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浅谈虚假广告的现状及法律责任_法律论文
在现代的中国,一个不知名的企业,要想在开放的市场上迅速的提升自己的知名度,找明星代言自己企业的形象代言人或者企业主打牌子的广告,已经成为一种时尚,也是企业打响知名度的必经之路,越来越多的企业在做广告的同时,根本不考虑其商品的实际效果,以至于现在的广告满天飞,那些代言广告的明星也根本不会考察商品的实质性效果,只要商家出的起代言费,明星就会按照商品的指示拍摄广告,以至于现在虚假的广告越来越多,最终导致消费者被那些虚假广告欺骗,消费者的权益受到损害,针对现在这些虚假广告,我总结如下: 一、我国虚假广告的现状. 现在广告已经成为人们生活中不可缺少的一部分,在广告铺天盖地的当天,明星代言的广告越来越多,就是在商家利益和明星圈钱利益的驱动下,企业在广告用语中有关商品的质量、性能、功效等方面的说明,使用无科学根据的夸张词语,擅自改变商品获奖时间、级别,改变食品、药品、酒类等的<<广告审批表>>宣传的内容,进行虚假或夸大的广告宣传,代言明星也不会真正的为其所代言的产品调查,只要商家出的起代言费,明星就当起做虚假广告的帮凶, 中介刊播媒体也不会认真的审核广告内容的真实性,消费者自身对虚假广告的辨别意识也不够,所以现在虚假层出不穷,消费者在买到商品与其广告上说的效果不一样,也很难维护自己的权益. 二、我国针对虚假广告的相关条款. 1、利用广告对商品或者服务作虚假宣传的，由广告监督管理机关责令广告主停止发布、并以等额广告费用在相应范围内公开更正消除影响，并处广告费用一倍以上五倍以下的罚款；对负有责任的广告经营者、广告发布者没收广告费用，并处广告费用一倍以上五倍以下的罚款；情节严重的，依法停止其广告业务。构成犯罪的，依法追究刑事责任。 2、发布虚假广告，欺骗和误导消费者，使购买商品或者接受服务的消费者的合法权益受到损害的，由广告主依法承担民事责任；广告经营者、广告发布者明知或者应知广告虚假仍设计、制作、发布的，应当依法承担连带责任。 广告经营者、广告发布者不能提供广告主的真实名称、地址的，应当承担全部民事责任等. 三、虚假广告屡禁不止的原因. 1、商家和明星利益驱动和责任心的缺失,广告的商家缺乏广告整体的规划. 2、我们国家目前的法律法规对广告市场的规章制度不健全.目前我国的广告法和刑法中只规定了广告主、广告经营者和广告发布者承担法律责任的义务，而没有规定作为广告的载体或工具的代言人也要承担法律责任。所以，“明星代言”仅仅是一种广告内容的记叙平台或者表现形式,所以广告法上没有对明星代言做出实质性的法律规定. 3、缺少对中介广告媒体播放广告的有关法律规定. 4、消费者自身缺少识别广告真实性的能力. 5、对做虚假广告的企业和明星处罚力度不够大,促使商家和明星不畏惧所谓的处罚. 四、对打击虚假广告的建议. 1、完善、修改我国广告法的相关内容，更好的保护消费者、社会公众的合法权益,尤其是制定出对明星代言的法律规定.例如:如果作为广告的表演者的明星本人同时又是直接参与了该虚假广告的策划、设计、编造等“创作性”行为的，该明星的相关举动其实已经超出了“民事代理行为”本身的范畴，而成为法律意义上的广告主、广告经营者或者广告发布者，而不再是什么“代言”人。若该广告被依法认定为虚构事实、欺诈公众、共同故意牟取非法利益的，要求其承担法律责任是理所当然的；如果构成犯罪被依法追究刑事责任，也是罪有应得。如果作为表演者的代言明星知道或者应当知道广告内容是虚假的，或者明知该广告的用词是言过其实的，却坚持为之代言，这种行为实际就是民事代理行为中“代理人知道被委托代理的事项违法仍然进行代理活动的”，应当由被代理人和代理人负连带责任的情形。如果作为表演者的代言明星不知道广告内容是虚假的,法律上也应该规定代言明星的调查过失责任,做出相应的经济处罚.在我国对明星代言没有成熟的法律文件,我觉得也可以借鉴其他国家关于明星代言虚假广告法律规定.列如在日本，虚假代言影响巨大须公开道歉并面临失业风险。日本明星做广告的酬金十分高，所以这也决定了只有大企业才能请得起，这在某种程度上也保证了明星作为产品代言人很少出问题。在日本，如果明星代言的产品属于伪劣产品，那就意味着他本人可能会因此受到巨大影响，本人需向社会公开道歉，将会在很长时间得不到任何工作等。另外，如果明星本人出了问题，那么广告主也会因为担心自己产品形象受到损害，而立即停止有关广告的张贴与播放,我觉得这样的处罚力度可以有效的解决明星乱代言不真实产品的广告,从明星效应上解决虚假广告的流出. 2、加大对企业做虚假的处罚力度,坚决执行对做虚假广告企业的处罚.例如:如果某企业做虚假广告,有关部门已经立即要求企业做出社会的道歉,并在多少年之内不允许其企业做任何性质的广告(公益性广告除外),而且做出较大强度的经济处罚,例如:没收企业应虚假广告而得到的全部收入,从根源上解决虚假广告层出不穷的情况. 3、加强对广告传媒市场的管理.虚假广告并不是企业和明星的双方责任,中介媒体也要负上一定的连带责任,如果中介媒体不审核广告的真实性,并将广告播出,有关部门可以对中介媒体做出相应的经济处罚,这样可以督促中介媒体积极审核广告内容的合法性,广告内容的真实性,若中介媒体发现某企业广告带有夸大的广告词,应该立即通知企业做出整改,企业在接到整改通知后拒不改正的,中介媒体应该通知有关部门,对其企业做出处罚, 从虚假广告的中间链流出上彻底杜绝. 4、加强消费者对虚假广告认识度的培训.例如:国家可以在中介媒体上播放上辨别虚假广告的视频,让消费者清楚的认识到虚假广告对自身以及国家利益的伤害,让消费者自身提高自我保护意识,从消费者身上出发,减少虚假广告的流出. 5、加强维护消费者权益.现在虚假广告很多,在消费者权益受到损害的时候,我们还面临着维权艰难的情况,所以有关部门,应该积极的配合消费者维护自己的权益,让消费者感受到有法可依,有权可护,让消费市场始终围绕顾客是上帝的宗旨,健康有续的运行,在出现虚假广告的纠偏措施上,尽量的减少消费者的损失,从后续维权的过程中,减少虚假广告的流出. 五、总结 虚假广告直接损害我国政府的形象、直接损害了消费者的合法权益、直接损害企业诚实守信的形象、直接损害了明星自身的公众形象、严重危及刊播媒体的信誉,既然虚假广告的弊端如此之大,我们更应该从健全法律法规、企业、明星、中介刊播媒体、消费者自身、维权等方面入手,彻底的让虚假广告不再出现,还社会一个公平、诚实、守信的繁荣市场.
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论医患纠纷的有关法律问题_法律论文
[摘 要] 医患纠纷医患纠纷一直是全社会关注的热点问题。当前医学科学技术和医疗机构规模迅速发展，医疗水平日益提高，但由于各种原因，随之而来的医疗损害赔偿纠纷也越来越多。所以，如果充分理解医患纠纷中存在的法律关系和法律问题，规范医患行为，就可减少医者和患者之间的误解和矛盾，确保医院正常的医疗工作秩序，从根本上缓和医患矛盾，重建医患关系的信任与和谐。 [关键词] 医患纠纷 医疗责任 医疗责任的性质 医患纠纷，是专指发生在患者与医疗机构之间的，包括医疗纠纷在内的所有民事权益的争议，也就是说，患者在医院就诊过程中不仅存在医疗行为引发的纠纷，还有可能发生医疗诊疗行为以外的其他民事权益争议，如名誉侵权、隐私权、肖像权、处分权、知情同意权，就诊者在医院地上摔倒受伤、财物被盗等情况。这些纠纷不是因对医疗诊疗行为有异议所引发的，不属于医疗纠纷，不受医疗事故处理条例的调整，属于民法通则调整的范畴。因此医患纠纷是一个大的概念，外延广泛，是专指发生在特殊主体之间，即医方和患方之间的所有民事权益争议。 一、医患纠纷的历史性和普遍性 1、在20世纪90年代中期之前，人们对医患纠纷尚不甚关心，医疗市场还处于卖方市场，患者基居于弱势地位，处理的主要依据是《医疗事故处理办法》，引起社会的关注。 到了20世纪90年代中期，人们对医患纠纷给予了空前的关注。标志是在1998年中国消费者协会对消费者投诉的“愤怒”程度排行榜，医疗投诉“名列”第5位。这时期从舆论导向看，除了《健康报》外的报刊，在关注医患纠纷时，多数观点明显向患者倾斜。 2、从1999年起，舆论对医患纠纷的关注开始趋于理智，人们开始冷静地看待医患双方，新闻媒介的医患纠纷热逐渐降温。各地的不同案例均限于个案的报道，不再有对医务界整体的贬伐。对《医疗事故处理办法》的修改工作已提到日程上来，逐步形成了依法处理医疗事故争议和医患纠纷的共识。 3、2001年12月21日公布的《关于民事诉讼证据的若干规定》对医患纠纷中举证责任分配作了规定，2002年4月4日国务院第351号令公布了《医疗事故处理条例》，这两个新的法规与司法解释的施行，给目前医疗事故争议和医患纠纷的处理提供了有力的法律保障。 二、举证医患纠纷事例，追溯缘由 据《金陵晚报》２００４年１０月２２日报道，南京市妇幼保健院发生了一起大规模医院冲突事件，三起医疗纠纷的患者代表与医院进行了一番类似于“集体谈判”样的交涉，谈判未果，引发在医院封堵冲砸事件。医患纠纷现引起各方关注，已成为社会焦点、热点问题，并且一直发展到暴力解决，可能为医疗行业所始料不及。但说“始料不及”又好像不确切，因为几乎任何进行过这样交涉的各方当事人都会预感到“一场风暴的来临”。 为什么会发生医患纠纷激化到导致暴力行为？让我们对医患纠纷的发生和处理状况做个描述性分析吧： 公权力弱化致使医疗纠纷退而求其“私”医疗过程中发生医患纠纷是不可避免的，就如同交通出现交通事故纠纷一样。众所周知，公权力的干预——交通警察或司法部门，是交通事故纠纷解决的主要机构，尽管目前有关规章表明，在有限的事故发生情形下，当事人可自行协商解决，但是，这些“私了”措施只起到提高纠纷解决效率和迅速缓解交通压力的作用，并不能将大部分纠纷推向双方当事人自行解决。 