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论农民工劳动权益保障问题_法律论文
农民工是指具有农村户口但在城镇务工，并以务工所得为主要收入来源的劳动者。农民工为农村剩余劳动力的转移、城市建设及社会经济发展做出了巨大贡献，但长期以来其劳动权益并未得到有效的法律保障。所谓劳动权益，是由劳动者的人身权益、财产权益及政治参与权益所构成的有机整体。其中，劳动者的人身权益包括就业权、职业安全权、自由择业权、休息权；劳动者的财产、经济权益包括劳动报酬权、福利权及社会保障权；劳动者的政治、文化权益包括结社权、职业教育权、民主管理权及罢工权。农民工现已成为我国工人阶级的重要组成部分，从法律层面上切实保障农民工充分实现劳动权益，对落实科学发展观、构建和谐社会意义重大。 一、农民工劳动权益法律保障存在的主要问题 受传统计划经济体制的影响，农民工遭受着既有制度也有观念的“非平等待遇”和“身份歧视”，其劳动权益被侵害的现象频繁发生，主要表现在下述几个方面： （一）民主管理权缺乏实现的机制 农民工大规模流动到异地就业，不可避免地改变了原有的乡村政治版图。由于他们常年在外，很难参与家乡的村委选举等政治活动，难以充分享有选举与被选举的权利，而他们在流入地又无选举与被选举权，其民主诉求既难以通过原有途径，又缺乏合适的新途径，这就使得数以亿计的农民工事实上被排除在国家民主政治进程之外。 （二）难以实现平等的劳动就业权 农民工因受农村户口的限制，在城市就业时往往遭受不平等待遇。一些地方政府不但无视农民工在城市建设及经济发展中所作出的巨大贡献，反而视农民工为城市的不安定因素，对农民工在城市就业设置了种种障碍。如对城市农民工实施总量控制，收取各种管理费，限制农民工从事的职业及工种等。有些用人单位在招录职工时，对农民工存在严重的歧视心理，即使农民工完全符合招录条件，用人单位也不愿录用。 （三）获取劳动报酬的权利被严重侵害 许多企业主一味追求经济利益，延长劳动时间，采用绝对利余价值生产的方式，或变相提高劳动定额，采用相对利余价值生产方式，对农民工采取超经济剥削。采取各种手段，压低工人工资，使工人工资长期于一个很低水平，有的甚至长期处于劳动力简单再生产的水平之下。这些都侵害了农民工获取劳动报酬的权利。相对于农民工所付出的辛苦劳动而言，他们所获得的工资收入不但很微薄，而且时常面临被企业主以各种理由拖欠、克扣甚至拒发的境地。由于能否按时获得劳动报酬直接关系到农民工的基本生计，而拖欠、克扣、拒发农民工工资的现象又具有普遍性和严重性，因而，获取劳动报酬的权利成为农民工众多被侵害的权益当中最受关注的问题之一。 （四）职业安全权被严重漠视 职业安全权是指劳动者在劳动过程中依法要求用人单位提供安全卫生的劳动条件，保护其生命安全和身体健康的一项基本劳动权利。由于职业安全权与劳动者在劳动过程中的安全与健康息息相关，因此，其在劳动者享有的权利体系中居于首要地位。然而，现实经济生活中一些企业受单纯的趋利目标的影响，对劳动安全卫生隐患视而不见，致使劳动安全卫生事故频繁发生。而此类事故的最大受害者往往是农民工。据国家安全生产监督管理总局不完全统计，我国每年因公致残人员近70万，其中农民工占绝大多数。 （五）社会保障权缺失 完整的社会保障体系应包括社会保险、社会救助、社会优抚、社会福利等一系列制度。目前我国城市社会保障体系已经初步建立并正在完善，但是农民工并未被纳人其中。首先，就社会保险而言，城市劳动者大多享有失业、养老、医疗、工伤等多种社会保险权益，而农民工则基本享受不到任何社会保险权益。虽然一些地区也在积极探索建立针对农民工的养老保险制度和医疗保险制度，但总的来说，农民工社会保险权益的实现状况令人堪忧。其次，在社会救助方面，农民工遇有患病、工伤、失业等情形时，几乎得不到社会的物质帮助和补偿。再次，许多诸如定期体检、休息休假等城市劳动者享有的劳动福利待遇，对于农民工而言也只能是奢望。 二、农民工劳动权益易受侵害的原因 （一）城乡二元经济、社会结构的存在是农民工劳动权益得不到有效保障的体制性原因 我国城乡有别的二元经济、社会结构使城市和农村严重分离，将社会成员人为地划分为“市民”和“农民”，并为他。城乡户籍制度的本质区别在于户籍身份上所附着的福利差异，如城市居民因城市身份所具有的社会保障、社会保护、教育获得以及其他公共服务，农村人口却没有。农民就是进了城，在城市工作、生活、由于没有取得城市户口，也就不能享有这些待遇，无法享用幼儿园、敬老院、康复疗养中心等福利设施，无法享受医疗、交通、住房等补贴。农民工虽然从事着工人的工作，但是他们的户籍身份仍然是农民，他们在就业、劳动报酬、劳动安全卫生、社会保障、民主政治参与等许多方面都遭受着和城镇劳动者迥异的不平等待遇。虽然随着我国政治、经济体制改革的不断深化，农民工在上述诸方面所享受的待遇正在逐步改善，但在城乡二元经济、社会结构未被完全打破、面对农民工的种种制度性障碍未被彻底消除的社会大环境下，农民工的劳动权益仍无法从根本上得到有效的保障。 （二）地方政府行为的偏差是农民工劳动权益易受侵害的重要原因 一些地方政府对农民工关注不够，在劳资关系的调整中偏离了公平、公正的价值目标，在行为选择上袒护用人单位，对用人单位侵害农民工劳动权益的违法、违规行为放任不管，甚至站在用人单位的立场上，和用人单位一起对付农民工。地方政府对农民工劳动权益的模范，根本原因在于我们长期以来形成的“发展就是硬道理”的发展战略。这里说的“发展”，实质是指GDP，指经济增长，“发展就是硬道理”，实质是“GDP是硬道理”、“经济指标是硬道理”，人均GDP、经济增长成为考核官员的主要指标。于是，扩大投资、重复建设、资源的掠夺性生产也就成为必然。招商引资成了一些政府官员发展生产的主要手段，而在资本稀缺、劳动力供给相对过剩的情况下，为了经济目标和所谓的“政绩”，在劳资纠纷中地方政府常倾向于资方，对资本对劳动的超经济剥削，对血汗工厂对工人的非人待遇，睁一只眼闭一只眼，甚至视而不见。 （三）企业劳动权益保障意识淡薄是农民工劳动权益易受侵害的直接原因 企业作为和农民工相对应的劳动关系的一方当事人，只有牢固树立自觉保障农民工劳动权益的法律意识，严格遵守现行的劳动法律法规，才能有效地保障农民工实现劳动权益。由于我国劳动力的供给远远大于需求，企业在劳动关系中处于绝对的优势地位，一些企业往往利用农民工所处的不利地位，无端侵害农民工的劳动权益。而农民工迫于生存的压力，对企业的侵权行为大多姑息迁就，不敢依法维权，这无疑又助长了企业实施侵权行为的胆量。 （四）农民工自身维权能力弱是其劳动权益易受侵害的内在原因 农民工劳动权益易受侵害与其自身维权能力弱有着密不可分的关系。导致农民工自身维权能力弱的原因主要有三点： 一是农民工普遍受教育程度不高，法律知识欠缺，这是导致他们维权意识淡薄，自我救济能力差的主要原因。许多农民工不知道自己有哪些劳动权益，更不知道如何运用法律武器 维护自己的劳动权益。 二是一些农民工为了保住工作、维持基本生计而委曲求全，对用人单位明目张胆或变相侵害劳动权益的行为忍气吞声，不敢拿起法律武器维权，这也在很大程度上制约了他们捍卫自身权益的能力。 三是一些农民工在其劳动权益受侵害后因无力支付依法维权的费用，不得不放弃寻求法律救济，致使用人单位更有恃无恐地实施侵权行为，这是造成农民工维权能力弱的又一客观原因。 三、完善农民工劳动权益保障的政策思路 （一）改革现行的户籍制度。 现行的户籍制度既是我国城乡二元经济、社会结构形成的基础，又在很大程度上强化和巩固着这种城乡二元经济的社会结构。为了从根本上消除农民工实现劳动权益的体制性障碍，促进城乡统筹协调发展，就必须积极稳妥地改革现行的户籍制度。各地应从实际情况出发，逐步实行以常住户口和暂住户口为基础的登记制度，并加大对以户籍制度为基础的劳动就业、社会福利等其他相关政策的调整力度，取消对农民工在城市落户及就业等方面的限制，认真贯彻落实《就业促进法》及《就业服务与就业管理规定》中关于农村进城务工人员与城镇劳动者享有平等的劳动权利及逐步完善覆盖城乡的就业服务体系的规定，逐步形成有利于城乡协调发展的一体化模式，从制度上保障农民工的平等权。 （二）迅速完善相关法规，在确立农民工平等权益的同时，赋予农民工维权的法律手段与有效途径。 一方面，中央与地方政府均需要对现行法律制度与政策规制进行全面检查，凡有违反平等、公正原则而损害了农民工权益以及阻碍农民工顺利融入工业化、城市化进程的规定，均应当尽快加以修订；另一方面，应当按照平等、公正、共享等原则制定必要的新法规与政策。如劳动法颁行已逾十多年，已难以适应发展变化了的劳动用工形式，对农民工的保护作用缺乏，制定新的《劳动合同法》、<劳动争议处理法》、《就业促进法)等就具有紧迫性。只有劳动法制健全，农民工的权益才能在法律制度的保障下得到维护，执法机构与司法机关才可能依法维护农民工的合法权益，用人单位或雇主才能完全明了自己的责任。此外，户籍政策、就业政策、收入分配政策、教育培训政策、公共卫生政策等均有调控的必要。 （三）规范用工制度，切实推行劳动合同制，为解决农民工问题奠定稳定的基石。 政府有责任督促用人单位或雇主与所雇佣的农民工依法签订劳动合同，确保雇主与农民工的劳动关系规范化，并在规范化的基础上实现农民工劳动就业岗位的相对稳定，这是维护农民工权益的稳定基石。同时，要强化工会的维权作用，积极推进集体劳动合同的签订，只有让农民工融入劳动者群体之中，其个人权益才能在转变为群体利益的条件下得到更好的维护。因此，政府扩大和强化劳动监察机构、监察队伍及监察手段，既是解决农民工问题的必要投入，也是促使劳动关系走向和谐和构建和谐社会的必要成本。 （四）切实维护农民工的平等就业权、劳动报酬权与生命健康权，促进农民工公平地参与发展成果的共享。 例如，迅速取消对农民工就业的各种政策限制与地域歧视，让农民工获得合理的工资报酬并且确保这种报酬符合分配正义的原劳动监察、安全监管措施，确保农民工的生命与健康权益不受损害。尤其需要强调的是，应当尽快提高农民工的劳工成本，包括提高最低工资标准并进一步细化，使之更具操作性，通过确立平等的谈判与协商机制来确保农民工工资增长机制正常化，通过财税政策强势引导雇主为农民工提供职业福利。农民工劳动报酬与福利的提升，不仅能够直接提高数亿农民工及其家属的购买力，进而改变我国经济过度依赖对外贸易与投资拉动的弊端，而且可以促使农民工素质得到提高，并使农村居民的民生问题获得进一步改善。因此，必须摒弃片面的劳工成本低优势说，代之以适度提高农民工的劳工成本(含工资、保险及福利)，并促使经济社会协调持续发展。 （五）开放城市教育培训系统，尽快落实农民工的教育培训权。 在努力促使农民工素质得到提升的同时，实现我国产业升级换代，并向新兴工业化快速迈进。落实农民工的教育培训权并非只是有利于农民工个人的事情，它实质上是国家发展与强国战略的需要。由于农民工素质的提高与国家的核心利益紧密联系在一起，政府培训农民工以提高其技能素质显然责无旁贷。因此，政府需要有农民工培训的专项投入，只有加大对农民工的人力资本投资，农民工的素质才能得到有效提高。高素质的劳动者才能生产出技术含量高的产品，这是一个国家的核心竞争力所在，也是中国走向强国的必由之路。在农民工技能培训方面，输出地政府和输入地政府的责任是并重的。在农民工初次输出时，输出地政府的责任更大，输出之后则输入地的政府责任更大，中央政府应起到统筹、协调的作用，并有专项转移支付补贴农民工输出地。而在农民工输入地，不仅需要开放城市教育培训系统，推进专门针对农民工的教育培训工程，而且应当规范农民工的劳动关系，努力实现农民工就业的稳定。只有让农民工安居乐业，针对农民工的技能培训才能够收到实效。 （六）改进选举制度与完善人民团体制度，赋予农民工有序参与当地政治事务的民主权利。 基于农民工异地就业和越来越多的农民工事实上已经在流入地定居，以及大多数农民工必将融人城市化进程的客观趋势，有必要改进现行的选举制度和完善人民团体制度，赋予农民工有序参与当地政治事务的民主权利。在这方面，可以采取分类授权的方式，让已在就业地定居（可以规定满一定居住年限为条件）的农民工享有与当地居民同等的选举权与被选举权，让流动性强的农民工群体通过工会等群体利益组织参与当地政治事务并发挥其应有的影响。在各级人民代表大会尤其是县级人民代表大会、政协等组织中，应当明确规定有农民工代表、委员，各种具有政治色彩的人民团体(如工会、妇联、共青团等)均应当有农民工代表参与其中，只有为农民工提供合适的参与当地政治事务的途径，才能让农民工实现有序参与当地政治决策的民主权利。
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论法官助理的法律定位与职责_法律论文
随着现代社会进步，法官作为国家公共权力的行使者，是一个具有特殊品质的专门职业，最高人民法院综合我国国情，审判工作量，经济发展状况等因素，按照法官职业化的要求，将现有法官中不合格的人员进行淘汰，这样法官数量减少，这就意味着法官原来承担了大量 工作，需要其他司法辅助人员来承担，法官助理的出现就成为必然。推行法官助理制度，不仅实现了人力资源的优化配置，而且为程序法律的合法性奠定了基础，加快了法官职业化建设的步伐。本文试就法官助理的法律定位及职责两个视角对次进行探讨。 一、法官助理的法律定位 法官助理顾名词义是法官的辅助人员，是与法官相对应的协助法官完成审判任务，具有法律职业知识的法院工作人员。给法官助理定位，关键问题是要解决是“法官助理”还是“助理法官”的问题，解决法官助理是否有审判权的问题。考察域外的法官助理制度，我们可以发现，这些国家的司法辅助人中，不论是法务助理，还是司法公务员，他们都有不是法官，只是从事与审判活动有关的事务性工作，不享有审判权。这是决策部门建立法官助理制度的原因。我们认为，法官助理不应该享有审判权，因为专门的法律程序，除了经国家权力机关授予专门资格的法官以外，其他人均不得享有此项权力，法官助理也不例外。对于法官助理的法律定位，具体表现在以下方面： （一）、法官助理是法官审判案件的辅助人员在工作上受法官指导 从系统论的观点看，法官职业化后的审判模式由法官、法官助理、书记员构成了一个完整的案件处理系统，在这一系统中，法官无疑居于核心地位。要使该系统高效、有序在运转，法官助理作用非常重要。法官助理与助理审判员不同，不再具有案件裁判权，而是从事与审判有关的辅助性工作。因此，法官助理是法官的助手，为法官的审判提供服务，工作上受法官指导。法官助理不可以成为合议庭成员，无权对案件的最终裁判表态，也不得干涉法官对案件的处理。因此法官助理在工作安排上应当围绕法官的案件裁判进行，法官助理从事的大量事务性工作，使法官从事务性工作中解脱出来，法官助理的工作对法官具有一定的依附性。 （二）、法官助理的审判辅助工作具有相对独立性 法官职业化一定意义上说也是审判职权重新分配的改革，法官、法官助理、书记员组成的审判系统中，审、助、书应各司其职，不得越位，否则就会影响司法效率和公正。法官助理的设立排除了法官庭前与当事人之间设立了一条隔离带，法官要庭前无法接触到当事人，也并不接触案件具体材料，一切案情只能通过庭审查明。法官助理的工作围绕法官助理的工作，同时法官助理工作可以进行指导安排，但法官不能干涉法官助理的工作，同时法官助理能以自己对案件的认识为法官最终作出裁判提供参考，通过庭前准备为法官顺利审结案件创造条件。因此，在法官职业化后的审判组织系统中，法官助理的工作具有一定的独立性。这种相对独立性，凸显了其特定的独立价值，有利于审判工作的程序性公正。 （三）、法官助理与法官既互相配合、又相互监督 法官助理在法官的指导下工作，服从法官的工作安排。法官应注重对法官助理的培养。但法官助理与法官之间关系的过分亲密、依附均不利于案件的公正审理。有观点认为，为树立法官的权威性，法官助理与法官之间存在一种利益牵制。不利于法官助理工作的相对独立性。因此，法官助理的工作应主要由法院相应的考评部门进行考评，法官的意见只是考评依据之一。虽然法官助理要接受法官的工作指导与安排，但法官助理不应完全依附于法官，其从事的审判辅助工作对法官的裁判权也有监督和制约作用。同时法官助理虽没有案件裁判权，但将来通过缺额选任，存在担任法官可能性。因此，其可以对法官的裁判方案提出建议或参考方案，供法官参考。 二、法官助理的职责 就法官助理的职责而言，美、英德等国均不尽相同，但其基本职责大都有为“在法官指导下，协助法官完成判决以外的有关法律性任务”。如在美国，法国助理的主要职责是：1 、协助法官查阅卷宗，根据起诉书和答辩状中的请求和反驳找出双方争议的焦点，给法官提供一份案件基本情况和审理要点的备忘录；2、为法官草拟法律意见书，编辑校对和裁定；3、为法官提供学术界有关法律问题上的研究成果和研究动态。等等。德国司法公务的职责则包括司法公务员的一般权限，主要是指法律规定原应当由初级法院法官完成的职责；在自愿司法权事务领域、破产程序和海事分配程序中为法官保留的职责以及在民事争议、评估程序、法律咨询等领域中赋予司法公务员的职责等等。 借鉴国外经验，结合国内实际，最高人民法院在《人民法院法官助理暂行条例（征求意见稿）》中对法官助理的职责具体确定如下： 1、审查诉讼材料，提出诉讼争执要点，归纳、摘录证据； 2、组织庭前交换证据； 3、代表法官主持庭前调解，调查调解的，须经法官审核确认； 4、办理指定辩护人或者指定法定代理人的有关事宜 5、接待案件当事人、代理人、辩护人的来访和查阅案卷材料； 6、依法调查、收集、核对有关证据； 7、办理委托鉴定、评估、审计等事宜； 8、协助法官采取诉讼保全措施； 9、准备与案件相关的参考性资料； 10、办理案件管理的有关的事务 11、根据法官的授意草拟法律文书； 12、完成法官交办的其他与审判业务相关的辅助性工作 在上述各项职责中，既有一些程序性或事务性的职责，也有知识要求的助手性职责，属于审判权的延伸，因而引起了较大的争议。例如：法官助理是否有权组织庭前证据交换，依法调整、收集并核对的关证据？是否有权主持庭前调解？是否有权起草法律文书？对此，笔者以为，改革不是因循守旧，需要以实事求是的态度，从有利于促进“公正和效率”的角度出发，解放思想，大胆创新，以达到改革的预期目标。 1、法官助理是否有主持证据交换和证据调查方面的权力。庭前证据交换制度在我国还没有正式建立，但在司法实践中已经普遍存在。