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我国跨国婚姻法律问题探析_法律论文
跨国婚姻是指婚姻超越了国界以及不同国家的人之间所结成的婚姻关系。跨国婚姻从法律上讲也叫涉外婚姻。随着经济和教育全球化，人们到国外度假，留学，移民以及工作的机会日益增多，这是跨国婚姻比例逐渐上升的主要原因。然而由于跨国婚姻其本身的特殊性，必定会引出一系列的法律问题。 一、我国跨国婚姻现状 1、目前外嫁居多 嫁个洋丈夫，生个漂亮的混血宝宝，在如今是很时尚、很洋气的事情。随着经济全球化和女性在职场和社会上的地位提高，使得中国女性外派到异国工作或学习培训的机会日益增多，让她们有机会接触到外籍男士，擦出爱的火花。在中国，也有很多外籍男士隐藏在跨国公司和外企办事处，其中就有不少人成功地娶到中国女性。再有，现在的年轻人特别是都市男女思想都很开放，他们有可能会刻意找到一些国际交友平台和跨国婚姻中介机构，尝试新鲜口味。有不少中国女性，做着找洋老公的梦，甚至非洋人不嫁。如此种种，都在无形中增加了中国外嫁女的数量。 2、今后中国男人外娶洋媳妇的比例将增加 中国男女比例已经失调，早在2007年，中国男性的数量已经比女性多出三千七百万，其中，0至15岁的男性比女性多出一千八百万。可以推测出，上世纪90年代出生的人口在达到婚龄时，将会有百分之十的男性被挤出婚姻市场而不能成婚。再加上中国外嫁女的数量增多，导致可供中国男性选择的本国结婚对象更少，可见竞争之激烈。届时中国必须引进外援，很多适婚男性要靠娶外国媳妇才能摆脱单身。 离婚率高，离婚事宜处理较复杂 由于结婚时考虑不周全，婚后由于文化和信仰以及价值观，生活习惯等方面的差异而最终导致离婚，是跨国婚姻的离婚率较普通婚姻要高的重要原因。涉外离婚案件，由于当事人来自不同国家或者涉及到第三国，会遇到法律适用以及管辖冲突的问题，还会牵涉到公证、认证，以及申请跨国承认判决等问题，因此比普通的国内离婚案件更复杂。一旦婚姻无法维系，离婚会成为跨国婚姻最难解决的麻烦。跨国婚姻涉及各国之间不同的法律，财产如何处置、继承如何进行、适用哪国法律等，都因各国法律规定不同而无法衔接。例如对于大宗房产的处理，按照我国的规定涉及不动产的处理，由不动产所在地法院管辖，适用不动产所在地法律。也就是说，假如当事人在中国离婚，却仍须去不动产所在地处理其不动产。 二、管辖权问题 跨国婚姻的管辖权问题主要是指其离婚诉讼的管辖权问题，针对我国公民的跨国婚姻离婚诉讼管辖权问题，可分为以下几种情况： 从受理案件的法院所在地来区分，其离婚诉讼管辖权问题分为两种情况：一、中国公民和外国人如果在在华中国境内要求离婚的，应按我国《民事诉讼法》有关规定，向有管辖权的人民法院提起诉讼。具有管辖权的中级人民法院,可受理此类离婚诉讼。二、中国公民和外国人在我国境外要求离婚的，看当地法院是否受理，由该法院依其国内法决定。 从离婚双方当事人的定居地来看，只要一方是中国境内居住的人，不管是对居住在中国境内或境外的被告提起的离婚，中国法院都有管辖权。具体情况分析如下：一、中国公民 一方居住在国外，一方居住在国内，不论哪一方向我国人民法院提起离婚诉讼，国内一方住所地的人民法院都有权管辖。如国外一方在居住国法院起诉，国内一方向人民法院起诉的，我国民法院有权受理。如果双方均为出国人员，一方向人民法院起诉离婚的，应向出国前一方住所地人民法院起诉。二、双方在国外但未定居，一方向中国的人民法院起诉离婚的，应由原告或者被告住所地的人民法院管辖。 对于华侨，即定居在国外的中国公民。根据其是否在中国境内结婚，其离婚诉讼管辖权问题亦分为两种情况：一、在国内结婚并定居国外的华侨，如定居国法院以离婚诉讼须由婚姻缔结地法院管辖为由不予受理，当事人向我国民法院提出离婚诉讼的，由婚姻缔结地或一方在国内的最后居住地人民法院受理。二、在海外结婚并定居的华侨，如定居国法院以离婚诉讼须由国籍所属国法院管辖为由不予受理，当事人向人民法院提出离婚诉讼的，由一方原住所地或在国内的最后居住地人民法院受理。 三、法律的适用 1、结婚 根据我国《民法通则》第147条的规定，中华人民共和国公民和外国人结婚的，适用婚姻缔结地法律。也就是说，只要申请结婚的中国公民与外国人符合我国《婚姻法》及相关法规的规定，就可以在中国境内登记结婚，并受我国《婚姻法》的约束和保护。如果是在国外缔结婚姻关系的话，则按照外国的法律规定办理。 2、离婚 我国《民法通则》第147条规定：“离婚,适用受理案件的法院所在地法律。”换言之，我国法院受理的涉外离婚案件，离婚及其因离婚而引起的财产分割，适用我国法律。认定其婚姻是否有效，适用婚姻缔结地法律。 根据这一规定，我国公民和外国人在我国申请离婚，应按我国《婚姻法》的规定办理，居住在中国境内的配偶，无论是对居住在中国境外的外国人，还是居住在外国的中国籍公民，提出离婚诉讼都由原告住所地或经常居住地的中国法院受理，审理时，均适用我国婚姻法；由外国法院受理的我国公民和外国人的离婚案件，按外国的法律规定办理。 广义上的跨国婚姻除了包含中国公民与外国人结婚和中国人之间在外国结婚（例如华侨在中国境外结婚）等情形外，还包括外国人之间在中国结婚。对于后者，我国相关的法律规定还有所欠缺，有待完善。 四、离婚判决的执行 一旦判决离婚，随之而来的就是财产分配，子女赡养等问题。跨国婚姻更会牵涉到公证、认证以及申请跨国承认判决等问题，对离婚判决的执行也比普通婚姻难度高。 对于我国法院做出的涉外离婚判决，在财产分割、债务清偿、子女的抚养及抚养费的负担，一方对他方的经济帮助等问题上，应按照我国《婚姻法》的规定处理。 对于外国法院做出的离婚判决，我国法律不一定认可，因此，离婚当事人应履行申请跨国承认判决的义务，才能使其合法权益得到实际的保护。外国法院的离婚判决在国内如何申请承认呢?根据作出判决的国家与我国是否订立司法协助协议，分两种情况：一、对与我国有司法协助协议的外国法院作出的离婚判决，按协议的规定申请承认。二、对与我国没有订立司法协助协议的外国法院作出的离婚判决，中国籍当事人可以根据最高人民法院关于中国公民申请承认外国法院离婚判决程序的问题的规定向人民法院申请承认该外国法院的离婚判决。
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美国次贷危机对我国金融监管的若干启示_法律论文
美国次贷危机无疑为中国金融风险的防范与监管提供了反面的经验教训,尤其是引起人们对中国住房按揭贷款市场潜在风险的高度关注。中国会不会重蹈美国次贷危机之覆辙? 他山之石,可以攻玉。美国次贷危机对完善我国金融风险的防范与监管具有重要启示。 加强信贷风险管理,完善证券化风险防范法律制度 次贷危机表面上是美国房价走低、利率走高所致,根本原因是资金供应方降低信贷门槛、忽视风险管理,需求方过度借贷、反复抵押融资。尽管这种风险基本上通过证券化的方式已经分散了,但是这些风险并没有消失,一旦条件具备,风险就会暴露出来,而且风险通过证券化的渠道影响更为广泛。著名金融学者易宪容认为,中国按揭贷款实际上比美国次级债券的风险要高。如果中国的房地产市场价格出现逆转,其潜在风险必然会暴露出来,国内银行所面临的危机肯定会比美国次级债券出现的危机要严重。 首先,要加强信贷风险管理,提高住房按揭贷款的信用门槛。2007 年《中国人民银行、中国银行业监督管理委员会关于加强商业性房地产信贷管理的通知》规定, 90平方米以下的首套自住房的贷款首付款比例不得低于20%; 90平方米以上的不得低于30%;对已利用贷款购买住房、又申请购买第二套(含)以上住房的,贷款首付款比例不得低于40% ,贷款利率不得低于中国人民银行公布的同期同档次基准利率的1. 1倍,而且贷款首付款比例和利率水平应随套数增加而大幅度提高,且借款人偿还住房贷款的月支出不得高于其月收入的50%。在紧接着的《补充通知》中明确“以借款人家庭(包括借款人、配偶及未成年子女)为单位认定房贷次数”。在次贷危机阴云密布的背景下出台上述严格住房消费信贷管理的措施,表明我国监管层已经意识到了住房按揭贷款市场的高风险,显示了监管层切实加强信贷风险管理的决心。 其次,要完善住房按揭贷款证券化风险防范法律制度。金融资产证券化是近年来我国金融改革与理论研究的热点。目前规范资产证券化的主要法律是2005年央行颁布的《信贷资产证券化试点管理办法》和中国银监会颁布的《金融机构信贷资产证券化试点监督管理办法》。以上法律对信贷资产业务的市场准入和风险管理做出了专门规定,专门设立了“业务规则与风险管理”一章,对资产证券化的各个参与主体提出了统一的风险管理要求,强调了金融机构的内部风险隔离和风险揭示问题,要求参与证券化交易的金融机构建立有效的内部风险隔离机制。以上法律属于部门规章,法律层次较低,难以解决现存的一些法律问题。应当借鉴国外资产证券化风险防范的经验教训,尽快制定专门的金融资产证券化法,处理好外部监管和内控制度之间的关系,完善我国资产证券化风险监管。 加强市场化监管,完善金融机构破产法律制度 次贷危机表明,要减少金融机构的道德风险,必须构建完善的市场纪律约束机制,加强市场化监管。以存款保险为核心的金融安全网在强调金融安全的同时也加大了金融机构经营上的道德风险。也许激励结构的最重要的部分是:使所有方都明白,即是管理良好,银行也可能倒闭,因为银行业务涉及风险承担的问题。新《巴塞尔银行监管委员会银行监管核心原则》也强调监管不能够代替市场约束。 加强市场化监管要求构建完善的金融市场准入机制、金融市场行为监管机制和金融市场退出机制。必须根除金融领域“不破产、无风险”的传统观念,并充分认识到金融破产制度的重要价值和意义:第一,可以有效抑制金融机构的道德风险。第二,存款人的破产观念转变必然带来风险意识的提高,进而自觉对银行通过“用脚投票”等方式来监督银行的监督管理,从而加强市场约束的力量。2006 年制定的《企业破产法》第134 条规定:“金融机构实施破产的,国务院可以根据本法和其他有关法律的规定制定实施办法。”目前,《银行业金融机构破产条例》已进入立法进程。它对于完善金融机构破产法律制度,提供银行经营风险的激励具有重要意义。一旦危机发生,它能够为政府干预危机措施的效果提供威慑力,同时也有利于确定政府干预的合理界限,防止政府过度干预破坏市场约束机制。 