反观医患纠纷，尽管两年前《医疗事故处理条例》出台，以及最高人民法院提出“举证责任倒置”的司法解释，在一定程度上达到了使医患纠纷处理有序化和解决诉讼门槛过高的目的。但是，实践中公权力对医患纠纷的干预仍然有限。 在行政方面，因为医疗事故技术鉴定过去被说成是有“老子为儿子鉴定”之嫌，于是，卫生行政部门就在医疗事故的调解和处理上退避三舍，行政干预过程（本应强化）转化为由弱化行政控制的医学会组织进行医疗事故技术鉴定（此行为当属于准公权力，然而还没有给予行政复议和诉讼的权利）。在司法方面，诉讼门槛降下来了，有关诉讼案件也增加了，但是，冗长的审理过程、沉重的诉讼成本、不可确信的公正性都成为当事人在医患纠纷中不可承受之负担。 三、医患纠纷中存在的法律关系和法律问题 对医患法律关系的认识上的欠缺直接影响了人们对医患关系的认识和对医疗纠纷的处理。要正确认识医患法律关系，必须先对作为普通社会关系的医患关系到有所认识。 1、医患关系的法律性质 医患关系的法律性质，即医疗纠纷法律关系的性质，是指医疗纠纷属于何种法律关系。 在诊疗过程中，医患之间的关系是民事法律关系，而非行政法律关系，亦非经营者和消费者的关系，亦不完全是民事合同关系。其理由主要是： （1）医院和患者之间的法律地位平等，双方相互独立，这正对应了民事法律关系的主要特征。医患之间没有隶属关系，也就是既不存在职务上的上、下级关系，也不存在一方当事人可以依据职权而支配对方的情形。医疗机构不是医疗行政管理机关，对患者不行使、也不受托行使国家权力。显然，医患关系绝对不是行政法律关系。 （2）医院和患者之间是一种平等、自愿、等价有偿的交换关系。患者要获得医疗服务，就必须支付相应的对价。在这里，主要体现为患者获得诊疗活动，其中包括对患者疾病的检查、诊断、治疗及其相关的一系列活动，都以支付医疗费用为必要条件。换言之，在一般情况下，患者不支付对价，也就得不到相应的诊疗活动，尽管由于医疗收费仍然坚持执行政府的指令性价格，不能采取市场调节的随行就市，患者支付的对价不一定符合市场价格，但不可否认医疗关系具有有偿性，医患之间是一种等价有偿的交换关系。 （3）患者的挂号行为以及医院出具挂号单的行为分别构成了医疗合同订立过程中的“要约”和“承诺”，医患双方的意思表示达成了一致。有时在紧急情况下，在急诊中往往来不及挂号，医生就为患者进行施救，但却不能据此认为双方没有达成合意，对此应认为成立事实上的契约关系，患者送往医院和医生的救治行为形成事实上的契约关系。患者可以事后挂号，交纳诊疗费用，而医生不可以未进行挂号而拒绝救治。患者与医院在“要约”与“承诺”之后达成一致的意见就是把自己的医疗问题交给医院，医院在该法律关系中的义务就是运用其专业知识，对患者交付的医疗问题予以处理，而不是与患者协商研究如何处理。就如同我们把其他的技术性工作交给相关的专业人士处理一样，在具体的技术环节中，我们并没有也无法与其进行专业领域的沟通。[邵俊武：《论医疗纠纷民事诉讼的若干问题》，《政治与法律》2002年第3期，第47页] （4）国家对医疗机构的某些强制性规定，如对医疗收费、药品价格的强制规定以及对医生订立合同自由的限制，即当患者发出“要约”时，医方负有承诺的义务。这些并不影响和改变医患关系本身固有的法律属性。 （5）虽然患者必须支付医疗费用才能获得医疗服务，但医院不是一般的商业经营机构，医院的医疗行为不完全是一种商业行为，医院同时担负着探索人类健康的科学使命，也肩负社会文明进步的重任。医患之间的利益关系是一致的，都是以恢复健康、缓解病痛为目的。认为医患关系的法律性质亦不完全是民事合同关系。因为，医患关系除了医疗契约外，还有无因管理和强制医疗两种特殊形式。医疗事务的无因管理，是指医师在没有约定义务和法定义务情况下，为避免患者的生命健康利益受到损害，自愿为患者提供医疗服务的行为，因此行为而在医师与患者之间产生一种债权债务关系。医疗事务无因管理关系，主要是基于以下三种情形：一是医师在医院外发现昏迷之患者而加以治疗；二是对自杀未遂而不愿就医者，予以救治；三是特定的第三人将意识不明或不能作意思表示的患者送到医院时，如果该第三人没有负担诊疗报酬的意思，医院与患者间的诊疗行为的基础则是无因管理。强制医疗包括医师的强制诊疗义务和患者的强制治疗义务。所以，认为将医患关系的法律性质定位为民事法律关系，更为确切，也更为全面。 2、医疗责任的性质根据2002年4月4日国务院颁布的《医疗事故处理条例》的规定，医疗责任是指医疗机构及其医务人员在医疗活动中，因违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规，过失造成患者人身损害而引起的责任。由于各国对医疗责任性质的认识不一，对于医疗责任不同的国家采取了不同的法律制度加以调整。当今主要观点如下： （1）合同责任说 医疗机构或医务人员与患者依合意形成医疗服务合同关系，医疗机构或医务人员未尽谨慎治疗义务导致发生医疗事故，患者或其家属可依医方不履行或不适当履行合同而要求医方承担赔偿责任。 （2）侵权责任说 医疗机构或医务人员导致医疗事故发生的过失行为是侵权行为，应按侵权行为追究医疗责任，即侵权责任。英美法系国家普遍持此观点。 （3）请求权竞合说 医疗责任既符合违约责任的构成要件，同时又符合侵权责任的构成要件。患者因发生医疗事故，既享有契约上的请求权，又有侵权法上的损害赔偿请求权，患者可以选择行使一种请求权。医方的医疗责任构成违约责任与侵权责任的竞合。患者可以基于契约上的请求权以及侵权法上的损害赔偿请求权择一行使以保障自身的合法权益。因为： a、依医方与患者合意订立的医疗服务合同规定，医疗机构或医务人员应负违约责任，因为提供医疗服务的一方有义务谨慎细心不因其过错发生医疗事故，否则即违反合同义务。而同时，依侵权行为法规定，医疗机构或医疗人员应负医疗事故的侵权责任，因为医方导致医疗事故发生的过失行为侵犯了患者的生命健康权，其违反了不得非法侵害他人人身的法定义务。 b、违约责任是合同当事人不履行合同或者履行合同义务不符合约定时，依法产生的法律责任。其承担者违反的是约定义务，在医方与患者合意形成医疗服务合同以后，依该医疗合同，患者有权请求医方为其治疗，医方有义务按照医疗合同谨慎细心地为患者提供医疗服务。当发生医疗事故之后，患者依医疗合同享有契约上的请求权，但该请求权其实在双方当事人订立医疗服务合同之后已经产生，医疗事故的发生只是这一请求权的实现条件而已。换言之，即使不发生医疗事故，这一请求权仍然存在。同时，在医疗事故发生之后，另一基于侵权行为的损害赔偿请求权随之产生，这一请求权是伴随着医方的侵害患者人身的过失行为而产生的。在此，侵权责任的承担者违反的是法定义务。此两种请求权的产生时间先后有别，二者是相互独立的，不可混为一谈。认为医疗责任仅归属于违约责任或仅归属于侵权责任的观点不足取。医疗责任符合违约责任与侵权责任的构成要件，是二者的竞合。 c、我国合同法第122条明确规定：“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求承担侵权责任。”也就是说，患者既可提出契约上的请求权，又可提出基于侵权行为的损害赔偿请求权。在普通法系国家的审判实践中，如美国，法院比较强调根据过失侵权行为的办法作为追究医疗责任的基础。但在一些情况下，也允许病人根据合同得到救济。[李志敏、王汉亮：《试论医疗责任》，《法学研究》1988年第5期，第52页]在此处，医疗责任是合同责任与侵权责任的竞合这一点显而易见。 四、对借法律之手减少医患磨擦的期待 医学的发展的特殊性和现行的法律冲突越来越明显，越来越不可调和，将来希望能有一部将法律界与医学界相互协调发展的的特殊性法律出台，促进医学突飞猛进，再上一个新的层次，来为人类战胜疾病而服务，由此，我们建议： 1、将医疗责任保险象车辆交强险那样作为法定保险，强制购买。 2、建立政府、医疗机构、医务人员三方共同投保的医疗责任保险机制。由于我国医疗机构是带有一定福利性的公益事业，医疗收费未按成本计价，政府投入又严重不足，医疗责任保险和医疗赔偿更是没有进入成本。医院的收入只能勉强维持一般性运转，很多中小医院生计维艰，发生较大医院纠纷赔偿往往使医院倒闭。政府应当从税收中拿出一定比例作为医疗责任保险基金投入，医院和医生也要承担相应比例。 3、建立医疗责任赔偿基金，由医院管理协会或医师协会管理，统一调配使用。基金来源，一是医疗机构按照规模级别、手术台数、出院人数缴纳，二是医务人员按照职称缴纳，三是接受社会捐助。 4、保险企业要积极主动做好医疗责任保险工作。要科学合理地制定保险费率及保险条款，为医疗机构提供方便、及时、快速、优质的保险服务。 5、设立医疗纠纷调解处理机构，发挥社会中介组织作用。医疗纠纷调解处理机构受保险公司委托，应当配备临床医学、药学、卫生法学和保险等专业人员，专门从事医疗纠纷调解处理工作，是化解医疗纠纷的“缓冲带”，是把医务人员从医疗纠纷困扰中解脱出来的关键环节。 6、建立医疗责任分担制度，降低职业风险。主要应包括医疗责任豁免制度、损害赔偿限额制、医疗侵权归责原则的合理选择以及举证责任的合理分配等。 注释 参考文献1、崔建远：《民事责任三论》，《吉林大学社会科学学报》1987年第4期. 2、吴崇其、庄国臣《关于医疗纠纷若干法律问题的探讨》 法律出版社 2003年3月第1版 3、王才亮著：《医疗事故与医患纠纷处理实务》，2002年7月版。
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浅析正当防卫之构成要件_法律论文