有观点认为，庭前证据交换属于司法调查权的范畴，应当由法官亲自完成。但还有一种观点认为，“组织庭前证据交换并对证据进行分组，并不涉及案件的事实认定及法律适用，只是一种为庭审质证所作的准备工作。”笔者同意后一种观点，庭前证据展示或证据交换的根本目的在于保证庭审的顺利进行，不至于因一方当事人提交的证据存在程序上的瑕疵而导致庭审进程的迟延。从根本上讲，这是一种典型的辅助性工作，其内容上看并不涉及案件的事实认定及法律适用，只是为庭审质证做好准备；同时，基于法官在诉讼中保持中立的原则，应尽量避免让法官在开庭前接触案件当事人，“将因接待、调查收集证据等单方面接触当事人的事务交给法官助理，确保法官居中裁判，实现司法公正”。所以由法官助理利用其相对独立的地位，组织交换证据并进行必要的调查取证，相对更为合理。 2、关于法官助理是否享有调解权的问题。基于同样的理由，一些人认为，法官助理既然不享有审判权，法官助理也无权主持庭前调解。从权力（利）的性质来区分，审判权是一种带有强制性的公权力，而调解权则是出于双方自愿前提下的一种私权利，只要双方意愿达成一致，谁来主持并不是问题的关键。在一些发达国家，法院的调解工作并非都由法官主持，有些国家是由非正式法官主持，如美国的限权法官、法国的程序法官、英国的主事官等；有些国家则是由法院的其他工作人员主持，例如加拿大法院的有些调解工作是由书记官负责，美国有些州法院的调解工作是由律师及法院内负责调解的秘书承担，丹麦和挪威法院的调解工作是由专门选出的调解委员和法院派出的书记官负责，等等。我们认为，由法官助理来主持庭前调解工作，可以进一步减轻法官的工作量，也有利于调动法官助理的工作积极性，并使他们得到锻炼提高的机会（事实上，有些法官助理可能因为社会阅历丰富，谈话技巧高超等而比有些法官更善于作调解工作），而且，从调判分离的角度看，由法官助理承担这一事务，也有利于改革我国的调解制度。 另外，关于调解的法律效力问题，有些人认为法院的调解书具有很强的法律效力，因此不能由非法官来主持调解工作。这涉及到对调解的理解问题，调解的本质特征是始终尊重当事人的意志，使当事人在自愿的前提下参加调解，在相互理解的基础上达成共识，从而使纠纷得到圆满解决。调解的自愿原则包括尊重当事人在程序上的自愿和实体的自愿。调解既然是当事人双方自愿达成的协议，第三者作用的大小实际上是可以判断的。首先，调解的程序发动应当是当事人的自愿，法院不得以任何形式直接或变相地向事人一方或双方施加压力，进行强制调解；其次，调解的方案应当有当事人提出，不能由法院确定，否则当事人会因害怕得罪法院而违心地接受方案，从而违背自愿的原则；第三，调解过程必须尊重当事人的自主自愿，法院只能起到主持和召集当事人的作用，不能主动去参与其中与当事人讨价还价；第四，调解的程序终结应当尊重当事人的自愿，一方当事人提出不愿意接受调解，法院应立即终止调解程序；第五，调解协议的达成应当尊重当事人的自愿。 基于以上考虑，笔者认为，法官助理可以主持审前调解，不过由法官助理“代表法官主持庭前调解，达成调解协议的，须经法官审核确认”。这样也体现了调解作为一种司法程序的确定性和权威性。 3、关于协助制作法律文书的问题。法律文书的制作和签发属于审判权的范畴，法官助理本身无权行使。同时，每一个案件的裁判文书都相当于是对这个案件的总结，一份好的法律文书应该是法官深厚的法学理论修养、缜密的逻辑思维能力和高超的文书制作技巧的综合体现，是公平和正义的物质载体，起草法律文书的过程实质上是一个复杂的脑力劳动的过程。从国外一些国家的司法实践来看，一般也是由法官来完成这项工作，如美国上诉法院在口头论证之前就分配一名法官负责法庭意见书的起草；德国法院也是指定一名参与合议的法官起草判决书。而且法官助理不一定旁听案件庭审，也就难以了解庭审全貌，难以撰写出法理透彻、层次分明，言词恰当的司法文书，所以笔者认为由法官助理来从事这项负责工作似为不妥。而在一些法院的实践当中，因为审判长、独任审判员整日忙于开庭审判，法律文书的制作几乎完全依赖法官助理完成，法官审阅不细，或是无暇审阅就匆匆签发，导致法律文书质量明显下降的情况已经出现，更加应当引起足够的重视。虽然最高法院的规定是“根据法官的授意草拟法律文书”，在当前法官素质状况的前提下，这样规定还是过于宽松。 总之，设立法官助理制度，是法官职业化建设的有机组成部分，它与法官员额制、书记员单独序列管理制度等有着彼此衔接，承上启下内在联系。只有推行法官助理制度才可以加快法官职业化建设的步伐。
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论我国婚姻制度中对夫妻财产权的法律分析_法律论文
[摘 要] 由于夫妻关系的处理日益复杂，而法律的相关解释又较为原则。夫妻对财产的处分直接关系到夫妻在家庭中的地位。而家庭的稳定，又是社会发展的关键。婚姻关系促进社会的发展。 [关键词] 财产权，平等，约定制度 夫妻财产关系是婚姻关系的重要组成部分，夫妻财产制度向来也是婚姻家庭关系中身份关系与财产关系的统一。财产关系是婚姻家庭得以延续发展的基础，也是夫妻关系的核心。夫妻对财产享有的权益和负担的义务，是夫妻财产关系的核心内容。随着社会主义市场经济的发展，人身关系开始弱化，财产关系逐步加强。因此，夫妻的财产权益，越来越受到人们的关注和重视。 一；夫妻财产权的概念及特征(一)夫妻财产权的概念。 夫妻财产权是夫妻对夫妻财产所享有的权利，其涉及到夫妻各自的、共同的以及第三人的利益，是我们婚姻法中很重要的一个内容。 (二)夫妻财产权的特征 1、以男女双方成为合法夫妻为前提，没有夫妻关系，就没有夫妻财产权的存在。但我国是不承认同性的“婚姻”；所以在我国是必须以男女两性结为夫妻为夫妻享有夫妻财产权的前提。 2、须以夫妻双方在一起生活为基础。我国婚姻法规定，男女双方必须办理结婚登记后，才为夫妻。但法律都强调当事人之间的权利与义务的统一，如果男女仅结为夫妻关系，而未共同生活。如此时让双方享有均等的财产权，对一方或双方都不公，这与民法上的公平合理原则相违背。只有双方在结为夫妻并共同生活后才能享有夫妻间的财产权利，承担对等的义务。 3、夫妻财产权的平等性。我国民法是调整平等主体的公民之间、法人之间、公民和法人之间的财产关系和人身关系。 婚姻家庭关系包括人身关系和财产关系，因而婚姻法属于民法范畴，其调整的主体也应是平等的。在权利和义务上是平等的基础上，夫妻的财产权也是平等的。 4、坚持道德原则，法律调节人们之间的关系，在法律的范围之内行为，要用自己的道德来平衡自己的心，做到不偏不倚。如夫妻在行使夫妻财产权的时候，不能不顾子女及善意第三人的利益。 5、保护交易安全。家庭是社会的细胞，其行为直接涉及到社会的利益。夫妻对夫妻财产权的行使，会关系到社会上的其他人的利益，也会影响到社会的稳定。在市场经济条件下，夫妻的财产权不仅对内，而且对外。对外表现在交易上，其交易行为必然会涉及到第三人的利益，为了保障交易安全，保护第三人的合法利益，夫妻在行使夫妻财产权时，不能损害他人或社会的利益。（三）夫妻财产权中的法律原则 坚持夫妻双方平等，协商原则。我国《宪法》第48条规定：“妇女在政治的、经济的、文化的、社会的和家庭生活等各方面享有同男子平等的权利。” 我国〈民法总则〉也规定，当事人在民事活动中的地位平等。 我国〈妇女权益保护法〉第二十八条 规定：“国家保障妇女享有与男子平等的财产权利。”第二十三条规定：“在婚姻、家庭共有财产关系中，不得侵害妇女依法享有的权益。”在社会主义的中国，男女是平等的，夫妻是婚姻家庭关系中的平等主体，其在行使财产权时，必须贯彻男女平等的原则，彼此尊重，才能体现夫妻在家庭中的地位。 2、保持社会安定的原则，维护社会公平和正义，保护弱者。“民主，公平，正义”是法的最高要求，妇女在家庭里仍处在弱者的地位，保护弱者是法律的任务。我国现行《婚姻法》第39条 规定：“离婚时，夫妻的共同财产由双方协议处理，协议不成时，由人民法院根据财产的具体情况，照顾子女和女方权益的原则判决。家庭是社会的一成员，在因各中原因产生影响的时候，以不影响社会安定为一原则。 3、保持家庭的安定和和谐的原则。及时促进家庭的稳定、和谐。我国《宪法》第49条规定，婚姻家庭受国家保护。现行《婚姻法》也是为了家庭的平等和睦，稳定和谐，夫妻财产关系是婚姻家庭的物质基础，夫妻对其财产的权利，直接关系到婚姻家庭的稳定。 四，夫妻财产权的范围问题 夫妻个人财产是指法律规定归夫或妻一方所有，并由所有方支配，使用和处分的财产，把属于个人所有的财产从夫妻共同财产中独立出来，并从财产取得的时间及财产的性质中将夫妻个人财产分成五个方面 一方的婚前财产。 一方的婚前财产是指一方婚前已经取得的财产，包括动产和不动产。一方婚前财产可分为以下三类：一是个人所有的财产，如工资、奖金，从事生产、经营取得的收益、资本收益以及其他合法收入。二是一方婚前已经取得的财产权利，如一方婚前取得的债权等。三是婚前财产的孳息，包括个人财产婚前孳息和婚前个人财产婚后产生的孳息。四是一方婚前以货币、股权等形式存在，而婚后表现为另一形态的财产。婚前财产的界定时间为双方结婚登记之日，结婚登记前双方分别所有的财产归一方所有，结婚登记日后一方单独获得或双方共同所有的财产除法律另有规定或当事人特别约定外，作为婚后夫妻共同财产。 （2）一方因身体受到伤害获得的医药费、残疾人生活补助费等费用。 这种因人身权受到侵害所获得的损害赔偿费用，因其具有严格的人身性质，是用于保障受害人生活的基本费用，只能作为一方的个人财产，不得作为夫妻共同财产。 （ 3）遗嘱或赠与合同中确定只归夫或妻一方的财产。 遗嘱或赠与合同均体现了遗嘱人或赠与人强烈的个人意愿，均具有很强的个人性。因此，世界各国立法通常都将婚后一方继承或受赠与的财产划归为夫妻一方所有 （ 4）一方专用的生活用品。 一方专用的生活用品是指夫或妻一方日常生活中自己使用的物品，如衣物、鞋帽、化妆品以及其他专用物品等，贵重物品和其他奢侈品不是一方个人的财产。 （ 5）其他应当归一方的财产 夫妻个人财产的一个条款，是指法律不宜也难以穷尽的具有人身性质，应当属于夫妻个人的财产1．一方从事职业所必须的财产，但价值较大的除外。2．夫或妻所获得的奖品。3．具有人身性质的保健费、保险赔偿金等。4．复员、转业军人所得的复员费、转业费，复员军人从部队带回的医药补助费和回乡生产补助费等。5．国家资助优秀科学工作者的科研津贴。6．一方创作的文稿、手稿、艺术品的设计图、草图等。7．解除劳动关系的补偿金、用人单位发放的再就业补贴、提前退休补贴费、吸收劳动力安置费上述五个方面规定了夫妻个人财产的范围，体现了我国法律对婚姻关系存续期间个人财产权利的尊重和保护，提高了婚姻关系当事人的自主性，使其得以在更大的范围内充分行使个人权利，从而避免了夫或妻因婚姻状况的改变而丧失其在财产上的独立人格，而且有利于调动夫妻各方创造财富的积极性。 五；夫妻财产权的相关问题的分析 夫妻财产约定制是指夫妻双方约定婚前财产、婚姻关系存续期间所得的归属、管理、使用、处分、收益及债务清偿、婚姻解除时财产清算等事项，，是调节夫妻财产关系的依据，也是涉及交易安全，夫妻财产约定制度已经逐级逐渐被人们所认同。 财产约定制度的种类分析： 1、一般共同财产制 一般共同财产制，是指夫妻双方婚前、婚后的全部财产均归夫妻共同共有，但特有财产除外的夫妻财产制度。不论夫妻各自婚前还是婚后财产，也不论是动产还是不动产，一律归夫妻共同拥有，由夫妻双方平等地共同享有财产的所有权，只有法律另有特别规定的财产除外。2001年《婚姻法》第18条规定，有下列情形之一的，为夫妻一方的财产：⑴、一方的婚前财产；⑵、一方因身体受到伤害获得的医疗费、残疾人生活补助金等费用；⑶、遗嘱或赠与合同中确定只归夫或妻一方的财产；⑷、一方专用的生活用品；⑸、其他应当归一方的财产。夫妻对共同所有的财产，有平等的处理权。 2、限定共同财产制 限定共同财产制是指当事人双方协商确定一定范围内的财产归夫妻双方共有，共有范围外的财产均归夫妻各自所有的财产制度。这种制度与婚后所得的共同制的区别在于共有财产的范围不同，共有财产的范围完全由当事人双方协商确定，当事人可以将婚前的财产约定为双方共有，也可以将婚后部分财产约定为共有。 限定共同财产制的终止，经夫妻双方协商一致，婚姻关系存续期间，婚姻当事人双方可以依法终止限定共同财产制，转改采用其他夫妻财产制度。夫妻自愿终止限定共同财产制后，应对共同共有的财产，包括共同债权和共同债务进行分割和清算。另一方面，夫妻一方因故死亡，依法也导致限定夫妻共同财产制终止。此时，被继承人的配偶应与被继承人的其他合法继承人共同协商分割与清算被继承人的遗产。 3、分别财产制 分别财产制是指夫妻双方婚前财产及婚后所得财产全部归各自所有，并各自行使管理、使用、处分和收益权的夫妻财产制度。在于保护夫妻双方的独立人格，这种制度不排斥夫妻一方以契约形式将其个人财产的部分或者全部的管理权交给另一方，也不排斥双方拥有一部分共同财产。它充分肯定了夫妻是各自不同的独立之人，特别是该制度充分承认已婚妇女有独立的人格和财产权利， 分别财产制的终止包括夫妻一方死亡，夫妻双方离婚以及夫妻双方协商变更夫妻财产制度。由于在分别财产制下，夫妻的财产的权利和义务是分开的，一般不存在共同财产的分割和清算。但如果出现某项财产的归属不明的情形，则该项财产应被推定为共同财产，自然就需要进行分割。同时，如果夫妻一方对婚姻家庭作出特别贡献的，根据《婚姻法》第40条规定，已做出特别贡献的一方享有补偿请求权。但此补偿请求权只能在终止分别财产制时行使。 财产约定制度的分析 1、当事人双方具有完全民事行为能力 订立夫妻财产约定的当事人必须具备相应的民事行为能力当事人无论是婚前订立夫妻财产约定或者婚后订立夫妻财产约定，都不会涉及未成年问题。当事人在订立夫妻财产契约时应是有完全民事行为能力的成年人，及当事人意思表示真实意思表示真实是指当事人在意志自由并能确认自己意思表示法律效果的前提下，内心意志与外部表现相一致的状态。 2，当事人亲自为的行为，不适用代理 夫妻是婚姻财产关系的主体，是财产权利的享有者和财产义务的承担者。订立夫妻财产约定是一种与当事人身份有密切关系的法律行为，当事人必须亲自实施，不得代理，其他任何人代替婚姻关系当事人所作的约定都无效。同时，因契约关系到当事人双方一生或重大的个人财产利益，涉及到夫妻双方相互扶养的义务，涉及到对未成年子女抚养教育的义务以及对长辈的赡养义务，因此只有当事人本人才能恰如其分地订立与其社会、经济地位适格的契约。 3．不违反法律和社会公共利益 法律行为要取得法律效力，必须符合法律规定，否则只能成为无效的或可撤销的法律行为。 4、夫妻财产约定的形式 夫妻财产约定是婚姻当事人通过一定的方式将其意思表示出来，因而约定的行为形式具有明显的法律意义。2001年《婚姻法》规定，夫妻财产约定应当采用书面形式，没有约定或约定不明确的约定不成立， 夫妻财产约定采用书面形式，就已满足法律要求，是否须经过公示程序则没有明确规定。从中外立法看，夫妻财产约定的形式有两种： 一是需夫妻当事人双方订立书面契约，即对夫妻双方当事人具有拘束力，这里的“夫妻”应理解为缔结婚姻的男女两方，这一男一女只要缔结为夫妻，不论其是婚前还是婚后签订的财产约定协议均应视为是夫妻对财产的约定。所以，夫妻财产约定协议的主体中的“夫妻”是指在处理财产时为夫妻，而非在财产约定时为夫妻。 二是夫妻财产约定采用书面形式订立，且经一定公示程序始产生法律效力，夫妻财产约定公证是指公证机构根据夫妻双方的申请，依法证明申请人就各自的财产和债务的范围以及相关权利义务的归属达成共识而签订的。 4．夫妻财产约定的效力 1、夫妻财产约定对内的效力 夫妻财产约定一旦生效，即在夫妻之间及其继承人之间发生财产约定的物权效力。婚姻当事人双方均需受此约定约束。夫妻双方都必须依约定行使权利、履行义务，夫妻财产利益的分配也必须按照有效约定进行。《中华人民共和国民法通则》第57条规定，民事法律行为从成立时起具有法律约束力，行为人非依法律规定或者取得对方同意，不得擅自变更或解除。夫妻任何一方违反财产约定，都将承担相应的违约责任。夫妻双方必须严格执行财产约定，不得随意变更、撤销。确实需要变更撤销的，须经由夫妻双方协商一致后，同样以书面的形式，亦要经过公证机构公证才能变更、撤销。 2、夫妻财产约定对外效力 《婚姻法》第19条第3款规定：“夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产约定归各自所有的，夫或妻一方对外所负的债务，第三人知道该约定的，以夫或妻一方所有的财产清偿”。因此，在夫妻财产约定中，凡第三人事先知道夫妻财产约定的，具有对抗第三人的效力；反之，第三人不知道该夫妻财产有约定，婚姻当事人的夫妻契约不得对抗第三人。即夫妻任何一方不得以债务不是自己欠的、夫妻有约定而不承担该债务。夫妻中未借债一方只要不能证明作为债权人的第三人知道该财产约定的，均得以夫妻共同财产和个人财产先行对第三人清偿债务。 六。夫妻财产制度中法律问题存在的弊端 我国婚姻法采用的法定财产制和约定财产制相结合的方法。《婚姻法》明确规定，“夫妻在婚姻关系存续期间所得的财产，归夫妻共同所有”；“夫妻对共同所有的财产，有平等的处理权”。这就是所谓的婚后所得共同制。夫妻在婚姻关系存续期间所得的法定的五种财产均为夫妻共同财产。此种共有是一种共同共有，所谓共同共有是指夫妻双方对共同财产的权利不分大小，处理权平等且不可分割，这个共有关系持续于整个婚姻关系存续期间，即依法取得结婚证之时至离婚生效或因一方死亡婚姻自然终止之时的期间。现实中，法律上规定的对共同财产的处分其实并不平等，先决定离婚的一方往往采取转移、隐匿夫妻共同财产的方式，达到其自身目的。在离婚诉讼阶段，由于时间较长或者有可能反复起诉，此时财产权益受到侵害的一方往往难以得到有效的法律救济，上述缺陷，应在立法上建立相应的法律规定加以限制。 夫妻财产制度在法律中的涉及面非常的广，我主要对其中的几点制度及法律问题阐述了自己的一点想法。随着市场经济的发展，立法不应再强调身份关系，而应该注重财产关系。因为在新形式下夫妻对财产权的行使会直接影响到我国的市场经济的发展，以及婚姻家庭的稳定和睦。为了维护婚姻家庭，调节社会主义市场经济，应当完善夫妻财产权的立法，完善我国的法律。 [.1.鹿志风 <论我国的夫妻财产权关系> 2;蒋吏 <夫妻的权利及义务> 3,张军 <婚姻法新解和注解>]一.