加强监管成本意识,完善金融监管协调机制 美国的金融监管体制是一种典型的分权型多头监管模式,被称为伞式监管+功能监管的体制,实际上是功能监管与机构监管的混合体,监管机构形成横向和纵向交叉的网状监管格局。这种监管体系存在的明显不足是容易造成重复监管或监管真空,从而导致金融体系的风险。因此,必须加强金融监管机构之间的协调。1999 年《金融服务现代化法案》规定由美联储作为综合监管的上级机构对金融控股公司进行总体监管,其它监管机构负责功能性监管,OCC、FD IC等监管机构负责对银行进行监管,SEC和州保险监管机构分别对证券公司和保险公司进行监管,即美国在原有分业监管的框架下加强了各金融机构的协调和综合。 次贷危机发生以后,美联储以及美国财政部联邦住房局等监管机构采取了干预措施,但收效甚微。这引发了人们对美国金融监管体制的反思,最终引发了美国金融监管体制的革命。美国财政部长保尔森2008年3月31日宣布,美国政府将对金融监管体制进行全面改革:第一,扩大美国联邦储备委员会的监管权限,除监管商业银行外,还将有权监管投资银行、对冲基金等其他可能给金融体系造成风险的商业机构。第二,新建“金融审慎管理局”,整合银行监管权。把目前由5个联邦机构负责的日常银行监管事务收归“金融审慎管理局”统一负责。第三,新建“商业行为监管局”,负责规范商业活动和保护消费者利益。主要行使目前证券交易委员会和商品期货交易委员会的职能。此外,还新建了“抵押贷款创设委员会”和“全国保险管理局”,将抵押贷款经纪人和保险业监管权从各州政府分管逐步收归联邦政府统一管理。美国媒体称,这将是美国自上世纪经济“大萧条”以来最大的一次金融监管体制改革。 次级按揭贷款债券涉及到银行、证券和保险等各个金融行业,如保险公司、投资公司甚至养老基金都是次级债的重要投资者。次贷危机的发生表明美国的金融监管机构之间缺乏有效的协调机制,对投机风险产生了监管真空,最终引发了系统性的金融风险爆发。此次金融大改革中美联储的监管权力进一步扩大,作为“市场稳定监管者”不仅可以监管银行、金融控股公司,还可以有权监管投资银行、对冲基金等其他可能给金融体系造成风险的商业机构。这表明其加大了金融监管协调的力度。另外,减少多头监管者,整合金融监管机构,为协调金融监管清除了障碍。 美国的经验教训警示中国必须加快建立和完善适合本国国情的金融监管协调机制。2003 年中国银监会的成立标志着“一行三会”的金融分业监管体制的形成。在混业经营趋势下,完善金融监管协调机制也成为我国近年来理论和实践中的热点问题。在立法上,《中国人民银行法》第35 条规定:“中国人民银行应当和国务院银行业监督管理机构、国务院其他金融监督管理机构建立监督管理信息共享机制。”《银行业监督管理法》第6条规定:“国务院银行业监督管理机构应当和中国人民银行、国务院其他金融监督管理机构建立监督管理信息共享机制。”在实践中, 2004 年6 月28 日,中国银监会、证监会、保监会正式公布《三大金融监管机构金融监管分工合作备忘录》,以制度形式赋予了监管联席会议制度:积极协调配合,避免监管真空和重复监管的使命。但监管联席会议制度的实践效果不尽人意,而且作为重要金融宏观调控与监管主体的中国人民银行被排除在外。财政部副部长李勇在国际金融论坛第三届年会上透露,我国正在尝试建立中央银行、财政部门和金融监管等有关部门之间的金融监管协调机制,以适应金融业综合经营发展趋势的需要。 另外,我们必须要加强金融监管的成本意识。不仅要考虑到新增监管机构增加的直接费用以及采取金融监管措施的必要费用,还应当考虑这些措施可能导致的市场损失,这是政府监管替代市场调节的一种机会成本。这是我们过去往往容易忽略的。例如我国是否真的需要建立一个凌驾于“一行三会”之上的机构———金融监管协调委员会? 还是通过扩大中央银行的权力赋予其履行金融监管协调的最终职责? 这取决于不同监管方式之间的成本比较以及边际监管成本与边际监管收益之间的比较。一般而言,金融监管协调的边际成本小于边际收益,这是进行金融监管协调的经济学基础。增设金融监管协调委员会的成本大于通过扩大中央银行权力增加的成本,就成本最小化而言,应赋予中央银行以协调金融监管的最终职责。 谨防国际金融风险,加强金融监管的国际合作 次贷危机已经演变成自1997年东南亚金融危机以来的一场全球范围内的金融危机。受损失的不仅是美国的金融机构,欧洲与亚太地区的金融机构也损失惨重。实际上从遭受冲击和损失的程度看,欧洲的金融机构远甚于美国的金融机构,甚至有市场人士认为这一次次按风波实际上主要是由欧洲的金融机构为美国的金融风险埋单。难怪欧洲央行会率先对金融系统注资以增加市场流动性。中国亦有不少金融机构购买了部分涉及次贷的金融产品,如共汇出109 亿美元资金的银行系QD II、基金系QD II,近期纷纷遭遇净值缩水。金融全球化也是金融风险的全球化,国际金融市场的持续波动会影响人们对国内金融市场的预期,增加国内金融市场的风险。中国金融机构及监管层应当谨慎防范国际金融风险,加强对跨境资本流动的监管,稳步有序地推进金融开放。 为了防范和化解国际金融风险,必须加强金融监管的国际合作。金融监管国际协调与合作的机制主要包括信息交换、政策的相互融合、危机管理、确定合作的中介目标以及联合行动。如为了控制次贷危机的蔓延,美联储与全球主要国家央行联手行动,向金融系统注资,以增强市场的流动性,引发了全球股市的积极调整。中国已经加入了国际货币基金组织、世界银行、证监会国际组织、国际保险监督官协会等国际金融组织,并且与许多国家或地区签订了金融谅解备忘录,为加强金融监管的国际合作奠定了良好的基础。我们应当善于利用金融监管合作机制,获取信息,了解政策甚至要求就某些具体目标采取联合行动以更好地防范和化解国际金融风险。
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美国次贷危机对我国金融监管的若干启示法律论文
美国次贷危机无疑为中国金融风险的防范与监管提供了反面的经验教训,尤其是引起人们对中国住房按揭贷款市场潜在风险的高度关注。中国会不会重蹈美国次贷危机之覆辙? 他山之石,可以攻玉。美国次贷危机对完善我国金融风险的防范与监管具有重要启示。 加强信贷风险管理,完善证券化风险防范法律制度 次贷危机表面上是美国房价走低、利率走高所致,根本原因是资金供应方降低信贷门槛、忽视风险管理,需求方过度借贷、反复抵押融资。尽管这种风险基本上通过证券化的方式已经分散了,但是这些风险并没有消失,一旦条件具备,风险就会暴露出来,而且风险通过证券化的渠道影响更为广泛。著名金融学者易宪容认为,中国按揭贷款实际上比美国次级债券的风险要高。如果中国的房地产市场价格出现逆转,其潜在风险必然会暴露出来,国内银行所面临的危机肯定会比美国次级债券出现的危机要严重。 首先,要加强信贷风险管理,提高住房按揭贷款的信用门槛。2007 年《中国人民银行、中国银行业监督管理委员会关于加强商业性房地产信贷管理的通知》规定, 90平方米以下的首套自住房的贷款首付款比例不得低于20%; 90平方米以上的不得低于30%;对已利用贷款购买住房、又申请购买第二套(含)以上住房的,贷款首付款比例不得低于40% ,贷款利率不得低于中国人民银行公布的同期同档次基准利率的1. 1倍,而且贷款首付款比例和利率水平应随套数增加而大幅度提高,且借款人偿还住房贷款的月支出不得高于其月收入的50%。在紧接着的《补充通知》中明确“以借款人家庭(包括借款人、配偶及未成年子女)为单位认定房贷次数”。在次贷危机阴云密布的背景下出台上述严格住房消费信贷管理的措施,表明我国监管层已经意识到了住房按揭贷款市场的高风险,显示了监管层切实加强信贷风险管理的决心。 其次,要完善住房按揭贷款证券化风险防范法律制度。金融资产证券化是近年来我国金融改革与理论研究的热点。目前规范资产证券化的主要法律是2005年央行颁布的《信贷资产证券化试点管理办法》和中国银监会颁布的《金融机构信贷资产证券化试点监督管理办法》。以上法律对信贷资产业务的市场准入和风险管理做出了专门规定,专门设立了“业务规则与风险管理”一章,对资产证券化的各个参与主体提出了统一的风险管理要求,强调了金融机构的内部风险隔离和风险揭示问题,要求参与证券化交易的金融机构建立有效的内部风险隔离机制。以上法律属于部门规章,法律层次较低,难以解决现存的一些法律问题。应当借鉴国外资产证券化风险防范的经验教训,尽快制定专门的金融资产证券化法,处理好外部监管和内控制度之间的关系,完善我国资产证券化风险监管。 加强市场化监管,完善金融机构破产法律制度 次贷危机表明,要减少金融机构的道德风险,必须构建完善的市场纪律约束机制,加强市场化监管。以存款保险为核心的金融安全网在强调金融安全的同时也加大了金融机构经营上的道德风险。也许激励结构的最重要的部分是:使所有方都明白,即是管理良好,银行也可能倒闭,因为银行业务涉及风险承担的问题。新《巴塞尔银行监管委员会银行监管核心原则》也强调监管不能够代替市场约束。 加强市场化监管要求构建完善的金融市场准入机制、金融市场行为监管机制和金融市场退出机制。必须根除金融领域“不破产、无风险”的传统观念,并充分认识到金融破产制度的重要价值和意义:第一,可以有效抑制金融机构的道德风险。第二,存款人的破产观念转变必然带来风险意识的提高,进而自觉对银行通过“用脚投票”等方式来监督银行的监督管理,从而加强市场约束的力量。2006 年制定的《企业破产法》第134 条规定:“金融机构实施破产的,国务院可以根据本法和其他有关法律的规定制定实施办法。”目前,《银行业金融机构破产条例》已进入立法进程。它对于完善金融机构破产法律制度,提供银行经营风险的激励具有重要意义。一旦危机发生,它能够为政府干预危机措施的效果提供威慑力,同时也有利于确定政府干预的合理界限,防止政府过度干预破坏市场约束机制。 加强监管成本意识,完善金融监管协调机制 美国的金融监管体制是一种典型的分权型多头监管模式,被称为伞式监管+功能监管的体制,实际上是功能监管与机构监管的混合体,监管机构形成横向和纵向交叉的网状监管格局。这种监管体系存在的明显不足是容易造成重复监管或监管真空,从而导致金融体系的风险。因此,必须加强金融监管机构之间的协调。1999 年《金融服务现代化法案》规定由美联储作为综合监管的上级机构对金融控股公司进行总体监管,其它监管机构负责功能性监管,OCC、FD IC等监管机构负责对银行进行监管,SEC和州保险监管机构分别对证券公司和保险公司进行监管,即美国在原有分业监管的框架下加强了各金融机构的协调和综合。 