按城镇居民标准计算。但是一审法官在计算保险公司应当承担的赔偿金额时适用法律不当，认为由中保公司在交强险限额内承担赔偿责任人民币118650元（残疾赔偿金108650元+医疗费用赔偿限额10000元）。二审法官在适用交强险赔偿时，将交强险死亡伤残赔偿限额110000元和交强险医疗费用赔偿限额10000元分别赔偿，伤残赔偿金应包含误工费、护理费、残疾赔偿金、交通费等合计115079元，故保险公司应承担12万的赔偿责任，超过部分根据交警认定的责任，按比例承担。本案涉及交强险法律适用中的具体金额计算问题，交强险死亡伤残赔偿限额中应当包含哪些赔偿范围，一审法官对此问题理解上的不全面造成本案改判。 C．财保某支公司、龚某某与黄某某道路交通事故人身损害赔偿纠纷一案。本案涉及《机动车交通事故责任强制保险条例》第二十二条[ 《机动车交通事故责任强制保险条例》第二十二条“有下列情形之一的，保险公司在机动车交通事故责任强制保险责任限额内垫付抢救费用，并有权向致害人追偿：（一）驾驶人未取得驾驶资格或者醉酒的；（二）被保险机动车被盗抢期间肇事的；（三）被保险人故意制造道路交通事故的。有前款所列情形之一，发生道路交通事故，造成受害人的财产损失，保险公司不承担赔偿责任”。]的理解适用和保险公司是否尽到免除保险责任的条款的告知义务。一审法官认为龚某某未取得驾驶资格，违反道路交通管理部门的相关规定，但发生交通事故时未取得驾驶资格不能作为保险公司的交强险拒赔理由。保险公司应当在交强险责任范围内承担赔偿责任，超出部分由龚某某赔偿。二审法官审查案件后认为，根据《机动车交通事故责任强制保险条例》第二十二条规定，驾驶人未取得驾驶资格发生交通事故的，造成受害人受伤的，保险人在强制保险限额范围内垫付抢救费用，对受害人财产损失，保险公司不承担赔偿责任。财保某支公司与投保人，即龚某某之妻签订的《机动车交通事故责任强制保险摩托车定额保险合同》中第九条约定，驾驶人未取得驾驶资格的，发生交通事故，造成受害人受伤需要抢救的，保险人在医疗费用赔偿限额内垫付，对于其他损失和费用，保险人不负责垫付和赔偿。该条款说明了，保险公司对驾驶人未取得驾驶资格情形的，只对伤者垫付抢救费，对其他损失免责。保险公司在其出具的保单上对责任免除作了明确提示。本案中，龚某某在发生交通事故时未取得驾驶资格，且负事故的全部责任，其对黄某某的损害后果应承担赔偿责任。因此，保险公司在本案中不承担赔偿责任。二审改判由龚某某承担全部赔偿责任。本案涉及对交强险具体条文的理解适用问题，以及保险人在何种程度上认为尽到了“明确说明”义务。 D．中国人民财产保险股份有限公司某支公司营业部与何某某等财产损害赔偿纠纷一案。本案涉及交强险和第三者责任险在同一案件中能否一并审理的问题和第三者责任险计算范围。一、二审法官均认为商业性第三者责任险在本案中一并审理符合法律规定。但是在计算第三者责任险的范围时，一审法官将尸检费、伤情鉴定费、罚款以及车辆被扣1个月造成的经济损失都计算为第三者责任险赔偿范围，没有按比例承担责任，全部计入保险公司第三者责任险范围赔偿。二审法院认为车辆被扣1个月造成的经济损失，属于保险合同中明确约定免除赔偿的经济损失，依法不应获得赔偿，尸检费、伤情鉴定费、罚款也不属于第三者责任险赔偿范围。根据交强险合同约定对每次事故在下列赔偿限额内负责赔偿：（一）死亡伤残赔偿限额为110000人民币；（二）医疗费用赔偿限额为10000元人民币；（三）财产损失赔偿限额为2000元；……。”保险公司在交强险范围内赔偿经济损失2000元，余下的按照交警认定的责任，按比例承担，何某某承担的金额依法应由保险公司在第三者责任险中予以赔偿。本案中交强险在各分项赔偿限额内进行赔付和第三者责任险赔付在同一案例中实现，一审法官确定第三者责任险范围和赔偿比例上存在法律适用错误，二审法院予以纠正。 部分改判的3个案例中，选取2个案例进行分析。 E．