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论我国中央和地方立法权限的划分_法律论文
我国现行宪法总结建国以来法制建设的历史经验，对立法权限作了基本的划分，确立了具有中国特色的立法体制。这个立法体制的基本特点是，国家的立法权由国家最高权力机关即全国人大及其常委会行使，法律由全国人大及其常委会制定。除此之外，还有不同层次的立法活动：一是国家最高行政机关国务院的立法活动；二是省、自治区、直辖市以及省会市和较大市的人大及其常委会制定地方性法规的活动；三是民族自治地方制定自治条例和单行法规，深圳、厦门等地制定经济特区法规的活动。在这个多层次的立法体制中，立法权限的划分实际是两个方面：一是中央与地方立法权限的划分，即全国人大与地方各级人大，国务院与地方各级人民政府；二是国家权力机关和国家行政机关之间立法权限的划分。关于中央与地方立法权限的划分在立法法颁布之前研究较多，立法法颁布之后，却鲜有人论及。本文结合有关情况仅对具体划分我国中央与地方立法权限作一些肤浅的研究和探讨。也希冀以此抛砖引玉，再一次在我国掀起中央与地方立法权限划分的研究热潮。 一、 我国立法权限划分的历史沿革 立法权简而言之就是创制法律规则的权力。立法权有广义和狭义之分，狭义的立法权仅指权力机关制定和修改宪法、法律的活动，通常称之为国家立法权；而广义的立法权，既包括权力机关的立法权，也包括行政机关制定和修改法规、规章的行政立法权。本文所指的是广义立法权。讨论对立法权限进行划分的主要目的是为了科学而合理地决定立法事项的不同归属，既包括立法的实体性权力内容的分配，也包括其形式要件的确认和划分，确定哪些主体可以成为立法主体以及这些主体在立法权限体制中的地位及其相互关系，它们各自制定的规范性法律文件的效力等级（位阶）等。 根据立法权限划分的特点，可以归纳出新中国成立至今立法权限划分的三个不同阶段。 （一）中央与地方分权阶段 这一阶段起自中华人民共和国成立，终于1954年宪法的颁布实施。 这一时期之所以赋予众多主体以立法职权，形成分散立法的格局，主要原因：一是形势变更的需要。新中国成立，百废待兴，革命和建设都需要秩序和规范，但由于彻底废除了国民党的伪法统，要依靠中央立法很快制定出能够满足和适应形势发展所需要的大量法律、法令，是不可能的；二是此时期的立法权限划分体制完全基于当时新老解放区的情况差别悬殊而确立的。对新解放的地区，不论其为省级或县级，都有必要给予立法的权力，以便因地制宜地实行各项改革，建立民主政权，恢复和发展国民经济。在这个时期，中国立法权限划分采取的是分散立法模式，县以上各级人民政府都或多或少地享有立法职权，在其职权范围内对所辖行政区域内的部分或者全部事务依法行使立法职权来进行管理。在这种立法模式下，提高了立法效率，从中央到地方的立法速度大大加快。据统计，从1950―1953年，中央立法共435件，年均立法109件。地方立法虽无全面的详细统计数字，但从浙江、内蒙古以及上海的立法情况却可见一斑。浙江从1950―1953年，共制定暂行法令条例和单行法规653件，年均立法163件；内蒙古从1950―1954年，制定各种条例和规范性文件368件，年均立法73.5件；上海从1950―1954年9月，制定暂行法令条例和单行法规799件，年均立法159件。 （二）中央集权阶段 这个阶段起自1954年宪法的颁布实施，终于1979年第五届全国人民代表大会第二次会议的召开。 在第二个时期，中国立法权限划分采取的是中央集权的立法模式。这是1954年宪法对立法权限划分规定的结果，即毛泽东讲的“立法权集中在中央” 。立法的中央集权是这一时期中国实行高度集中的计划经济体制的政治需要和法律翻版。这种立法权限划分体制在“重人治、轻法治”的思想的配合下，严重阻碍了中国立法的发展进程。据统计，从1954年宪法颁布后到1979年，包括各种意见、办法、命令、决议、决定、通知、报告、答复、办法等在内的中央立法共1115件，年均59件，地方因无立法权所以记录为零。[1] 中央集权的立法模式强有力地保证了中央对全国各项事业的集中统一领导，但也在相当程度上影响了地方积极性的发挥，阻碍了中国社会主义法制的全面发展。 （三）中央与地方分权，行政立法职权日趋重要阶段 1979年7月第五届全国人民代表大会第二次会议通过决议指出，必须加强和扩大中央领导下的地方权力，克服和纠正权力过于集中（于中央）的现象，规定在县以上的地方各级人民代表大会设立常务委员会，作为本级人民代表大会的常设机关。会议同时通过的《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》，作出了省级人民代表大会及其常务委员会可以行使地方立法权的新规定。该法第6条规定：“省、自治区、直辖市的人民代表大会可以根据行政区域的具体情况和实际需要，在与国家宪法、法律、政策、法令、政令不抵触的前提下，可以制定和颁布地方性法规，并报请全国人民代表大会常务委员会和国务院备案。”在第27条中同样规定了省、自治区、直辖市的人民代表大会常务委员会制定地方性法规的权力。 现行宪法就立法权限的划分，作了如下新规定： 第58条规定全国人民代表大会及其常务委员会都是行使国家立法权的机关，都可以制定法律。现行宪法明确规定，全国人民代表大会常务委员会有权制定和修改应当由全国人民代表大会制定的法律以外的其他法律；在全国人民代表大会闭会期间，有权对全国人民代表大会制定的基本法律进行部分修改，但是不得与该法律的基本原则相抵触。但此项规定比较笼统，没有对全国人大及其常委会的立法权限作出明确划分，容易导致两者之间立法权限的冲突。 第89条第1款规定国务院享有行政立法权，可以制定行政法规。国务院是国家最高权力机关的执行机关，是国家的最高行政机关。过去，它只能是规定行政措施，发布决议和命令。现行宪法赋予它根据宪法和法律制定行政法规的职权。此外，国务院还可以根据法律条文的一般授权和专门决议的特别授权，行使授权立法权。由此可以看出，国务院的行政立法权限比较广，极易造成与全国人大及其常委会制定的法律不相一致。 第90条第2款规定国务院各部、各委员会的立法权。现行宪法规定，各部、各委员会根据宪法和法律和国务院的行政法规、决定、命令，在本部门范围内发布命令、指示和规章，各部、各委员会的立法权限包括类似于上述国务院的职权立法权和授权立法权。国务院各部、委员会的立法权有一定的自主性，制定的行政规章在有些情况下难免与法律之间有矛盾。 第115条、第116条规定扩大地方立法权力。现行宪法规定，省、市、直辖市的人民代表大会和它们的常务委员会，在不同宪法、法律、行政法规相抵触的前提下，可以制定地方性法规；民族自治地方的权力机关除可以行使上述地方性法规的制定权外，人民代表大会有权依照当地民族的政治、经济和文化的特点制定自治条例和单行条例。但由此出现了地方立法另搞一套，与中央立法相违背的情况，破坏了社会主义法制的统一。 另外，全国人民代表大会和它的常务委员会通过专门决议，先后授予广东省、福建省、海南省以及深圳市、厦门市、汕头市、珠海市行使经济特区法规和规章制定权，进一步扩大了地方立法权。 通过以上对我国立法权限划分的历史沿革的分析，可以看出我国中央与地方立法权限的划分的道路是曲折的，总体上是日趋合理，尤其是《立法法》颁布实施后。但存在的问题也不容忽视，以下将就现阶段我国立法权限划分存在的问题作具体的分析。 二、我国现行立法权限划分的法律依据及现实中存在的问题 自现行宪法颁布以来，中央和地方两级立法机关按照宪法（第2条第1、2款、第3条第4款、第58条、第89条第1款、第90条第2款、第100条、第115条、第116条）、立法法（第8条、第9条、第11条、第56条、第63条、第66条、第71条）、组织法（第7条第2款、第60条）关于中央和地方立法权限划分的规定，开展了卓有成效的立法工作。社会各界对加快立法的呼声越来越高，立法受到普遍重视，速度不断加快。即便如此，由于我国各立法主体之间的立法权限划分长期以来都存在争论，而人们翘首以盼的《立法法》也并没能为这些争论画上句号。所以，对于我国中央与地方之间立法权限的划分仍旧存在以下令人不容忽视的问题： （一）地方政府立法和中央立法的原则和精神相背离 《立法法》第64条、66条规定了制定地方性法规、自治条例和单行条例的事项，但这与《宪法》并无不同，由此而引出的矛盾仍旧没有得到解决。如一些地方政府行政立法另搞一套，破坏了法制的统一，搞诸侯法制。这是当前中央与地方立法过程中存在的最严重、最急需解决的问题。[2]在这种情况下，法出多“门”和过多对地方的授权性规范反而限制了市场主体的自由，导致区际冲突增多，从而阻碍市场流通，这与立法价值相悖。 在我国现行的立法条件下，地方立法的区域并没有加以限定，只要全国性的立法文件还没有出台，地方就可以制定，在这种情况下，地方制定了大量的处罚性的地方性法规，有的处罚金额达到10万元以上，有的地方性法规还规定了刑法的罪名。如《福建省普及初等义务教育暂行条例》第5条规定：“阻挠女学龄儿童入学的父母（抚养人），情节恶劣构成犯罪的，按虐待妇女、儿童罪论处。” （二）中央立法的“筐形细密”和地方立法的“束手无策” 从1998年3月九届全国人大换届至今，中央和地方立法权力关系具有明显的此强彼弱的倾向。就中央立法而言，一方面，在立法实践中，中央立法“能细则细”，可操作性明显增强。如九届全国人大常委会六次会议通过的《中华人民共和国证券法》和九届全国人大二次会议通过的《中华人民共和国合同法》的条数分别达到214条和428条，前者达到了全国人大常委会所立之法条文数的最高记录，后者则大大超过了作为其前身的三部合同法条文数的总和。另一方面，中央在统一立法的口号下，在着重于维护地方社会经济管理秩序、可以由各地立法的区域也广泛而频繁地“强占跑道”，并且所设规范过于细密，为地方因地制宜解决问题留有足够空间的弹性立法相应减少，以致地方立法步履艰难、效率低下。 （三）司法解释权与立法权的矛盾 按照我国现行宪法和法律的规定，宪法和法律的解释权属于全国人大常委会。最高人民法院和最高人民检察院只在具体适用法律的过程中拥有司法解释权。但由于全国人大常委会和最高司法机关本身的原因，立法解释权和司法解释权出现了混乱现象。 如全国人大常委会制定的许多法律：民法通则、民事诉讼法、行政诉讼法、涉外经济合同法、继承法、婚姻法、刑法的修改及补充规定等等，最高人民法院都作了长篇解释。这些解释有以下三个特点：其一，解释紧随法律之后，法律刚一出台，解释在很短的时间里也出台了；其二，解释详细而具体，几乎是逐条逐词解释，甚至填补了许多法律空白；其三，解释的篇幅大大超过了法律文件。这三个特点使得法律相形见绌，有些解释与法律条文颇有差异，与一般的法学原理也颇有相悖之处。 （四）关于法律规范的冲突问题 立法法第五章“适用与备案”部分，对于法律法规的审查要求和建议，未明确规定启动受理程序，包括步骤、方式、顺序、期限等规定。例如，公民认为法规违法时，如何提出审查建议：是否必须通过当地代表及人大机关，还是可以直接向全国人大提出建议？人大应如何受理?是否必须答复建议人？不答复的怎么办？按照立法法第九十条的规定，国务院、中央军委、最高人民法院、最高人民检察院和各省、自治区、直辖市的人大常委会认为行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例同宪法或者法律相抵触的，可以向全国人大常委会书面提出进行审查的要求，由常务委员会工作机构分送有关的专门委员会进行审查、提出意见；其他国家机关和社会团体、企业事业组织以及公民个人，可以向全国人大常委会书面提出进行审查的建议，由常务委员会工作机构进行研究，必要时，送有关的专门委员会进行审查、提出意见。很明显，这样执行立法法，对普通百姓来说，当自己的合法权益受到“恶法”的侵害时，很难得到立法法的救助。譬如当前反映比较强烈的超越权限立法、法律法规之间存在着相互矛盾和冲突、为部门和单位争利益的法律法规大量存在等现象，都是一些行政法规和部门规章在作怪。仅仅靠国家机关来寻找和发现违反立法法的“恶法”是不够的，而和这些“恶法”打交道最多的、最有发言权的普通百姓，要想把满肚子的委屈倒出来，就需要有法律制度作为保障。 三、立法权限划分的因素及立法权限划分的原则 政权组织形式、国家结构形式都影响和制约着一个国家立法权限的划分，因此，在对立法主体的立法权限进行划分时需要遵循一些原则。 (一)影响我国立法权限划分的因素 影响我国立法权限划分的主要因素是政权组织形式和国家结构形式。 １.政权组织形式 我国的政权组织形式是人民代表大会制，全国人民代表大会及其常务委员会行使国家立法权，在立法体制中，处于核心地位。全国人民代表大会有权制定和修改宪法，制定和修改基本法律，撤消国务院制定的同宪法、法律相抵触的行政法规、决定和命令，撤消省、自治区、直辖市国家权力机关制定的同宪法、法律和行政法规相抵触的地方性法规和决议。地方人民代表大会及其常务委员会行使一定的立法权，如省、自治区、直辖市以及省、自治区人民政府所在地的市和国务院批准较大的市的人民代表大会及其常务委员会在不同宪法、法律以及国务院的行政法规相抵触的前提下，可以制定地方性法规；民族自治地方的人民代表大会有权依照当地民族的政治、经济和文化的特点，制定自治条例和单行条例。由于我国国家机关之间不存在分权制衡的关系，行政机关根据宪法及法律的规定，行使一定的立法权。例如，国务院可以根据宪法和法律，制定行政法规、决定、命令，在本部门的权限内，发布规章；省、自治区、直辖市以及省、自治区人民政府所在地的市和国务院批准的较大的市的人民政府可以根据法律、行政法规和地方性法规，制定规章。但上述行政立法处于从属地位；在中央，国务院的行政法规不得同全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律相抵触，否则无效或可撤消；在地方，地方政府的行政规章不得同本级和上级权力机关的地方性法规相抵触，否则无效或可撤消。上述行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例，以及行政规章都不得同宪法和法律相抵触。考察政权组织形式对立法权限划分的影响，可以得出这样一个结论，即必须进一步加强我国权力机关，尤其是最高权力机关的立法职权。 ２.国家结构形式 我国国家结构形式是统一的、多民族的单一制国家。国家结构形式是影响一个国家立法权限划分的重要因素。如果说国家政权组织形式影响的是国家机关之间“横”的方面立法权限划分，那么，国家结构形式影响的则是国家整体与组成部分，中央与地方之间“纵”的方面立法权限划分。 我国中央和地方立法权限的划分，经历了分权—集权—分权的过程，从中可以看到国家结构形式巨大的影响作用。单一制国家需要一个稳定有力的中央政权，因而强调中央的立法职权及立法权威是理所当然的。但为了充分调动地方的积极性并考虑中央立法的局限性，适当分权给地方也是不容忽视的。从国家政权组织形式的角度考虑，权力机关的立法职权相对于行政机关的立法职权而言，处于优势地位；从国家结构形式的角度考虑，中央机关的立法职权相对于地方立法机关的立法职权而言，处于优势地位。根据我国宪法规定，在中央和地方的每一级，权力机关的立法处于主导地位，如国务院的行政法规不得同法律相抵触，地方人民政府的规章不得同本级和上级地方权力机关的地方性法规相抵触。就中央和地方而言，中央的立法处于主导地位，如地方性法规不得同法律、行政法规相抵触；但自治地方的自治机关享有较大的立法权限，在立法权限体系中，处于较独立的地位。国务院各部、各委员会的立法权限并不处于优势地位。因此，可以认为，我国宪法关于立法权限划分的规定，是综合考虑上述因素的结果。 （二） 中央与地方立法权限划分的原则 １.宪法原则 宪法是我国的根本大法，是母法，是制定其他法律的依据。制定法律不是研究政治体制改革，涉及宪法修改。因此，制定法律必须以现行宪法为依据，不能脱离宪法去谈立法权限的划分。 ２.民主原则 我国是人民当家作主的社会主义国家，国家的一切权力属于人民。立法权是一项重要的国家权力，因此，研究立法权限的划分，必须要有利于保证人民当家作主，必须让立法权掌握在能够更直接、更充分地反映人民意愿的国家机关手里。 ３.有利于维护国家统一原则 我国是一个统一的多民族国家，幅员非常辽阔，各民族、地区之间有着长期的相互帮助、相互尊重、和睦相处、共同发展的优良历史传统。这种统一的、团结的大家庭是历史留给我们的宝贵财富，我们必须十分珍惜。国家的统一反映在立法上，就是法制的统一。立法权限的划分必须有利于维护国家的统一，而不能削弱这种统一。 ４.有利于建立和维护国内市场统一原则 当前，我国正致力于建立有中国特色的社会主义市场经济体制。建立国内统一市场，可以充分发挥我国幅员广、人口多、市场大的优势，有利于促进我国经济的发展，同时也有利于维护国家的统一。因此，立法权限的划分必须有利于建立和维护国内市场的统一，不能造成市场的分割。 ５.有利于提高效率和调动各方面积极性原则 民主与效率，集中统一与活力，是一个矛盾的统一体，两者不可偏废。要处理好这个矛盾，必须进行合理的分权。因此，立法权限的划分也必须遵循有利于提高效率和调动各方面积极性的原则，而不能与此相违背。 四、关于中央与地方立法权限划分的思考 如何进一步明确中央与地方的立法权限，学术界提出了两种方案：一种是只对中央专属立法权做出具体列举，对地方的立法权限维持现行宪法和地方组织法的原则规定，不作进一步的具体列举；一种是对中央和地方的立法权限都做出具体的列举。 从实践来看，第一种方案较第二种方案可行。因为，目前对中央与地方的立法权限都作清楚的列举，还有困难。划分中央和地方的立法权限，即通过法律来规定，哪些立法权限归中央所专有，哪些立法权归地方所专有，哪些立法权限归中央和地方所共有。[8]以下将对我国中央与地方立法权限的划分作一些细致的探讨。 （一）关于中央专属立法权 对于确定中央专属立法权，必须遵循最低限度原则，不能过宽。过宽就扼杀地方的积极性，阻碍经济的发展和改革的顺利进行，也不利于加快法制建设的步伐。所谓最低限度，就是为维护国家和国内市场的统一以及公民的基本权利所必须绝对统一的事项，有些事项虽然应当统一，但一时不统一不会危及国家统一和破坏国内市场的统一，不会对公民的基本权利造成破坏的，则不应列为中央专属立法范围。据此，中央立法权限可作如下界定：有关国家主权方面事项。即关于国家领土、国防、外交、国籍、中国公民出入境和外国人入境制度等事项；有关公民基本权利的赋予和剥夺，公民基本义务的设定；有关国家的基本政治制度。包括国家权力机关、行政机关、审判机关和检查机关的设置、职权和相互关系以及司法程序；有关国家的基本经济制度；涉及国内统一市场的有关民事法律。主要包括民事主体资格、民事行为基本规则、知识产权保护等为保证国内市场统一所必须统一的事项；有关语言文字、立法、度量衡等作为一个统一的国家必须统一的事项；其他宪法规定属于中央权限范围的事项。如根据宪法第62条第12款的规定,全国人大有权就批准省、自治区和直辖市的建置方面的事项立法；根据宪法第62条第13款的规定,全国人大有权就决定特别行政区的设立及其制度方面的事项方法；根据宪法第62条第13款的规定,全国人大有权决定战争与和平方面的事项。 凡属中央专属立法事项，地方未经授权不得立法，但地方可以为执行中央的立法而制定实施办法。对不属于中央专属立法事项，中央和地方都可以立法，但中央享有优先权。即中央已经立法，地方不得同中央的立法相抵触；中央未立法的，地方可以先立法，但中央一旦立法，地方的立法如有与中央的立法相抵触，则必须进行修改，否则无效或可撤消。 （二）关于地方的立法权限 对地方的立法权限采取限制与列举相结合的办法加以规定比较可取。采用这种办法，有助于在行使地方立法权时，既不超出权限范围，又能明确在权限范围内能够和应当针对哪些事项进行立法，使地方立法范围明确化、具体化，还有利于克服对中国地方立法权限的有关法律规定的缺陷。 从我国的宪政体制、历史传统和立法实践来看，不能认定地方享有专有立法权。但是，地方不享有专有立法权，并不意味地方立法的范围缺乏特定性，地方立法有自己偏重的领域。[9]为了便于开展地方立法，应对地方可以立法的主要领域作出指引性的规定。地方应主要在以下领域开展立法：本行政区域内的教育、科学、文化、卫生、体育管理工作方面的事项；本行政区域内市政、治安、环保、旅游、公共福利、特殊群体权益保障事项；本行政区域内工商企业、事业单位的管理以及经济、社会发展方面的事项；中央授权或要求地方先行立法的事项。上述领域不是地方专有的立法范围，只是由于中央无意涉足或者无暇顾及而主要由地方进行立法，但不妨碍中央就这些事项进行立法。 在中央专有立法权和上述主要由地方立法的领域之外，还有广阔的空间，对此应如何处理中央与地方的关系呢？根据我国国情，这一领域的事项不能简单划归为中央或地方，按照法制统一和发挥地方的积极性和主动性，适宜采取中央和地方共有，中央优先的处理方式。即在中央专有立法权之外的领域，地方可以自主立法，如关于本行政区域政权建设的事项；关于本行政区域国家机构的选举、任免事项；关于本行政区域民主与法制建设的事项；关于本行政区域经济建设的事项；关于本行政区域教育、科学、文化、卫生、民政、民族工作中应兴应革的带有全局性、根本性、长远性、决策性的事项。但中央优于地方，对于地方已立法的事项，不影响中央统一立法。一旦中央立法后，地方的规定不得与之相抵触，只能立法予以贯彻和保证实施。关于地方的立法权限还有一点需要指出，我国中央和地方的执法任务是交织在一起的，并不是谁立法谁执行。很多事项是中央立法，中央和地方共同执行或者主要依靠地方来执行，属于中央专有立法权方面的事项也不例外。 （三）关于民族自治地方、经济特区的立法权限 自治条例和单行条例是民族自治地方行使自治权的重要形式。自治条例和单行条例同地方性立法相比，立法权限范围更大，可以变通法律和行政法规，但变通不是任意的，也应遵循相应的原则和权限。根据我国宪法、民族区域自治法和法制建设的基本要求，自治条例和单行条例进行变通时，应遵循三个重要原则，即维护国家统一和民族团结；维护国家法制统一；从实际出发即立足民族自治地方实际的原则。 [11]自治条例和单行条例变通的范围：一是国家法律明确授权可以变通的事项，如民法通则规定民族自治地方的人大可以结合当地民族的特点，制定变通的或者补充的单行条例或者规定；二是国家法律虽未明确授权，但是不完全适合本民族自治地方实际情况的规定。经济特区法规是贯彻落实国家经济特区政策的重要形式，除了享有一般地方立法权限外，还可以就经济特区的一些事项做出特殊规定。其范围主要应是经济政策、经济管理等领域，并可以就改革开放作出一些探索性、试验性的规定，为国家立法积累经验。 （四）关于国家权力机关和行政机关立法权限的划分 国家权力机关和行政机关立法权限的划分包括两个层次：一是全国人大及其常委会与国务院的立法权限的划分；二是省、自治区、直辖市、省会市和较大市的人大及其常委会与本级人民政府立法权限的划分，亦即地方性法规和政府规章调整界线的划分。 我国的根本政治制度是人民代表大会制度，基本特点是在国家权力统一属于人民的前提下，国家机关实行分工负责制。在分工负责制下，划分国家权力机关和行政机关的立法权限，应遵守宪法和有关法律对国家机关的划分，即坚持“根据”原则。“根据”原则包括两方面的要求，一是在职权范围内，不能超越行政机关的职权；二是要有明确、具体的法律授权。对于缺乏制定根据，国家权力机关一时又不能立法，而实际工作需要制定规范予以管理的事项，可通过专项授权来解决。授权可采取灵活多样的形式，如专门的授权决定，批准行政机关的年度立法规划，批准政府的包括立法计划的工作报告等。同时可以采取颁布引导、倡导和指引性规定的办法。当行政机关获得就某一事项制定法规或规章的授权时，也就获得了用国家强制力保障所设定规范实施的权限，可以设定相应的行政处罚。当行政机关没有取得授权，不能制定上述规范时，便可以在权限范围内颁布不同于法的准则性规范。这种规范不靠国家强制力保障执行，不强制人们去遵守，违反它亦不受到处罚，但遵守这些规范会有诸多好处，如安全、高效、便捷、稳妥等，引导人们去自觉遵守和执行。 (五)关于立法权力的制约 虽然对中央的立法权限予以列举，对地方的立法权限采取限制与列举相结合的原则，但还是很难保证中央和地方在自己的立法权限范围内行使立法权，所以必须还要有一种制约机制来解决此类问题。有人认为超越自身立法权限的主要是地方，应加强对地方立法权限的限制，这与充分发挥中央和地方的积极性似乎有矛盾。笔者认为最好的解决方案是建立专门的立法监督机构。即可以考虑在全国人大建立一个法律监督委员会，赋予其审查法律议案和审查实施中的法律文件是否冲突、有效的权力。经过法律监督委员会依一定程序审查提出处理意见，由全国人大或其常委会做出决定，宣布该法律文件无效、禁止实施或责成该文件制定机关予以修改。此外还应加强备案制度，尽可能减少立法抵触和立法资源的浪费。 在我国，中央与地方立法权限的划分历来是一个有待研究和探索的问题，立法法的出台对我国中央与地方立法权限的划分作出了一些规定，但这还仅仅是一种态度的转变，一项法制建设工程的开始。如何将中央与地方立法权限的划分落实到现实当中且恰到好处，才是我们最关注的问题，也是今后我们工作中所面临的迫切任务，由于传统观念和政权体制的影响，我国中央与地方立法权限的划分任重而道远。“路漫漫其修远兮，吾将上下而求索。”我在此只是抛砖引玉，作了以上一些尚未成熟的思考，希冀更多的法学专家和法律工作者来进行这一领域的研究和探索，从而推动我国法制建设迈上一个新的台阶。
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论医疗损害赔偿纠纷案件若干问题的法学思考_法律论文
论医疗损害赔偿纠纷案件若干问题的法学思考 近年来，法院审理的大量医患类纠纷案件均是因为医疗过程中的损害事件而引发，医疗损害赔偿纠纷 案件已成为目前社会公众普遍关注的热点和焦点问题之一。国务院出台的《医疗事故处理条例》颁布施行后， 各地法院受理的医疗损害赔偿纠纷案件普遍呈上升趋势，越来越多的医疗损害赔偿纠纷寻找司法救济的解决。 途径然而，由于我国在此方面的立法相对滞后和不统一，导致司法实践中观念认识上的差异和法律适用上的 混乱，相同性质的案件在不同法院审理常出现差别很大或完全相反的判决结果医患纠纷是目前社会热点问题 之一，这类纠纷大多是患者认为医疗机构及其工作人员的医疗行为不当，造成了自己身体上的伤害，要求赔 偿因而与医疗机构发生纠纷。为解决争议，患者和医院越来越多地寻求司法救济。但是，由于法治本身的局 限性、立法的滞后性及医疗活动的特殊性，人民法院在审理这类案件中遇到了一些问题，本文拟就这些问题 作以分析，以期对这类案件的审理有所裨益。 一、关于医疗损害赔偿纠纷责任和概念 1. 医患纠纷逐渐成为社会各界关注的焦点，因医疗损害提起的诉讼亦呈逐年上升趋势， 所谓医疗事故 就是指医疗机构及其医务人员在医疗活动中，违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理造成患者人身损害的事故。对于医疗纠纷民事责任的归责原则，国内外都存在着截然不同的两种主张，一种是过错责任原则，即认定医疗事件的当事人应当承担民事责任必须以存在过错为基础。有过错才承担责任；没有过错就不承担责任。另一种是无过错责任原则，即只要有损害事实发生，就不问当事医生是否存在过错便直接确定民事责任。持这种看法的人将医疗服务类比高度危险作业，认为医疗服务的对象是人的生命健康，由人的生命健康的极端珍贵性决定，医疗服务是高风险的职业，这种职业性质本身就决定了从业者应负有特别注意义务。因此，只要违背这项义务，给病员造成损失，不管其存在过错与否，都要承担责任。 2. 医疗事故的概念是医疗事故处理的基本问题。所谓医疗事故，根据国务院颁布的《医疗事故处理条例》第二条、是指医疗机构及其医务人员在医疗活动追，违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规，过失造成患者人身损害的事故。这一概念的界定，较之以前的《医疗事故处理办法》有了很大改进，将医疗事故界定由以前的“直接造成病员死亡、残废、组织器官导致功能障碍的”修改为“造成患者人身损害的事故”，范围上有所扩大，有利于保护更多的受害者。另外《条例》这一规定还明确了医疗机构也属于医疗事故的责任主体，而且医疗机构必须是按照国务院1994年2月发布的《医疗机构管理条例》的规定取得《医疗机构执业许可证》的机构。 二、医疗事故民事责任的性质 谈医疗事故的损害赔偿，有必要先谈医疗事故民事责任的性质。弄清了性质，才能找到可供赔偿的依据。关于医疗事故民事责任的性质，有几种不同的观点：一些学者认为医疗事故民事责任是一种契约责任。持这种观点的人认为，医疗机构或医务人员与病人通过真实意思表示建立并形成契约关系，医疗机构或医务人员没有尽到谨慎的义务而致使医疗事故的发生，因而应承担相应违约的契约责任。此种观点在大陆法系某些国家的判例和解释中较为盛行。另一些学者认为，医疗事故民事责任属于一种侵权责任。此种观念的人认为，医疗机构的义务人员由于其过失的医疗行为导致了医疗事故的发生，因此应当承担侵权的民事责任。持此种观点的多数是英美法律的国家。还有一些人认为，受害的患者因发生医疗事故既可以提出器乐关系上的损害赔偿的请求权，也可以提出侵权责任上的损害赔偿请求权，二者是在请求权上的一种竞合，二者可择其一选择行使这一请求权。在美国的一些法院中持此种观点。还另有一些人认为，民事责任是一种有选择性的侵权责任，即选择侵权责任。笔者很赞同最后这种观点，理由是： 1、契约责任中的损害赔偿通常只针对的是财产损害，而在侵权责任重，受害者除请求财产的损害外，还可以请求精神上的损害。有这样一则新闻：18年前，妻子生孩子时，接产医生竟将一枚长约2厘米的钢针留在了身体里。18年间，妻子疼痛难忍，不能过夫妻生活。丈夫为此怀疑过妻子的忠诚，妻子感到愧对丈夫而面对误解，又无言以答，两人几近离婚。就是这枚2厘米的钢针，毁掉了这对夫妻长达18年的幸福。在此期间，妻子所遭受的身体痛苦不言而喻，而夫妻所遭受的精神折磨，更是常人难以想象的。因此，该产妇或其丈夫既可以提出身体损害赔偿的同时，还可以提出精神上的损害赔偿。 2、如果依契约的违约责任处理，则难以适用侵权行为事先免责无效的原则，这样对患者的权益保护是不利的。因此，在一般情况下，对于医方的医疗过失行为可依据侵权行为事先免责无效的原则追究医方的民事责任，有利于保护患方的合法权益。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第四条第八项的规定，因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。因此，在侵权责任中一般由受害患这承担的举证责任已经转给了由医疗机构承担举证责任，这样不仅解决了保护患者权益方面存在的缺陷，也同时有利于医疗纠纷公正、高效的得以解决。如上所述，医疗事故以“过失造成患者人身损害”为前提，这也就决定了医疗事故具有不同其他医疗纠纷的性质。 三、关于医疗事故过失与责任的区分及当前医疗事故纠纷的特点 （一）、医疗事故过失与责任等级区分 医疗事故分为四级：一级医疗事故：造成患者死亡、重度残疾的；二级医疗事故：造成患者中度残疾、器官组织损伤导致严重功能障碍的；三级医疗事故：造成患者轻度残疾、器官组织损伤导致一般功能障碍的；四级医疗事故：造成患者明显人身损害的其他后果的。具体分级标准由国务院卫生行政部门定。如何对医疗事故进行等级划分，划分医疗事故等级的依据是什么呢？条例是根据对患者人身造成的损害程度来划分医疗事故的。这里有两点需要说明：一是医疗事故损害的是“人身”这一客体，这种损害可能是死亡或残疾，也可能是由于器质性损害导致的功能障碍。对于由于医疗事故而导致的患者精神损害，在医疗事故的分级中没有考虑，因为，精神损害没有一个客观的判定标准。但是，医疗事故对患者及其亲属的精神伤害是存在的，虽然在医疗事故划分的等级中没有考虑，但是在对患者的赔偿中，必须有所体现，因此，在条例规定的赔偿项目中，明确了在对患者人身伤害赔偿的同时，规定了对精神损害的赔偿，即精神损害抚慰金。二是医疗事故等级的划分依据的是医疗过失行为对患者人身的损害程度。损害程度是通过损害的后果来体现的，其标准也是可以制定的。这里没有考虑医务人员在医疗事故中的责任程度，但是，条例规定了在医疗事故鉴定和赔偿中应当明确和充分考虑这一因素。 、当前医疗事故纠纷的特点 医疗纠纷不同于其他纠纷，有其独特的特点，把握好这些特点，对处理这类纠纷有很大的帮助。因为任何一种纠纷的解决方式，无论是诉讼、仲裁，还是调解和和解，在纠纷的解决过程中只有与所要解决的纠纷的特点相适应，才能更好地发挥其解决纠纷的功能。目前，医疗纠纷主要有如下特点： 第一、医疗事故纠纷中，医患双方的地位在某种程度上是不平等的，患者一方很明显处于一种弱者地位。与消费者很相似，医疗纠纷中当事人的地位是不平等的。就医学知识的掌握而言是不平等的，但是否知识和技术上的不平等就必然带来法律地位上的不平等呢？答案应该是否定的。可以说在民事法律关系中，医疗单位和患者都是平等的民事主体，双方的法律地位是平等的。如果当事人一方利用自己在知识和技术上的优越地位而主张其在法律上的优势，在法律上是不允许的。正是由于医生掌握了医疗技术，构成了患者给付金钱购买医疗服务的基础，双放在此过程中，医务人员掌握了医疗技术，为患者提供医疗服务，患者给付一定的金钱购买这种服务，双方是典型的医疗服务合同关系。虽然在治疗过程中，患者相对处于被动接受的地位，但并不能因此而否认双方法律地位的平等性。医疗果实损害赔偿最为明显的特点是，赔偿要求是作为普通个体的患方向拥有专业知识的医方提起的。在医疗服务合同中，医方和患方在医疗纠纷领域所拥有的知识与认识能力的差别带来当事人之间交易地位的明显差异，在医疗关系中，患方处于弱者地位，患方与掌握专门医学知识的医疗人员相比缺乏对治疗相关情况的了解，这就使得患方在纠纷解决中容易收到不公平的对待而无法有效地保护自己的合法权益，保护弱者是现代立法的特征之一，因此，在解决医疗纠纷过程中，要注意避免因当事人双方之间地位的不平等而导致患方的权益受损，从而有效地保护患者一方的合法权益。 第二、医疗事故的责任认定，就是要通过医疗事故技术鉴定机构的鉴定，主要解决是否属于医疗事故，认定医疗事故的责任程度大小。 针对医疗事故责任认定专业性强的特点，《医疗事故处理条例》〔简称《条例》〕第三章规定：医疗事故技术鉴定的机构是医学会。那么，医学会就是医疗事故技术鉴定的法定机构。只有医学会专家组作出的鉴定结论才是最权威的、具有最高法律效力的结论，其他机构无权认定。但是，不少人认为，专家的鉴定并不是处理医疗纠纷的必须程序，而是可以权选择的。对于不属于医疗事故引起的医疗纠纷，如果事实清楚或依一般的常识即可判断出责任的归属，纠纷的解决就无需要经过医疗鉴定。对于较为复杂的医疗事故纠纷，如果依一般认识不能作出是非判断，专家的鉴定有利于认定事实、分清权责，使医疗纠纷公正、合理得以解决具有十分重要的作用。笔者认为，司法实践中，针对医疗纠纷这一特点，处理该纠纷时，不应依赖专家鉴定。虽然专家鉴定对纠纷的解有一定的促进作用，但专家鉴定也只是认定事实、查清是非的一种方法。如果有其他事实和证据，也可以不采用鉴定的结论。笔者很赞同此中观点。理由是： 1、医疗鉴定结论仅仅判断的是是否构成医疗事故，而对事实、性质及是否具备侵权民事责任的构成要件无法查明，司法实践中，给法院采信时缺乏可操作性。 2、医疗事故技术鉴定，按其法律属性而言，是医疗技术事故鉴定部门对医疗部门在医疗行为中是否存在重大过失的一种结论，是医疗行政部门对医疗单位进行行政处罚的主要依据，但并不是法院审理医疗纠纷案件的唯一依据。3、我国《民事诉讼法》第七十二条第一款规定：“人民法院对专门性问题认为需要鉴定的，应当交由法定的鉴定部门鉴定，没有法定鉴定部门的，由人民法院指定的鉴定部门鉴定。”由此可见，民事诉讼法》规定的鉴定结论必须是发生在诉讼过程中，且必须是“人民法院认为需要鉴定的”而决定鉴定的。所以诉讼前当事人双方提请有关鉴定部门所作出的鉴定结论不是诉讼法中的“鉴定结论”，它不具有鉴定结论的效力。而在诉讼过程中，人民法院委托医疗事故鉴定机构对有关问题所作出的鉴定结论，才具有鉴定结论效力。我认为司法实践中，人民法院在审理此类案件时，对当事人提供的鉴定结论，应综合其他证据进行分析、判断，以事实为依据，以法律为准绳，公正的处理案件，而不受鉴定的局限。4.医疗损害赔偿纠纷近年来成为社会关注的焦点。焦点的背后,蕴涵着对该类纠纷在理论研究与审判实务中一些基本问题的分歧。在医疗损害赔偿的解决方面,需要注意以下问题:第一,要把依法保护患者的合法权益与保护医学健康发展有机结合起来。第二,由于医疗过程的复杂性、专业性以及突发性等特征,医生拥有很大的自由决定治疗的空间,必须强调诚信原则在医疗过程中的重要性,通过立法对医疗者施加一定义务来平衡医患关系。第三,医疗过错直接对病人的健康权利和生命权构成危害,任何司法保护都只能是间接手段,预防和避免过错的发生以及对患者利益的侵害才是最重要的。 四、损失赔偿如何衡量双方的利益 医疗损害赔偿纠纷案件最终都会落脚于赔偿问题上。目前患者索赔的难点一是损失赔偿如何考虑各种因素，在当事人中实现公平，至少是利益平衡，否则息诉工作难做。依据《条例》的规定，医疗事故赔偿项目有医疗费、误工费、住院伙食补助费、陪护费、残疾生活补助费、残疾用具费、丧葬费、被扶养人生活费、交通费、住宿费以及精神损害抚慰金。《条例》规定赔偿项目及标准与《民法通则》规定的其他人身损害赔偿有较大的不同，如不赔偿营养费及出院以后的护理费。笔者认为，有过错的医疗行为侵害的是患者的生命健康权，这属于《民法通则》调整的范围，即侵害公民身体造成伤害的，侵害人应当承担民事赔偿责任。对于《条例》和《民法通则》关于人身损害赔偿项目和标准的不同。法院在处理医疗损害赔偿纠纷案件时，应当准确地适用法律。《医疗事故处理条例》是国务院制定的行政法规，侧重于行政管理的角度，对于出现的医患纠纷经医疗事故技术鉴定后构成医疗事故的，在行政上如何进行赔偿作出规定。《条例》在技术鉴定、赔偿范围、赔偿标准及如何进入司法审判程序都作了规定，但法院处理医疗损害赔偿纠纷案件仍不仅限于因医疗事故造成的损害赔偿纠纷，《民法通则》仍然是解决医疗损害赔偿纠纷案件的主要法律规范。《条例》比之以往的《医疗事故处理办法》只能说是更加细化和完善了，更加符合《民法通则》基本法的精神。但《条例》终究属于卫生行政部门确认医疗事故的等级及其处理的行政性法律规范，不属于民事实体法律规范，其与《民法通则》不是特别法和普通法的关系，而且条例只对构成医疗事故的案例进行赔偿，只是纠纷发生后行政调解解决纠纷的手段之一，大量的医疗事故案件需要通过诉讼方式解决。因此《民法通则》作为基本法，其调整的范围应涵盖医疗损害赔偿。但《民法通则》的适用，并不排斥条例的适用。这些都是审判实践需充分注意和正确把握的问题。 二是精神损害赔偿数额的确定。依据《条例》规定的精神损害抚慰金标准较低，按照医疗事故发生地居民年平均生活费计算。造成患者死亡的，赔偿年限最长不超过６年；造成患者残疾的，赔偿年限最长不超过３年。