次贷危机发生以后,美联储以及美国财政部联邦住房局等监管机构采取了干预措施,但收效甚微。这引发了人们对美国金融监管体制的反思,最终引发了美国金融监管体制的革命。美国财政部长保尔森2008年3月31日宣布,美国政府将对金融监管体制进行全面改革:第一,扩大美国联邦储备委员会的监管权限,除监管商业银行外,还将有权监管投资银行、对冲基金等其他可能给金融体系造成风险的商业机构。第二,新建“金融审慎管理局”,整合银行监管权。把目前由5个联邦机构负责的日常银行监管事务收归“金融审慎管理局”统一负责。第三,新建“商业行为监管局”,负责规范商业活动和保护消费者利益。主要行使目前证券交易委员会和商品期货交易委员会的职能。此外,还新建了“抵押贷款创设委员会”和“全国保险管理局”,将抵押贷款经纪人和保险业监管权从各州政府分管逐步收归联邦政府统一管理。美国媒体称,这将是美国自上世纪经济“大萧条”以来最大的一次金融监管体制改革。 次级按揭贷款债券涉及到银行、证券和保险等各个金融行业,如保险公司、投资公司甚至养老基金都是次级债的重要投资者。次贷危机的发生表明美国的金融监管机构之间缺乏有效的协调机制,对投机风险产生了监管真空,最终引发了系统性的金融风险爆发。此次金融大改革中美联储的监管权力进一步扩大,作为“市场稳定监管者”不仅可以监管银行、金融控股公司,还可以有权监管投资银行、对冲基金等其他可能给金融体系造成风险的商业机构。这表明其加大了金融监管协调的力度。另外,减少多头监管者,整合金融监管机构,为协调金融监管清除了障碍。 美国的经验教训警示中国必须加快建立和完善适合本国国情的金融监管协调机制。2003 年中国银监会的成立标志着“一行三会”的金融分业监管体制的形成。在混业经营趋势下,完善金融监管协调机制也成为我国近年来理论和实践中的热点问题。在立法上,《中国人民银行法》第35 条规定:“中国人民银行应当和国务院银行业监督管理机构、国务院其他金融监督管理机构建立监督管理信息共享机制。”《银行业监督管理法》第6条规定:“国务院银行业监督管理机构应当和中国人民银行、国务院其他金融监督管理机构建立监督管理信息共享机制。”在实践中, 2004 年6 月28 日,中国银监会、证监会、保监会正式公布《三大金融监管机构金融监管分工合作备忘录》,以制度形式赋予了监管联席会议制度:积极协调配合,避免监管真空和重复监管的使命。但监管联席会议制度的实践效果不尽人意,而且作为重要金融宏观调控与监管主体的中国人民银行被排除在外。财政部副部长李勇在国际金融论坛第三届年会上透露,我国正在尝试建立中央银行、财政部门和金融监管等有关部门之间的金融监管协调机制,以适应金融业综合经营发展趋势的需要。 另外,我们必须要加强金融监管的成本意识。不仅要考虑到新增监管机构增加的直接费用以及采取金融监管措施的必要费用,还应当考虑这些措施可能导致的市场损失,这是政府监管替代市场调节的一种机会成本。这是我们过去往往容易忽略的。例如我国是否真的需要建立一个凌驾于“一行三会”之上的机构———金融监管协调委员会? 还是通过扩大中央银行的权力赋予其履行金融监管协调的最终职责? 这取决于不同监管方式之间的成本比较以及边际监管成本与边际监管收益之间的比较。一般而言,金融监管协调的边际成本小于边际收益,这是进行金融监管协调的经济学基础。增设金融监管协调委员会的成本大于通过扩大中央银行权力增加的成本,就成本最小化而言,应赋予中央银行以协调金融监管的最终职责。 谨防国际金融风险,加强金融监管的国际合作 次贷危机已经演变成自1997年东南亚金融危机以来的一场全球范围内的金融危机。受损失的不仅是美国的金融机构,欧洲与亚太地区的金融机构也损失惨重。实际上从遭受冲击和损失的程度看,欧洲的金融机构远甚于美国的金融机构,甚至有市场人士认为这一次次按风波实际上主要是由欧洲的金融机构为美国的金融风险埋单。难怪欧洲央行会率先对金融系统注资以增加市场流动性。中国亦有不少金融机构购买了部分涉及次贷的金融产品,如共汇出109 亿美元资金的银行系QD II、基金系QD II,近期纷纷遭遇净值缩水。金融全球化也是金融风险的全球化,国际金融市场的持续波动会影响人们对国内金融市场的预期,增加国内金融市场的风险。中国金融机构及监管层应当谨慎防范国际金融风险,加强对跨境资本流动的监管,稳步有序地推进金融开放。 为了防范和化解国际金融风险,必须加强金融监管的国际合作。金融监管国际协调与合作的机制主要包括信息交换、政策的相互融合、危机管理、确定合作的中介目标以及联合行动。如为了控制次贷危机的蔓延,美联储与全球主要国家央行联手行动,向金融系统注资,以增强市场的流动性,引发了全球股市的积极调整。中国已经加入了国际货币基金组织、世界银行、证监会国际组织、国际保险监督官协会等国际金融组织,并且与许多国家或地区签订了金融谅解备忘录,为加强金融监管的国际合作奠定了良好的基础。我们应当善于利用金融监管合作机制,获取信息,了解政策甚至要求就某些具体目标采取联合行动以更好地防范和化解国际金融风险。
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虚拟财产在网络中的法律保护_法律论文
引言：2003年2月17日，当李宏晨登录《红月》游戏时，却突然发现自己存放在“国家主席”ID中的虚拟装备全部丢失，其中包括自己心爱的10件生化装备、2个毒药、2份生命水、1件战神甲、3个头盔等物品。后经查证，这些装备莫名其妙地被一个名叫“SHUILIU0011”的游戏玩家盗走。李宏晨找到游戏运营商―北京北极冰科技发展有限公司进行交涉，要求北极冰公司查封这个ID或将盗号者的真实资料交给他，但该公司拒绝了李宏晨的要求。而且公安机关 没有很好的对待国内首例游戏者虚拟财产受侵害而起诉游戏公司的案件。最后朝阳区人民法院立案后依法组成合议庭开庭审理了此案，并对此案件做了审判，但结果却并不另双方满意。 一、法律保护的解决方案 目前，虚拟财产侵害案在我国有逐年递增的趋势，这说明网络虚拟财产的法律空白，当然公众要求法律干预的呼声越来越高，这已引起法学理论界及立法机关的高度关注。2003年12月25日，一份《保护网络虚拟财产立法建议书》，连同19名律师的联合签名，通过邮政特快专递从成都市寄往全国人大法律委员会。该《建议书》建议制定一部《网络虚拟财产保护条例》。法律界人士联名上书呼吁保护网络虚拟财产，在全国还是首例。2004年2月17日，江民科技公司协同北京公安局信息安全部门和游戏厂商以及北京市部分网吧业主，就网络虚拟财富保护热点话题进行了深入研讨。北京市公安局网络监察处有关领导就网络虚拟财富保护方面的法律以及规章条例作了说明；会上游戏运营商和北京网吧业主代表们也对网络小偷恶意破坏行为深感痛心疾首，各界人士纷纷呼吁相关立法早日出台。 网络游戏的蓬勃发展与相关立法严重滞后，在世界范围内具有一定的普遍性。随着网络游戏的种类、数量和参与人数的不断增长，与之相伴的虚拟财产侵害案件也持续上升。如何及时、有效地保护公民在虚拟世界中的财产利益，已经成为各个国家和地区立法和司法部门高度重视的问题。在各个国家和地区加紧虚拟财产保护立法的同时，网络游戏社区也开始自行制定相关的管理规范和处理机制。例如2004年4月，国内一家运营《荣耀》网络游戏的公司与文化部、公安部等多个部门以及众多的司法界人士、游戏玩家共同商讨制定了一部规范“荣耀游戏社区”的《荣耀法典》。该《法典》以契约的形式重点规定了荣耀公民在荣耀世界中的虚拟财产神圣不可侵犯。在我国目前对虚拟财产保护还没有立法的情况下，游戏公司用行业自律的形式来保护游戏者的利益不失为一种很好的尝试。笔者认为，在虚拟财产保护方面，应当参考国外及香港、台湾地区的做法，加紧制定有关立法或司法解释，同时加强对侵权行为人的处罚力度、加强游戏公司的责任。具体措施包括： （一）、从司法解释层面对虚拟财产的性质做出相应的界定财产认定我国相关的民事和刑事法律规范在保护公民私有财产方面已经比较完备，但关键问题是对虚拟财产是否属于现实社会中的一种财产，缺乏立法或司法解释层面的认定。目前，诸如《红月》这类在实践中所发生的虚拟财产盗窃案，各地的公安机关大多以虚拟财产不属于财产为理由，拒绝立案。而且少数案件在经过公安机关立案查处时，也只是依据1997年12月30日公安部第33号令《计算机信息网络国际联网安全保护管理办法》中的相关规定，将行为定性为“未经允许，进入计算机信息网络或使用计算机信息网络资源”，进而依照《办法》对行为人施以轻微的治安处罚。由此可见，对虚拟财产的性质缺乏认定，是导致实践中许多虚拟财产侵害案不能得到有效解决的根本原因。其实虚拟财产与现实社会中的财产没有什么本质的区别，游戏者拥有一件游戏中的虚拟物品与他在现实世界拥有一件财产性质是一样的，而且当该虚拟物品被他人偷走时，游戏者所产生的负面情绪，如伤心、愤怒、怨恨等，也与他在现实社会财产被盗时的感受一样。但虚拟财产毕竟还是一种新生事物，它与人们所熟知的传统财产有很大的不同，以至那些不了解、不参与网络游戏的人根本无法理解虚拟财产的价值，对它是否具有财产属性和应否像其他财产一样受到法律保护存在普遍的质疑。因此，当务之急乃是给虚拟财产一个法律上的名分，对此可以通过司法解释的方式，将虚拟财产定性为是一种具有金钱价值的无形财产。 （二）、增加关于保护计算机资料数据的刑事立法规范《红月》游戏中的虚拟财产实质上是一组计算机数据，它是李宏晨在参与游戏活动过程中产生的资料。除网络游戏之外，在计算机和互联网领域，还存在大量的有价值的资料数据，但我国刑法在保护计算机资料数据方面还是一片空白，但实际上“计算机资料数据”涵盖网络游戏中的游戏账号、密码和虚拟财产，因而对于行为人使用木马程序盗取他人游戏账号、密码或盗取他人虚拟财产的行为，依据上述各国法律，均可被认定是一种犯罪行为。但我国《刑法》条文之中没有类似的规定，因而对于这种行为目前无法做出相应的刑事处理，只能依据《计算机信息系统安全保护条例》、《计算机信息网络国际联网安全保护管理办法》的相关规定，由公安机关对行为人处以警告、罚款或治安拘留。但这一处罚显然太轻，实践中不能起到保护计算机系统安全、资料数据安全的作用。因此，我国有必要借鉴国外的一些相关作法，通过修正案的方式，将计算机资料数据纳入刑法保护的范围。 （三）、规范游戏公司的行为，加强游戏公司的安全保障责任 （1）、加强游戏审查工作。