【内容摘要】 正当防卫是我国刑法所确定的排除危害性的行为之一，是刑法赋予公民个人同违法犯罪进行斗争的权利。 正当防卫是指为了国家、公共利益、本人或他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法分侵害而采取的制止不法侵害，并且没有明显超过必要限度，造成重大损害的行为。正当防卫是保全权利人利益的一种法律手段，是对不法侵害的一种救济，是对国家刑罚权的一种补充，是形式上的侵害和实质上的正当性的统一。 正当防卫的认定关键是准确地把握正当防卫的法定条件，具体表现为防卫目的、防卫起因、防卫时间、防卫对象、防卫强度。防卫目的是正当防卫主观条件的要求，包含了对不法侵害的认识因素和对不法侵害决意制的意志因素；防卫起因是不法侵害的发生和存在；防卫时间始于不法侵害开始之时、终于结束之时；防卫对象只能是不法侵害者本人而不能是第三人；防卫强度限制在明显超过必要限度并造成重大的损害。 对于防卫过当一般情况下是过失犯罪，也可能是间接故意，但不可能是直接故意犯罪，对于防卫过当的处罚应减轻或免除处罚，至于何种处罚，应视具体案情作出合乎实际的恰当处理，从而取得最佳的社会效果。 【关键词】 正当防卫、不法侵害、防卫目的、防卫起因、防卫 时间、防卫对象、防卫强度、防卫过当。 一、正当防卫的意义 二、正当防卫在新旧刑法中的对比 三、正当防卫构成条件的各种学说 四、正当防卫构成条件在实践中的认定及分析 （一）防卫目的 （二）防卫起因 （三）防卫对象 （四）防卫时间 （五）防卫限度 五、总结 参考文献 参考书目： （1）刘家琛主编：《新刑法条文释义》（上），人民法院出版社，2002年版； （2）赵秉志主编：《刑法争议问题研究》（上卷），河南人民出版社，1996年版； （3）陈兴良著：《正当防卫论》，中国人民大学出版社，1987年版； （4）高铭暄、马克昌主编：《刑法学》（上编），中国法制出版社，1999年版； （5）张明楷著：《犯罪论原理》，武汉大学出版社，1991年版； （6）高铭暄主编：《中国刑法学》，中国人民大学出版社，1989年版； （7）周围钧著：《正当防卫的理论与实践》，中国正法大学出版社，1988年版； （8）赵秉志主编：《疑难刑事司法对策》，法律出版社，1999年版； （9）刘家琛主编：《新刑法案例解释》，人民法院出版社，1999年版； （10）郭胜主编：《中华人民共和国刑法解释》，群众出版社，1997年版； （11）陈光中主编：《律师资格考试指定用书—刑事法学》，法律出版社，1998年版； （12）刘家琛主编：《新刑法条文释义》，人民法院出版社，1997年出版； （13）游伟著：《防卫权、正当权及其限度一对正当防卫问题的研究》，载《政治与法律》，1999年第一期
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浅谈婚前按揭房的相关法律问题_法律论文
近年来，由于住房价格不断攀升，和年轻人对生活质量要求的提高，在中国，越来越多的人倾向与学习西方文化——花未来的钱，享受现在的生活，即越来越多的年轻人在购房时选择按揭，而不再是赞够了钱再买房。另外，随着我国对私有财产保护力度的增大，在现实社会多了很多的复杂关系，一个更为突出而又不可回避的问题就是：年轻夫妻一方在婚前购房只能在先支付一部分首付款的情况下，依赖按揭贷款来完成。婚后，夫妻双方共同归还贷款。婚前按揭房显然属于婚前财产中最为重要的一部分，也是离婚诉讼中最为争执的标的物，所以研究婚前按揭房的归属问题尤为重要 一、关于“婚前”“按揭房”的相关概念 在研究婚前按揭房的法律问题前，首先要搞清楚与之相关的概念，比如： (1)关于“婚前”：结婚登记在一些国家中是成立合法婚姻关系的法定程序。在中国，符合法定结婚条件的男女，只有在办理结婚登记以后，其婚姻关系才具有法律效力，受到国家的承认和保护。 (2)关于“婚前按揭房产”：是单纯指夫妻一方在婚前以银行按揭方式购买（限为个人行为，排除夫妻双方婚前已有合意的共同购房行为，此时可能房屋已为双方婚前共有财产），婚后由夫妻共同偿还贷款的房产。 (3)关于“按揭房”：按揭房是指上家通过按揭购买、贷款尚未还清的商品房。按揭房的主要特征是房屋产权抵押给了银行，产权人不得擅自出售房屋。按揭：又分为法定式按揭和公义式按揭两种形式。法定式按揭：是指交现有的房地产转让给按揭权人作为还款保证；公义式按揭是将未来的房地产（如楼花）转让给按揭权人作为还款保证。“按揭房”一词最早是从香港传入内地，香港的按揭制度是从英美法上的一种典型担保“mortgage”发展而来的，按揭是香港人给“mortgage” 的译名。 (4)关于“按揭”制度：按揭制度源于英美法系的衡平法中物的担保的一种类型, 是指债务人( 按揭人) 将自己财产的所有权转移给债权人以担保债务履行, 债务人通常继续占有该财产。当债务履行完毕时, 该财产的所有权又转还给债务人。若债务人到期不能偿还债务, 则债权人依据其对按揭财产的所有权而支配其交换价值, 从而担保债权受偿的一种担保方式。 虽然按揭是从香港移植而来，但其与中国大陆地区独特的背景相融合，形成了具有特定含义的法律术语、我国大陆地区的所指的按揭，指购房人将于房地产销售商之间的居地产买卖合同的标的抵押于银行，银行将一定数额的款项贷给购房人并以购房人的名义将款项交与居地产商的法律行为。在我国大陆地区，按揭一般均须银行的介入，并且通过银行的介入促成房地产销售者与购房者的交易。 了解过“婚前”这个时间点，“按揭”这种特殊购房形式之后，我们再来看看婚前按揭房的权属问题。财产分割是离婚中最容易遇到的问题，显然房产是夫妻最为重要的财产，很多人对一项财产到底属于个人财产还是夫妻共有财产总是弄不明白，特别遇到房产时就更加复杂了。尤其是这种婚前按揭房产，买房从签合同到付首付、办理银行按揭贷款，再到办理产权证、偿还到款要经历很长一段时间。一个人很有可能在这期间结婚又离婚，或者即使是婚后偿还完银行贷款了又离婚的，那么对此婚前按揭房产到底如何归属呢？中国大陆现有的法律法规没有就婚前按揭房产的分割问题做出明确的规定，只是就一般的婚前财产的分割做出了规定，即除夫妻双方另有约定外，婚前个人财产属于夫妻一方所有，并且婚前个人财产并不因夫妻双方婚姻关系的延续而转化未个人财产。这里尤其要提醒大家注意“婚前个人财产不因婚姻关系的延续而转化为夫妻共同财”这一点，因为在2001年中国大陆修订《婚姻法》前，最高人民法院的司法解释曾经有过明文规定：婚前个人财产经过4年或者8年后可视为夫妻共同财产，但现在的法律对此问题做了重大改变，例如最高人民法院于2010年10月15日发布婚姻法解释（三）的草案。 二、《婚姻法》关于婚前财产（房产）的规定 婚前按揭房属于婚前财产，婚前个人财产特别是婚前房产，如果没有约定，过去的司法解释曾有婚姻关系存续八年后作为夫妻共同财产的规定。因而导致有些夫妻在婚前进行“婚前财产公证”，以明确各自婚前财产的处理。新婚姻法生效后，规定婚前财产如果要作为“共同财产”，双方必须约定。这就实际上肯定、明确了婚前个人财产不作为共同财产的处理原则。因此，新的司法解释就规定，婚前个人财产不因为婚姻的存续转化为共同财产。这实际上就取消了“婚姻存续八年，婚前个人财产(房产)作为共同财产”的规定。任何一方的婚前财产均属于个人财产，不会因结婚而逐渐转化成夫妻共同财产。因此，为婚前财产权属办理公证，已没有必要。“夫妻各自的婚前财产在双方结婚8年后即作为共有财产”的说法也就成为了过去。 婚前个人按揭买下的房产，即使婚后共同还贷，按照新婚姻法以及司法解释的规定，如果没有约定，在分割时当然认定为婚前个人财产。共同还贷的部分，由所有者按照份额予以退还。房产增值的部分，当然由所有者享有。这应当是原则。法官当然也可以按照司法解释的规定，对于困难的一方判决所有者予以帮助、补偿。但是这并不是对共同财产的分割。 三、按揭房过程中各方的法律关系如何 婚前个人所购房屋为个人财产已确定无疑，然而如果是婚后夫妻共同偿还的贷款，难道不会对房屋的所有权产生任何影响么？有人提出过这样的观点：在偿还完所有银行贷款前，应当将房产权分时段分割为婚前婚后两部分，婚前个人支付的房价款获得相应比例的婚前房产权益，这属其个人财产；而婚后双方共同偿还银行贷款获得婚后房产权益，这部分是夫妻双方的共有财产，应作为夫妻共同财产进行分割。 在弄清楚这个问题之前，应当先弄清按揭购房各方的法律关系，即购房人、出卖人（如开发商）和贷款银行三方的关系。简单地说，购房者与开发商是房屋买卖关系，而购房人与银行则是房款借贷关系。当购房人与开放商签订了购房合同，并在银行办理了按揭贷款手续、银行将贷款金额划入了开发商帐户，同时也办理了房产证后，购房合同双方都已经履行完了合同义务，双方已经结束了购房合同的关系。在此之后，购房人向偿还银行借款的行为，属于购房人与银行因贷款行为而产生的债券债务行为，并不影响所购房屋所有权的归属。如果婚后夫妻双方共同偿还了银行贷款，可以理解为是用夫妻共有的财产偿还了一方的个人债务，因此，离婚时欠款的一方应当将夫妻所共同偿还贷款的一半补偿给另外一方。 四、对于婚后共同还贷部分及其增值部分的观点 现代社会, 房子的功能不再仅仅局限于居住, 在房地产业迅猛发展的今天,蜗居已经具有了超越房子实体本身的价值, 房子作为一种不动产具有了保值和增值的功能。因此, 一部分的房产购买者都是基于投资的意愿而购买房产,按揭成了新兴的购买方式。这部分购买者一方面是为了满足自身的居住, 但同时也会具有投资的意愿。而无论婚后对按揭房产归属于个人财产还是夫妻共同财产, 对婚前夫妻一方原始投资的归属( 婚前一方或双方共同首付) 的认定是相对清晰的, 问题的关键是在于, 婚后夫妻共同还贷部分及其增值部分的性质认定和分割问题。 对于共同还贷部分, 一些学者认为是一种债权行为, 形成的是一种简单的借贷关系, 在夫妻离婚时, 如果认定为该按揭房产为个人财产, 婚后需还贷也是夫妻一方的个人债务, 若夫妻双方共同还贷,则对于共同还贷的这一部分财产的分割只需适用借贷行为关系而简单的减除返还即可。我不太赞同这种观点。我认为, 如果把该按揭房产认定为夫妻一方的财产, 则应该把婚后共同还贷部分当作一种类似于投资的新型借贷关系, 而根据《婚姻法》的公平原则, 综合考虑, 在分割时乘以一项特别的利率。基于这样的考虑是因为, 我们不应该把夫妻一方和产权享有者一方的共同还贷行为认定为一种直接的借贷行为, 因为按照民法理论, 该民事行为其实是欠缺意思表示的, 因为该行为是基于婚姻的共同生活, 同甘共苦的意思表示, 而除此之外, 比较借贷和投资这两种意愿, 大多数人都会倾向于后者, 因为在经济学分析中, 应该将每个人都当作理性人看待, 而功利主义法学的大师们也论证过人应当是自利的, 在行为时首先会考虑实现自身的最大利益。 可见, 在房产的功能不再仅限于居住, 迅猛增值的今天, 购买房产都或多或少地带有一种原始的增值的愿望。因此, 对于婚后参与夫妻共同还款的非产权所有者一方, 将其对该房产的还贷部分视为一种投资, 并可以期待获得利益, 可以更充分的体现现代社会法律所倡导的效率原则与公平原则。