这样的赔偿标准，患者难以接受。但患者由于医疗机构的过错，的确造成了的损害，而且有些损害是根本无法挽回的，这样的补偿根本无法使当事人服判息讼。依据最高人民法院关于精神损害赔偿的司法解释，各个省、地区高级人民法院根据本地区的经济状况确定精神损害赔偿的最高限额，例如陕西省确定精神损害赔偿的最高限额为6万元，这个数额根本无法补偿某些因严重医疗过错造成患者精神上的痛苦和折磨，同时也不能达到通过惩罚形式使得医院积极改正目前的医疗作风，控制医疗损害产生的源头。目前，法官面对这种状况也无能为力，只能依法进行裁判，彻底解决这个问题还有待于司法理念的变革和司法环境的改善。 三是医疗费难以准确计算来支付患者实际所需费用总额。《条例》要求患者的治疗结束后才能主张赔偿。如果患者尚未结束治疗，双方就医疗行为是否造成损害或损害赔偿数额发生争议,法院是中止审理，还是对此部分费用暂时不判，等治疗结束后让患者再行起诉？这对法院来讲是两难选择。 目前，法院一般只裁判患者实际发生的医疗及其他费用，不处理后续费用。当事人对于继续发生的费用有争议，可以另行起诉解决。这种做法应当说是严格地“以事实为依据，为法律为准绳”，法官履行了自己的职责，本无可厚非。但是，这样的判决不能从根本上消灭纷争，有效地补偿当事人所遭受的损失，保护当事人的合法利益。当事人极有可能上诉，这样不仅增加了诉讼成本，也浪费了审判资源，更有甚的是这种做法伤害了人们对司法追求正义价值的信仰,对人民法院工作不满。在当前的形势下，我国的民事审判工作贯穿着法律效果和社会效果的统一原则，它要求审判实践中应将法律推理和法律价值结合起来，将法律条文的准确适用和司法目的的实现结合起来，将法律意识和大局意识结合起来，将法制的原则性和灵活性结合起来，避免顾此失彼。【4】具体到医疗损害赔偿纠纷案件的赔偿问题上，笔者认为法官的裁判至少应当使受到身体伤害的患者维持生命、恢复身体健康有经济上的保障。为达到这一目标，法官应当全面考虑患者的身体状况和经济状况，采取多种方式判决医疗机构支付患者的医疗费。譬如，判决医疗机构分次审查医疗费且分期付款的义务、对后续医疗费用进行评估后由医疗机构一次性付清、建议卫生行政部门设立医疗赔偿基金，医疗机构参加医疗事故保险等。 参考文献： 1.卫生部医改司编，《医疗事故处理条例》及配套文件汇编，中国法制出版社 2003年 2.乔世明：《医疗纠纷与法律责任》人民军医出版社 2005年第261页3..乔世明：《医疗过错认定与处理》清华大学出版社 2005年第137页4.王伟军：《医疗事故处理条例实施全书》中国致公出版社会实践2006年 5.曹力、刘玉莹：《医疗事故防范200问》 人民军医出版社2006年第81页6.张宝珠、刘鑫：《医疗告知与维权指南》 人民军医出版社2007年67页7.马文元：《医患双方的权益》 科学出版社2009年第54页 8.高洪宾著《民商事审判新问题探究》人民法院出版社2006年版，第30页。 9.王才亮著：《医疗事故与医患纠纷处理实务》，2005年，第91页。 10. 柳经纬、李茂年著：《医患关系法论》，中信出版社2002年版，第113页。
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论刑法溯及力相关问题_法律论文
[摘 要]我国现行刑法第12条的规定，我国刑法采用从旧兼从轻原则，即新法原则上不具有溯及既往的效力，但新法处罚较轻的除外。司法实践中，对于刑法的溯及力问题一般比较容易把握，但也存在着一些有争议的疑难问题。我准备从五大方面对刑法溯及力中的一些具体问题作一般研究。 [关键词]刑法 溯及力 刑法的溯及力从属于刑法的时间效力，是关于刑法生效后，对其生效之前发生的，未经审判或者判决未确定的行为是否适用的问题，对于刑法的溯及力问题。从我国现行刑法第12条的规定来看，我国刑法采用从旧兼从轻原则，即新法原则上不具有溯及既往的效力，但新法处罚较轻的除外。司法实践中，对于刑法的溯及力问题一般比较容易把握，但也存在着一些有争议的疑难问题。笔者结合实践中遇到的问题，对刑法溯及力中的一些具体问题作一番研究。 一、关于“跨法犯”的法律适用 所谓“跨法犯”，是指行为始于新法生效之前而结束于新法生效后，跨越新旧两部刑法的情形。“跨法犯”的法律适用，事实上涉及刑法的溯及力。对此，理论和实践中，存在不同的观点。第一种观点认为，“跨法犯”涉及新旧刑法的适用，应采用从旧兼从轻原则解决法律的适用。即原则上适用旧法，只有在新法比旧法处刑较轻的情况下适用新法。第二种观点认为，“跨法犯”的行为始于旧法有效期，终于新法生效后。从行为的阶段性来看，一般应分别适用旧法和新法。第三种观点主张，对“跨法犯”应一概适用新法。 笔者认为，“跨法犯”是司法实践中客观存在的犯罪现象，其突出表现形式是继续犯和连续犯。所谓继续犯，亦称持续犯，是指犯罪行为在一定时间内呈继续状态的犯罪。继续犯的本质在于犯罪行为的继续，即某种行为在一定时间内处于实施过程中”。（注：高铭暄．刑法学原理〔M〕．第二卷．北京：中国人民大学出版社，1993.569．）所谓连续犯，是指行为人基于数个同一的犯罪故意，连续多次实施数个性质相同的犯罪行为，触犯同一罪名的犯罪形态。（注：姜伟．犯罪形态通论〔M〕．北京：法律出版社，1994.291-292．）由于我国刑法对继续犯、连续犯的追诉期限采用以行为终了时有效的法律为准，因此，笔者主张对“跨法犯”的法律适用，宜适用新法，即同意上述第三种观点。因为上述第一种观点以从旧兼从轻原则解决“跨法犯”的法律适用，事实上是无视新法生效后部分行为应当适用新法的情形。而第二种观点则将持续或连续的犯罪人为地划分为两个阶段，实践中必然导致一个案件中对同一罪名同时适用新旧两部法律的结果，因而也是不足取的。当然，对“跨法犯”一概适用新法，尽管有可资参考的立法例，如联邦德国刑法典第2条第2款规定：“行为之际，处罚之规定有变更者，适用行为终了时之有效法律。”但是，在新法较旧法处罚为重时，似乎有违现代刑法溯及力的前提原则，即有利于被告人原则。因此，对于“跨法犯”在坚持适用新法的前提下，在具体处刑时，可作适当的调整，从而既体现有利于被告人原则，又便于司法操作。事实上，对于“跨法犯”的法律适用，是有可资参考的司法解释的。1998年12月2日，最高人民检察院下发了《关于对跨越修订刑法施行日期的继续犯罪、连续犯罪以及其他同种数罪应如何具体适用刑法问题的批复》。该《批复》明确，“对于开始于1997年9月30日以前，继续或者连续到1997年10月1日以后的行为，以及在1997年10月1日前后分别实施的同种类数罪在新旧刑法都认为是犯罪且应当追诉的情况下，应当一概适用修订刑法一并进行追诉。对于修订刑法比原刑法所规定的构成要件和情节较为严格，或者法定刑较重的，也应当适用修订刑法，但在提起公诉时，应当提出酌情从轻处理意见”。笔者认为，上述司法解释是合适的，对于“跨法犯”的法律适用，应以此司法解释为准。 二、关于新旧刑法的比较问题 在刑法的溯及力问题上，我国刑法采用从旧兼从轻原则。实践中，对于新旧刑法的比较在一般情况下是不存在争议的。但是，对于行为终了时与处刑时之间还存在中间过渡法的情形，究竟应当如何比较新旧法律及如何选择适用法律，则存在争议。 一种观点认为，刑法溯及力新旧刑法的比较是指行为时法与处罚时法的比较。即行为时法为当时的法律亦即旧法，处罚时法为新法。对中间过渡法可不予考虑，而只是简单地比较行为时法与处罚时法。另一种观点认为，刑法溯及力新旧刑法的比较，既要对行为时法与处罚时法作新旧比较，又要考虑中间过渡法的实际存在。中间过渡法相对于行为时法是新法，但相对于处罚时法则为旧法。在新旧法律的适用选择上，应当在坚持有利于被告人的原则下，决定新旧法律的适用。 笔者认为，在行为时法与处罚时法之间存在所谓中间过渡法，是由于立法变化所造成的客观法律现象。实践中突出的表现是1979年刑法第187条规定了玩忽职守罪，1997年修订刑法对玩忽职守罪进行了分解，出现了包括刑法第168条徇私舞弊造成破产、亏损罪在内的一系列玩忽职守型犯罪条款，且1999年全国人大常委会通过的《刑法修正案》又对1997年刑法第168条作了修正，从而在此类玩忽职守型犯罪中先后出现了三部法律的规定。实践中，对于行为发生在1979年刑法有效期内，处罚在1997年刑法第168条修正之前的，或者行为发生在1997年刑法第168条期限内的，处罚在1999年刑法修正之后的，其新旧刑法的选择一般不成问题。但是，对于行为在1979年刑法有效期内，即1997年10月1日之前，而处罚在1999年刑法修正之后的，在新旧刑法的选择上便会产生上述争议。笔者认为，我国刑法采用从旧兼从轻的溯及力原则，其所谓旧法，不应当是泛指相对于新法之旧法，而确切地应当是指行为时的法律。所谓新法，同样不是简单的相对于旧法的新法，而应当是指处罚时的法律。因此，所谓新旧刑法的比较，应当是指行为时刑法有关条文与处罚时刑法有关条文的比较。处于行为时与处罚时的中间过渡法，因其既不是行为时法，也不是处罚时法，因而在刑法溯及力新旧刑法的比较上不具有任何意义，在法律适用上是应当不予考虑的。当然，如果行为发生于所谓行为时法，持续或连续并终止于中间过渡法，则此时的所谓中间过渡法便成为行为时法，即成为与处罚的时法相对应的所谓旧法。 三、关于刑法处刑轻重的比较 一种观点认为，所谓处刑轻重，是指论罪该判刑罚的轻重，即不是抽象地比较具体罪名法定刑的轻重，而是具体地以某一犯罪行为对应新旧刑法的相关条文及法定刑，以实际可能判处的刑罚作轻重比较。另一种观点认为，所谓处刑轻重，是就同一种犯罪行为，新旧刑法所规定的法定刑的轻重比较，即抽象的法定刑轻重比较，而不是实际可能判处刑罚的轻重比较。刑法修订后，为解决司法实践中在刑法溯及力问题上处刑轻重的争议，最高人民法院于1997年12月23日通过了《关于适用刑法第12条几个问题的解释》。该《解释》明确：“刑法第12条规定的‘处刑较轻’，是指刑法对某种犯罪规定的刑罚即法定刑比修订前刑法轻。法定刑较轻是指法定最高刑较轻；如果法定最高刑相同，则指法定最低刑较轻。如果刑法规定的某一犯罪只有一个法定刑幅度，法定最高刑或者最低刑是指该法定刑幅度的最高刑或者最低刑；如果刑法规定的某一犯罪有两个以上的法定刑幅度，法定最高刑或最低刑是指具体犯罪行为应当适用的法定刑幅度的最高刑或者最低刑”。笔者认为，上述司法解释对“处刑较轻”的解释同上述第二种观点基本一致，是正确的。但是，该司法解释在实践中一般被理解为其所解释的“处刑较轻”主要限于法定刑中的主刑，未直接规定附加刑的轻重比较。笔者认为，刑法溯及力中的刑罚轻重，基本的标准是主刑轻重的比较。只有在新旧刑法主刑轻重一致的情况下，才比较附加刑的有无或轻重。至于附加刑的轻重，根据刑法第34条的规定，应当理解为罚金、剥夺政治权利、没收财产是相对于主刑序列的由轻至重的排列。而具体罚金、没收财产的轻重，则应以实际的罚金数或没收的财产数为准。总之，刑罚的轻重，既包括主刑的轻重，又包括附加刑的轻重。在主刑轻重相同的情况下，应当考察附加刑的轻重。但是，在主刑轻重比较明了的情况下，附加刑的轻重可不予考虑。 最后，值得注意的是，新旧刑法处刑轻重的比较是建立在新旧刑法对某一犯罪所规定的犯罪构成要件相一致前提下所作的比较，如果犯罪构成要件发生变化，所涉及的首要问题是是否构成犯罪的评判。例如，1979年刑法第151条规定的盗窃罪的法定刑是5年以下有期徒刑、拘役或者管制。1997年修订刑法第264条盗窃罪相应的法定刑是3年以下有期徒刑、拘役或者管制。从刑罚轻重来看，当然是1997年修订刑法第264条比1979年刑法第151条为轻。但是，修订刑法第264条盗窃罪的构成中增加了“多次盗窃”的要件，因此，对于发生在1997年10月1日之前多次盗窃未及数额较大的行为，不能以1997修订刑法处刑较轻而适用之，而应当首先判断此行为在1979年刑法中是否构成犯罪。事实上，除了惯窃以外，1979年刑法对一般的多次盗窃数额未达较大程度的，是不以盗窃罪论处的。因而对此种情形，不能因为1997年刑法处刑较轻而适用之。正确的做法是适用1979年刑法，不以犯罪论处。应当说，立法上相似的情况还有很多，在刑法溯及力问题上应当注意把握。 四、关于刑法司法解释的溯及力问题 根据有关立法规定，刑法司法解释是最高人民检察院、最高人民法院对于具体刑法条文应当如何适用所作出的规范性解释。我国刑事司法活动的客观现实是，刑法司法解释在司法活动中起了举足轻重的作用，大量案件罪与非罪、此罪与彼罪以及罪重与罪轻的界定，主要的依据是刑法司法解释，即刑法司法解释起到了刑法规范的作用。因此，在刑法溯及力问题中探讨刑法司法解释的溯及力问题便显得尤为重要。 刑法理论界有观点认为，刑法司法解释的溯及力涉及三个方面：一是刑法司法解释对所解释的刑法规定颁布实施以前的案件是否有溯及力；二是刑法司法解释对所解释的刑法规定实施以后自身发布实施以前所发生的案件是否有溯及力；三是刑法司法解释对其解释的刑法规定实施以后而其自身施行以前，已有司法解释正在生效实施，新的司法解释是否有溯及力。（注：刘宪权、阮传胜．刑法司法解释的溯及力〔J〕．政治与法律，1994.(4)．） 笔者认为，刑法司法解释是对具体刑法条文所作的规范性解释，其具有两个鲜明的特征：一是依附性，依附于所解释的刑法条文；二是滞后性，在时间上后于具体刑法条文而产生。刑法司法解释的依附性决定了它受制于被解释的刑法条文，因而在刑法司法解释的溯及力问题上应当服从于刑法溯及力的一般原则，即从旧兼从轻原则。因此，对于上述刑法司法解释溯及力涉及的第一、二方面的问题，笔者主张一般应当以具体的被解释条文有无溯及力为准，即贯彻从旧兼从轻原则，从而决定具体刑法司法解释的溯及力。 但我们也应当看到，刑法司法解释还有滞后性的特点，即在效力上后于被解释的条文而生郊，加上刑法司法解释客观存在的扩张性解释，因此，刑法司法解释的溯及力便会出现依附性的例外，即在溯及力问题上不同于被解释的刑法条文。对此，刑法学界有观点认为，刑法司法解释对其生效以前的案件是否具有溯及力，应根据刑法司法解释的内容不同区别对待：刑法司法解释的内容不属于扩张性解释的，其溯及力的有无应以其生效后的有关案件是否正在办理或尚未办理为准；属于正在办理或者尚未办理的，即使行为发生在司法解释生效以前，也应适用新的司法解释；刑法司法解释的内容属于扩张解释的，其溯及力的有无应以扩张解释是对被告人或者犯罪分子有利还是不利为准；如扩张解释是对被告人或者犯罪分子有利的，则该司法解释对其生效以前的案件具有溯及力；如扩张解释是对被告人或者犯罪分子不利的，则该司法解释对其生效以前的案件不能具有溯及力。（注：张军．试论刑法司法解释的时间效力〔J〕．中国法学，1992.(2)．）笔者认为，上述关于刑法司法解释溯及力的观点，不再以被解释的条文有无溯及力为准，而是以具体刑法解释的内容为依据。即出现了依附性的例外，由于这种例外体现了刑法溯及力的核心原则，即有利于被告人原则，因而是适当的。 至于刑法司法解释涉及的第三个问题，即刑法司法解释对其解释的刑法规定实施以后而其自身实施以前，已有司法解释正在生效实施，新的司法解释是否具有溯及力问题。笔者认为这是关于同一刑法条文前后有两个司法解释如何适用的问题。对此，应当以刑法从旧兼从轻溯及力原则解决新旧司法解释的运用。即一般应适用行为时的司法解释，只有当处罚时新的司法解释不认为是犯罪或适用刑罚较轻时，才适用新的司法解释。而不能以新法优于旧法或新司法解释优于旧司法解释的原则，决定具体司法解释的适用。 五、关于非刑事法律的溯及力问题 刑法的溯及力，从狭义角度理解，是指刑法条文（主要指刑法分则条文）的溯及力。广义地说，还包括与刑法条文密切相关的刑法司法解释的溯及力。非刑事法律似乎与刑法的溯及力无关。但事实上，刑法的溯及力不仅仅局限于刑法典本身，从总体上还应当包括其他有刑罚规定的法律。我国现行刑法第101条规定：“本法总则适用于其他有刑罚规定的法律，但是其他法律有特别规定的除外。”刑法溯及力是由刑法总则规定的，按上述刑法第101条的规定，亦即非刑事法律中的刑法条文同样会涉及刑法的溯及力问题。此外，在刑法分则中，存在有大量空白罪状的犯罪，这些与犯罪构成密切相关的空白罪状一般是由非刑事法律所规定的。可见，非刑事法律也可能涉及刑法的溯及力问题。理论和实践中存在的问题是缺乏对非刑事法律刑法溯及力的研究。鉴于这一问题涉及具体的司法适用，在此，笔者仅对空白罪状中非刑事法律涉及的刑法溯及力问题作一探讨。 所谓空白罪状，是指罪刑式法条描述了某一具体犯罪构成的部分特征和该犯罪所触犯的有关法律、法规。空白罪状主要是针对某种法定犯罪所采用的立法方式。空白罪状具有稳定性、包容性和超前性特点。（注：陈兴良．刑法各论的一般理论〔M〕．呼和浩特：内蒙古大学出版社，1992.210-211．）在我国现行刑法中，空白罪状的刑法条文是客观存在的，如刑法第139条消防责任事故罪、第186条违法向关系人发放信用贷款罪、违法发放担保贷款罪等。空白罪状的规定，大多采用“违反法律、行政法规规定”的立法体例。而其中的法律、行政法规，便主要是指非刑事法律。当空白罪状中的非刑法法律发生变更时，就有一个这些非刑事法律中对某些犯罪的构成要件有影响的规定是否具有溯及力以及如何确定溯及力原则的问题。 笔者认为，由于空白罪状中的非刑事法律对该种犯罪的构成具有直接的影响。因此，该非刑事法律对具体犯罪刑法的溯及力有决定意义，即存在刑法的溯及力问题。同时我们认为，此种情形下刑法条文的溯及力问题同样应当适用从旧兼从轻原则，即原则上应当适用行为的非刑事法律。只有当新的非刑事法律的规定导致某种犯罪不成立或罪轻时，才能适用新的非刑事法律。事实上，除了空白罪状犯罪以外，我国刑法中一些涉及犯罪主体、对象范围由非刑事法律规定的犯罪，同样存在非刑事法律的溯及力问题。例如，刑法第196条规定的信用卡诈骗罪的信用卡范围，便涉及非刑事法律的溯及力问题。1996年1月26日，中国人民银行发布了《信用卡业务管理办法》。该《办法》第3条规定：“本办法所称信用卡，是指中华人民共和国境内各商业银行（含外资银行、中外合资银行，以下简称商业银行）向个人和单位发行的信用支付工具。信用卡具有转帐结算、存取现金、消费信用等功能”。从当时商业银行发行的信用卡的实际情况看，事实上包括了部分借记卡。1999年1月5日，中国人民银行发布了《银行卡业务管理办法》。此《办法》第5至第7条规定，银行卡包括信用卡和借记卡。信用卡按是否向发卡银行交存备用金分为贷记卡、准贷记卡两类。借记卡按功能不同分为转帐卡（含储蓄卡）、专用卡、储值卡，借记卡不具备透支功能。此外，《办法》第67条规定：“本办法从1999年3月1日起施行，发卡银行应当在半年内达到本办法有关要求，中国人民银行1996年颁布的《信用卡业务管理办法》同时废止；中国人民银行在本办法颁布之前制订的银行卡管理规定与本办法相抵触的，以本办法为准”。由此可见，从1999年3月1日起，信用卡的范围发生了变化，并明确信用卡与借记卡是两种不同的银行卡，因此，认定信用卡诈骗罪也必然发生范围上的变化。对于行为发生在1999年3月1日之前，并于1999年3月1日以后处理的信用卡诈骗案件，便涉及非刑事法律的溯及力问题。对此，笔者认为应当坚持刑法从旧兼从轻的溯及力原则，解决此类案件的法律适用。即对于发生在1993年3月1日以前的涉及借记卡的诈骗罪案件，1999年3月1日以后正在办理或未审结的应适用《银行卡业务管理办法》不认为是信用卡诈骗罪。
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论依法治国和以德治国_法律论文