《红月》游戏虚拟社区是由游戏运营商―北京北极冰科技发展有限公司公司创建的，因而该公司不能逃避管理责任。实践中，游戏公司在制定游戏规则时，仅从有利于公司赢利和方便管理的角度出发，忽视对游戏者虚拟财产安全的保护。因此，根据目前游戏出版需要经过政府有关部门事先审查，经审查合格后才能上市的规定，审查的范围不应仅局限于游戏本身的内容是否健康，而且应当扩大到审查游戏程序是否存在明显漏洞、游戏公司是否为该款游戏制订了完善的管理制度和相应的纠纷解决机制方面，尤其是游戏公司在保护游戏者合法权益方面，重点审查游戏公司是否存在可能侵害游戏者利益的行为或有逃避相关责任的行为。对此，只有经过审查合格的游戏才能批准上市，对于不具备保护能力和保护措施的游戏，坚决不允许其上市。 （2）、加强游戏公司的数据保管责任。虚拟财产作为一种寄生于网络空间的无形财产，当它受到侵害时，取证难的问题就显得格外突出。现实生活中，人们去银行存款，银行必须给出存款单，人们去购物，商家要给出发票，这些都是看得见、摸得着的东西，为日后一旦产生法律纠纷留下了真实的凭证。而在网络当中，所有的电子数据都存放在游戏公司的服务器中，一旦被盗、被骗或丢失，都将无法提出可靠的证据加以证明。实践中，有很多侵害行为无法得到有效处理，都和证据不足有关。因此，将来的网络游戏管理法规有必要规定，游戏公司对游戏者的各项数据负有保管责任，并在发生被盗、被骗等情形时，按有关部门或游戏者的要求，提供相关数据信息。而且他们也签定了相应的服务合同的，因此李宏晨要求游戏公司查封这个ID或将盗号者的真实资料交给他，从技术角度上讲并非难事，只要游戏公司愿意付出成本并认真对待，就可以实现，而且也是应该的。因为在实践当中，游戏公司并非不保留游戏者的各项数据信息，而是基于服务器的负荷考虑，才对游戏者的相关数据信息及时删除或只保留很短的时间。如果法律能够强制要求游戏公司对游戏者的数据信息保留一定的周期，如30天至60天，这一问题便可迎刃而解。 （四）、应该规范虚拟财产交易秩序，保障虚拟财产交易安全 从实践来看，很多侵害虚拟财产的行为都发生在交易过程中，因而从某种意义上说，规范虚拟财产交易、保护交易双方的合法权益就是保护游戏者的虚拟财产安全。但目前政府部门和司法机关普遍对虚拟财产的性质缺乏认识，对这种新型财产的交易情况和交易特点也不甚了解，因而缺乏有效的政策支持和法律上的保护。在这个庞大的虚拟财产交易市场中，因没有法律制度的约束，也没有行之有效的监管，导致大量的游戏者在交易过程中上当受骗，并且在受骗之后又投诉无门，以致利益受到侵害而无法得到保护。尽管虚拟财产交易的特殊性使它比传统交易更加难以管理和保护，但这都是能管理和保护的。目前我国虚拟财产的交易数额已不是无关痛痒的小数，而且交易本身所涉及的主体范围甚广。如果不将虚拟财产交易合法化、正规化，既可导致国家税收的大量流失，也会使交易风险加剧，尤其是当交易主体的合法权益长期得不到法律保障时，必然会给社会带来许多不安定因素。另外，从保护我国刚刚起步的网络游戏产业的角度出发，也应尽快将虚拟财产交易纳入政府管理和法律保护的范围，并应尽快制定出一套行之有效的管理和保护措施，使这一新兴产业能够朝着健康发展的轨道前行。为实现这一目标，我认为，虚拟财产交易最好是通过合法注册的游戏公司包括中介公司进行，一则税务、工商等行政管理部门可以对其进行有效的监管，保障国家税收不流失；二则专业公司介入虚拟财产交易可以从中取得收益，如提取交易佣金等，从而增加社会就业机会；三则专业公司可以对交易的真实性进行审查，对交易的数据进行保存，或为交易双方提供信用担保，从而可以彻底有效地杜绝虚拟财产交易中存在的欺诈现象；此外，如果交易双方出现争议或纠纷，专门公司还可以及时进行调解和处理，化解矛盾。 总之，“网财”的保护是私有财产入宪以后一个很现实、很重要的问题，因为这不仅关系到网络游戏玩家和游戏商的利益，还关系到网络游戏的长远发展，关系到我国国民经济的长远发展，我们只有顺应新技术的发展要求，对传统制度做出因时制宜的修改，赋予其新的生命力，在社会各方特别是立法机关的共同努力下才能真正促进对“网财”的保护。 二、心得体会 我相信，随着社会主义民主法制的完善，公民法律意识的提高和控辨式诉讼的发展而得到逐步解决，这样在我们保护广大玩家利益的同时也会照顾到运行商的利益，更可以进行有效的权利和义务分配，共创美好的网络精神文明。 参考文献： 1. 《浅议网络“虚拟财产”的法律保护》作者：张五一；发表于：中国法院网2. 《虚拟财产论》作者：赵福军；发表于：思想帝国网3. 《虚拟物权立法保护初探》作者：贺鸣；发表于：中国网络律师网4. 《论虚拟财产与虚拟财产交易》作者：林立； 发表于：中国法院网
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浙商证券有限责任公司改进方案_法律论文
浙商证券有限责任公司注册地为浙江省杭州市，注册资本21.2亿元人民币。公司经营范围涵盖了证券经纪、证券投资咨询、与证券交易及证券投资活动有关的财务顾问、证券承销与保荐、证券自营、证券资产管理、发起设立证券投资基金和基金管理公司等各项业务。我所从事的证券营销是通过不同途径进行客户开发和金融产品的推广销售；协同公司资源为客户提供必要的证券服务；完成营销团队分配的客户开发和销售任务 公司存在的问题：公司有些制度还不够完善 市场定位不准确改进方法： 规范公司制度 应加强团队合作能力 扩大队伍 制定战略性营销规划 团队精神 营销规划 一、实习企业简介： 浙商证券有限责任公司是浙江省省属唯一一家全牌照券商，注册资本21.2亿元人民币。截止2007年12月31日，公司净资产达到29.59亿元，比2006年增长475%。在全国一百零六家证券公司中，2007年浙商证券营业部平均代理买卖证券业务净收入排名第10位，营业部部均交易量排名第19位，证券公司代理买卖证券业务净收入排名第23位，股票、基金、债券和权证交易总金额排名27位，上交所会员股票交易金额排名25位，深交所会员股票、基金交易金额排名第28位。 公司经营范围涵盖了证券经纪、证券投资咨询、与证券交易及证券投资活动有关的财务顾问、证券承销与保荐、证券自营、证券资产管理、发起设立证券投资基金和基金管理公司等各项业务。公司现有营业网点36处，遍布北京、上海、深圳、天津、重庆和浙江省内各地。 浙商证券建立了股东会、董事会、监事会等在内完善的法人治理结构，形成了“产权清晰、权责明确”法人治理框架，使公司权力机构、决策机构、执行机构和监督机构各司其职、相互制衡。 公司董事会下设战略委员会、提名与薪酬委员会及审计与风险控制委员会等专业委员会。公司建立了独立董事制度，目前董事会中三分之一成员为独立董事，且均为来自会计、法律、金融等领域的专家或学者，在法人治理结构上形成了浙商证券特色 二、实习岗位描述：我所从事的证券营销是通过不同途径进行客户开发和金融产品的推广销售；协同公司资源为客户提供必要的证券服务；完成营销团队分配的客户开发和销售任务 . 要把营销做成功，一定有个流程。这个流程必须做成专业化的，才有可能把它做成一个良好的习惯，或是一个良好的方法。专业化推销流程包括七个步骤：①计划与活动 ②主顾开拓 ③接触前准备 ④接触 ⑤说明 ⑥促成 ⑦售后服务要利用各种资源和渠道发展新客户；收集市场信息和客户建议，向客户传递公司产品与服务信息；提高产品与服务的创新能力。首先，要对客户按不同标准进行分类，并在此基础上掌握和分析其需求，对不同类别的客户的价值量进行评估。由于不同类别的客户其对产品的需求和服务是不一样的，券商提供相应的产品和服务的成本也不同，这就需要我们调查、分析和权衡。其次，针对不同客户的需求及其价值分别提供差别化的产品和服务，努力提高市场拓展和产品营销能力。 三、存在的问题：传统的证券营销主要是通道服务模式，谁的网点多、硬件条件好，谁就拥有优势。因此，在证券市场发展初期，券商普遍走的是高成本、高产出的粗放式经营道路。随着市场环境的变化，这种长期形成的营销模式普遍存在几大问题。传统的证券营销主要是通道服务模式，谁的网点多、硬件条件好，谁就拥有优势。因此，在证券市场发展初期，券商普遍走的是高成本、高产出的粗放式经营道路。随着市场环境的变化，这种长期形成的营销模式普遍存在几大问题。 经营成本过高且固定费用包袱沉重。传统的营业部固定成本巨大。一旦行情低迷，再加上佣金下调及竞争加剧，营业部亏损也就不可避免了。 产品与服务品种单一且同质化，导致营销既无特色，也无卖点。目前券商利用通道获得的收入主要是佣金和保证金利差，服务内容及水平总体上也还是同质化，没有形成券商的品牌特色，也没有推出适合不同客户群的特色服务与产品，各公司之间基本上是低水平的恶性竞争。 信息技术进步给以营业部为主体的营销模式带来巨大冲击。信息技术尤其是网络的迅速发展和普及，使证券交易成本大幅降低，并导致对营业部通道服务的依赖大幅减少。网上交易改变了客户与券商间的信息传递方式，打破了地域、时空对业务拓展的限制。同时，网上交易规模效益巨大，令通道服务的边际成本趋近于零，这为佣金下调提供了巨大空间，也给营业部提供的现场交易模式造成巨大的压力。 四、改进措施：公司必须规范公司制度 ，应加强团队合作能力 扩大队伍。 努力提高市场拓展和产品营销能力。一是要变“坐商”为“行商”。应在经纪业务总部设立专门的市场拓展与营销管理部门，形成市场营销策划、营销落实的专业化分工，并建立由总部和营业部有关人员组成的营销队伍。二是要整合公司的资源，建立跨部门的销售渠道，实现客户资源共享和产品服务资源的共享。三是要积极实行战略同盟策略，充分利用合作伙伴如银行、基金、保险、IT公司等的销售渠道和客户资源。
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浅论我国合同法的预期违约制度_法律论文