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严格追究虚假广告的民事责任，保护消费者权益_法律论文
[摘要]广告的最主要的作用是指导消费者选择正确的商品，创造并满足大众生活的需要。而虚假广告通过种种手段误导消费者购买并使用假劣产品，轻则经济受损，重则身心受害。其行为真是可耻恶劣，而国家工商行政管理部门应该对这些违法的商业行为严格追究其民事责任，保护消费者的权益！同时也对自己没有发挥监管部门的职能，让虚假广告通过种种渠道出现在大众的视野中而做出检讨和负起一定的责任！ [关键词] 虚假广告 民事责任 民事责任表现形式 加强行政处罚 净化广告市场 在利益的诱惑下，虚假广告层出不穷。广告主利用消费者的各种需要和心理，联合广告经营者制作出夸张、不实的广告，通过广告发布媒介来吸引消费者的注意，引起购买欲望，然后高额买给消费者成本低廉、劣质的商品，给消费者造成经济损失和精神损失，属于商业欺诈行为。其主要的手段有一、高额聘请当红的偶像明星代言产品，拍代言广告，扩大产品在人们心中的影响力。二、夸大功效，用专业术语误导消费者，并作出承诺，博取消费者的信任。虚假广告涉及的范围包括衣食住行各个方面，对消费者的伤害非常大！特别是保健食品、药品、医疗、化妆品、美容服务方面。最近的就是这几天刚发现问题而后果非常严重的三鹿奶粉事件。三鹿奶粉公司通过媒体一直把自己打造成高信誉的企业，然而就是这样的企业让那么多的婴幼儿患上了肾结石，残害我们中国的下一代，中国人无一不为之震愤！还有史可、马羚代言某祛斑霜，宣传片中两位先自毁形象，以满脸斑痕的丑陋形象出现，随后又满脸光鲜地表现使用该祛斑霜后脸上斑痕一扫而光，严重的弄虚作假遭观众质疑。由著名主持人文清代言的“眼保姆”广告，因涉嫌欺骗和误导消费者被市工商局曝光。监测报告称，“眼保姆”在广告中含有大量不科学的断言和保证，同时声称“产品销售场面壮观、多家护眼中心产品断货”等，违反了《广告法》、《医疗器械广告审查标准》规定，涉嫌严重欺骗和误导消费者。SK-Ⅱ品牌多项化妆品中被国家质检总局查出含有禁用成分，内地消费者排队退货，作为SK-Ⅱ代言人的郑秀文、琦琦、莫文蔚、刘嘉玲遭众人质疑。 中国在努力创造法制社会。可是跟西方发达国家相比，中国的法制程度依然落后。我认为主要的原因在于中国的执法部门执法不严。而监督管理部门也没有很好的履行自己监督、检查、控制、协调、服务和规划等职能，以致一些违法虚假广告还得以生存，消费者身心受损的事情无论大小依然存在。 虚假违法广告对我国的广告市场秩序产生极大的危害，引发社会公众对广告业的“信任危机”。加强对广告违法行为的行政处罚成为惩治虚假违法广告、净化广告市场环境的当务之急。 《广告法》第38条规定：“违反本法规定，发布虚假广告，欺骗和误导消费者，使购买商品或者接受服务的消费者的合法权益受到损害的，由广告主依法承担民事责任；广告经营者，广告发布者明知或者应知广告虚假仍设计、制作、发布的，应当依法承担连带责任。广告经营者，广告发布者不能提供广告主的真实姓名，地址的，应当承担全部民事责任。社会团体或者其他组织，在虚假广告中向消费者推荐商品或者服务，使消费的合法权益受到损害的，应当依法承担连带责任。” 广告违法行为民事责任是指广告主、广告经营者、广告发布者因进行广告违法活动，欺骗或误导消费者，使购买商品或接受服务的消费者的合法权益受到损害，或者有其他侵权行为时，应承担的民事法律责任。《广告法》第四十七条规定，“广告主、广告经营者、广告发布者违反本法规定，有下列侵权行为之一的，依法承担民事责任：① 在广告中损害未成年人或者残疾人的身心健康的；② 假冒他人专利的；③ 贬低其他生产经营者的商品或者服务的；④ 广告中未经同意使用他人名义、形象的；⑤ 其他侵犯他人合法民事权益的。” 广告违法行为民事责任形式，即广告违法行为应承担民事责任的方式，也就是对广告违法行为所采取的民事制裁措施。根据我国《民法通则》的规定，民事责任的形式主要有以下几种：① 停止侵害，排除防碍，消除危险；② 返还财产，恢复原状；③ 修理、重作、更换和支付违约金；④ 赔偿损失； ⑤ 消除影响、恢复名誉和赔礼道歉。以上各种违法行为的民事责任形式，在实际中既可以单独适用其中一种，也可以适用多种形式。如广告中损害为成年人或者残疾人的身心健康的，权利人可以请求广告违法行为人同时适用赔偿损失、消除影响、恢复名誉、赔礼道歉等责任形式。 加强广告违法行为的行政处罚，净化广告市场环境。各大监管部门应当按照《国务院办公厅关于开展打击商业欺诈专项行动的通知》和国家工商总局、中宣部等11部门印发的《虚假违法广告专项整治工作方案》（工商广字（2005）第56号）精神，建立联席会议制度，搞好部门协作，加强办案协调，强化督促检查，形成执法合力，以惩治虚假违法药品、医疗、保健食品、化妆品、美容服务广告以及利用互联网发布的虚假违法广告为重点，强化对广告主、广告经营者、广告媒体的监管，严厉打击设计、制作、发布虚假违法广告等欺骗和误导消费者的商业欺诈行为，有力地维护广告市场的秩序。 针对广告主仍然是虚假广告活动中的主体采取“对症下药”。各级工商行政管理机关要严把广告市场准入关，严格掌握营业执照和广告经营许可证的发放条件，加强对广告主广告经营者、广告发布者的全方位监管，从源头上有效打击虚假违法广告。 国家监管部门要对政治腐败现象进行监控和整治。中国有一部分官的“为官之道”我不能苟同。他们为了仕途可以想方设法，但是却没有全心全意为人民服务的意识，甚至只想在为官的时间里安安稳稳地升官发财。没有帮助老百姓过更舒心的日子的同时，反而为了一己之私损害大家的利益。他们有他们的“为官之道”：对上级要托，对平级要恶，对下级要作；有权就有钱，有钱好办事，有权有势最重要；为了保住仕途官官相卫！这些都是众所周知的事实，想改变也非常的难，除非来个“大开杀戒”！曾听到一位“的士”大哥如是说：“中国的中央政策很难落实，因为在北京天安门内思想是统一的，出了这个门就分散了！”你说，作为一个中国人，听到这句话觉得讽刺不？中国的政治腐败现象，作为一个爱国青年，我真的不愿意再看到。如果我国的官员们个个都具有良好的职业素质，（包括思想政治素质、职业道德素质、科学文化素质等）把自己的职位看成是一份工作，努力的做好自己的工作，而不是把官位看成是一个赚钱的机会，那么我们中国的老百姓一定会过的更舒心。但是在利益的诱惑下，很多人会迷失方向，所以国家监管部门要严谨地对所有的官员们进行监控，对腐败现象进行严厉的整治！ 做精明的消费者。在虚假广告案件中常见的是，受害者因为崇拜自己的偶像而使用由明星代言的产品，希望自己可以在某一方面更接近偶像。而当受害人因使用或食用这种产品后受到侵害时，代言人却不用承担相关责任，还可以大张旗鼓的说明自己只是在签了合同的前提下为广告主所做出的演出活动！有的还嚣张地向媒体说，自己绝对不会坐上被告席！这体现出了中国现有的广告法规还有漏洞，是不是应该顺应时世修改一下了？暂且不谈这一点，难道我们大众心中的偶像就不能够展现出他们的高素质来，为他们的影迷们、歌迷们的利益着想一下，而不是那么见钱眼开呢？作为消费者，我们也应该在看到任何广告时，睁大金睛火眼，多动脑子，学会克制自己的情绪，给广告多打问号。提高自己对虚假广告的免疫能力，做一个精明的消费者。随着媒体适当的宣传，人人都知道每年的3月15号是国际消费者权益日，中国消费者协会也于1984年12月26日成立，于1987年被国际消费者联盟组织接纳成为正式会员，它履行的职能最主要是对消费者的法定权利进行保护。作为精明的消费者和一个有责任心的中国公民，我们应该协助消费者协会，发现有虚假违法广告出现或者违法商品的时候，应即时通知中国消费者协会或者工商部门，及时对违法的广告主和违法商人进行严格惩处，消除影响。创建文明社会，人人有责！ 参考文献 1、作者：吕蓉：《广告法规管理》，2003年， 第二版 2、2006-12-29 商业周刊a4版
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浅议民间口头合同的法律效力_法律论文