从古到今，对一个国家的治理来说，法治和德治，从来都是相辅相成，相互促进的，二者缺一不可，更不能偏废。二者范畴不同，法治属于政治建设，属于政治文明；德治属于思想建设，属于精神文明。江泽民同志早在2001年召开的全国宣传部长会议上和党的十六大报告中强调和重申了依法治国和以德治国的统一性。把属于精神文明的道德建设和属于政治文明的法制建设都放到治理国家基本方略的高度来论述，并强调两者的结合，这在我党的历史上还是第一次。所的深刻理解和正确处理依法治国与以德治国的关系，也对社会主义法制建设和道德建设具有重要的现实意义。 本文首先总述了依法治国和以德治国的含义，其次分述了依法冶国和以德治国的关系。一、法治与德治相辅相成，相互促进，缺一不可；二、依法治国对以德治国和重要的保障和促进作用；三、以德治国为依法治国提供坚实的思想政治保证。再次论述了积极探索把依法治国与以德治国相结合的具体途径。一、运用立法、执法、法制宣传等手段，促进依法治国与以德治国的结合。二、发动群众制定和执行各种条则、公约，法律对这一活动给予一定支持。三、建立社会主义道德体系，必须以为人民服务为核心所以必须从严治党，使广大党员，特别是领导干部成为遵守法律和讲究道德的表率。最后进行总结，不能将依法治国和以德治国对立起来看待，应当形成一种有列于经济社会发展的良性互补关系，以方便人民。 关键词：依法治国 以德治国 法治 德治 江泽民同志早在2001年召开的全国宣传部长会议上的讲话中强调：“我们在建设有中国特色社会主义，发展社会主义市场经济的过程中，要坚持不懈地加强社会主义道德建设，以德治国，同时也要坚持不懈地加强社会主义法制建设，依法治国。”在党的十六大报告中，又重申了依法治国和以德治国相辅相成要建立与社会主义市场经济相适应，与社会主义法律规范相协调，与中华民族传统美德相承接的社会主义思想道德体系，这一论述，是一个极为重要的新概括，它明确提出了建立社会主义思想道德体系的目标，是新世纪新阶段全面推进中国特色社会主义伟大事业建立富强、民主、文明的社会主义国家的客观要求。对一个国家的治理来说，法治和德治，从来都是相辅相成，相互促进的，二者缺一不可，更不能偏废。法治属于政治建设、属于政治文明，德治属于思想建设，属于精神文明。二者范畴不同，但其地位和功能都是非常重要的。我们要把法制建设与道德建设紧密结合起来，把依法治国与以德治国紧密结合起来。把属于精神文明的道德建设和属于政治文明的法制建设都放到治理国家基本方略的高度来论述，并强调两者的结合，这在我们党的历史上还是第一次，是第三代中央领导集体治国思想的新发展，是对马克思主义国家学说的丰富和贡献。两个治国方略的提出完全植根于社会主义中国发展的现实，它对推进中国改革开放和综合国力的进一步增强有强烈的时代意义，深刻理解和正确处理依法治国与依德治国的关系，也对社会主义法制建设和道德建设具有重要的现实意义。 一、依法治国和以德治国的含义 依法治国，就是广大人民群众在党的领导下，依照宪法和法律规定，通过各种途径和形式管理国家事务、管理经济文化事业、管理社会事务，保证国家各项工作都依法进行，逐步实现社会主义民主的制度化、法制化，使这种制度和法制不因领导人的改变而改变，不因领导人看法和注意力的改变而改变。依法治国，建设社会主义法治国家，已载入国家根本大法，成为国家的最高法律规范。依法治国的基本内涵包括：第一，立法机关按照严格的法定程序制定法律，并形成完备的法律制度体系；第二，政府和公职人员必须严格依法行政，依法办事，依法管理国家的政治、经济、文化和其他社会事务；第三，司法机关必须严格司法，坚决维护法律的严肃性和权威性，做到有法必依、执法必严、违法才究；第四，全体公民具有良好的法律意识和法律素质，使学法、懂法、守法、用法成为全社会的良好风尚。但是我们应当注意到要是人民不能对以上全部遵循，仍然不能实现真正的法治社会。所以法治还应该包含两重意义：“已成立的法律获得普遍的服从，而大家所服从的法律本身又应该是制订得良好的法律。……公民们都应遵守这一法定的生活规则，让各人的行为有所约束，法律不应该被看作奴役，法律是拯救。真正意义上的法治不仅仅是一种国家统计方式或安邦治国的策略，更还是一种借助法律制度的运行，最大程度地正常释放其内在的精神价值功效，而使之进入人们的心灵和身体，成为民间信仰的一部分。 以德治国，就是以马列主义、毛泽东思想、邓小平理论为指导，以为人民服务为核心，以集体主义为原则，以爱祖国、爱人民、爱劳动、爱科学、爱社会主义为基本要求，以职业道德、社会公德、家庭美德的建设为落脚点，建立与社会主义市场经济相适应的，与社会主义法律体系相配套的社会主义思想道德体系，并使之成为全体人民普遍认同和自觉遵守的行为规范，以德治国通过建立与社会主义市场经济发殿相适应的思想道德体系，为社会主义法治国家的建设奠定坚实的伦理道德基础。道德强调人的自觉自律，具有非强制性的特点。道德对于维护社会经济关系，促进社会主义生产力的发展，协调社会生活秩序，具有十分重要的意义。由此可见，以德治国是具有鲜明时代特征并赋予新的时代内涵的德治。 二、依法治国与以德治国的关系 对一个国家的治理来说，法治与德治，从来都是相辅相成，相互促进的，二者缺一不可，也不可偏废。法治属于政治建设，属于政治文明。德治属于思想建设，属于精神文明。二者范畴不同。但其地位和功能都是非常重要的，“依法治国”和“以德治国”具有同等重要的地位。(一)法治与德治相辅相成，相互促进，缺一不可。我国社会主义法律和道德，作为两种基本社会调整手段，二者具有同一性。首先，二者具有共同的社会阶段基础和经济基础；其次，二者都体现了人民主权的政治思想，都体现了人类文明和进步的时代风尚。再次，二者有共同的历史使命和奋斗目标。它们都要创造和保证有利于经济发展、政局稳定、社会安定的良好社会关系和社会秩序，实现人际关系和谐，人们生活幸福，都以集体主义为原则，以诚实守信为重点。但两者存在明显区别：第一，两者调整范围不尽相同。法治的重点是人的外在行为，德治的重点是人的内心世界；第二，两者的具体内容不同。法律既规定人们的义务，也规定人们的权利，并重视权利和义务的一致性；道德则着重强调人们的义务，提出许多要求，但并不强调权利与义务的一致性。第三，两者的调整机制或方式不同。道德是一种“软约束”，法律既靠人们自觉守法来实现，也靠国家强制力来保证，通过外在的力量，强制人们遵守，是一种“硬约束”。道治“本”，“法治标”，两者各有优势，而同时存在不足或缺陷。法律本身来讲，由于其与社会利益关系的平衡与利益矛盾的多变相比，具有制定迟缓和修改滞后的性质；其次，法律规范的封闭性使其缺乏广泛的渗透力；再次，法律更多是补救性的惩治，缺乏防治性的劝导；第四，法律和司法的不完美直接影响法律的效力，以道德本身来看，道德的约束是非常脆弱的；其次，现代经济社会高度利益性和多元利益的存在，社会主体在具体利益的引诱下，驱动下的行为选择往往忽视道德。因此两者的不足更决定了二者确实存在互补性。两者的有机结合能够促进社会和经济发展。所以，要把法制建设与道德建设结合起来，使法律和道德在内容上互相衔接，相互协调，在作用上相辅相成，互相促进，充分体现社会主义与爱国主义、优秀历史文化传统与时代潮流、社会主义文化与经济、政治的同一性。(二)依法治国对以德治国有重要的保障和促进作用。社会主义法治以其权威性和强制手段规范人们的行为，保障和促进社会主义道德建设的健康发展。主要从以下几个方面表现。第一，在立法上，通过道德法律化保障道德规范的实现。主要通过以下三种方式：一是立法将一定的道德规范直接上升为法律规范，即通过禁止性义务性的法律规范直接反映特定的道德规范，如婚姻法中的子女赡养父母、父母抚养子女并不得遗弃等规定，都是道德法律化的直接模式。二是立法规定法律主体必须遵守一般的道德规范的原则，使一般的道德规范成为具有某种法律属性或法律效力的法律原则。如民商法中关于诚实信用原则的规定。三是立法规定准用性道德规范，使其成为国家立法的有利补充。如我国民事司法实践中不乏其做法。通过道德法律化，保障了道德规范的实现。第二通过强化执法和司法，促进道德规范的培植。缺乏严格的执法和司法的一个盗贼横行、动荡不安、社会分配严重不公的社会里，公民的良性道德就难的形式，道德就缺乏有效的屏障和依托。第三通过对违法犯罪行为的制裁和对合法行为的保护，提高人们的道德观念。现代社会关系日益复杂，不同阶层、不同集团之间存在不同利益要求的矛盾，市场经济的弊端给社会主义道德建设也带来了消极影响，如制造假冒伪劣产品、偷税漏税、利用合同诈骗钱财、贪污受贿等等。社会主义法治通过制裁经济、民事违法行为，严厉打击刑事犯罪，不仅惩治，教育违法者，还能起到教育和警戒其他社会成员的作用，使社会保持良好的道德风尚。第四，法律是传播道德的有效手段，是道的保障。我国宪法和其他法律也为社会主义道德建设做出了系统规定。如《合同法》、《民不通则》、《反不正当竞争法》要求遵守公序良俗、商业道德、诚实信用等；《未成年人权益保护法》、《老年人权益保护法》反映了尊老爱幼的传统美德；《教师法》、《法官法》、《人民警察法》等法律中规定有思想道德和职业道德方面的内容，这些法律规定，以国家强制力为后盾，对于传播道德，保障和促进社会主义道德建设起着极其重要的作用。(三)以德治国为依法治国提供坚实的思想政治保证。首先，社会主义道德是社会主义法治的价值标准和推动力量。法治的推行首先要依靠社会成员的普遍认同和自觉遵守。现实要求我们知心朋友从思想上道德保证切实遵守法律，同一切违法乱纪的思想和行为作斗争。要看到一个社会如果大多数社会成员思想觉悟和道德素质低下，那么不论有多么苛刻严厉的法律，也不能从根本上解决社会秩序和管理问题，不能长治久安。其次，社会主义道德制约着社会主义法治的完善。道德的自觉约束与法律的强行约束是否相制约，也可以互相转化，某些道德规范需要适时提升为法律规范。在法律未涉及的领域，道德就在其中起到一个补漏的作用。随着社会主义市场经济体制的逐步建立，人们的道德观念和行为方式发生了根本的变化，一些原有的道德规范不能适应新的实际，而新的道德规范还没有形成，因而一些领域和地方，是非、善恶、美丑的界限出现混淆，拜金主义、享乐主义、极端主义滋长蔓延。必须要实行法治。所以，以德治国并非是要以德治来代替法治，而是要强化和实现法治。只有在衽法治的同时，实行德治，以道德教育、道德自律和道德建设，作为法治的后盾，提高全民族的道德素质，依法治国才能进入良性循环，社会发展才能进入较高层次。 法律与道德各有其巨大作用，也各有其显著缺陷。把“依法治国”与“以德治国”统一起来，能发挥更大作用。这是因为第一法律与道德在起源和发展上有某些共同点。道德与法律均起源于风俗习惯。摩尔根在《古代社会》一书中指出：当文明开始以后，希腊人、罗巴人以及希伯来人的最初法律，只不过是把体现于习惯与风俗之中的他们前代经验的结果变为法律的立法而已。恩格斯也曾经指出：‘在社会发展某个很早的阶段，产生了这样一种需要把每天重复着的生产、分配和交换产品的行为用一个共同规则概括起来，设法使个人服从生产和交换的一般条件。这个规则首先表现为习惯，后来便成了法律。”这说明，某些法律是由道德习惯转化而来的。第二法律和道德都是用来维护和调整社会关系的。在我国封建社会的法律体系中，有许多律令吸收了封建道德规范。我国魏晋隋唐法典中，除律令正文外，还附有“十罪”“十恶”的条目，其中的“数”、“者”、“睦”、“义”等，就属于道德规范。在社会主义条件下，有些道德规范同时也有法律效力。我国社会主义道德规范体系中有“爱国主义”，“爱国主义”就有法律方面的内涵。一个人不爱国就会受到道德谴责，严重的有损国家和民族尊严的行为，则要受到法律的制裁。第三，法律与道德在作用上相互凭借，相互补充。统治阶级用法律推行道德，用道德维护法律，这就所谓的“德威并施”，“宽猛相济”。道德可以用来防范尚未发生的违法行为，而法律则可以用来制裁已经发生的违法行为，以所谓“礼者禁将奖之前，而法者禁于已然之后。”我们加强社会主义法制建设，有利于提高人们遵守社会主义道德的自觉性，而加强社会主义道德建设，又有助于增强人们的社会主义法制观念，促进社会主义法制建设。此外，某些法律手段不宜解决的问题，可以用道德手段解决，而有些社会问题道德手段不行需要用法律手段解决。 三、积极探索把依法治国与以德治国相结合的具体途径 第一，运用立法、执法、法制宣传等手段，促进依法治国与以德治国的结合。一要通过立法直接把社会主义道德中最低限度的义务法律化，使之取得全社会一体遵行的法律力。社会主义道德靠个人的良心和舆论来保障实施，然而，在利益多元化和价值观念多样化的条件下，良心和舆论尚不足以防止反道德的行为发生。在道德体系中，有一些道德义务是最低限度的义务，能否得到普遍遵守意味着社会基本秩序能否存在，必须利用法律手段使之上升为法律义务，以法律制裁为后盾予以强制执行。这样就会大大增强道德义务的约束力，使之从“软约束”变为“硬约束”。从这种意义上来说，法律是道德的底线，我们还可通过立法，对见义勇为等先进行为，给予各种物质和精神奖励，积极引导人们向先进榜样学习，培育良好的社会风尚。二要通过公正执法、惩治不道德行为，增强社会公德，职业道德和家庭美德教育。例如政务公开、审判公开，既可增强公民监督意识，又可强化公务人员的廉政意识；依法从重从快打击严重的刑事犯罪的作用，遏制刑事犯罪高度势头；依法打击制假售假，可以促进职业道德，依法惩处虐待老人行为，可以促进家庭美德的培育。三要通过各种形式，开展法制宣传活动，增强公民的法律意识，为社会主义法治的实现奠定道德基础。 第二，发动群众制定和执行各种守则、公约，法律对这一活动给予一定支持。我国宪法总纲中明确规定：“国家通过普及理想、道德、文化、纪律和法制教育，通过在城乡不同范围，群众中制定和执行各种守则、公约；加强精神文明建设”。政府应依法提供一定经费和指导。 第三，建立社会主义道德体系，必须以为人民服务为核心，所以，必须从严治党，使广大党员，特别是领导干部成为遵守法律和讲究道德的表率。依法治国与以德治国是党领导人民治理国家的基本方略。因此，坚持这一方略，关键在党，特别是领导干部，党委要宪法、法律范围内活动，要代表先进文化前进方向，党员要成为道德楷模。 积极探索依法治国与以德治国相结合途径，是共产党的一项长期任务，我们要立足本国实际，认真总结经验，大胆吸收借鉴人类社会创造的一切文明成果。“古为今用，为中用”，尊重群众首创精神，总结历史经验，最终形成有自己特色的制度。 中国历来具有尚德传统。孔子曾曰：“道之以政，齐之以刑，民免而无耻，道之以德，齐之以礼，有耻且格”。以后的历代王朝“唯儒独遵”作为治国根本任务，因而“德治”思想在中国古代社会的治国理念中有着特别重要地位。然而这种德治由于具服务于剥削阶级统治的历史和阶级局限法致，过分夸大了道德在社会生活中的作用，忽视了“法治”。今天，我们强调“以德治国”应当对中国古代的“德治”进行辩证分析，有选择的继承。我们强调“依德治国”其意在于恢复道德在治理国家和调整社会生活中应有的地位，与“依法治国”结合起来，共同促进发展。历史一再证明，忘德，则社会道德论表，世风日下，积习成弊；法治软弱，则社会违法犯罪猖獗，人人自危，正不压邪。社会走向优雅、长治久安之时也正是两者完美结合之时。因此治国实践中，我们应力诫“泛德”和“泛法”两个极端，避免任何片面性的认识。 总之，不能将两者对立起来看待，应当形成一种有利于经济社会发展的良性互补关系，以方便人民。
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论刑讯逼供的遏制_法律论文
刑讯逼供是长期困扰公安司法机关执法中的一个“老大难问题”。建国以后,党和国家始终不渝地重视和解决这个问题,作了许多决定,下发过若干文件,从加强公安司法干警队伍建设、法制建设等不同方面入手,千方百计遏制、减少、消除这方面问题的发生。但是, 由于种种复杂原因,刑讯逼供问题并没有得到彻底消除。因此，深入探讨刑讯逼供及其遏制问题，对于充分保障人权以及维护法律的公正性，仍然有着十分重要的现实意义。 一、刑讯逼供的行为特征及危害 刑讯逼供，是指公安司法工作人员对犯罪嫌疑人、被告人施用肉刑或变相肉刑,强取口供的行为。刑讯逼供客观方面表现为公安司法工作人员使用肉刑或变相肉刑对犯罪嫌疑人、被告逼取口供的行为。从实践看,刑讯逼供的行为,通常是由工作人员亲自实施,也包括由公安司法工作人员指使他人(如保安、保卫人员）实施,为获取犯罪嫌疑人、被告人的真实“口供”。在审讯中，办案人员由于受先入为主思想支配,非逼取“有罪”供述不可,从而采用肉刑或变相肉刑及体罚,逼迫犯罪嫌疑人交待，手段残忍,后果严重。 从刑讯逼供人员的行为分析看，刑讯逼供的行为特征表现为：1. 特权思想严重，权威人格突出。在工作中表现为目空一切,傲世轻物,特权思想严重,自我意识和优越感较强，不把纪律放在眼里，习惯于依靠自身的权势压倒别人。当犯罪嫌疑人、被告人拒不认罪、态度顽固时,他们认为是对自己尊严的冒犯,对自己绝对权威的挑战。于是公然蔑视人权，肆意践踏法律,变审讯为“教训”，对犯罪嫌疑人、被告人大打出手,进行种种惨无人道的折磨,无所不用其极。2.有罪推定，晕轮效应明显。办案过程中过分相信自己依侦查经验建立起来的侦查思路,一旦认准犯罪嫌疑人、被告人就是犯罪，便会按照有罪的思路进行侦讯工作,很难接受甚至排斥不同于他们的观点或思考。如果当判断推理失误,犯罪嫌疑人、被告人不回答或没有按司法人员的推理回答时,刑讯逼供就在所难免。3．自卑与自尊感并存，心理冲突明显。当前犯罪方法的智能化、作案手段的隐蔽性及犯罪分子逃避惩罚、对抗审讯的狡猾使办案因久攻不破而产生挫折感，从而使其自尊心和虚荣心强烈起来。为了充分表现自我，往往背离办案规律,急躁蛮干,大搞刑讯逼供,以维护自尊心和虚荣心。4.排解压力，宣泄情绪。办案人员肩负着极其繁重职责具有高度危险性,特定的身份与处境决定了他们不能和正常公民一样使个人的常态需要得到充分的满足,超负荷的工作使其长期处于高度紧张的戒备状态，产生的不安、痛苦、焦虑等内心情绪的体现非常强烈。在过重心理压力无法正常、及时地得到排解的情况下,的心理负荷通过对犯罪嫌疑人、被告人实施刑讯逼供行为得到宣泄。5.见利忘义,敢于冒险。公安司法工作人员大多知道刑讯逼供是一种触犯刑律的犯罪行为,必须依法承担相应的法律责任，但是由于钱大于法的价值取向,使某些人在欲求的驱使、诱惑下,公然藐视法律,不遗余力地枉法乱纪,为非作歹,在办案中对犯罪嫌疑人和被告人大肆进行刑讯逼供,不屈打成招誓不罢休。 刑讯逼供的危害十分严重。一是制约了法制的进步。刑讯逼供是封建纠问式诉讼中有罪推定、疑罪从有的必然产物。对口供的重视助长了刑讯的泛滥,于是这种野蛮的审讯方式成为查明案情的重要手段。如今，刑事诉讼正向着科学、民主、人权的方向发展,而刑讯逼供的存在显然与民主、文明的法制社会格格不入，与法制社会的发展背道而驰，将会制约法制的进步。二是严重侵犯当事人的人权，严重阻碍社会主义民主法制建设。刑事审讯的规范化和合法化,是社会主义民主法制建设的重要组成部分,也是一个国家民主法制水平的体现之 一。在刑事诉讼中，犯罪嫌疑人、被告人虽处于被追诉的地位,但他们仍然属于公民的范畴,其合法权益受到宪法和法律的保障，不容侵犯。而刑讯逼供作为一种极端的诉讼手段,常常表现为对犯罪嫌疑人进行恐吓、侮辱、捆绑、吊打、火烤、电击、冻饿、轮番讯问、威逼等。因此,刑讯逼供严重侵犯了人的尊严。尽管在某些情况下刑讯逼供有利于迅速破案,但这是以侵犯犯罪嫌疑人的基本人权为前提和代价的,其对犯罪嫌疑人的肉体或精神的摧残折磨有悖于法律程序的人道性、公正性和民主性,同时这也是与建立民主法治国家的根本要求相违背的。三是刑讯逼供严重破坏司法机关正常司法活动,破坏社会主义法制建设,容易制造冤假错案。