我国的合同法在许多方面都有制度的创新，不仅借鉴了大陆法系的许多制度，对英美法系中关于契约的先进制度也有借鉴，因此，不失为当今世界上一部较为先进的合同法。预期违约制度就是我国合同法从英美法系借鉴的一项重要制度。本文拟从我国合同法中预期违约制度的概念、特征、类型、构成条件等几个方面对该制度予以阐述，以求解决预期违约制度在实践中的操作问题。 一、预期违约制度的概念及特征 预期违约也称先期违约，是指在合同履行期限到来之前，一方无正当理由明确表示其在履行期到来后将不履行合同，或者其行为表明其在履行期到来后将不可能履行合同 。 预期违约属于合同履行前的违约，而不是合同在履行期限到来之后的违约，所以预期违约与实际违约的根本区别在于它们发生的时间的区别。正是由于预期违约发生在合同成立以后，履行期限到来之前，因此它具有以下特点： １、预期违约表现为将来不履行合同义务，而不象实际违约表现为现实违反合同义务。2、预期违约是对期待债权的侵害而不是现实的债权的侵害。3、预期违约的主张人可以是合同的任何一方当事人。4、在补救方式上与实际违约也有差别。5、预期违约是一种可能违约。预期违约制度的上述特点决定了预期违约制度在法律适用等诸多方面的特殊性。 二、预期违约制度的类型 预期违约存在两种形态：一种是在合同有效成立后至合同约定的履行期届至前，一方当事人明确肯定地向另一方当事人明示他将不履行合同约定的主要义务，即明示预期违约；另一种是在合同有效成立后至合同履行期到来前，一方当事人以其行为表明在履行期到来后将不履行或不能履行合同主要义务，即默示预期违约。区别预期违约的类型的法律意义在于不同类型的预期违约的构成条件以及法律后果均不相同。 三、预期违约制度的价值追求 任何一项法律制度都蕴涵着极其深远的价值内涵，都反映从立法者、执法者到守法者期望和所追求的目标。正确评价法律制度的价值追求，对于进一步完善立法以及司法实践有着十分重要的现实意义。现代合同法的两大价值目标就是交易安全以及鼓励交易。预期违约制度是合同法中同时集中体现了这两大价值目标的制度，而这也正是其本身的价值追求。交易安全是合同法的首要价值追求，只有交易是安全的，每个市场主体参与的交易都能够得到以合法性以及产生效力确定性期待，是交易可以不停继续下去的基础。预期违约制度正是为了交易安全而设计的，把那些不安全交易扼杀在萌芽状态，减少“市场失灵”的可能性，减轻市场主体的损失，从而更大的激发市场主体的交易热情，使之投入到新的交易中去。而这恰恰是合同法另一个价值追求——鼓励交易的体现。认识到预期违约制度的价值追求，可以帮助我们在判断是否构成预期违约遇到困难的时候，做出较为准确的认定。当一个交易不符合鼓励交易以及交易安全的价值追求的时候，我们可以毫不犹豫的判断该交易可以用预期违约制度来消灭。 四、预期违约的构成条件 上面我们已经知道，预期违约可以分为明示毁约和默示毁约，它们的构成条件是不相同的，我们分别予以阐述。 明示毁约的构成条件 对于明示毁约的成立，有以下的注意点：（1）毁约是自愿地、肯定的、并不附条件地提出毁约的表示。若作出毁约表示时附有条件的，其毁约的意图并不十分确定，则不构成预期违约。（2）毁约方向另一方当事人所作的表示，必须明确包含了将要毁约的内容，而不能仅仅是表示履约的困难或不愿意履行。（3）毁约方必须表示不履行合同的主要义务，即为根本违约。（4）明示毁约需无正当理由。（5）必须是在合同履行期限到来之前。 需要特别注意的是，明示毁约在审判实践中存在的误区。实践中的情况是千变万化的，实践中债务人作出明示毁约的表示常以辅之以各种理由和借口以逃避毁约责任，如经济状况不佳、物价上涨、原材料供应不及时等等，这些往往给我们以误导，误认为这是债务人的正当理由从而导致判决结果的偏差。笔者认为，在实践中要正确分析正当理由与非正当理由，所谓的正当理由应当包括以下几点：（1）不可抗力，如因地震、战争等不可抗力的因素导致合同履行不能，不构成明示毁约；（2）合同因无效或被撤销，合同被宣告无效或被撤销，则恢复到合同订立时的初始状态，债务人有权表示无须履行义务；（3）债务人根据合同享有法定的合同解除权，据此债务人可以解除合同而不必继续履行，等等。而非基于此的所谓其他理由当属无正当理由，根据这些理由作出的毁约表示当属明示毁约，应承担违约责任。有的同志认为，认定明示毁约须以债务人提出毁约时主观上存在过错为前提条件，这种观点是很值得商榷的。的确，债务人提出明示毁约往往伴以其主观上的过错，但认定是否构成明示毁约的依据只能是债务人明确肯定地表示不履行合同义务的客观情况为唯一的依据，只有这样，才能完善地保障合同对方当事人的利益。而如果必须以过错为要件，则势必发生当毁约方主观上没有过错而事实上确实产生了合同义务客观上因债务人的表示不能履行使债权人的利益不能基于预期违约立法制度得到保障的情形，这也违背了预期违约制度设立的立法本义。 2、默示毁约的构成条件 对于默示毁约的成立，则有以下的注意点：（1）一方预见另一方在履行期限到来时，将不履行或不能履行。（2）一方的预见有确切的证据。（3）被要求提供履行保证的一方不能在合理的期间内提供充分的保证。在判断是否构成默示毁约的时候要注意区分默示毁约与不安抗辩权。我国合同法第68条与第69条确定了不安抗辩权制度。不安抗辩权与默示毁约制度有种种相似之处，表现在：1、两种制度均承认在债务履行期到来之前，债务人虽然未明确表示将不履行债务，但有明显的证据证明债务人在约定的债务履行期到来时将不能履行；2、二者的救济手段基本是一致的，即可以中止履行或解除合同；3、两者对债务人义务的免除均是要求债务人立即履行债务。但由这些相通之处很多同志据此提出在不安抗辩权制度之外另行规定默示毁约制度的必要性的质疑。笔者以为，两种制度仍有不同之处，一是不安抗辩权的行使前提是双方当事人履行债务的时间有先后之别，而默示毁约却不以双方当事人履行债务的时间先后为条件；二是不安抗辩权发生在一方经营状况严重恶化等难以向对方对价给付的情形下，默示毁约则不仅限于此，他可能发生于一方恶意逃避债务的情形。默示毁约制度并不必然要求债务人提供担保以消除违约的危险，而不安抗辩权制度则要求停止中止履行须向对方提供担保。 五、预期违约制度的法律救济 我国合同法第108条明确规定了当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任。我国《合同法》第108条虽然规定了在预期违约时，债权人可以要求对方承担违约责任，但对债权人可采取何种法律救济措施减少损失，或请求精对方承担何种责任，却未做规定。根据《合同法》的有关神，在预期违约时，债权人可以采取如下救济措施： (1)解除合同。 (2)赔偿损失。 (3)债权人还可以拒绝对方的毁约意思表示，坚持合同的效力。 另外，为了保护自己的利益，债权人还可以采取相应的自助措施，如中止履行合同或中止履行准备，或签订替代合同等。 六、我国合同法预期违约制度的缺陷及立法建议 我国合同法对预期违约规定的不足之处有：1、预期违约规定的条文过于简陋，对预期违约的适用条件规定不严格。《合同法》规定的预期违约的适用条件是“一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的”，对于“明确表明不履行合同义务的”还好认定，而对“以自己的行为表明不履行合同义务的”规定却由于主观性太强而无法操作；2、我国合同法第108条规定，“对方可以在履行期限届满前要求他承担违约责任”，而对于承担何种违约责任却未作出具体规定。3、对构成预期违约的救[济不充分；p4、我国合同法未对债务人撤回毁约作出规定。 为此对合同法中预期违约制度提出如下立法建议：1、建议进一步明确规定默示毁约的救济途径，即在出现默示毁约时，守约方可要求对方提供担保，如不能提供担保的，可解除合同。因此，建议对于108条中规定的情形除债务人书面或口头表示预期不履行外，其他情形债权人必须在解除合同或提出违约责任前向债务人作出催告履行的通知。2、建议对预期违约的成立条件要进一步细化，以防止一些人滥用此规定，从而导致合同不稳定。3、建议对预期违约的违约责任在《合同法》第108条中作出专门规定，以使预期违约与实际违约相区别。另外增加毁约方的撤回权。 以上，作者简单的论述了我国合同法的预期违约制度的概念、类型、特征以及价值追求，并分析了预期违约制度的构成条件以及法律救济。最后在这个基础上简要分析了我国合同法的预期违约制度的缺陷，提了一些不成熟的立法建议。预期违约制度是一项新制度，需要在实践中不断研究并加以完善，尤其是在全球考金融危机的背景下，使得很多交易的条件发生变化，交易的不确定性加剧，预期违约制度显得尤为重要，值得法律界认真研究。笔者学识有限，但愿可以抛砖引玉！以及制度一些源:论文天下论文网 lunwentianxia
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谈弱势群体权益的法律保护_法律论文
社会弱势群体的存在是任何社会都不可避免的，因而如何对待社会弱势群体也就成了任何社会都不能回避的重大课题。保护与救济社会弱势群体是实现社会公正和法律实质正义的基本要求，因而如何通过立法来加强对弱势群体权益的保护，业已成为一个亟待解决的问题。弱势群体权益保护工作已逐步纳入我国法制建设的轨道，但是我国对于弱势群体权益保护的立法还有许多不足之处。社会弱势群体法律保护的基本内容应该围绕权利确认和权利保障展开，核心问题应该是在制度的构建方面努力。 随着改革进程的不断深入及社会转型的加剧，我国社会出现了结构性的调整，社会分层加剧，涌现出大量的社会弱者，“弱势群体”这一语词也开始进入人们的视野。如果对他们的权利不进行有效的保护，将造成了日益严重的社会问题，会引发社会的不稳定。关注社会弱势群体，改善社会弱势群体的生存状态是社会文明进步的标志，是全面建设小康社会的内在要求，也是社会稳定和国家长治久安的重要保证。 弱势群体的概念和特征关于弱势群体的含义，主要有以下几种观点： 一是从社会视角出发，认为弱势群体是在遇到社会问题冲击时自身缺乏应变能力而易于遭受挫折的社会群体；二是从经济视角出发，认为弱势群体是由于各种内在和外在原因，在生产和生活上有困难的社会群体；三是从政治和法律视角出发，认为弱势群体是在经济、文化、体能、智能、处境等方面处于相对不利地位的社会群体；四是综合各方观点认为弱势群体是一个在社会资源分配上具有经济利益的贫困性、生活质量的低层次性和承受力的脆弱性的特殊社会群体。 从当前我国的情况来看，弱势群体主要由城乡贫困人口、下岗人员、失业者、农民工、失地农民、退休人员、残疾人、妇女、儿童、老人、天灾人祸中的困难者以及消费者等组成。 所谓“人权”，就是“人”的权利，是人按其本质应该享有的基本权利和自由。人权在本质上追求人作为人的尊严及人与人之间的抽象的平等。因此人权的理念是保护社会弱势群体的价值基础。社会弱势群体有基于人权过体面生活和被平等对待的权利。