钱某某与李某某、中国平安财产保险股份有限公司某中心支公司道路交通事故人身损害赔偿纠纷一案。此案存在明显漏判，一审法院对于钱某某受伤住院期间的护理费未做判决，属于漏判。二审法院审查事实证据后，进行了纠正，认为钱某某主张的护理费符合法律的规定，予以支持。本案由于遗漏当事人的诉讼请求导致的部分改判，属于一审法官对案件审查不细致造成的。 F．都邦财产保险股份有限公司某支公司与付某某、赵某某道路交通事故人身损害赔偿纠纷一案。本案一、二审法官在认定精神抚慰金是否支持上存在差异。一审法官对受害人付某某、赵某某各自认定了精神抚慰金10000元。二审法官认为，根据最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条规定：“因侵权致人精神损害，但未造成严重后果，受害人请求赔偿精神损害的，一般不予支持…”。[《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条“因侵权致人精神损害，但未造成严重后果，受害人请求赔偿精神损害的，一般不予支持，人民法院可以根据情形判令侵权人停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉。因侵权致人精神损害，造成严重后果的，人民法院除判令侵权人承担停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉等民事责任外，可以根据受害人一方的请求判令其赔偿相应的精神损害抚慰金。”]第十一条规定：“受害人对损害的事实和损害后果的发生有过错的，可以根据其过错程度减轻或者免除侵权人的精神损害赔偿责任。”本案付某某、赵某某作为受害人，在治疗后经过司法鉴定部门对其二人伤残情况进行评估，付某某为九级伤残，赵某某为十级伤残，均不属于造成严重后果的情形，且赵某某对于交通事故的发生存在明显过错，并且无证据证明因伤害产生其他严重的精神创伤，因此，不应支持付某某、赵某某主张的精神抚慰金，一审法院对精神抚慰金的认定不当，应予以纠正，并在付粉珍、赵万青的总损失中扣除二人相应的精神抚慰金各10000元。关于精神抚慰金的认定，虽然法律有明文规定，但是不同的法官对此认识上存在差异，且这属于法官自由裁量权范围，可以认定也可以不予认定。 3、为何在这些问题上出现分歧—— 一、二审级法院的思考出发点。 在保险合同二审案件中，维持原判的13件案件中，一、二审法院在机动车交通事责任强制保险与商业第三者责任险（责任保险）在道路交通事故人身损害赔偿纠纷案件中的适用；伤残补助金按照城镇户口或者农村户口发放问题；保险人主动履行告知义务；投保人负有的如实告知义务；保险合同中应否支持精神损害赔偿金等五个方面的法律关系认定上保持了一致，对比改判的14件案件同样存在这五方面的法律关系，但一、二审法官对此认识不一致带来了全部或者部分改判。同样的保险合同热点、焦点问题在不同的案例中反复出现，但是由于办案法官的不一致带来了不同的二审结果，通过分析改判案件中一、二审法官对于同一案件判决的说理部分可以窥见他们对案件实体和程序上的不同处理方式以及对案件涉及法律关系的认识。在以上改判的6个案例分析中，可以看出一、二审法官的分歧主要体现在以下方面： （1）关于对法律法规的准确理解适用上，一审法官还有所欠缺。例如在交通事故保险合同纠纷类案件中存在一审对交强险分项限额赔偿责任理解和适用上的错误，在分项限额赔偿的死亡伤残赔偿110000人民币、医疗费用赔偿10000元人民币、财产损失赔偿2000元的规定下，对于如何分项赔偿以及各项赔偿应包含的具体内容，一审法官理解上存在问题。在全案改判的4个案件中（未举例），一审法官对分项限额赔偿的理解错误，适用法律不当造成计算赔偿金额上屡屡出错，这主要是对法律法规的学习理解和运用不足。对于交强险分项限额赔偿的规定，法官在具体案件审判中适用，分项限额赔偿可能带来降低保险公司赔偿责任限额的风险。