随着社会经济发展，民间资本运作空前活跃，民间经济往来愈加频繁，由于口头合同简便易行，在日常生活中广泛运用。但是，口头合同在发生纠纷时难以取证，不易分清责任。各种由于民间口头合同引起的经济纠纷问题也越来越突出，因此引起了关于民间口头合同法律效力的讨论，下面仅就这个话题阐述一些个人的浅显认识。 一、民间口头合同的概念，相关法律条文规定 口头协议的概念，口头协议是指不用书面的形式，通过口头达成的协议，这种协议一般是没有法律效应的。口头协议与书面形式的合同相对应。口头协议的特点，口头协议是协议的一种，但有其非常明显的局限性： 1、法律规定有些种类的合同是必须用书面方式签定的，否则一定要有第三方当事人证明或口供。 2、诉讼中口头协议很难取证，需要大量辅助证据。 3、当事人双方的话语是否为口头协议，很难认定。 4、当口头协议和书面协议内容不一致时以书面协议为准，口头协议无效。 有关口头合同的相关法律条文规定，《中华人民共和国民法通则》第五十六条规定：“民事法律行为可以采用书面形式、口头形式或者其他形式。法律规定用特定形式的，应当依照法律规定。”《合同法》第十条规定，当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。当事人约定采用书面形式的，应当采用书面形式。因此，可以认为口头协议也是合同的一种表现形式，如果双方都认可的口头协议，在法律上认定为有效，但如果一方违约，主张一方的举证能形成完整的证据链，口头协议也具有法律效力。国家法律规定的应当采取书面合同的，当事双方却仅进行口头约定，主张方能举证证明自己已经履行了协议，可以视为有效。法律规定，订立合同的形式可以是书面的方式，也可以是口头合同。口头合同比起书面合同简便易行，只要法律没有规定一定要订立书面合同，而口头合同只要是双方真实的意思表示，也同样是有效的。国家法律规定的必须要采用书面协议的方式，比如建设工程合同、技术开发合同、房屋销售合同等，如果这类合同采取口头约定的形式，那么可视无效，不受法律保护。 二、民间口头合同的存在状况和利弊分析 民间口头合同广泛的存在于各种社会经济生活中，特别是与人们生活息息相关的一些房屋买卖、小额借贷、继承、赠与等，特别是亲友间、熟人间由于各种原因更是普遍存在这种情况，口头合同的优点是简便高效，符合效率原则，它指合同当事人双方口头约定合同内容，无需任何文字记载。口头形式主要适用于即时清结的交易。一般来讲，这种交易具有债权债务关系简单、交易标的额较小、交易快捷等特点，其大多属于现货交易。合同订立采用口头形式最大的优点就是方便、快捷、简单。因此现实生活中大量即时清结交易的存在，就决定了合同形式不可缺少口头合同。如果合同金额较大却采用了口头形式订立，这往往建立在合同当事人之间相互信任的基础之上。因此，口头合同既口头协议是有一定便利性的，符合国人的传统思想，对于亲友间或者是数额不大的经济往来以及一些特殊情况如遗嘱、赠与等情况是适用的，既符合我们的传统做法又具有书面协议不可比拟的便利性，对于一些落后地区，特别是文化程度不高的人群也是唯一的拟订合同的方式。然而，随着社会发展，各种经济往来的频繁，特别是商业规范文本的产生，民间口头合同的弊端也更加突出。 民间口头合同的缺点是内容不易确定，举证难度大，有相当程度的道德风险。在口头合同的履行过程中，一旦出现纠纷并诉诸法院时，合同内容的证明便是原被告必须直面的首当其冲的问题。这就是诉讼法学上所谓的证明责任或举证责任问题。在我国，证明责任分配的基本原则是“谁主张、谁举证”原则，另外还以法律规定情况下的举证责任倒置、法院主动查证等原则为补充。 引用一案例进行分析，2003年5月，孙铭在承接了密云县一个小区住宅楼的脚手架工程后，雇佣了邓利为他打工。因为二人比较熟悉，当时，只是口头上说了一下，甚至连工资的给付标准等事项，直至当年12月工程完工时，他们也没有签订任何书面的协议。 一年很快过去了。但是，孙铭一直没有给付邓利这份活计的工资款。虽然孙铭找过几次，催要这笔款项，但邓利是一拖再拖，就是不付款。2005年1月，无奈的邓利将孙铭起诉到法院，要求孙铭给付工资款7600元。 在法庭上，邓利起诉说，他一共给孙铭干了190天的活，每天40元，孙铭一共应当给他工资7600元，可直到现在却分文未付。可孙铭却辩解说，邓利虽然给他干过活，但只是164天，每天的工资为35元，一共是5740元，而且这些钱早已分三次给了邓利。 依据民法的规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。如果不能提供相应的证据，主张方就要承担败诉的风险。作为原告的邓利，首先要证明自己曾经给孙铭打过工，其次要证明自己工作190天的工资7600元，孙铭一直没有给付。因为没有书面的协议，又找不到其他证人，邓利没能就自己的打工天数及日工资的标准向法庭提交证据。 对于民事诉讼证据，法律有这样的规定：当事人对自己的主张，只有本人陈述不能提出其他相关证据的，其主张不予支持。但对方当事人认可的除外。所以，对邓利而言，值得他庆幸的是，在法庭上，孙铭对邓利给他打工的事实予以认可，这就免除了邓利对这部分事实的证明责任。 与此同时，孙铭对邓利要求给付工资款的请求予以了反驳，并提出了新主张，即：邓利只给他干了164天的活，并且是按照日工资35元的标准计算的，一共是5740元，早已经结清了。 这时，孙铭便要承担“工资款已经给付”的举证责任。作为雇主的孙铭，他的雇工只有邓利一人，对于自己的主张，他既找不到证人来给他作证，又拿不出诸如收条之类的书面证据来证明他已经分三次将工资给了邓利。用他自己的话说：“只能凭良心说话”。 根据“谁主张，谁举证”的规则，由于孙铭拿不出证据来证明自己已经支付了工资，孙铭就得承担给付工资的义务。 法官觉得，究竟原、被告哪一方在“凭良心讲话”，其实是不得而知的。依据我国现行的法律制度和他们提供的证据，法律上的事实认知只能到此为止。最终，法院认定邓利工作164天，每日工资35元，判决孙铭给付邓利工资款5740元。 法官告诫大家：在日常生活中，从事一些诸如借款、打工等民事行为时，不要觉得事情比较简单，为了省事，双方口头约定就可以了。应该在口头约定之后，及时补签书面协议或者相关的手续。尤其是涉及到钱物时，这项环节更是不可或缺。否则，日后一旦产生纠纷，缺乏了这些直接有力的证据，法院是很难予以支持的。 三、拟订口头合同应注意的事项 亲友之间，如果发生经济往来进行口头约定时，按照民间的习俗，一般不签订书面协议。所以我建议，针对这类口头协议，第一是慎重选择合同相对人，并着重考察其诚实信用状况，并对其进行资产考察；二是应该找双方共同的亲戚或是毫无利害关系的第三人，在三方都在场的情况下进行口头协商；三是如果发现对方有可能在日后履行合同中发生困难，最好要求对方提供担保人；四是合同履行期间，也要及时关注对方的动态，并留下相关证据；五是对涉及重大利益的合同，最好采用书面形式签约，以此来规避潜在的道德风险。 如果双方当事人长期通过口头协议进行合作，我建议可以在后续履行口头合同中，通过书面、电子邮件、传真等书面方式来沟通，这些文件、信函、意见、信息沟通，也都会成为口头合同的有益补充和证明。亲友之间口头约定金额较大的借款合同，如果碍于情面仅进行口头协议，又缺乏第三人在场，最好能够妥善保存好银行提供的各种票据，尽量避免使用现金支付。
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运用法律知识浅谈对医疗纠纷的认识_法律论文
近年来，随着人们的法律意识、自我保护意识日益增强，尤其是《医疗事故处理条例》的出台和医疗纠纷诉讼相关法规的逐步完善，医疗纠纷已成为社会的热点和难点问题。现根据我在学校学习到的法律知识，谈谈我对医疗纠纷问题的一点认识。 一、 当前医疗纠纷案件的特点 多年来，尤其是《医疗事故处理条例》出台以来，医疗纠纷在全国呈现数量越来越多、处理难度越来越大的趋势，总体看来，呈现出以下特点： (一)人们维权意识逐渐增强，案件数量增长较快。随着法律的不断健全，医患双方尤其是患者一方保护自己权益的意识逐渐增强，医疗纠纷的数量和规模每年都在增长，一项调查显示，北京市属9所三级甲等医院，2004－2007年5年共发生医疗纠纷1215起。 (二)医疗纠纷起因多种多样。按目前法院审理医疗纠纷的诉讼事由，可以分为医疗事故和非医疗事故纠纷，还有的直接以人身损害赔偿和医疗服务合同纠纷为由起诉；在医院接待医疗纠纷投诉时，则有医疗护理差错、服务态度、医疗费用、等待时间过长等原因； （三）发生医疗纠纷后，解决途径不同，有的医疗纠纷通过沟通协商可以和解，有的则需要进行医疗事故技术鉴定，还有的需要起诉到法院进行判决，目前新兴的一个医疗纠纷解决模式就是由中立的第三方介入，进行医疗纠纷的调解。 (四) 医疗纠纷的赔偿数额高低不同，按《医疗事故处理条例》和《民法通则》进行的赔偿数额完全不一样，但呈现出赔偿数额逐年上升的趋势，有人统计的48起案件中除1件涉及医疗服务纠纷外,最少的索赔6177元,其他案件标的额多数在10万元到30万元之间,最多的竟达到256万元。 (五)医疗纠纷的双方当事人矛盾突出，尤其是患者一方由于医疗知识水平有限或其他原因，无法接受治疗后果，情绪激动，特别容易发生恶性事件，严重影响了社会的和谐，2009年的六月，河南、浙江、福建和北京发生了多起“血溅白衣”事件。其血腥程度，令人惊悚。被称为医疗行业的“黑色六月”。 二、医疗纠纷引起的危害 医疗纠纷的发生影响了社会的和谐，表现在如下方面： （一）发生医疗纠纷，影响医院的声誉，使人们对医务人员、医院不信任。产生不信任感。有些患者家属对鉴定结果的不能接受，引发他们对医疗鉴定部门的不信任，进一步引起人们对政府的不信任，有的患者家属在法院判决生效后仍不满意，还找医院解决，在信任危机频发的当今社会，是一个影响和谐的危险因素。 （二）发生医疗纠纷，一些恶性的医疗纠纷严格影响医院的正常秩序，甚至发展到患者打骂医务人员的事件，使医务人员不能安心工作。使得医务人员为了避免发生纠纷，过多使用不必要的诊断治疗手段，造成医疗资源的不合理消耗，使医生不敢冒风险进行治疗。 （三）发生医疗纠纷后，一些患者家属为了谋取不正当的利益，或者是为了给医院施加压力以达到索赔的目的，召集亲属或者雇佣一些社会人员到医院制造声势，有的还采取一些过激行为，如“医闹”等，严格影响社会的和谐稳定。 