我国司法机关在刑事诉讼活动中的任务,一方面是准确、及时地查明犯罪事实,正确运用法律,惩罚犯罪分子,保障无罪的人不受刑事追究;另一方面是教育公民自觉遵守法律,积极同犯罪行为作斗争,以维护社会主义法制,保护公民人身权利、民主权利和其他权利,保障社会主义现代化建设事业的顺利进行。为完成这样的任务,司法机关工作人员在办案时,必须以事实为依据,以法律准绳,严格依法办事,重证据而不轻信口供。然而,在刑讯逼供的情况下,被审讯人由于忍受不了折磨和摧残,就可能信口胡说,无中生有,胡乱嫁祸于人。有一定违法行为或无罪的人、罪行轻微的人,可能会不得已而按照刑讯者的意志承认自己有罪或罪重,结果会造成错判、错罚或轻罪重判,从而出现冤假错案,使无辜者蒙受不白之冤,而使有罪者逍遥法外。并且,被审讯者翻供便时有发生。从而破坏司法机关的正常司法活动,这必然会损害司法机关在人民群众中的威信,影响社会主义法制建设的健康发展。四是刑讯逼供严重危害了公安机关的队伍建设和公安机关自身形象。公安机关担负着打击犯罪、保护人民的重任,而刑讯逼供作为违法行为,在执法机关中出现,必然严重危害执法机关的执法力度和执法队伍的自身形象。尤其是在我国已经加入ＷＴＯ的情况下,文明执法已成为公安工作的基本要求。然而特权思想、人治观念仍然在一部分公安人员思想中根深蒂固。他们思想上重“实体”轻“程序”,工作中思想懒惰,不愿意调查取证,觉得“刑讯逼供”方法灵便、简单,甚至认为即使违法也无人敢管、无人能管。长此以往,必然导致公安队伍的组织性、纪律性遭到严重损害。同时刑讯逼供也严重影响了公安机关自身的形象,危害警民关系，在人民群众心目中造成警察暴虐的印象,拉大了与群众的距离,影响到公安工作的开展。五是刑讯逼供将直接影响案件的侦查终结。刑讯逼供所得到的口供以及其他证据由于严重违反法定程序,侵害了犯罪嫌疑人的人身自由,即便能够证明案件真实情况,也仍不被法律所承认、采用，以致影响案件的侦查终结。同时，也使办案人员成为被追究法律责任的对象。六是在敏感时期或敏感地区,刑讯逼供行为容易引发一些突发事件或政治事件。在我国,刑讯逼供现象虽然尚未引发大规模的政治事件,但因此导致的群众上访、聚众闹事也是屡见不鲜的,甚至在某些地区出现了冲击公安机关的现象，导致突发事件发生的危险性大大增加。因而在刑事审讯中必须防患于未然，杜绝刑讯逼供现象。 二、刑讯逼供的成因分析 刑讯逼供行为所以屡禁不止，其原因是多方面的： （一）历史根源。 刑讯逼供在我国有着十分深刻的历史根源。首先,在我国古代专制社会中人生而不平等,没有人权、民主的观念,刑事司法方面也不讲人道。无论是奴隶制的“弹劾式诉讼”,还是封建时代的“纠问式诉讼”都强调口供的重要作用,口供被称为证据之王。为了获取口供,办案人员不惜刑讯逼供,刑讯也被作为一种合法的审讯手段而长期使用。其次,由于特定的历史跃进过程,我国直接由半封建半殖民地社会跨越至社会主义社会,而思想意识与上层建筑的不同步性,决定了在人们的思想意识中不可避免地保留着“罪从口供定”、“口供万能”、“不打不招”等错误观念和思想残余。第三,我党历史上长期受“左”的思潮的影响,出现多次肃反扩大化,表现在政治侦查领域长期奉行“对阶级敌人进行毫不留情的肉体消灭”和“棍棒下面出口供”的原则。尤其是十年动乱期间,刑讯逼供被经常使用,致使许多同志受到迫害。最后,十一届三中全会以后,由于经济的发展,犯罪案件也不断增多,加之部分民警素质低下,客观上为刑讯逼供的存在创造了条件。 （二）制度性成因。 我国现行制度尤其是刑事诉讼制度的缺陷，是刑讯逼供产生的制度性成因。首先，我国新刑法确定的无罪推定原则，还没有真正落到实处。“无罪推定”是指任何受刑事控告者，在被证实和判决有罪之前，应推定为无罪，其最基本的功能就在于确认法院判决生效以前的犯罪嫌疑人、被告人是无罪的。我国的《刑诉法》吸收了无罪推定的合理内核，但无罪推定原则还没有深入人心，过去制度的缺陷造成的危害还有一定的惯性。其次，我国尚未确立沉默权制度。沉默权是资本主义所推崇的自由平等精神的一个重要表现。沉默权是指犯罪嫌疑人对司法机关的讯问有权拒绝陈述，不被强迫自证其罪，并且不因拒绝陈述而被司法机关作出对其不利的法律推定的制度，这一制度的确立已成为国际社会完善法制的一个大趋势。我国《刑诉法》明文规定，在法院判决之前，任何机关无权判定被告有罪，但同时规定，“犯罪嫌疑人对于侦查人员的提问，应当如实回答”。这一“如实回答”的法定义务，这一立法上的矛盾不仅使犯罪嫌疑人、被告人面对指控时无权保持沉默，而且也给了侦查人员以强迫犯罪嫌疑人自证其罪的权力，从而诱发刑讯逼供的发生。再次，我国刑事证据制度存在重大缺陷。《刑诉法》规定：“证明案件真实情况的一切事实都是证据。”根据这一规定，不论程序是否合法，只要能证明案件真实情况的事实都具有证据效力。虽然《刑诉法》同时规定“严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据。”但是对于以上述方法获得的证据是否加以排除，该法保持沉默，可见立法上没有明确排除非法证据的效力，并未完全禁止使用这些非法收集的证据，这在客观上放纵了刑讯逼供的发生。最后，对刑事侦查人员进行制约监督的一系列制度不健全。例如在当前的侦查体制下，侦查和关押犯罪嫌疑人实行的是“侦押一体化”的制度，这种职权划分使刑讯逼供成为可能。又如，我国刑事程序中对犯罪嫌疑人的讯问有时采用暗箱操作，辩方律师无权在场。因而在公安工作实践中刑讯逼供现象仍屡禁不止。 （三）主观心理因素。1、敌视心理。职业压力密集性和工作危险性、突发性特点使公安司法人员形成对犯罪嫌疑人和被告人的痛恨和厌恶感,容易造成对犯罪嫌疑人、被告人的敌视心理，使得有的犯罪嫌疑人成为发泄的对象。2、侥幸心理。虽然刑讯逼供是违法的,严重的要构成刑事犯罪。但是侦查讯问的秘密性使得刑讯行为发现难,取证难。从而使办案人员产生不会被发现的侥幸心理，给刑讯逼供提供了客观条件。3. 急功近利心理。由于现阶段我国的整个刑事诉讼的过程就是证据的收集和运用的过程,司法机关必须想尽一切方法来收集证据。因而片面追求办案效率导致司法人员的急功近利心理。4.特权心理。现实中一些司法人员在心理和观念上并没有把自己当做公仆、服务者而是把自己当做特权者。因此,他们往往把法律当成管人的工具,滥用手中的司法权。特权心理是刑讯逼供者的主观心理基础。5、名利思想。有些办案人员动机不纯,思想意识差,企图用刑逼供把案件拿下来,体现自己能干,捞取“破案标兵”“办案能手”等美誉,获取领导的赏识,从而得到重用提拔。 三、遏制刑讯逼供的途径 从刑讯逼供的特点和成因可以看出，遏制刑讯逼供需要做多方面的工作。不仅要克服长期形成的历史性的障碍，更要不断完善现行的法律制度，建立健全有效的防范机制。 仅就公安工作角度来说，我认为： 一是要加强公安队伍的法制观念教育。刑讯逼供现象的存在,是由执法者思想上的认识不足造成的,这就要求执法者要从头脑中肃清特权思想,认清刑讯逼供的严重危害。必须从思想上牢固确立法制观念,不仅要提高政治素质,而且也要尊重宪法,树立宪政意识,尊重人权。要加强对《刑事诉讼法》的学习,充分掌握刑事诉讼法律程序,增强依法办案观念,做到文明执法、公正执法。还要加强学习《人民警察法》,使公安人员对人民警察的权利义务都能熟悉掌握。总之,在学习过程中对民警进行法制观念教育,提高其公正执法、严格执法的自觉性,对杜绝刑讯逼供现象具有重要作用。 二是要大力提高公安队伍业务素质。在实践中一些公安人员之所以搞刑讯逼供,一是头脑中缺乏合法取证意识,二是业务水平低下,除此之外无计可施。前者致使一些公安人员迷信于“口供万能”而不遗余力的通过刑讯逼供获取证据;后者在公安机关中体现的更为明显。因此必须大力提高公安队伍业务素质。从当前公安队伍的整体素质来看,队伍整体年龄老化、业务素质偏低,满足不了建设法制社会的需要。当前,应当推行侦查人员从具有全日制专科以上学历的社会人员中,公开考试,择优招聘录用,不合格人员辞退的制度。依照有关法律规定严把进人关,把政治素质和业务素质高的民警调配到侦查第一线担任领导,同时,要大力加强业务培训工作。 三是要加强公安机关内外两方面的监督。公安机关的执法活动在有效的监督制约下进行,是杜绝刑讯逼供现象的关键。首先,公安机关要自觉接受人大的依法监督、政协的民主监督和人民群众的社会监督等外部监督。要定期向人大报告执法工作,认真办理人民群众申诉案件和来信来访,及时纠正执法活动中存在的问题。其次,要强化内部的执法监督制约机制,不断加强公安机关法制部门的自身建设,充分发挥其内部执法监督的职能作用。法制部门要通过定期执法检查、案件审核把关等活动,对办案部门的立案情况、案犯处理情况、综合执法情况等进行监督制约,及时纠正。再次,要实行错案追究制度。对犯罪嫌疑人实施刑讯以致屈打成招、造成冤假错案的,要依法追究办案人和有关领导的法律责任。 四是要加强现代化刑事技术仪器、手段的引入和运用现代化刑事技术手段的运用。如多波段光源、色谱分析仪、ＤＮＡ人体染色体鉴定等,将大大加强刑侦人员的取证能力,同时与其他秘密侦查手段相配合,必然会大大提高取证质量,从而能够避免刑讯逼供违法取证。另外,现代科学技术的发展,为审讯工作提供了先进的刑事技术仪器设备,如测谎仪、狱内审讯监控设备等。这些都为科学、文明取证,保障犯罪嫌疑人的合法权益,避免刑讯逼供提供了有力的物质保障。 五是要改革当前领导和管理机制中的一些不足之处。为提高公安机关的工作效益,许多公安部门在刑侦工作中引入了竞争机制和量化管理机制。而这种不健全、不科学的量化模式必然导致部分公安人员为了完成指标,不得已而搞刑讯逼供,以求迅速破案。另外,在实践中,一些部门领导经常对下级公安机关的案件侦查工作进行“指示”、“交办”、“过问”。正常的指示可能会对工作大有裨益,因为他们大多有丰富的工作经验。但是非业务部门出身的领导作出的指示,甚至对某些案件定出破案期限,却是不可取的。因为不了解客观情况而作出的主观要求,本身就是违反刑侦的客观原则的,而下面的侦查人员为完成领导指示而疲于奔命,审讯中自然也就不惜刑讯逼供了。因此,有必要改革当前领导体制中存在的一些问题。 参考书目： 1、《刑法教科书》时间2000年 主编：何秉松 2、《刑法学》时间2002年 主编：陈兴良 3、《刑事诉讼法教程》时间2003年 主编：陈光中
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论银行网上银行业务_法律论文
[摘 要]互联网和银行的结合成为了现在的网上银行。网上银行给客户带来便利给银行节省资源，它的出现促使银行业转型，由传统型转为营销型，转型促使网上银行业务不断更新和改善，并对未来社会产生深远影响。网上银行的出现和发展必有其原因。本文的出发点就是从网上银行业存在的原因入手，分析网上银行的现状和问题，分别从发展和风险管理等方面探讨网上银行的发展思路。 [关键词] 网上银行 风险管理 业务发展 网上银行就是“互联网+银行业务经营管理” 回顾国内的网上银行发展历史，1997年招商银行的“一卡通”开通了网上业务，从此拉开了国内网上银行的序幕，2000年中国银行上网开展业务，2001年工商银行大展拳脚开拓网上市场，2002年交通银行和建设银行分别推出自己的网站。自此国内四大商业银行全部开通了网上银行。据中国人民银行统计，我国目前已经有20多家银行的200多个分支机构拥有网址和主页，其中开展实质性网上银行业务的分支机构达50余家，客户数量达4000万，远远超过了电话银行和手机银行。 一、我国商业银行发展网上业务中存在的风险问题 对我国商业银行来说，网上银行业务还是一种新鲜事物，如何看待将决定我国经济发展的走向，就如同一把双刃剑，处理的好就会像脱胎换骨一样得到重生，处理不好反而会割伤自己，所以对待网上银行这个敏感问题有待我国商业银行去摸索和总结。 1、我国商业银行安全性。 网上银行是新生事物，我国的各家银行可以说是仓促应战,相应的管理手段和管理制度都没有及时到位。目前，我国涉及计算机和网络领域的立法工作还相对滞后,有关金融法规更少。《商业银行法》、《中国人民银行法》均未涉及网上银行业务,仅有中国人民银行制定的《网上银行业务管理暂行办法》这一部门规章,致使银行在可能发生的与客户的纠纷中处于无法律依据的尴尬位置。电子合同形式是否合法,电子记录可否作为证据等均无明确规定。 2、我国银行电子化基础薄弱，网络环境存在技术风险。 按照《网上银行管理暂行办法》规定，金融机构要开办网上银行业务，必须由经过人民银行认可的独立的、权威的、有能力的机构进行安全检测评估。但由于我国网上银行业务发展在前，《网上银行业务管理暂行办法》发布在后，金融机构开展网上银行业务大部分没有经过安全检测评估，安全状况堪忧。 3、我国还没有就网上银行业务制定可行的技术规范和实施标准。 对于身份认证的权威性和独立性、数据加密强度、商用密码产品、通讯安全控制措施等网上银行业务的核心技术，传输数据包括格式、用户接口（如IC卡）标准等关系行际互联的技术参数，都没有制定相应的国家标准。各家银行各自保密，互相制约。更有甚者，某一商业银行系统内部也不统一，其各省级分行自行开发运行网上银行业务，自己建立身份认证中心。这种状况后患无穷。商业银行自建认证中心，自己为客户颁发数字证书，自己验证客户身份的做法，缺乏独立性和客观性，一旦发生法律纠纷，商业银行将处于被动局面。 4、行业的经营水平不高 我国尚无纯粹的网上金融机构，网上服务大多通过金融机构自己的网站和网页提供，业务规模有限，收入水平不高，基本上处于亏损状况。我国的网络金融产品和服务大多是将传统业务简单地“搬”上网，更多地把网络看成是一种销售方式或渠道，忽视了网络金融产品及服务的创新潜力。同时，我国的网络金融各业发展不平衡。银行业、证券业的网络化程度大大高于保险业及信托业，这种结构的不平衡，不仅影响到网络金融业的整体推进，还有可能会影响网络金融的稳定及健康发展。 二、我国商业银行发展网上业务的对策分析 网上银行的形式与一般银行不同，对比之下更需要人才的创新能力，当然就如前面所说，网上银行的关键因素不在于技术，而在于策划、管理和实施。随需应变的概念在网络时代得到重视，同时与之相适应的管理理念就显得尤为重要了。 在网上银行的体系下，需要强调知识性和灵活性，在这里就能体现出学习型组织的理念，整个组织构架应该是由项目所驱动的，客户需要什么样的服务就是项目的核心，依次展开实施，在这里层级观念需要进一步弱化，以适应灵活性的需要。作为现代商业银行的一个独立部门，网上银行的管理体系要做好和传统银行的沟通，同时保留自身的独立实施权利，在权责分明的情况下开展活动。 1、加强银行内部使用网上银行的管理。 要想加强银行内部使用网上银行的管理是指对银行内部操作网上银行系统、办理网上银行业务的机构和人员建立逐级管理和分级授权的制度。必须从以下方面入手： (1)建立开办网上银行业务的准入机制。如同中央银行对商业银行开办网上银行业务必须进行审核一样，商业银行总行或管辖分行对下属开办网上银行业务的营业机构也需具有相应的报批和验收手续，进行业务、技术方面的可行性分析和安全评估。只有满足规定技术条件和具有良好风险防范措施的营业机构，才能取得受理客户使用网上银行申请、处理客户通过网上银行发起的各种交易的资格。 (2)对网上银行业务内部人员的管理。虽然网上银行的各种交易由客户通过网络发起，但进入银行内部网和业务主机系统后，一般仍需由银行内部业务人员进行相关的后续处理，如打印网上银行的交易凭证，然后通过同城交换或电子联行等资金汇划渠道将付款人的指令发送收款人。例如中行的网上报税业务，因为是时实走帐，选择的业务人员就是熟悉网络和业务操作，能够做到及时、准确处理客户提交的交易税单，定期与客户核对交易信息，避免未出帐、走错帐或重复出帐。 2、加强银行对网上银行客户的管理 银行对网上银行客户的管理是指银行对哪些客户可以使用网上银行，客户可以使用哪些网上银行服务，以及客户操作网上银行的过程和结果进行管理。对客户的管理是网上银行管理最为重要的环节，笔者认为主要应从以下方面入手： (1)对申请使用网上银行的客户资格条件的审查。鉴于网上银行业务的风险性，商业银行应对申请使用网上银行的客户规定严格的申请和审批手续。申请网上银行的客户分为单位和个人两大类。单位客户又可分为一般客户和集团客户(如总公司或母公司)。由于账户管理和结算制度方面的要求不同，银行一般对单位的资格审查严于个人，对集团客户严于一般客户。另外，银行还需依据《合同法》等法规，制定规范、严密的网上银行业务服务协议文本，根据平等、自愿、公平的原则，明确银行与客户在网上银行交易中的权利、义务和法律责任。 (2)网络银行可以使客户群体进行重新划分并对银行业务范围重新定位。网络银行为银行吸引主力客户创造重要条件，频繁使用网上银行业务是那些已经成为网民的年轻人，他们受过良好的教育，是创造社会财富的主力，收入远远高于社会平均水平，是一个正在成长的客户群体，能为金融服务业带来丰厚利润。抓住这个客户群体，将是银行提高效益，降低成本的重要策略之一。在现代金融体系中，网络银行与资本市场在资金层面的互动对接，必然导致两个市场业务的交叉产生，所以，带动金融业务范围逐步向资本市场边缘业务、部分核心业务甚至衍生业务拓展。 3、加强网上银行业务的宣传和营销。多媒体不等于光盘化 网上业务创新应该从方方面面体现，而体现的是否完美就只能从实践入手，使网络银行可以提供更具价格竞争力的金融产品。 随着社会信息化程度的不断提高，电子商务活动逐渐开展起来，广大商家和消费者希望金融界能提供更丰富、更方便、更快捷、更安全、更高效的金融产品和服务，对使用新型的电子金融工具产生了强烈欲望和要求。借助网络银行，各种新的金融工具、金融服务项目不断产生，从而最大限度地满足客户的各种产品需求和多样化服务需要。 三、结语 网上银行是一项新的金融业务，它能够被消费者接受说明是市场对这个产品有需求,它的产生和发展引发了一场深刻的革命，网络银行业务创新的出现向传统银行业提出了严峻挑战，同时也给银行业发展带来了新的机遇。它正在改变银行现有的结构以及银行与客户的关系，并进而对金融业的发展产生深远的影响。作为一名从事金融工作的人员，希望我国商业银行网上业务能有更好、更大的发展，我国金融业有更美好的未来。
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论行政裁量行为的司法审查_法律论文