孙玉荣认为，交强险分项限额赔偿设置不合理, 以机械呆板的赔偿标准变相降低了责任限额。当交强险适用分项限额赔偿时，某一项费用的赔偿不足规定限额, 而另一项费用却因超过规定限额而得不到赔偿的情况,就会出现即使受害人损失总额超过12.2万元, 获得的交强险赔偿却不足责任限额的情况，不利于保护受害人的利益。[孙玉荣：机动车交通事故责任强制保险存在的问题及完善建议,，《法律适用》，2009年第5期，第94页。]但是审判实践中却不能突破法律法规的规定，只能按照分项计赔执行。案例B中关于伤残赔偿金的计算，一审法院没有计算误工费、护理费、交通费，只计算了残疾赔偿金一项，初看，可能是审理案件不够认真细致造成计算失误，但是更大可能是一审法官对法律规定和法律的具体实践不熟悉所造成的。案例C反映了一审法官对《机动车交通事故责任强制保险条例》第二十二条[ 《机动车交通事故责任强制保险条例》第二十二条“有下列情形之一的，保险公司在机动车交通事故责任强制保险责任限额内垫付抢救费用，并有权向致害人追偿：（一）驾驶人未取得驾驶资格或者醉酒的；（二）被保险机动车被盗抢期间肇事的；（三）被保险人故意制造道路交通事故的。有前款所列情形之一，发生道路交通事故，造成受害人的财产损失，保险公司不承担赔偿责任”。]的理解适用错误，错误的判决保险公司承担了赔偿责任。 （2）关于法官自由裁量权的平衡，一、二审法官对于同一问题可能存在不同的处理方式。由于法律规定的稳定性和社会生活的多样性，带来了部分案件审理中法律规定不完备或者法律规定相冲突的情况，从而出现不同的法官对同一案件的价值判断不同，行使自由裁量权的范围和幅度也不一致的现象。案例A中，一审法官认为交强险条例颁布后发生的交通事故，虽然当事人之前投保的是商业第三者责任险，但比照交强险的规定进行赔偿，判决由保险公司承担各项损失中的12万元的赔偿责任。二审法官认为原来投保的商业第三者责任险不能比照后颁布的交强险条例进行赔偿，此案中判决全部损失由过错方承担，保险公司不承担责任。面对两种截然不同的处理结果，在法律规定不明确的情况下，一、二审法官基于不同的法律价值判断进行判决，不仅仅是法律适用上的问题，更多的是体现了自由裁量权的平衡点选择不同。案例F中，一、二审法官对于是否判决赔偿精神抚慰金则更明显的体现了法官自由裁量权的运用。在最高人民法院颁布的《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条中规定：“因侵权致人精神损害，造成严重后果的，人民法院除判令侵权人承担停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉等民事责任外，可以根据受害人一方的请求判令其赔偿相应的精神损害抚慰金”。对于“造成严重后果”的判断，没有相应标准，不同的法官自由裁量的结果不同。为了进一步规范交通事故案件精神损害抚慰金是否发放，笔者认为，在交通事故案件中造成伤残、死亡的都应赔偿精神抚慰金，将“造成严重后果”明确为造成伤残和死亡，其他情形是否赔偿，酌情考虑。 （3）关于法官工作责任心、避免一些明显失误上，部分法官的司法能力还需进一步提高。在研究改判的14件案件中，有7件案件属于认定事实错误和遗漏的情况，占50%。对于法律适用上的分歧有可能是对法律法规不熟悉、学习不透彻、理解不一致造成的，但是对于单纯的事实认定和判决书遗漏诉讼请求，更多的体现了工作责任心不强、工作不够认真细致。比较有代表性的是案例E中一审法官对于交通事故损害赔偿的判决中遗漏护理费，这一技术性错误与对法律的适用和理解无关，按照不告不理，当事人起诉到法院的诉求法官就应当进行审理，遗漏其中一项诉讼请求，是对案件审查不细致造成的失误。 （4）关于个案审判中可能存在的权力寻租风险的分析。还有一种情况就是案件审判中的权力寻租问题，由于这类情况比较隐蔽，在判决中很难有明确体现，只有案件的事实证据和最后判决结果的比较上进行一般性推理。