三、导致医疗纠纷的原因分析 产生医疗纠纷的因素多种多样，一般有医源性、药源性、医院管理和其他等几方面原因。 （一）医源性 1．医务人员技术水平确实有限，违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规，在诊疗过程中存在过失，发生医疗事故，这是医疗纠纷发生的最早起因。 2．医务人员服务意识不强,服务态度欠佳；少数医务人员服务态度冷淡或解答问题过于简单,缺乏沟通技巧,以及服务意识不到位等,常不能满足患者日益提高的要求，容易给病人及家属造成误解,而导致医患纠纷的发生。 3．医务人员的法律意识淡漠，对病人的知情权、隐私权、人格权等权利不够尊重； （二）药源性 1．药物的不良反应，如副作用、过敏反应等导致患者出现明显的不适症状，引发纠纷； 2．医疗植入器械的排异反应明显，没有达到理想的治疗效果，引发医疗纠纷； （三）医院管理 1．医疗管理不规范，如病历丢失引发医疗纠纷；门诊出诊医师少，患者排队时间过长引发医疗纠纷。 2．科室雇佣无执业资格人员执业或者医院进行科室承包、出租，不规范行医，严重损害患者的利益。 3．不合理用药、不合理检查引发医疗纠纷等。 （四）其他方面 1．医疗费用报销问题引发的医疗纠纷； 2．其他伤害如工伤、交通事故等造成的后果，受害人因自己没有充分的认识，而引发的医疗纠纷。 3．由于患者或亲属的认识或专业知识局限而引发的，有的属于患者无理取闹，甚至存在“医闹”现象，如因一点小事，故意请人把事情闹大，取得医院额外的补偿。 四、医患双方的权利义务分析 在正常的医疗诊疗活动中，医务人员和患者一方都有自己的权利和义务，归纳起来有如下几方面： （一）医疗服务者的权利。在医疗服务过程中，医务人员与就诊患者相关的权利主要有：(1)治疗权;(2)特殊干涉权;(3)医学研究权;(4)人格尊严权。 （二）患者的权利。(1)生命健康权；(2)平等医疗保障权；(3)自主医疗权；(4)知情同意权；(5)人格权；(6) 隐私保护权。 （三）医疗机构和医疗服务者的义务。在医疗服务过程中，医患的关系是相互依存的，医务人员的权利和义务与患者的权利和义务是密切联系的，患者的权利，往往是医务人员的义务。概括的说，医疗机构与医疗服务者的义务主要有：(1)执业医疗的义务;(2)提供安全医疗服务的义务;(3)提供医疗服务的告知义务;(4)紧急治疗的义务;(5)医疗危险注意义务;(6)医疗转诊的义务;(7)医师的报告义务。 （四）患者的义务。在医疗服务过程中，患者的义务主要有：(1)遵守医院规章制度的义务;(2)尊重医务人员人格和工作的义务;(3)合作医疗的义务;(4)接受医学检查的义务;(5)交纳治疗费用的义务。 五、从权利义务出发，预防和解决医疗纠纷 医疗纠纷的发生，根本上是医患一方侵犯或者是认为被侵犯了自己的合法权利。如果医患双方在诊疗活动中，相互尊重对方的权利，积极履行自己的义务，相信，医疗纠纷会从根本上得到缓解。 （一）医方加强管理，提升医务人员的专业素质和服务理念，坚持以人为本。医院要规范管理，保证医疗各个环节按制度化、规范化、标准化步骤进行，为病人提供优质、高效、安全、便捷的医疗服务。尊重患者的各项权利，真正做到使患者在诊疗活动中知情、自愿。 （二）患者和家属要充分尊重和理解医务人员的工作，要遵守医院的各项规定，听从医务人员的意见和建议，尊重医务人员的劳动，相互理解和支持，支持医院的工作。 （三）学法、知法、守法，提高法律意识，医患双方都要学法、懂法、守法、用法，学会运用法律手段来维护自己的合法权益，尊重和维护他人的合法权益，共同构建和谐的医患关系。 党中央提出，要努力构建社会主义和谐社会。“和谐社会”即是全体人民各得其所、各尽其能、和谐相处，充满生机和活力的社会。医院直接服务社会大众，直接关系到广大人民群众的健康与幸福，因此，医院要加强医患关系的协调，树立以病人为中心的服务理念，医患双方要加强法律法规知识的学习，预防医疗纠纷的发生，为构建和谐社会作出贡献。
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浅谈刑事附带民事诉讼_法律论文
[摘 要] 刑事附带民事诉讼程序的正当性、主体范围、附带民事调解等问题历来受到诸多学者的质疑，本文拟从实践角度分析刑事附带民事诉讼案件存在的问题，进一步提出如何完善刑事附带民事诉讼的建议。 [关键词] 刑事附带民事诉讼 调解 一、刑事附带民事诉讼中存在的问题 刑事附带民事案件极大区别与单纯的刑事案件或是民事案件。单纯的刑事案件只要对被告人定罪量刑即可,在行使附带民事案件中,不仅要对被告人定罪量刑,更要解决好附带民事问题。只有解决好附带民事的问题,才能有效化解被告人与被害人之间的矛盾,才能对被告人准确量刑。因程序复杂于单纯的刑事案件,所以也就不可避免地存在各种问题,笔者拟从司法实践角度分析刑事附带民事诉讼存在的几个焦点问题。 （一）刑事附带民事诉讼的提起主体 司法实务中对当事人主体范围的认识存在着分歧。 1、被害人范围中所指的“公民”值得探讨。事实上，凡是人身权利及财产权利遭受犯罪行为侵害的，均有权提起附带民事诉讼，不应以公民为限。，应当包括外国人和无国籍人。 2、已死亡被害人的近亲属。刑诉法中规定的近亲属包括“夫妻、父母、子女、同胞兄弟姐妹”。本文，范围过窄，应与《民法通则》一致，包括（外）祖父母、（外）孙子女。 3、检察院。国家财产、集体财产遭受损失时，检察院提起民事诉讼应该处于什么地位不好确定。一则检察院与民事争议的实体权利和义务没有事实上的利害关系；二则胜诉后如何处理结果。所以当国家财产、集体财产遭受损失时，应由受损失的单位作为原告提起附带民事诉讼。 （二）刑事附带民事调解中存在的问题 1、调解当事人双方地位不平等，当事人的工作难做。当事人的工作难做是附带民事诉讼调解工作难的主要原因。 其一，原告人方工作难做。由于已经上升到刑事程序来解决问题，故双方当事人之间的矛盾往往已经非常激化，有的被害人出于对被告人的气愤和憎恨产生强烈的报复心理，欲从经济上再给被告人及其亲属予以惩罚，赔偿漫天要价，甚至远远超过其所受到的物质损失。 其二，被告人方工作难做。有的被告人受传统“赎刑”观念影响，认为自己犯罪以后要么赔偿，要么判刑，所谓“打了不罚，罚了不打”，对既要赔偿被害人的物质损失，又要承担一定的刑事责任的处罚结果往往存在不理解、不配合的心态，坚持认为如果判刑就拒绝赔偿，从而最终导致调解失败。还有的被告人错误认为自己即使通过积极赔偿能够减少一定的刑期，但并不“合算”，最终拒绝赔偿。 2、外地被告人的亲属难找。 据统计，刑事附带民事诉讼的被告人有相当一部分系外地人，这些人大多居无定所，也无稳定的职业和工作，单凭他们自己的经济能力很难赔偿被害人遭受的物质损失。因此要想做好双方当事人的调解工作，就必须事先与被告人的家属取得联系，争取让被告人的家属帮助和配合被告人进行赔偿。但大部分附带民事案件被告人的户籍地往往又在外地农村，联系非常不方便，从而给附带民事诉讼调解工作带来很大困难。 3、刑事、民事考虑标准不一。 关于营养费、误工费、护理费的证据考察标准相异。比如在刑庭附带解决民事赔偿纠纷，考察营养、误工费的证据时、刑事法官考虑到被害人所受到的伤害，掌握得比较松一些，因法官，因事而异，且多为酌情判付。而民事法官掌握得比较严格，例如误工损失费的要求，不仅要求有收入证明、扣税证明、完税证明书、休假证明、这些证明要相互印证，并能对应，这样才能判令被告人支付，其他的如营养费、护理费等费用，也大体如此。刑事、民事考察标准不统一，刑事法官之间掌握尺度也不完全一样，会让当事人怀疑法律的公证性和统一性。 （三）、判决结构造成的社会效果不佳 1、《政法委纪要》规定，在检察院公诉阶段，如果被告人积极赔偿被害人损失，而又取得了被害人的谅解，可以不起诉。实践中经常发生刑事法官们为被害人争取多一点赔偿金额而与被告人亲属讨价还价，法官们常以增加刑罚来威慑，被告人亲属则以经济困难相对抗；或法官以从轻刑罚来要求增加，被告人亲属则要求法官承诺减轻刑事处罚才愿代为赔偿。这种现象如同把正义摆出来出售一样使人难堪，使钱刑交易公开化。刑罚与赔偿决不能混为一谈，成为相互制约的条件，不能因民事赔偿而减轻刑事处罚，也不能以加重刑罚代替赔偿。在法院审判阶段，如果被告人积极赔偿被害人损失，而又取得了被害人的谅解，法院可以从轻判决，如一般伤害案件中对被告人更多的是判。因为赔了钱就可以不进监狱，这不免让人有“以钱易刑”的想法，这种公众舆论造成的社会效果并不好。 2、判决后执行难。如果调解不成，作出了刑事附带民事判决，被告人因为已经定刑，产生一种豁出去的想法，反正法院已经判了刑，赔不赔钱又能怎么样，所以刑事附带民事判决往往很难执行，被害人拿着刑事附带民事判决就如同拿着一纸空文，找不着人来兑现。 二、完善刑事附带民事诉讼的建议 （一）赋予当事人程序选择权。 应当确定刑事与民事诉讼发生交叉时民事诉讼的独立地位，规定凡因犯罪行为所引起的民事赔偿请求，均可以在刑事诉讼中附带提出，也可以在刑事案件审结后，另行提起民事诉讼，还可以在刑事案件未立案时单独提出（如果后来刑事案件又立案，则在刑事判决结果作出前，民事案件应中止诉讼，以防止因对犯罪事实的认定方面差异而作出相互矛盾的判决）。总之，应树立民事诉讼不必然为刑事诉讼所附带的观念，是否以附带方式一并解决刑事责任和民事责任，由当事人自主选择。当事人一旦作出选择，则原则上不得反悔，案件应按其选定的程序进行。 （二）附带民事诉讼实践操作中应注意的几个问题 1．附带民事诉讼的时效问题。诉讼时效与当事人的实体权利紧密相关，故在刑事附带民事诉讼中，刑事部分应适用刑事追诉时效，民事部分则应适用民法通则规定的时效。