现代社会的法律实践以人权理念为价值指引，通过法律权利配置的 式将人权的理想落实为现实性的存在。社会弱势群体获得了权利 式的保护。 对社会弱势群体提供法律保护作为人权理念的必然要求经历了一个由单纯追求形式平等到形式平等与实质平等相统合的转变。在形式平等的条件下，社会弱势群体的“弱势”特质被抽象的普遍人格所遮掩。社会弱势群体在形式上获得了和其他人同样的平等权利，排除了对弱势群体的歧视。但该种权利保护方式在实践中却暴露出以下弊端： 第一，社会弱势群体享有的只是形式上的自由和权利，而这些在形式上平等的自由和权利在现实中却往往得不到实现。自由和权利的抽象赋予与所有人实际上都能够在同等的程度上和范围内真正享有这些自由和权利之间存在着很大的差距，社会弱势群体往往因自身的弱势特质而缺乏享有自由和权利的手段。 第二，形式平等在现实的差别面前往往造成了实质上的不平等。形式平等在权利的赋予上超越了个体在自身特性方面的差别，追求抽象的平等。这种平等只要求法律制度平等地适用于每一个人，但每个人在权利的最终实现上却显然是不同的。形式平等的理念关注的是给人们提供平等的机会，而不涉及最终的结果，其结果往往是造成了实质上的不平等。 在社会现实生活中，形式平等理念的实践产生了严重的社会问题，导致了强者与弱者之间尖锐的矛盾和冲突。于是在此背景下出现了对形式平等进行修正的实质平等理论。所谓“实质的平等原理，主要指的是为了在一定程度上纠正由于保障形式上的平等所招致的不平等，依据各个人的不同属性采取分别不同的方式，对作为个人的人格发展所必须的前提条件进行实质意义的平等保障。” 在实质平等的理念指导之下，从两个方面对形式平等加以修正。一是限制强者的经济自由，二是在自由权之外着力保障弱势群体的社会权。与政治权利不同，社会权利的实际享有依赖于国家的经济政策和经济实力，要求国家积极介入公民的社会生活和经济生活。国家在保护公民的经济、社会、文化权益时，不仅负有消极的不干涉的义务，而且还负有积极的促进其真正实现的义务。社会、经济、文化权利基本地位的确定对于社会弱势群体具有极其重要的意义。赋予儿童、老人、妇女、残疾人、消费者、智力低下者等经济、社会、文化权利，就使得国家负有特定的义务为社会弱势群体提供享受各种权利的机会，甚至直接提供某些基本的生活需要，帮助社会弱势群体脱离困境，摆脱弱势地位。由此可见，偏向弱者的价值取向是以“不平等”来求得实质的正义与公平。 这种立法上的特别保护，实为正义的应有之意。 因而对弱势群体权益的法律保护追求的是形式平等与实质平等并举的完整的平等。 完善我国弱势群体法律保护的建议在形式平等与实质平等并举的平等的理念之下，对弱势群体的保护要靠具体的制度来实现。 因此，完善并贯彻相关制度体系是弱势群体法律保护的核心环节。 对弱势群体的保护，无论通过何种力量，都离不开法制保障。改革开放以来，我国的立法机关在保障社会弱势群体人权方面做了巨大的努力，取得了举世公认的成就。目前我国各个部门法在其法律规范中都体现着保护弱势群体的内容，例如宪法、婚姻法、教育法、民法、妇女权益保障法、未成年人保护法、老年人权益保障法、残疾人保障法、消费者权益保护法等等。据不完全统计，多年来，我国制定的有关确认和保障人权的法律法规已达 多件。但从系统性、整体性和实践性来说，对弱势群体的立法保护离现实生活的要求还有较大差距。而且，虽然我国宪法和法律规定公民在法律上一律平等，但由于经济、政治和社会关系的复杂变化，各种利害关系的制约，以及腐败的蔓延使法治的平等精神在法律适用中大打折扣，直接的表现就是弱势群体的合法权益得不到法律真正有效的保护。从立法角度看，其不足主要表现在：一是社会保障体系不健全，社会保障的具体措施规定过于简单抽象，可操作性不强；二是弱势群体法律保障的程序性规定的缺失；三是对法律责任追究制度规定不明确。 为加强对弱势群体的法律保护，需要制度的完善和贯彻落实。笔者认为，以下三个方面是完善我国弱势群体法律保护体系的重点： 第一，建立健全社会保障体系。一个健全的、覆盖全社会的社保体系，是弱势群体问题得以解决的根本出路。我国过去以国家包揽为特征的单一型的社会保障制度无法适应新体制的需要，因此应按照权利与义务相统一、效率与公平相兼顾的原则，通过改革逐步建立起符合新经济体制要求的，覆盖全体公民的，多层次的社会保障体系。 为此，应从以下 面加以完善（：一）扩大社会保障制度的覆盖面，建立一个覆盖城市和农村，第 期 宋振玲：论弱势群体权益的法律保护囊括国企、私企、三资企业，最终覆盖全社会的社会保障制度。（二）加大社会救助的力度，为弱势群体提供最低生活保障、廉价住房、低价医疗；增加教育支出，提高落后地区和贫困人口的教育水平，促进教育机会、就业机会的公平等全方位的社会救助。（三）完善社会保险法律制度。主要是完善基本养老保险、失业保险和工伤保险等多层次的社会保险体系。养老保险应以制度建构为重点，逐步实现普惠式的国民养老金与差别性的职业养老金制度，考虑到城乡差别，地区差别，可以采取灵活的多元制。尽快确立涵盖所有非农产业劳动者的工伤保险制度，重点建立农民工工伤保险制度、重大疾病保障机制以及相应的社会救助制度。 第二，完善司法救济程序和健全法律援助制度。在对弱势群体提供司法保护方面，存在一个突出的问题：即诉讼成本过高的问题。当弱势群体权益被侵犯时因没有能力支付昂贵的诉讼成本而无法寻求司法的保护，如此，司法对弱者的保护只是一种可能性却无法及时转化为现实性。所以加强对社会弱势群体的司法保护就应该在简化程序、便利诉讼和减少诉讼成本方面探索出路，使弱势群体能够消费得起法律这一生活必需品。为此，我国的民事简易诉讼程序应该完善，使其发挥更大的作用。同时，国外的“小额诉讼”和非讼司法程序的创设等有益经验也值得我们借鉴。在完善司法救济程序的同时还要完善我国的法律援助制度。法律援助制度，是现今世界各国普遍认可的一项司法制度。在我国，法律援助制度虽已初具雏形，但还存在许多不尽人意需要完善的地方。 第三，继续完善针对特定弱势群体的专门保护法律。在完善现有的专门立法的同时，还应加强对其他特定社会弱势群体的专门保护的立法。 同时，由于弱势群体的多样性和变动性，对某一弱势群体的保护，不是某一部法律就可以解决的，需要各部门法的综合协调，甚至应当在条件成熟之际制定统一的弱势群体权益保障法。 总之，弱势群体法律保护制度是一项综合性的、系统性的社会工程，除了上述的几点外，还涉及许多其他方面的社会工作。只有从各个方面着手，多管齐下，齐头并进，建立健全完善的弱势群体法律保护体系，才能真正保护弱势群体的权益，实现社会正义和社会公平。
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浅释毒品案件证据的收集_法律论文
证据是案件的生命，是案件的灵魂，是认定犯罪事实的依据，证据的收集是司法机关在打击犯罪活动中的核心任务；公检法三机关都有权向有关单位和个人收集、调取证据，有关单位和个人应当如实提供证据，对于涉及国家机密的证据，应当保密。收集证据是公安、检察机关侦查人员为查明案件事实真相，依照法定程序调查、发现、取得和保全与案件有关的情况和材料的一切活动；收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据。 毒品案件的证据一般分为实物证据和言词证据。 实物证据的收集 毒品犯罪案件中的物证可归纳为：①查获的毒品；②作案工具，比如走私、运输毒品的交通工具，各种隐藏毒品的物品，用于犯罪活动的手机等通讯器材，武装走私运输中的武器弹药，各种制造毒品的工具、化工原料，毒品的包装物等；③作案后留下的痕迹，比如毒品包装物上或隐藏毒品的物品上留下的指纹，为隐藏毒品而改装的汽车部件、挖空的物品痕迹等；④查获的毒资，包括中国货币和外国货币、有价证券等；⑤贩毒得来的非法收益，包括贩毒活动得到的赃款，用赃款购买的房地产及生产、生活物品等。 实物证据一般情况下在案件发生的时候就能够收集到，但我们在提取物证的时候要注意以下几点： 1、程序要合法。在我们对嫌疑人进行搜查时，首先要表明身份，出示证件，才能对嫌疑人进行搜查。 2、及时提取物证。毒品案件中的“物证”即毒品，在查获毒品时应当着嫌疑人的进行检材提取，并做好检材提取笔录。对取证过程应当录像或进行拍照，确保在嫌疑人翻供时能够提供有利的证据。 3、保护好物证。由于毒品的易毁坏性，在案发当时容易被嫌疑人毁坏，所以应当及时保护好毒品的完整性。如果物证被嫌疑人毁坏，我们在对其进行起诉时就缺乏充分的证据证明其犯罪行为。 4、指认现场。应当在案发现场让嫌疑人进行指认，其实指认经过在证据中应属犯罪嫌疑人供述部分，是一个案内细节证据。如果犯罪嫌疑人指认的地点、毒品原位置与犯罪嫌疑人讯问笔录、现场笔录中不一致，那么指认经过就是无效证据，甚至“反证据”。所以指认经过一样要被其他证据（如嫌疑人的讯问笔录、现场笔录）证实后才能成为有力证据。 5、鉴定结论的调查收集 鉴定结论是具有专门知识的人员接受指派或受聘就案件中需要解决的专门性问题进行鉴定后，作出的结论性判断。在毒品犯罪案件中最大量的是对查获毒品可疑物的鉴定，其次是对收集到的其他物证、书证的鉴定；当然也还有对嫌疑人的精神病鉴定，对此，本文不予讨论。 鉴定结论，特别是对查获的毒品可疑物的鉴定结论，在毒品犯罪案件中具有举足轻重的地位和作用，一是对是否构成犯罪或构成什么罪具有决定性的功能，比如，在走私、运输毒品犯罪案件中，如果所走私、运输的不是毒品，可能就构不成犯罪；在贩卖毒品犯罪案件中，如果贩卖的不是毒品，就不是贩卖毒品罪，而可能构成诈骗罪；二是对量刑有重要的参考价值，比如在制造毒品犯罪案件中，如果制造出来的不是毒品，就可能是犯罪未遂；在走私、运输、贩卖毒品案件中，毒品的数量测定和含量鉴定可能直接影响到量刑轻重。我们在司法实践中应注意以下几点：①提取样品的数量应根据不同性质、不同状态、不同数量的毒品，制定出一个相对科学合理的数量标准，不能由侦查人员根据自己主观想法随意决定提取量；②提取送检样品时，应当着嫌疑人或律师的面从其认可的扣押毒品可疑物中提取，提取后应当面进行封存并由嫌疑人或律师在封存物上签名认可，必要时要制作提取和封存样品笔录；③鉴定结论中，对送检物品情况介绍部分要说明送检样品的外观形状、数量、包装及对送检样品的拆封情况，以体现程序公正。 二、言词证据的收集 在刑事诉讼法中此条明确规定，只有犯罪嫌疑人供述，没有其他证据的，不能定罪。