对于明显有悖于常理，或者具有一般法律常识的人都认为不恰当的情况，推理其可能存在权力寻租的情况，从而影响了案件判决。在案例D中，一审法官将不属于第三者责任险范畴的尸检费、伤情鉴定费、罚款以及车辆被扣1个月造成的经济损失均计入第三者责任险，在此，肇事人违反交通法规的罚款计入保险合同赔偿范围，这让不具有保险法律知识的人都难以理解，另外几项不应计入的费用可能还需具有一定保险法专业知识才能加以区别。 五、纠正这些问题的意义 中国法制的基本要求是：有法可依、有法必依、执法必严、违法必究。同样是中国的一部相同法律，在不同的地区、不同的法院或落在不同的法官手里，司法的具体实践上就可能存在着一定的认识和判决差距。但是法治的基本精神就是需要以准确和统一的标准对法律关系作出准确的判决，维护法律的严肃性和维护当事人的合法利益。本文拮取的案例中，二审法官对一审的纠正，正是出于维护法律的严肃性和公正性，因此，在司法实践上和理论研究上，都具有一定的意义。 基于一、二审法官在同一案件审判上的分歧原因的分析，我们可以发现交通事故保险合同案件审判中存在的一些问题，比如部分法官没有及时更新自己的法律知识，带来法律理解适用上的分歧，导致案件误判；案件审判中行使自由裁量权的不一致也会带来案件改判；法官工作责任心不强，个案审判的事实认定不清、漏判等带来案件改判，以及隐性存在的权力寻租风险带来个案审判的问题。从保险合同案件的分析中找到此类案件审判的“软肋”所在，对于加强案件审判、促进公正审判、提高审判效率具有积极的意义。 六、解决思路 在研究了保险合同二审案件情况后，针对一、二审改判案件中存在的问题，应当从以下几方面加强保险合同案件的审判工作。 1、强化法官司法能力的培训，增强对新颁布的法律法规的学习教育。避免在案件审判中因为法律法规不熟悉、用经验办案带来法律适用不统一的现象。 2、努力统一执法的标准和尺度，避免法官自由裁量权行使中的过大差异。 3、加强对法官公正廉洁执法的教育，强化廉洁意识，增强工作责任心，避免低级错误。 七、结论 .本文通过对2010年1月至6月西部一个中级人民法院的32例交通事故保险合同纠纷二审案件作研究分析，可以看出，第一，交通事故保险合同纠纷案件，经过一审后，进入中院二审的案件的改判发回率较高，达59.37%，一半以上案件存在瑕疵；第二，改判案件中全案改判率也很高，达到了34.38%。 如果在法制实践过程中，频繁发生过高的误判率，这给社会造成了非常高额的成本，并影响到法律的公正性和严肃性上。因此，一方面急需提高基层法院法官的业务能力；再一方面需要进一步完善法律本身，特别是减少不必要的法官自由裁量权；再者还需要强化法官的责任意识，特别是要保证法官自身的廉洁执法。 【参考文献】 [1]孙玉荣：“机动车交通事故责任强制保险存在的问题及完善建议”，《法律适用》，2009年第5期，第94—95页。 [2]王康：“交通无过错事故的损害救济问题研究——兼及修订后的《道路交通安全法》第76条的立法疏漏及其弥补”，《行政与法》，2010年 第4期。 [3]江苏省常州市中级人民法院课题组：“关于保险合同纠纷案件审理的调查报告”，《司法调研》第36-40页。 [4]《机动车交通事故责任强制保险条例》，http://news.qq.com/a/20060328/002668.htm。 [5]《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》， http://www.law-lib.com/law/law_view.asp?id=589。 [6]四川省高级人民法院课题组：“关于保险合同纠纷案件中法律适用问题的调查报告”，http://www.ins.com.cn/material/2006/12/13/2006121315311442.html。 [7]《机动车交通事故责任强制保险条例》，http://news.qq.com/a/20060328/002668.htm