[摘 要] 行政裁量行为的出现是现代行政理念转变的产物，适应给付行政、服务行政的需要，促进了行政权力在社会公共生活中的主导地位，但其作为法定自由裁量权的载体所具有的权力特性，必须接受制约。司法审查作为现代法治的权利保障的逻辑终点，是制约行政裁量的有力工具，本文试图通过行政裁量的司法审查的肯定及司法审查的标准与滥用裁量权的形式的考察，认为行政裁量应纳入司法审查的范围。 [关键词] 行政裁量 司法审查 合法性原则 合理性原则 肇端于传统形式法治行政的没落进入实质法治行政后，行政法单纯合法性原则发展为合法性和合理性双原则并存，政府消极“守夜人”角色已不足以应付社会经济发展、适应给付行政、服务行政的需要。行政裁量的出现是现代行政法发展的逻辑必然，同时也促进了行政的高效率，增进了社会福利，满足了社会经济发展的迅猛要求。但行政裁量行为作为法定自由裁量权的载体所具有的权力特性，使行政裁量是否应受司法审查在理论界争论不休，莫衷一是。本文试图通过行政裁量的司法审查的肯定及如何司法审查的标准与滥用裁量权的形式的考察等问题进行粗陋论述，以回答本文的论题。 一、行政裁量司法审查必要性之辨正 （一）行政裁量司法审查的弱化 行政裁量即自由行政裁量行为，是指法律规范仅对行政目的、行为范围等作原则性规定，而将行为的具体条件、标准、幅度、方式等留给行政主体自行选择、决定的行政行为。[崔卓兰主编《行政法学》，吉林大学出版社，1998年12月第一版，第113页]它是相对于羁束行政行为而言，是法定自由裁量权的外化载体和表现形式。 现代行政法理念的转变，是整个社会发展、经济突飞、人们权利意识觉醒的反映。由于传统行政法过于局限于严格的法治行政，使行政行为完全束缚于法律条文之下，一定程度上防止了权力的滥用与腐化，但同时也窒息了行政主体在社会经济生活中的能动性。随着社会经济的发展，窒息无能动性的行政越来越不能满足人们的利益需求，阻滞了行政效率，于是行政自由裁量权应运而生，而且起初处于绝对的“自由”状态。但19世纪以来，自由裁量权在适应社会发展的同时，也造成了人民群众合法权利的威胁，因而对行政自由裁量权的控制成为理论研究的重点与热点，行政合理性原则也随之而生，成为行政法上的基本原则之一，是控制与审查行政自由裁量权的有力工具。 “有权力必有制约”，在行政法领域内，行政自由裁量权受到合理性原则以及诸般行政程序、规则的约束，但在司法审查上，它仍远远地站在门外，法院对其无可奈何。由于法院只能在立法上被限制，行政裁量的司法审查也就被否定了，综合以往的理论观点，主要原因有以下两点，但在现代社会这些原因将逐渐被弱化，它们的阻碍性也会随法治的进程而消解。 1、行政权的独立性。即行政权与司法权是两个相互独立的权力系统，行政权不受司法权的干涉；司法权对行政权的干预，就是越俎代庖，就是破坏国家权力体系的和谐完整。行政自由裁量权是行政权的一个下位权力表现，其行使也应当具有独立性，受司法的过多干涉，会阻碍行政自由裁量权的权限发挥。这种观点可以成为行政自由裁量权为适应社会更大利益的需要而不受司法审查的借口。但自由裁量权的不断扩张以致于危及公民权利时，仍借言绝对行政权的独立性，不啻于是对公民权利的否定与剥夺，是与现代实质法治行政的精神相背离的；求诸于司法救济是公民权利的最后一道坚强保障，“诉权是公民的第一制度性人权”，因行政权的独立性而使行政自由裁量行为免受司法审查，也是与“行政权价值定位于限权与人权的救济”的现代精神相冲突的。 2、行政裁量行为的专业性与技术性，为法院所不能及。一般认为，法院对法律法规非常熟悉，更易于判断合法性问题，至于合理性问题则非法律文本所能完全详细无遗，还受到其他诸多因素的影响，如行政行为的专业性与技术性。法官非“万能的上帝”，自然不能万事皆通，于是关于专业性与技术性的问题只能依赖于行政机关及其工作人员的技能了。既然法官不懂，对行政机关的自由裁量行为自然也就没有发言权了。但现代司法的发展已经打破了传统的闭塞状态，参与法庭审理的不仅有正式审判员，还可以有陪审员，尤其专家陪审制度的确立，使法官的专职性与审判对象的专业性之间的矛盾逐渐消除，比如关于行政环境案件，可以邀请环境法方面的专家学者、环境管理方面的实务工作者等参与法庭审理活动。可见，以专业性为理由来阻却行政裁量行为的司法审查也只是行政机关为保有行政裁量的自由性的一个托词。 （二）行政裁量司法审查的回归 在行政法治的发展史上，行政裁量曾处于绝对自由，不受司法审查的状态之中，至今为止，就连世界上堪称民主法治最先进国家的美国在行政自由裁量权上也未敢放开手脚，而是在法院的严格解释下，使立法中的两条相互矛盾的自由裁量权司法审查与否的条文才得以在司法实践中运用，[参见曾繁正等编译《美国行政法》，红旗出版社，1998年10月第一版，第94-97页]至于其他国家的立法，有的明确规定自由裁量权不受司法审查，有的则碍于世界人权斗争的需要，在总则中规定行政诉讼只对行政行为的合法性进行审查而在分则中又规定滥用职权行为可以受司法审查，如我国的行政诉讼法。我们认为行政裁量受司法审查是社会经济发展、法治行政、人权保障的必然要求。英国历史学家阿克顿说得好：“权力必然导致腐败，绝对的权力导致绝对的腐败。”权力不受制约，只会增加无权力者的权利受害危险；权力不受司法审查，权力行使的合法性、正当性就缺乏充分必要的认可，公民权利也就失去最优的救济保障。“我们很难想象，一个现行有效的行政法制度对于由法院或某种其他公正机构及裁判庭对官员的行动至少进行一种有限制的审查却未作规定，便能阻止政府官员任意滥用权力的现象。”[李娟著《行政法控权理论研究》，北京大学出版社，2000年3月第一版，第53页]所以在新时代应将传统上行政自由裁量行为游离于司法审查之外的状态回归于司法审查的视野中来。 1、行政裁量的自身属性决定了其应当受到司法审查。 （1）行政裁量是行政裁量权的外化载体，是权力实现的一种方式，即它是一种权力行为。有权力就必须受到制约，是现代法治的内在要求，从一定意义上说，现代法治就是对权力的设防学说。 （2）行政裁量是一种“裁量”行为，其中不仅仅包含了合法性的价值判断，更为重要的是，行政主体在行政活动中的正当性判断，后者很大程度上依赖于执法者的良心、理性的自由心证。但人是“趋利避害”的“自为性”动物，我们都能保证执法者的行政裁量的正当合理吗？ （3）行政裁量是为了适应社会经济发展导致行政高效率性而产生的。现代行政已不能局限于传统行政的消极无为，更倡导积极行政，为民服务，努力实现增进公民权利和利益，行政权力四处扩散，行政合同、行政指导等新兴领域的兴起，给付行政、福利行政、服务行政等理念的产生，促使行政裁量的范围不断扩大，直接的权力-权利关系利益繁生，侵益行为有可能逐渐多起来，法院的司法救济功能日显重要。 2、行政裁量的司法审查是权利实现和保障的逻辑过程。立法确权赋予了公民的权利和义务，在应然上确定了一种相对稳定的权利义务秩序；行政执法在于实现法律赋予公民的权利。康德认为要“永远把人类——无论是你亲自所为，还是代表他人——当作目的而绝不要仅仅当作手段来对待。”[米尔恩著《人权哲学》，东方出版社，1991年版，第186 页]即人是作为目的而存在，而非手段，那么在一个行政法律关系中，“行政主体依法作出的大量行政行为都只是管理或服务的手段，只有通过这些手段而预期落实的行政相对人行为才是行政行为的归属。”亦即行政行为只是作为一种手段而存在，而真正的目的在于相对人权利的实现；司法功能则是公民权利不能得以如期实现的最后救济，目的亦在于权利的实现或权利受损的同等补偿。可见，司法保障是权利实现的最终逻辑点。行政裁量由于其权力的特性——可能对权利的侵害，为了防止这种“可能”的发生，为了维持公民的权利秩序，将行政裁量纳入司法审查也是权利实现的逻辑必然。 3、行政裁量的行政救济方式有违“自己不做自己法官”的原则精神，[崔卓兰、孙红梅：《行政诉讼法学》，吉林大学出版社，1997年12月第一版，第15页]诚如学者所言：“如果把行政纠纷的最终裁判权赋予行政机关自身，使之成为唯一的救济手段，其合理性、公正性，首先是值得怀疑的。”正是在这样的“怀疑”中，受害的公民或法人在通向救济的道路上停住了脚步，不敢向行政机关讨回公道，再加上传统“官官相护”的积习，老百姓哪敢再寻救济？因此，行政救济在权力-权利关系结构中应逐步淡出历史舞台，而代之以司法审查。因为：首先，在心理上，法院是政府与公民个人争议的第三方，与案件无利害关系，与行政复议机关相比，更有利于人们确立对法院的公正性与信任感。其次，现在世界各国正努力淡化行政救济的色彩，而强化司法审查是一种前进的方向，如英国20世纪以来的行政诉讼制度的发展之一就是“彻底消除了行政自由裁量权不受限制的观念，结束了行政机关自由裁量行为不受法院审查的状态。”最后，有利于司法行政各司其职，不越俎代庖，“因为行政机关的社会功能主要是处理国家日常事务，行政的性质在于执行，而司法的独特功能才是裁判。” 二、行政裁量行为司法审查的标准及其类型 （一）行政裁量司法审查的标准 行政裁量司法审查的标准是指司法机关对行政裁量进行审查时所依据的标准，也就是行政裁量在司法审查中是被“维持原行政裁量行为”还是被“撤销”标准与分界线。但必须注意以下两点：1、对行政裁量的司法审查就是对行政行为的合理性进行审查；2、对行政裁量的司法审查已经包括了行政行为的合法性审查，而且合法性审查是优先于合理性审查的，一个行政行为不合法即可被推翻，就无合理性审查的必要了。只有合法的行政裁量行为才有可能进入合理性审查的阶段。可见在行政裁量的司法审查中，仍脱离不了行政合法性的审查。 从行政法治的原理出发，可以说行政合法性原则和行政合理性原则仍是行政裁量司法审查的总原则标准。前者表征行政裁量必须在法律所规定的行政目的、范围内作出，否则构成行政违法，在此意义上，行政裁量是羁束的；后者则要求行政裁量必须在合理的范围内作出，否则构成行政不当。但我们这里不能简单地把合法与合理二原则照搬入司法审查中，合法性是一切行政行为都必须遵循的原则，不容执法者无正当理由的背离，而且法律已经明确作出了规定，易于判断，在此遂不加论述，只讨论合理性原则。合理性原则虽与行政裁量保持着千丝万缕的联系，但作为标准却是十分抽象的，对于司法实践不容易把握，故有必要予以细化，形成若干小标准。 任何一项法律行为欲得法律上的认可，就必须具备一定的法定要件，缺少一定的要件就会使法律行为归于不成立或无效。那作为一项合法有效的行政裁量行为应具备哪些要件呢？诚如我们上文所言对行政裁量行为的司法审查即是对行政行为的合理性审查，因此我们把问题的讨论导入合理性标准的探讨上。关于合理性标准的具体内涵各国行政法都有自己的衡量原则，如英国的越权无效和自然公正原则，美国的专横、任性、滥用自由裁量权原则，德国的比例原则等，但在自由裁量权的制约上，主要形成英美法系的主观规制和大陆法系的客观规制两大板块，前者具体包括：（1）目的不当；（2）专断和反复无常；（3）考虑不相关因素；（4）不作为和迟延。后者包括：（1）比例原则；（2）信赖保护；（3）平等原则；（4）行政自我约束。这主要是两大法系司法制度的传统差异造成的。本文认为对行政裁量的合理性审查若基于裁量行为的特征去探求，更易于把握合理性原则的具体内容。行政裁量行为的主要特征有：（1）合法性；（2）合行政目的性；（3）执法者的自由判断，而执法者的自由判断是基于其良心与理性的。由此，我们认为合理性的具体内容应为： 1、合行政目的性。任何一项行政行为的设定都有一定的立法目的，如行政合同的目的就在于使大型政府建设工程的完成以实现公共利益，行政指导的目的则在于为老百姓提供指导，为民服务。行政行为的做出缺乏行政目的性的考虑，是与法治行政原则相悖的。 2、考虑了相关因素，未考虑不相关的因素。行政主体与相对人之间行政法律关系的发生、变更、消灭非单纯法律因素的作用，其过程必然伴随着或掺杂着一些或公或私，或正当或不正当的因素，这就要求行政主体凭良心进行取舍，使行政行为建立在正当考虑的基础上。 3、行政行为与事实的性质、情节、手段相适应，即比例原则，避免用“大炮打小鸟”，造成法治资源的无端浪费。 4、不违背公序良俗。公序良俗是社会的公共秩序和善良风俗，是一般社会公众所认可的生活常理。若行政行为违背公序良俗，就缺乏了行为的基本道德基础，也就社会合法性。 以上四个方面的内容在一项行政裁量行为中都必须具备，缺少任何意想都将导致行政裁量的不合理即无效，在司法审查中行政主体要承担败诉或不利的后果，也就是说，行政裁量只要违背上述任何一项即将是违反合理性原则。 （二）行政裁量司法审查的类型：滥用行政裁量权的情形 这部分主要是讨论行政裁量应受司法审查的具体表现形式，它与行政裁量司法审查的标准不同在于，后者的重点在于一个行政裁量是否合理的标准判断，而行政裁量司法审查的类型则侧重于司法机关所审查的行政裁量行为属于哪种类型，从结果上讲，即是行政机关滥用自由裁量权的表现形式；从性质上说，行政裁量司法审查的标准是正面来确认行政裁量的合理性，而行政裁量司法审查的类型是从反面来说明行政裁量行为的不合理。由于理论界基本上都认为滥用自由裁量权就是滥用职权，故而在研究上，目光齐聚于滥用职权的表现形式上，笔者同意此观点并以此为基点来探讨行政裁量司法审查的类型。目前，各国对滥用职权的类型划分各有出入，不同学者的也存在不同的划分标准。本文认为所谓的“滥用”即是不正当的使用。纵观各国司法实践，滥用行政裁量权的情形不外乎有以下几种： 1、动机与目的不当。行政机关行政裁量的目的不是为了社会公共利益或职能行使的需要，而是处于执法者个人私利或执法部门的小团体利益的考虑。如执法者甲与相对人乙有隙怨，甲于是在行政裁量中凭借自己手中的裁量权对乙进行报复，或行政机关在对某个体工商户进行处罚时，为了自己以后采购的方便，对个体户进行施压等，即通常所说的“假公济私”、“公报私仇”。 2、考虑不当。即行政主体进行裁量时考虑了不应当考虑的因素，未考虑应当考虑的因素。如在行政处罚中，行政机关考虑了相对人的身份地位，却不考虑相对人造成了什么样的社会损害，于是作出了不恰当的处罚决定。 3、方式手段不当。即平时所言的“用大炮打小鸟”或行政不力，未能达到行政目的的要求。如应当行政拘留的，却作出罚款的决定；只需罚款500元即可的，却罚2000元。这种不当往往发生在行政处罚中，对相对人的处罚倚轻倚重，缺乏大致的标准。 4、不合常理。即外国学者所表达的：“如此荒谬以致任何有一般理智的人不能想象行政机关在正当行使权力时能有这种标准。”“如此错误以致有理性的人会明智地不赞同那个观点。”“如此无逻辑或所认可的道德标准，令人不能容忍，以致任何认真思考此问题的正常人都不会同意它。”正是违背了人之常情，行政裁量才是不当。 5、反复无常，违反平等原则。在国外称为“不遵循既成的先例和惯例的行为”。行政平等原则是行政法治的一项重要内容，它不仅关乎行政行为的合法合理，更关乎行政相对人之间的平等性，行政机关的作风与社会信用等问题。相对人往往对行政机关的“差别待遇”报有怨言，也是引起纠纷的重要因素之一。 至于学者还认为的行政不履行或迟延履行，笔者以为不能一概而论，要具体情况具体分析。在法定履行期限内，行政机关不履行的，行政机关的行为构成违法，非裁量不当；只有在法律未规定履行期限或只规定一个很笼统的期限时，行政机关才有凭良心裁量的可能，此时，行政机关不履行或迟延履行构成滥用自由裁量权。 在此还必须声明两点：1、行政裁量司法审查的标准是司法审查中法官审查行政裁量合理的标准，而滥用自由裁量权的类型在进入司法审查之前就已经存在，是一种预设的理论分类，具体类型的裁量行为只有进入司法审查，依据标准才能作出合理性的判断。2、滥用自由裁量权的形式或类型不仅限于以上几种，这里的列举只是人为的有局限性的认识结果，随社会实践的发展，必然会有新的类型出现，所以我们要站在发展的立场上看问题，不应局限于现有的内容，要有开拓意识，丰富行政自由裁量的类型。 三、我国立法及其完善 我国1989年《行政诉讼法》的颁布被众多学者誉为我国法治历程中的一座里程碑，“是旧传统死亡与新观念再生的分水岭”，从而“建立了我国系统、完整的司法审查制度”，具有重大的理论与现实意义。但随实践的发展，其中所存在的矛盾与弊端及落后的因素日益突显，本文仅就行政自由裁量的司法审查作一简要评价。 现行的《行政诉讼法》第五条明文规定：“人民法院审理行政案件，对具体行政行为是否合法进行审查。”从而确立了合法性审查原则，同时在总则上排除了合理性审查即行政行为不能纳入司法审查的范畴。但从第五十四条第二项的规定来看，人民法院又可对“滥用职权”的行政行为有“判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出具体行政行为”的权利，似乎法院对行政裁量有司法审查权。对于立法上的矛盾，立法机关和司法机关都未作出合理的解释。最高人民法院关于执行《行政诉讼法》若干问题的解释第一条对法院的受案范围回避了诉讼法“合法性”审查的规定，直接表述为“行政行为”，法院虽按解释进行司法活动，但解释能否超越法律是一个很严重的宪法问题，况且法院在具体的案件受理上往往走的是“依法”的路子，避免给自己增加不必要的负担，也将行政裁量拒之门外。[胡建淼：《行政法学》，法律出版社，1998年7月第一版，第496页 参考文献 1、张正钊、韩大元：《比较行政法》，中国人民大学出版社，1998年12月第一版，第9页 2、龚祥瑞：《法治的理想与现实》，中国政法大学出版社，1993年10月第一版，第226页 3、崔卓兰、孙红梅：《行政诉讼法学》，吉林大学出版社，1997年12月第一版，第15页，第36页 4、崔卓兰：《行政法学》，吉林大学出版社，1998年12月第一版，第44-45页 5、胡建淼：《行政法学》，法律出版社，1998年7月第一版，第77-79 页、第496-498页 6、张正钊、韩大元主编：《比较行政法》，中国人民大学出版社，1998年12月第一版，第327-331页 7、罗豪才主编：《中国司法审查制度》，北京大学出版社，1993年12月第一版，第1页、第407-409页 8、龚祥瑞主编：《法治的理想与现实》，中国政法大学出版社，1993年10月第一版，第2 页]有学者对此作出的解释是：“行政滥用职权是一种行政违法行为，而不是行政不当行为。它与行政不当有联系，即它是违反合理性、正当性已达到一定程度的行政不当行为。如此严重的不当程度，以致于世界各国的通例做法都把行政不当视作行政违法。”我国“人民法院通过行政诉讼控制行政滥用职权与诉讼合法性原则并不矛盾。”我们认为这或许是为了规避合法性审查而使行政裁量纳入司法审查不得已而为之的路径。因为据一般法理很清楚，滥用自由裁量权即是滥用职权，对裁量权的使用不当即是行政不当，“如此严重的不当程度”的判断标准是什么？只能是合理性标准，“合法”只负责行政行为是否超越法律的范围，最终仍回归于行政裁量的合理性审查上来。可见在我国立法及司法实践中对行政裁量的司法审查存在以下几处矛盾：1、法律与司法解释的矛盾；2、法律条文之间的矛盾；3、理论界的激进与立法司法实践保守的矛盾。要解决上述矛盾非一朝一夕一兵一卒所能成，而是随社会经济的发展理论与实践的共同努力而推进的。 本文认为，基于民主法治的进步，人权保障的加强，司法救济的完善，给予中国目前的法治状况，法律与司法解释并存的特点，应将行政裁量纳入司法审查的范围，具体做法有二： 1、在诉讼法中明确规定行政行为的司法审查包括合法性审查和合理性审查。在具体的受案范围上，废除目前的立法中的二元体系——正面确认受案范围和反面排除受案范围；采用排除制，将法院的不予受理的行政案件立法予以明确，除此之外法院都应当受理，避免了原立法的具体抽象之分，合法合理之别。这样可以扩大相对人的诉权，加强权利的保护，也符合“权利从宽，义务从严”的立法原则。 2、在诉讼中对行政行为的合理性审查做原则性规定，而具体的哪些行政裁量应受司法审查有司法解释作出明确规定。但这种方式只是附庸于中国目前的司法解释之风而行，并不利于法律至上的法治信仰，而且还会造成不必要的司法资源浪费，可能导致法律与解释的矛盾，故而此做法在未来的法治社会实践中是不足取的。我们赞同第一种方法。 综上所述，行政裁量是现代行政的内在发展要求，是行政理念由传统向现代转变的产物。它要求高效，尽量增进社会公益，但权力的属性却不能不受司法审查，这是现代实质法治行政的必然要求。法治的设防学说要求一切权力必须自我检讨，受到监督，缺乏控制的权力必将导致权力的泛滥，使“人的目的性”成为权力欲望的牺牲品。自由裁量的自由性需受有效的控制，而司法救济是一切权利救济的最有力保障和逻辑必然，因而将行政裁量纳入司法审查是权利救济的最终现实保障，是权力控制的逻辑回归。我国正处于传统社会向现代社会的转型时期，公民的权利意识萌生，政府的守法观念逐步形成，将行政裁量纳入我国行政诉讼法中来，不仅符合世界权力控制的发展潮流，而且还有利于促进中国人权的发展，消除传统权力观对中国民众的心理文化的影响，敢于走向法律的殿堂寻求权利真理的保护，促进中国的法治不断向前发展，实现人类的终极目的。