但事实上，如果没有犯罪嫌疑人供述，绝大部分案件都不能定罪，因此说，供述必不可少，但只有被证实了的犯罪嫌疑人供述才能定罪，所以在制作笔录中要时刻注意供述要被证实，要记录尽可能多的被证实的细节。否则是很容易被翻供而导致失败，因此我们在收集言词证据时要注意一下几点： 1、犯罪嫌疑人是否主观故意。在日常办案中，很多民警忽视了这点，在笔录中主观故意体现不出来。我们在讯问毒品案件嫌疑人时，应当问明其在运输、走私、贩卖毒品时主观故意或是被胁迫参与犯罪。因为在我们办理的案件中，就遇到过因赌博欠毒贩巨额赌债而被胁迫参与运输毒品的情况。 2、嫌疑人的犯罪动机。讯问笔录中要详细问明嫌疑人的犯罪动机，以便法院对其准确量刑。毒品案件中犯罪嫌疑人的动机各部相同，有的是为了钱，有的为自了己吸食，有的是为了作“药”用。 3、嫌疑人犯罪过程。即要在笔录中详细记录好，嫌疑人是如何进行毒品犯罪的。问明其从何处拿到的毒品，经过什么地方，准备销往何处何人。要有具体时间、地点、人物，往返的路线，即与其是否有联系的人等。 4、用言词证据来证明物证的真实性。毒品证据一般都是围绕着“毒品”这个物证来进行的，在我们对嫌疑人进行讯问时就是要用嫌疑人的供述来对物证进行证实。言词证据要与现场笔录、指认笔录、提取笔录等相一致，嫌疑人在笔录中供述的地点、毒品的位置、数量等也要与现场取证拍的照片一致，否则物证与言词证据相矛盾，在进行审判时嫌疑人就可能翻供。 5、查获经过记录的完整性、客观性、准确性问题。这是制作笔录的基本要求。毒品犯罪案件中的勘验检查笔录具有更为不一般的意义。记录得完整、准确、客观，一是有利于司法机关对查获经过的掌握和了解，提高这一证据的证明力；二是有助于对嫌疑人、被告人其他情节的认定，比如是否具有自首情节，是否构成立功以及是否系武装贩毒等。 实物证据检验言词证据，这并不是贬低言词证据的价值或证明力，从证据的信息量和证明程度来看两类证据呈互补性。毒品案件的言词证据信息量比较大、比较广常常能够指出案件的主要事实，而且由于言词证据具有明确的意思表达，它所表述的犯罪事实和过程、犯罪的动机目的、团伙成员、制贩毒详情容易为缉毒人员了解，较之实物证据需要通过推理才能认识其意义来说，言词证据极有价值，证明作用也十分明显。但言词证据的客观性常常受到陈述者主、客观条件的影响。实物证据是客观存在的实体物，具有可触性、可视性。执法人员、司法人员通过勘验、审查，弄清其与刑事案件的客观联系，即可据以认定案件事实。所以言词证据和实物证据是互补的，实物证据的优点正是言词证据不足，而言词证据之优点，又是实物证据所不及。在侦查实践中，我们要大量收集言词证据的同时，下功夫收集实物证据，把口供，证人证言等言词证据当成收集实物证据的线索，言词证据用实物证据加以检验，只有这样才能做到证据“确实充分”。所以，在毒品案件的证据收集中，实物证据与言词证据是相互佐证、相辅相成的。我们在证据收集中应当在提取实物证据的同时，用言词证据来证明实物证据的真实可靠性。 参考文献：1、《中华人民共和国刑法》、《中华人民共和国禁毒法》 2、《中国刑事警察》2001年第三期文章《毒品案件言词证据的收集与思考》 3、云南法院网《毒品案件证据调查收集中存在的问题及建议》
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浅谈自由裁量权在公安行政处罚中的运用_法律论文
“自由裁量”是指法律、法规未对行为的范围、方式、手段、情节、后果等作详细、具体、明确的规定，行政机关在实施行政行为时可根据具体情况作为自由、客观、适度、公正、符合理性的评价行为。机关机关行政处罚自由裁量权是法律、法规赋予的重要行政管理权之一，是公安机关在公安行政管理活动中依据公安行政法律、法规和规章规定的范围内，对违反公安行政相对人可以自由选择处罚种类和幅度的行为。公安机关行政处罚种类繁多，违反公安行政管理相对人的违法行为千差万别，公安行政法律、法规和规章不可能都作出羁束性量罚标准，而要因人、因案而异，根据行政相对人的违法事实、情节、后果、态度，在法律规定的罚种、幅度以内选择相应的处罚，既维护法制的严肃性，又讲究对社会的实际效果。 一、自由裁量产生的根源 自由裁量行政行为，是行政权的伴生物，有行政权的地方就必须有行政自由裁量权的存在，无论法律对行政权施加何种程度的限制，总会有裁量行为存在的空间。主要原因，一是语言工具的局限性。法律规范是用语言文字行为常态呈现给世人，而法律规范又不能用语言文字表述穷尽。二是立法者的认识能力的局限。无论哪部法律规范，一般都有类似“可以”、“合理”、“视情节作出”等文字，本身就允许行政自身裁量权的存在。三是执法者本身素质参差不齐，对立法意图理解不一致。四是中国国情决定行政自由裁量权的存在。我国人口众多，经济发展状况不一样，法律规范执行效果存在较大差异。 二、自由裁量的重要性 1、自由裁量权的存在提高了执法者参与执法的主动怀和积极性。 机械性执法的恶果是警察消极状态、毫无进取。众所周知，国家并未对法官自由裁量权作过分限制，并提倡法官运用法理判案（如学界称“法官造法”）。法官们不仅要对法条理解，还要综合引用法理审案，充分发挥了法官主观能动性，有效地执行了法律。公安机关为何不可以借鉴，或从中得到一些启示。 2、自由裁量权维护了合理性原则 顾名思义，合理性（Reasonality）就是合科理性（Reason）。说通俗一点，合理性就是公安机关的裁量能够令人信服。从目前研究资料显示，合理性原则主要由三个原则构成，即权利保护原则（促进相对合法利益的实现和相对人负担最小化）、平等原则、比例原则。《治安管理处罚法》已经在立法过程中充分考虑到控制警察权，并专章设立“执法监督”，还对违法行为的处罚幅度、种类予以严格规定，认真贯彻执行就可以体现其合理性。 3、自由裁量权的存在有利于新法的贯彻 作为法律人，作为执法机关，法律出台后不应是先去“评法”、“造法”，去标新立异地造“政绩”，而是首先模范执行法律，理论人士与执法务实人员的差别就在于此。而公安机关目前在贯彻中一些现象不容乐观，一部法律是良法还是恶法，贯彻执行中有哪些不足，是靠初中，而不是靠闭门造车去“限权”。 人为控权、限权，还不如从根本上找原因——解决执法者的素质。“奉法者强者则国强”，一支高素质的警队需要打造。基层的民警不希望在新法颁布时过多“限权”，建议新法实施一段时间后才能发现问题再作规范。可以从情节认定等方面作一些研究，而不宜就某种违法行为只能作出何类、何度处罚的违法限权规定。 三、当前行使行政处罚自由裁量权时存在的问题 1、存在者弱视行政处罚相对人的合法权益 公安行政机关认为只要在法定的种类和幅度内裁决，都是行政机关的自由裁量权限，无视行政处罚相对人的合法权益。比如，对违反治安管理的未成年人裁决行政拘留十五日。众所周知，对未成年人有法定的从轻处罚的情节，未成年人在法定的幅度内应得到从轻处罚，这是他们的权利。再如有些违法者本身的生活十分困难，迫于生存干了违法的事，公安行政机关仍然对其做出高额罚款，促进其基本的自下而上权都无法保障，使执法失去人性化。 2、片面强调自由裁量权 具体地违法行为虽然千差万别，但相同性质的条件下，许多在危害后果、违法情节上是相似的，这就导致了行政处罚的自由裁量权掌握起来比较难。许多行政机关就因此干脆不全面衡量案件的多方因素，只以承办部门、承办人的个人喜好、私人情感来行使裁量权。比如在同一起嫖娼案件中，情节后果均基本相同，裁决的结果却相差甚远，有的罚款几千元，有的罚款几百元。 3、受外来因素影响裁量 自由裁量应该参考的是与案件有直接关系的因素，但有些行政机关在进行自由裁量时加入了案件之外的因素。一些行政机关不是对处罚幅度把握不准，而是着重考虑了某人写了条子、某人打了招呼的原因，出于私利故意放任裁量的失衡。 4、漠视了教育与处罚相结合的原则 教育与处罚相结合是行政处罚的一个重要原则。处罚不是目的，只是一种教育、惩戒的手段。教育公民、法人或其他组织自觉守法，养成良好的社会风尚，才是归缩。在目前的行政执法中，由于追求经济利益等原因，造成盲目的行政处罚，曲解法律进行处罚，为了罚款而处罚，随处可见。大量使用行政处罚，忽视教育的作用，势必造成社会矛盾的增加；人与人之间的真情淡化等社会问题；也会无谓浪费政府有限的资源；恶化政府与群众之间的关系。 四、正确地行使自由裁量权 1、准确掌握错罚相当和法定因素 公安机关执法部门对违法行为人处罚的轻重，必须与受处罚人的过错大小及违法和为所造成后果轻重程度相一致，在认定行为的人的行为构成行政违法的基础上，充分考虑法律、法规所规定应当考虑的因素，排除对不相关因素的考虑，作出正确、合理的处罚决定。法律、法规和规章所规定公安行政处罚的种类、幅度也比较宽，这就要求公安机关的执法部门和执法民警在对违反公安行政管理相对人进行处罚时，必须根据相对人的违法事实，与法律、法规的有关规定“对号入座”给予相应的处罚。与此同时，还应根据有无认定从轻、从重、减轻或免除处罚等情节给予不同处罚，如果不考虑这些情节就有可能造成行政处罚的显示公正，一旦引起行政复议或行政处罚裁决。公安机关执法部门和执法民警在行使自由裁量权时，应当尽可能地尊重违反公安行政管理相对人（包括被侵害人）的权利和自由，而不能随心所欲地处罚其基本权利，如果我们在对相对人进行处罚是随意处罚其基本权利，不仅违背法律的基本精神，达不到教育的目的，而且极可能侵犯公民、法人和其他组织的合法权益，降低公安机关的威信，在人民群众中造成极坏的影响。 2、符合法定程序 （1）正确适用比例原则 比例原则在行政法领域具有极为重要的地位。在台湾，比例原则被认为是宪法位阶的原则。它要求行政机关实施行政处罚时应兼顾行政相对人的权益，尽可能地将处罚给相对人带来的不利影响限制在最小的范围和限度内，使二者处于适度的比例。这一原则是约束自由裁量权滥用的最有效的原则之一。过罚相当的原则是行政处罚法中的一项重要原则，也是比例原则在行政处罚中的具体体现。它是指行政主体对违法行为适用行政处罚，所科罚种和处罚幅度要与违法行为的违法过错程序相适应，既不轻过重罚，也不重过轻罚，避免畸轻畸重的不合理、不公正的情况。这两个原则要求行政主体在行使处罚权应根据实际采取相应的处罚方式和处罚幅度，充分考虑处罚相对人的权益。要做到这一点，就必须全面熟悉案情，从违法行为人的目的、动机、行为、后果等全方面权衡，平等对待相对人，不歧视、不专断，全面把握违法者的过错责任大小。