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论残疾人社会福利法律保障问题_法律论文
论残疾人社会福利法律保障问题_法律论文 国家在建立和完善社会保障制度体系中，应当专门为残疾人建立具体、详细、可实际操作的残疾人社会福利保障法律或法规，以体现社会公平的原则，实现残疾人的社会融合与发展。 残疾人虽然在道义上会得到更大的关注和更多的人道关怀，但如果缺乏制度化的保障去维护他们的利益，他们的权利不仅会容易忽视，其权益还常常会受到侵犯，形成社会的不稳定与不和谐，因此，残疾人的社会福利保障走向制度化，成为社会文明发展进步的一个重要标志，而通过相应的法律来规范残疾人社会福利的供给与需求，则成为残疾人社会福利事业制度化的基本要求。在西方，由于其优良的宪政传统和法治文化，各国的残疾人社会福利保障制度基本上都是建立在政府权力基础上的有法律保障的社会化、制度化体系，使残疾人的社会福利保障有法可依，这已成为一种国际惯例。美国、英国以及日本在残疾人的社会福利保障方面都制定了比较全面的法律保障体系，而且随着社会的发展也不断在进行修正和完善。相比较而言，目前中国的残疾人社会福利立法虽然已取得一定的成绩，但基本上还没能成其为体系，已有的法律也存在着笼统而缺乏相应的细化单行法规的问题。总体立法滞后，与建立健全社会主义市场经济体制的新型保障制度的要求极不适应，必须推动残疾人社会保障工作法制化，加大立法力度。 《残疾人保障法》规定：“政府有关部门鼓励、帮助残疾人自愿组织起来从业或者个体开业。”那么，政府对扶助残疾人就业有哪些优惠政策呢？ 根据有关规定，对于申请从事个体经营的残疾人，工商行政管理部门优先核发营业执照，工商、卫生、公安、房管、劳动、城管、文化等部门减半收取有关规费，并在场地、摊点、摊位等方面提供方便。 残疾人员个人从事劳务取得的营业收入，经主管税务机关审批，予以免征营业税和个人所得税。残疾人从事商业经营的，如营业额较小，未达到起征点的，免征增值税。残疾人员个人提供加工和修理修配劳务的，免征增值税。对农村残疾人，减免义务工、公益事业费和其他社会负担。对各类残疾人工疗站，经主管税务机关审批，予以减免税收和管理费。 盲人就业仍以个体私营和组织起来从事保健按摩为重点，饭店、浴室、保健康乐机构等有按摩业务的服务行业和社会医疗机构的按摩推拿科室，应优先录用有按摩技术并持有相应资格证书的盲人按摩人员。 另外，国家对残疾人福利性事业组织和城乡残疾人个体劳动者，实行税收减免政策。国税部门对生产销售供残疾人专用的假肢、轮椅、矫形器，经批准免征增值税；对残疾人工商户从事其他经营所取得的应征增值税的收入，按适用税率（征收率）征收增值税。地税部门对残疾人个体工商户从事个体经营所得，经批准可以减征个人所得税；对残疾人员个体提供的劳务免征营业税。工商行政管理部门对残疾人个体工商管理费、个体协会会员费予以酌情减免。 残疾人个体工商户凭《中华人民共和国残疾人证》原件和复印件、《营业执照》、《税务登记证》副本以及申请减免报告书直接向当地国税、地税、工商行政管理部门申请办理，经批准后予以减免。 现行税收政策法规中，针对残疾人个体的税收优惠政策主要有：对残疾人员个人提供加工和修理修配劳务的，免征增值税；供残疾人专用的假肢、轮椅、矫型器(包括上肢矫型器、下肢矫型器、脊椎侧弯矫型器)，免征增值税；对残疾人本人为社会提供的劳务免征营业税；对残疾人员所取得的工资薪金所得、个体工商户的生产经营所得、对企事业单位的承包经营、承租经营所得、劳务报酬所得、稿酬所得、特许权使用费所得等可依法减征个人所得税；为便利残疾人行动而特制专为残疾者使用的车辆，可免征车船使用税。 同时，国家还对安置残疾人员就业达到一定比例的民政福利企业制订了税收优惠政策。