具体而言，在刑事案件发生后，如果被害人当时就知道侵害人是谁，具备行使民事请求权的条件，但在案发后两年内未行使请求权的，同时司法机关也未将该案立案查处的，应认为被害人请求保护其民事权利的时效已过；如果案发两年内，当事人因客观原因未能提起损害赔偿诉讼，则诉讼时效中止；如果在案发后两年内司法机关对该案立案查处的，则诉讼时效中断。 2．关于法院应否告知被害人可以提起附带民事诉讼问题。《解释》规定，人民法院受理刑事案件后，可以告知被害人有权提起附带民事诉讼。既然是“可以”告知，也就是说“可以不告知”，即人民法院对于被害人所遭受物质损失的保护是持任意态度，这在某种程度上符合民事诉讼的不告不理原则，也可以认为是被害人放弃请求赔偿的权利。但是，很多情况下，被害人并不知被告人是谁，是否归案，甚至还有很多并不知道可以提起刑事附带民事诉讼；从司法实践来看，提起附带民事诉讼案件的量与同期审结的可能存在遭受物质损失的案件量差距相当大。附带民事诉讼制度作为一种司法救济制度，维护司法公正，切实保护当事人的合法权益应是第一宗旨，因此，应当明确法院有告知被害人有权提起附带民事诉讼之义务。 3．关于附带民事诉讼和解、调解问题。调解有人民调解和司法调解，最高人民法院2002年曾出台司法解释肯定了人民调解的效力。法院审理附带民事诉讼案件，除人民检察院提起的以外，可以调解，但有的审判人员将调解活动放在法庭调查之中，有些则在合议庭对刑事部分作出评议后，有的甚至在法院刚收案，刑事部分庭审尚未开始即进行调解。笔者认为，除适用简易程序外，无论是公诉案件还是自诉案件的调解工作，均应按照《解释》第一百六十九条规定，在法庭辩论终结后进行。这样做的理由是：（1）附带民事诉讼的调解只能在查明事实，分清是非的基础上调解，才能称作合法调解，未经法庭调查和法庭辩论，难以把握事实和是非，调处的质量就难以保证。（2）被告人愿意积极赔偿，弥补其犯罪的损失，是被告人认罪悔罪的一种表现，理应作为量刑的酌定参考因素，如果在合议庭做出评议后再调解，则势必将民事部分处理与刑事处罚脱节，不利于对被告人合法权益的保护和体现刑罚的公正公平。 4、应引入民事诉讼的财产保全与先予执行制度。笔者认为，在刑事附带民事程序中，在检察院提起公诉之前或者法院作出生效刑事判决之后，被害人均可单独提起民事诉讼，并可根据具体情形向法院申请先予执行或者财产保全。而上述制度在刑事附带民事诉讼中的缺位，导致被告人有充足的时间转移财产，进而致使民事部分的判决出现“判了白判”的局面。同时，人身侵害案件中极易发生被害人因医疗救治费用不足而境况恶化的情形，如果将财产保全与先予执行制度的实施语境扩大至刑事附带民事程序，就可以从容解决这一困境，如此微调能够克服的技术问题为何一定要以全面推倒刑事附带民事诉讼制度为代价呢？
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权益保障的法律问题探讨_法律论文
劳动关系的双方当事人存在隶属关系，用人单位拥有对劳动者的管理权，加上我国劳动力供大于求，劳动者无论在建立劳动关系前还是在劳动关系运行过程中均处于弱者地位，因此国家颁布《劳动法》，以保障劳动者的合法权益。《劳动法》是劳动者享有合法权益的重要保障和主要途径。这在劳动法的立法目的中可见。劳动法的目的在于通过法律调整劳动关系以及与劳动关系相密切的关系，以保护劳动者的合法权益，确立，维护和发展用人单位与劳动者之间稳定，和谐的劳动关系，促进经济发展和社会进步。 劳动者权益的保障，在此，我们必须先明确劳动者的权利，在我国的《劳动法》第三条规定“劳动者享有平等就业和选择职业的权利，取得劳动报酬的权利，休息休假的权利，获得劳动卫生保护的权利，接受职业技能培训的权利，享受社会保险和福利的权利，提请劳动争议处理的权利以及法律规定的其他劳动权利”。当然劳动者在获得以上权利的同时也承担相应的义务（在此不一一细说，可阅《劳动法》中劳动者的义务相关内容）。劳动者权益在我国的《宪法》中得到了最高法律效力的确认。继而颁布《劳动法》对劳动者的权益保障进行了规范，详细的规定。劳动者的权益受到侵害时，当事人可以根据《劳动法》和《企业劳动争议处理条例》可以向本单位劳动争议调解委员会申请调解；当事人不愿调解或调解不成的，可以在劳动争议发生之日起60日内向劳动争议仲裁委员会申请仲裁；对仲裁裁决不服的，当事人可在收到仲裁裁决书之日起15日内向人民法院起诉；若当事人在规定的期限内不起诉，又不履行仲裁裁决的，另一方当事人可以申请人民法院强制执行。在此同时，劳动法和社会保障法的监督检查是法律法规赋予劳动保障行政部门的一项职责，是劳动保障行政机关依法对用人单位进行监督检查，发现和纠正违法行为，并对违法行为依法进行行政处罚的行政执法行为。也是实践中保障劳动者权益具有重要作用和意义的一种方式。 从理论上说,当劳动者权益受到侵害时,法律应该为劳动者的合法权益提供有效的保护,但是我们所看到的现实是,在严重失衡的供求关系下,劳动者的权益是屡屡被损。很多劳动者即使在知道自己权益被损害时也只是忍受，不敢捍卫自己的合法权益。 这不仅仅要提高人们的法治意识，还要从体制入手，加强《劳动法》的规范能力和完善《劳动法》的内容。在维护劳动者权益的过程中。《劳动法》是其中最重要的法律依据。即使如此也存在一定值得探讨的问题。 首先，劳动立法还没有形成一个较完善的劳动法律体系，可指导实际性操作的程度不强。还存在一定无法可依的现象。虽目前已建立了一系列的基础立法，但是对于细分的专门法律还是没有立法，如对劳动工资的立法，还没有专门的立法规定其详细的内容和操作方式，仅仅靠一些大的条文和《劳动法》中关于劳动合同的规定进行操作，这是存在很大的法律灰色地带，很容易引起争议，造成对劳动者的侵害。这就要求立法机关和有关部门加紧对各项专门“细法”的立法。使执法部门和人们做到有法可依，有据可从。从而杜绝法律上的空洞。 其次，劳动法的适用范围狭窄。如根据劳动部(1995)309号文件《关于贯彻执行(中华人民共和国劳动法)若干问题的意见》精神，归纳为以下的企业、事业、社团和个体经济组织等：中国境内的企业、个体经济组织与劳动者之间，只要形成劳动关系，即劳动者事实上已成为企业、个体经济组织的成员，并为其提供有偿劳动，适用劳动法。国家机关、事业组织、社会团体实行劳动合同制度的、以及按规定应该实行劳动合同制度的工勤人员；实行企业化管理的事业组织的人员；其他通过劳动合同与国家机关、事业组织、社会团体建立劳动关系的劳动者，适用劳动法。劳服市场在不断的更新变化，不断出现新的雇佣形式，而《劳动法》本身就有不适用的法律范围如但公务员和比照实行公务员制度的事业组织和社会团体的工作人员以及农村劳动者(其中乡镇企业职工、进城务工、经商的农民除外)、现役军人和家庭保姆等不适用劳动法。这对于保障劳动者合法权益是很不利的，应该在合法合理的基础上，扩大劳动法的适用范围，使之成为保障劳动者合法权益的皈依。 再者，对劳动者保护力度不够，对侵权的事业单位监督和惩罚的力度是不够的，单单靠劳动保障行政机关依法对用人单位进行监督检查，其执法的力度不够。如在某些大企业中长期的存在恶性拖延工作时间，无故加班的现象，不仅仅是那些私人企业，就算是外资企业也存在这些侵权的现象，但这些违法都没有得到揭发和制止，这就是保护力度不够。在劳动争议的案件中，即使是劳动者向有关机关提出了申诉，也不一定能及时的得到公正的处理。在执行争议的处理过程中，往往是案件多，跟进的人手不足，执法人员不能及时的将案件处理完毕，延长了侦查和审理时间，即处理争议周期过长。不能在最短的时间内给予受害者补偿。本人觉得对于侵权的事业单位处罚力度还是不够的，虽然现行的法律规定了违反劳动和社会保障法的用人单位须负行政责任，民事责任和刑事责任等后果。但还是不足以对违法的企业起警戒左右，法律法规应对拖欠工人工资给予明确严厉的惩罚，提高行政，民事处罚力度，以使用人单位不敢拖欠或由于拖欠而承担严重对自己不利的后果，加大处罚程度，如对一般的克扣、拖欠给予严厉的罚款，对于拖欠数额比较大的或由于拖欠给劳动者造成严重损害的应给予刑事处罚。恶意拖欠劳动者工资，从表面上看是非法占有应付给劳动者的劳动或非法占有劳动者的劳动成果的一种行为。应对这种诈骗行为给予一种新的定罪考虑，因此，在劳动过程中最大限度地保护劳动者，让其劳有所获，对那些在劳动过程中故意侵犯劳动者合法权益的行为规定为犯罪。这才是解决拖欠工资现象的强有力的手段。 最后，劳动者本身的法律意识不强和传统的误解一些《劳动法》的条文，也是造成劳动者权益受侵害的原因。法律意识不强的问题是一直存在，在报纸新闻中不断的出现有被拖欠工资的工人以死来追讨“血汗钱”的现象，这很大程度是法律意识不强的原因造成，当然也不可排除那些顾主恶意拖欠工资。这需要我们不断的努力宣法，让大家知法，懂法，守法，用法。而对法律的条文的误解也对劳动者的权益造成不少的损失，如法定休假节日的工资计算方式就是一个典型的例子。在我国《劳动法》第四十四条中明确有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬（是在支付当日或计时工资的基础上再另支付三倍工资）。根据这条文用人单位在法定休假日只支付劳动者三倍工资，但是《对＜工资支付暂行规定＞有关问题的补充规定＝中就明确规定：“安排在法定休假节日工作的，应另外支付给劳动者不低于劳动合同规定的劳动者本人小时或日工资标准300%的工资"。从立法技术角度来说，这里的"应"即为"必须"之意，而非"可以"，属于非选择性的条款，即用人单位如果安排在法定休假节日工作的，要"必须另外支付"给劳动都不低于合同规定的劳动者本人小时或日工资的三倍，那么加上原有的日工资，人们如果是在法定休假节日工作的，应当领取的就是平时日工资的四倍，而非三倍。但是在现实中，用人单位和大部分的人们都误以为安排在法定休假节日工作的，支付给劳动者不低于劳动合同规定的劳动者本人小时或日工资标准300%的工资就行了，这就是对劳动法条文的误解。这很需要有关权威进行正确的解释。便能更好的保障劳动者的合法权益。 为了更好的保障劳动者的合法权益，应该鼓励地方性的劳动立法，和实行劳动合同制度的地方性法规或规章，对于进一步推行和完善劳动合同制度起到了积极的促进作用。如上海，广州，杭州各个地方自己制订的地方性法规，都很好的完善了法律制度. 针对用人单位的拖薪，欠薪现象，我觉得应如香港等建立一种工资预存准备金制度或者保证金制度，用人单位在聘请劳动者时必须向劳动行政机关或相关部门交纳一定比例的保证金，以此保障劳动者能获得最基本的劳动报酬。而广东省去年10月1日起实行了“血汗工厂”公开谴责制度，不仅仅对这些工厂实行行政处罚，追讨回劳动者的欠薪，还吸收了建设、公安、监察、司法、工商、工会、人行、银监会和法院等9个部门加入，对欠薪严重的企业记入劳动保障守法诚信档案，从多个方面加大了“血汗工厂”的经营风险。这是一项有效的整治活动。很值得借鉴。