一是增值税方面：对安置盲、聋、残、哑“四残”人员占生产人员50%以上(含50%)的民政福利工业企业，其生产增值税应税货物，先征后返还全部已纳增值税；安置“四残”人员占生产人员35%以上，未达到50%的民政福利工业企业，其生产销售的增值税应税货物，如发生亏损，以不亏损为限，可给予部分或全部返还已征增值税照顾；属于小规模纳税人的民政福利工业企业，符合条件的，可按6%的征收率返还已征税款。二是营业税方面：对安置“四残”人员占生产人员35%(含35%)以上的民政福利企业，其经营属于营业税“服务业”税目范围内(广告业除外)的业务，免征营业税。三是企业所得税方面：凡安置“四残”人员占生产人员总数35%以上的民政部门办福利工厂和街道办非中途转办的社会福利生产单位，暂免征所得税；凡安置“四残”人员占生产人员总数的比例超过10%未达到35%的，减半征收所得税。 中国是世界上残疾人人口最多的发展中国家，而我国2005年人均GDP仅为1700美元，2006年为2000美元，均排名在世界100名之后，经济发展水平不高，残疾人社会保障制度起步晚且严重滞后，资金投入少，保障项目少，保障水平低，保障覆盖面窄，尚未形成独立完整的保障体系，这使得我国残疾人社会保障供需矛盾非常突出，供需缺口很大。8 000多万残疾人在基本生活、就业、康复、教育、参与社会等方面往往遇到各种各样的障碍，他们在这些方面的状况仍落后于社会平均水平，残疾人与健全人之间在生活水平上的差距在拉大，甚至有相当多的残疾人还难以维持其基本生活。据国家2005年对贫困人口的统计，年收入在683元以下的绝对贫困人口全国有2365万人，其中残疾人达994万人，占全国绝对贫困人口的42％，在人均年收入683元到944元的相对贫困人口中，残疾人大约占1/3。由于残疾人脱贫难，脱贫后又容易返贫，所以，在我国，残疾人占全国贫困人口的比例不仅没有下降，反而上升。另外，残疾人没有住房和住危房的还有100万人;目前有康复需求的残疾人还有60％～70％得不到康复服务;在我国1 000多万重残者中，除约有100多万是因年老、年幼、或是因战因公负伤致残，享受到国家抚恤或集体的供养、救济外，其余则只能靠家庭、亲属供养、抚养，其家庭的经济和精神压力已不堪重负;残疾人的教育程度低，就学率远远低于健全人的就学率，目前还有24万残疾儿童上不了学;残疾人就业率远比健全人就业率低，且非正规就业比重大，残疾人参加社会保险的比例很低，2005年年底全国仅达到125.2万人。 残疾人社会保障不仅要满足残疾人的基本生活需要，为残疾人构建抵御各种社会风险的社会安全网，而且还要体现新残疾人观，突出残疾人“平等、参与、共享”的目标，有利于残疾人实现回归社会，缩小残疾人与健全人之间的差距。残疾人社会保障问题的提出是因为残疾人与健全人存在生理、心理等方面差异，这些差异导致残疾人的劳动能力下降。同时，由于社会排斥的存在，使残疾人实现就业、接受教育、提高生活水平遇到障碍，与健全人之间产生较大的差距，不仅如此，在经济支出上残疾人还要比一般人多支出医疗、康复、特殊教育、照顾和辅助器具制作等费用，因而残疾人比一般人更需要经济安全的保障，特别需要政府和社会在就业、教育培训、康复、基本生活保障等方面给予特殊的扶助，这就必然体现在残疾人社会保障体系与健全人应有所区别。残疾人有获得基本生活保障的权利，同时，残疾人又是社会保障的特殊对象，社会应针对他们的特殊需要提供特殊的有针对性的物质帮助，就业保障、生活保障、教育保障、医疗康复保障、环境及服务保障等五个方面的保障正是适应残疾人的特殊需求而建立的，它的充分实施将会为缩小残疾人与健全人之间的差距起到重要作用。 我国现行残疾人社会保障所存在的种种现实问题，对我国残疾人的生存与发展，对我国社会保障制度的健全与完善、对我国全面建设小康社会目标的实现、对社会主义和谐社会的构建，产生着直接或间接的不利影响，也制约了我国经济社会的协调发展。改革和完善我国残疾人社会保障制度已成为当务之急。