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浅谈看守所在押人员的非正常死亡事件_法律论文
近年来，从“躲猫猫” 到 “鞋带上吊” 再到 “喝开水死亡”等等看守所在押人员非正常死亡案件接二连三发生，将看守所问题的讨论推至媒体，暴露在公众的视线，更是引发了人们对于看守所执法管理制度的反思。回顾建国60年以来看守所发展历史，看守所过多的强调对在押人员的看管、改造甚至是深挖犯罪、配合惩治犯罪，而人权保障的功能并未得到彰显，难以适应现代法治的要求。而今，我们大力倡导“和谐社会”的建设，那么和谐社会应该是一个尊重和保障人权、以人为本的社会，所有监所职能单位特别是看守所应该进一步更新执法观念，把尊重和保障人权的宪法精神贯彻到监管工作中去，切实保障在押人员的合法权益，促进文明执法、公正执法，营造监所和谐气氛和和谐环境，坚持以人为本，依法、严格、科学、文明管理，扎实做好监所安全工作，杜绝监所内非正常死亡事故的发生，有效防范监所在押人员非正常死亡，保障在押人员合法权益，维护国家和政府形象，维护国家机构的权威。笔者作为一名在职的监管人员，主要从当前看守所的现状、看守所在押人员意外死亡的原因和如何积极预防在押人员非正常死亡事件发生等3个方面浅谈下近来曝光的看守所在押人员非常死亡事件。 当前看守所的现状 看守所是羁押依法被逮捕刑事拘留的人犯的机关，是对犯罪和重大犯罪嫌疑分子临时羁押的场所，被判处有期徒刑一年以下，或者余刑在一年以下，不便送往劳动改造场所执行的罪犯，也可以由看守所监管[1]。从这个定义我们可以看出，看守所属于劳动改造机关的一种， 关押处在侦查、预审、起诉、审判阶段的未决犯和附条件的已决犯。随着我国社会经济的发展，治安形势日益严峻，看守所人满为患，据统计看守所在押的嫌疑人中有 88%是第一次犯罪［2］， 然而，多起频发的看守所死亡事件，暴露出了当前看守所诸多混乱现状。 （一）基础设施严重滞后，更新建设不足 目前，很多地方的看守所设施陈旧，基本上是上世纪六、七十年代修建，硬件跟不上，在押人员的生活、卫生条件低于国家规定的标准。由于犯罪高发，有的看守所人满为患，在押人员睡的是拥挤的大通铺，甚至睡过道或者轮流睡觉。看守所条例明确要求对各类人员分别关押，但很多看守所不具备这些条件，只能粗放地分管分押，甚至存在混押情况。 （二）在押人员数量多，权益保障不足 尽管我国社会主义法制不断完善，但是随着我国社会经济的发展，社会矛盾的突发，治安形势也日益严峻，造成目前看守所内在押人员较多，而在押人员的权益却得不到有效的保障。首先，与律师、在押人员家属见面难。 诉讼权利得不到有效保障。 看守所对外缺乏公开度、透明度。其次，伙食保障不到位。由于部分地方政府对看守所拨款的不到位，使得看守所在押人员的伙食给养费得不到维持，在押人员伙食更是达不到国家规定的标准。进而造成在押人员营养不良、身体虚弱等问题。另外，医疗保障也是看守所在押人员面临的一大问题。相关机构对在押人员医疗保障缺乏重视，没有足够的医疗设备和相关的医护人员，存在看病难的问题。 （三）看守警力缺乏， 硬件设施不足 目前，国内看守所存在警力配置不足，监控系统设备不到位的普遍现象。一些看守所的管理理念原始落后。警力不足导致民警管理不到位，无法有效做到警察直接管理人犯或犯人，因此只要是存在人犯管人犯、犯人管犯人，牢头狱霸就会存在。当前，看守所内关押人数太多，监控系统设备不到位，更是存在监控盲区和死角，无法实现全时段监控录像，致使看守所内牢头狱霸、暴力游戏等得不到有效遏制。 二、看守所在押人员意外死亡的原因 在押人员非正常死亡形式有很多：如畏罪自杀、轻生绝望自杀、被同监人殴打、刑讯逼供、体罚虐待伤害致死等等。而引起在押人员非正常死亡事件的原因，主要有以下几点： （一）监管人员在思想观念上对在押人员生命健康权利的忽视 监管人员没有时刻把在押人员的合法权益放在心上，轻视不管。如有的监管人员发现严重病情该治疗的在押人员，并没有给予及时有效的治疗或没治疗，而该取保就医的也没有及时向办案单位报告建议取保，推拖不管，贻误治疗时机，造成不应有的伤亡。 （二）监管人员在监管制度的落实上不力 监管人员在监管制度的落实上不力主要体现在四个方面。一是入所检查和安全大检查工作不深入、不细致，导致违禁物品带入并长期滞留在监室。如监室内有鞋带，使实施自缢有了可利用的工具。二是日常管理制度不落实。如看守所监室放风场的大门在放风结束后，应及时关闭，但看守所值班人员有时没有严格执行这一管理制度，忘记关闭放风门。三是管教工作和狱情分析流于形式，以致对在押人员的真实思想不掌握，尤其是重点人员掌控不力。四是对牢头狱霸打击不力，致使监室内存在恃强凌弱，随意殴打，体罚虐待他人的现象。 （三）监所检察监督乏力，缺少有效手段 驻所检察室开展法律监督工作，是否有权查阅看守所档案资料，是否有权要求监管民警如实陈述监管情况，对故意阻碍驻所检察人员开展法律监督工作并造成一定后果的行为人应如何处理等等，现行法律制度均未作出明文规定。监督看守所执法活动的法律制度不健全，决定了驻看守所检察监督工作只能处于“弱监督”的尴尬地位。《看守所条例》第8条也规定了“看守所的监管活动受人民检察院的法律监督”，其后各级人民检察院还制定了许许多多法律监督工作细则，但对属于公安部门管理的看守所均没有约束力。 三、积极预防在押人员非正常死亡事件的发生 如何杜绝“躲猫猫”之类的在押人员非正常死亡事件再度发生，已成为公安机关当前的重大课题之一。笔者认为应从观念、制度和机制上多角度、全方位的来预防和纠正在押人员非正常死亡现象。 （一）以人为本，增强人权意识 《看守所条例》第4条规定：“坚持依法管理，严格管理，科学管理和文明管理，保障人犯的合法权益。”保障在押人员合法权益，保证他们的生存权，是体现人权的必然要求。虽然在押人员都是犯罪嫌疑人员，但他们也是人，有尊严并且享有法律赋予的合法权利。所以对他们既要严格监管，更要进行人性化的关怀，使他们的人格和人权受到尊重和保障，减少或消除他们的敌对情绪，遵守监规。这就要求我们必须把尊重和保障人权的宪法精神贯彻到监所检察工作的各个方面。 （二）坚持打击牢头狱霸 牢头狱霸一直都是监管安全工作的“毒瘤”，是危害其他在押人员人身安全的最大隐患之一。这就要求我们所有的监管人员要从思想上充分认识牢头狱霸的危害性，建立强有力的、实用的、有效的防控体系和打击手段。对监所内拉帮结伙、称王称霸、恃强凌弱、寻衅滋事、侵犯他人合法权益的牢头狱霸行为坚持露头就打，果断处置，严厉打击。 （三）做好重点监管对象防控 做好重点监管对象的防控对于预防和杜绝非正常死亡能起到事半功倍的作用，这就要求驻所检察人员、监管民警要以高度的责任心，做好精细化管理，因人施教，要熟知重点监管对象的基本情况、思想动态、现实表现，进而对其做好思想疏导，缓解其思想压力，防止走向极端甚至自杀死亡事故发生。 （四）督促检查看守所做好监所医疗卫生工作 一是努力改善监所医务室的医疗硬件，配备完善相关医疗设备、药品，以较好的医疗条件保障在押人员生病后“小病不出所，大病不延误”。二是认真落实每日巡查巡诊制度，对患病的在押人员，立即予以治疗，对需要送医院治疗的及时送医院治疗，防止在押人员因救治不及时而死亡在监所。三是探索建立在押人员医疗救治“绿色通道”，积极与就近医院展开合作，通过签订协议，简化流程，确保重危病人能在第一时间得到医院的救治。四是对患病在押人员建立医疗档案，详细记载疾病和治疗情况，对老弱病残在押人员，精心关照，开设病号餐、老年餐等特殊餐饮，科学搭配伙食和营养结构，保证在押人员必要的营养需求。 （五）切实加强驻所检察监督 一是常抓不懈，持之以恒。这就要求在提高思想认识的基础上，通过学习有关监管工作的法律法规，按规定、按要求把保障在押人员合法权益的工作持之以恒，长期坚持下去，并落到实处。二是严格制度，严肃查处。首先，按照法律法规和规章的要求建立相应的、操作性强的制度，如管教民警包监管理制度、收押告知制度、新收押人员过渡管理制度、在押人员受虐报警制度、在押人员体表定期检查制度。用严格的制度，使在押人员的合法权益得到有效的保障。其次，对违反规定以及失职、渎职的，通过发检察建议书或纠正违法通知书，追究有关领导及相关责任人的行政责任；构成犯罪的，依法立案查处。 总之，面对当前社会上出现的称呼越来越古怪的看守所在押人员非正常死亡事件，我们必需牢固树立人权意识、责任意识，严格落实制度规定，坚决打击牢头狱霸现象，切实维护在押人员的合法权益特别是健康权、生命权，坚决预防和杜绝这类事件的再次发生。 ［ 1］陈永生.侦查程序原理论［M］．北京:中国人民公安大学出版社,2003． ［ 2］陈瑞华.刑事诉讼基本问题研究［M］.北京:中国人民大学出版社,2003．