在主观上，过失行为肯定比故意行为要轻，好的动机造成的违法要比恶意动机的违法轻；在客观方面初次违法比多次违法要轻，一时激愤的违法要比无事生非的违法轻；社会危害小、后果不严重的相对要轻。综合这些因素，同时从法律精神上理解和执行法律，找到违法行为与行政处罚的最佳监界点，这样选择的比例是最佳比例，罚过才相匹配。 （2）注重保护行政处罚相对人的合法权益 法律之所以以了执法者一定的裁量空间，其中一个原因就是在合法的前提下做到合情、合理。因为法律不是万能的，一个社会除了法律外，还需要道德、舆论等多种方式进行约束和规范。行政处罚的相对人仅公是一个违法者，他的合法权益不容侵犯。如行政处罚法规定，被处罚人享有陈述和申辩权，这是被处罚者的一项重要权利，我们在调查案件、行使处罚权时，如果不给其充分的陈述申辩权，就可能直接导致收集到的案情不全面，影响正确的裁量幅度。况且这种人民内部矛盾。如果执法者人性化一些，人情味一点，也有利于矛盾的消化，反之就会激化矛盾。例如在处理一赌博案件中，张某因赌博被某公安局裁决罚款3000元，决定书送达后两个月，张某仍未交罚款，该分局民警找到张某，取了一份材料，问其为何不交罚款，张称其母病危急需用钱，现在交不出罚款。该分局立即以拒绝交纳罚款，对张某行政拘留15日。这个处罚不能说于法无据。但任何一个人都觉得该处罚欠妥。这个处罚的负面效应远远大于正面的教育作用。当然，提倡执法的人性化，并非主张放纵违法者，而是在严格执法中体现人情味。 （3）充分地考虑法定情节 如果说自由裁量时对“人性化执法”仅做参考的话，那么法定的从轻或从重处罚情节是必须要考虑的。在同时具备既有从轻情节又有重情节的情况下，应优先考虑或侧重考虑从轻情节。尽管在许多法律法规中规定的既有从轻情节也有从重情节，但教育与处罚相结合，以教育为主的原则是行政处罚的一个重要原则。 （4）适当遵循“行政案例” 虽然我国是以成文法为体系，立法中不存在“判便”的法律效力。但为了防止不一致的裁量，在一定范围和程序内统一行政裁决的方式、内容和标准，避免出现太多的时间和地区差异，将典型的行政案件通过整理、归类、汇编成册，作为行政机关的参考依据，对正确掌握处罚中的裁量权，控制裁量权的滥用，应不失为一个有效办法。最高人民法院每年的审判案例汇编，对指导各地法院的审判、行政机关的具体行为起到了很大作用，但不同的行政机关、不同的案件千差万别，仅靠高院的判例远远不够。可以考虑按地区、分部门收集汇编案例，这样对指导行政执法的现实作用要大得多。
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由《合同法》想到的几点问题 _法律论文
《合同法》是一部调整市场经济关系的重要法律之一，它反映了我国社会主义市场经济的特色。《合同法》总则和分则所规定的条文细致、整部法律操作性强，并从形式上解决了《经济合同法》、《涉外经济合同法》和《技术合同法》三法内容重复、交叉和内外两套合同法体系的缺陷，功不可没。与此同时，从《合同法》规定的内容看，虽然主要表现的是民事合同法的规范，但体现经济法规范的条文也不少。因此我认为，新的《合同法》在实质上反映了民法和经济法共同综合调整我国社会主义市场经济条件下的商品交换和货币流通关系的实际。 一、对合同、民事合同和经济合同的理解 新《合同法》是将《经济合同法》、《涉外经济合同法》和《技术合同法》三法合一而集成的合同法律规范的主要表现形式。虽然《合同法》中没有民事合同和经济合同的概念，但是为了学习和理解《合同法》，从理论上弄清合同、民事合同和经济合同的不同含义是具有一定意义的。 什么是合同？著名的英国法学家、世界公认的合同法权威布莱克斯对合同下了一个定义：“合同是两个或多人之间，就某特定事项行为或不行为所达成了一种具有约束力的协定。”（注：转引自［美］丹尼斯？阿？豪尔著：《基本合同法》群众出版社1984年版，第2页。）我国著名的民法学家佟柔、赵中孚、郑立教授指出：“从广义来说，凡发生某种权利、义务关系的协议，统称为合同，如师徒合同、劳动合同等；从狭义来说，专指产生民事立法上债的法律后果的协议，亦称债权合同。”（注：佟柔、赵中孚、郑立主编：《民法概论》，中国人民大学出版社1982年版，第166页。）台湾法学家、东吴大学教授杨桢先生对合同（契约）的定义是：“契约一词，一般乃指二人以上，以发生、变更或消灭某项法律关系为目的而达成协议。”（注：杨桢著：《英美契约法论》，北京大学出版社1997年版，第5页。）著名民法学家王家福、谢怀栻等指出：“经济主体之间经过协商签订合同所建立的经济流转关系，获得了法律上权利义务关系的形式，称为合同关系。”（注：王家福、谢怀栻、梁慧星等著：《合同法》，中国社会科学出版社1986年版，第9页。）可见，合同有广义与狭义之分，广义的合同包括民事合同（即当事人之间设立、变更、终止民事权利与义务的协议）、劳动合同（即当事人之间设立、变更、终止劳动权利与义务的协议）、经济合同（即当事人之间设立、变更、终止经济权利与义务的协议）、行政合同（即当事人之间设立、变更、终止行政权利与义务的协议）等等。狭义合同专指民事合同。 民事合同是遵循平等协调、合同自由、诚实信用、公序良俗原则签订的，贯彻当事人意思自治的民法精神，当事人依法享有自愿订立合同的权利，这种权利不受政府、任何单位和个人的非法干预。在我国，民事合同是民法体系中债法的主要内容。自古罗马法以来，民事合同一直是调整简单商品交换关系和自由市场经济条件下的商品流转关系的最重要的法律形式。19世纪末20世纪初，资本主义进入了垄断阶段。本世纪30年代，资本主义发生了世界性的大危机。为了摆脱危机，凯恩斯主义的经济政策应运而生，认为传统的自由主义经济理论和自由放任主义经济政策是产生危机的根源，主张扩大国家经济职能，加强对经济生活的干预，从而导致了对待合同的社会见解和立法方针的根本变化。于是在社会经济生活中出现了一种相对独立于民事合同的新型合同-经济合同。 在我国，50年代由于政府经济职能扩张和计划经济体制的实行，经济合同主要作为实现国民经济计划的工具而存在。改革开放后的1981年我国制定了《经济合同法》，应当说这部经济合同法虽有民法规范的内容，但主要表现是经济法规范，带有经济政策性和计划性特征，因此将其纳入经济法体系。1993年第八届全国人大三次会议通过了《关于修改〈中华人民共和国经济合同法〉的决定》，修改后的经济合同不是走民事合同与经济合同分立的思路，不是把作为经济法体系的经济合同法律制度进一步完善，而是将经济合同法修改为商事合同法。现在新《合同法》实际上是一部在《经济合同法》基础上进一步完善的“民事合同法”，但还不是一部彻底的“民事合同法”，其中不乏“经济合同法”的痕迹。我们认为，新《合同法》颁布后，“原先的‘经济合同’虽已蜕变为民商事合同，但仍需要在经济法范畴内重构能够对组织管理性的流转和协作关系进行调整的合同制度，故有必要对经济合同重新定位，将其界定为‘政府’经济合同，即市场经济条件下直接体现政府意志或以政府意志为主导的合同，在此基础上完善经济法对它的调整。”（注：史际春、邓峰著：《经济法总论》，法律出版社1998年版，第54页。） 二、新《合同法》与经济法思想 马克思在《评阿？瓦格纳的“政治经济学教科书”》中说：“先有交易，后来才由交易发展为法制。……这种通过交换和在交换中才产生的实际关系，后来获得了契约这样的法的形式，等等；但是这一形式既不构成自己的内容，即交换，也不构成存在于这一形式中的人们相互关系，而是相反。”（注：《马克思恩格斯全集》第19卷，422—423页。）这一论断精辟地阐明了市场经济关系决定合同、合同法产生和发展的原理。因此，我国合同法决定于社会主义市场经济关系，而不是传统的合同法律形式决定它的内容。归根到底，我国新合同法是由社会主义市场经济的性质所决定的。现代市场经济，都是有宏观调控的市场经济。而我国社会主义市场经济的一个重要特征就是宏观调控更加自觉有力。政府作为宏观经济的管理者和社会经济生活的协调人，具有维护和发展现代市场经济的公共权力。确认和保障这种为管理和协调经济活动的公共权力的合法与适当行使是经济法的主要任务。按照经济法思想，现代市场经济生活中客观地存在着一种不同于民事合同的经济合同，这种经济合同是经济法用以管理与协调商品交换和货币流通的一种积极手段。正如英国法学教授、牛津大学圣约翰协会会员P？S？阿蒂亚在其《合同法概论》一书中所指出的：“自由放任主义学说作为一种政治力量已经黯然失色了，这标志着人们已不再用老眼光看待法律。合同法已不再被认为是一种消极的，其主要作用仅是执行当事人经选择而达成的协议的一种工具。现在的趋势是把合同看作达到公平的一种积极的工具。”（注：［英］P？S？阿蒂亚：《合同法概论》，法律出版社1982年版，第13页。）这位法学教授接着说：“今天，人们一般认为，对契约自由的干预常常是无可非议的，即使从纯粹的经济理由上看，也是如此。……对契约自由的合法干涉并非是要破坏这种自由市场，而是要支持这种自由市场。当然，对契约自由的合法干涉，并不总是用来调整强者与弱者之间的平衡。例如，为各种经济目的，如控制通货膨胀而制定的立法现在并不罕见，这些立法对限制契约自由也起了很好的作用。”（注：［英］P？S？阿蒂亚：《合同法概论》，法律出版社1982年版，第24页。） 承认和赋予政府有关部门在职权范围内依法对重大经济合同进行管理是经济法的思想；运用经济立法确定诸如供用电、水、气、热合同、借款合同、建设工程合同、运输合同、技术合同和融资租赁合同等的法定条款用以对合同自由进行限制也是经济法的思想；维护合同的公平与公正，维护社会经济秩 序，维护社会公共利益，促进经济流转的安全与效率，促进社会主义现代化建设，这些作为经济法的任务之一，也体现经济法的社会责任本位思想。经济法的上述思想不仅体现在新《合同法》总则的“一般规定”和“其他规定”两章的具体条文中，而且也反映在合同法分则的部分条文之中。 总之，新《合同法》虽然在第二条明确界定合同为民事合同，但由于整部《合同法》反映的是现实的社会主义市场经济关系，它不能不体现出某种经济法思想。 三、新《合同法》颁布后仍需制定新《经济合同法》 新《合同法》第二条规定“本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义和关系的协议。”如前所述，我国社会主义市场经济社会生活中客观地存在着经济合同现象。这种经济合同关系仍需要专门的法律来调整。因此，新《合同法》颁布后，我国仍需要制定一部名副其实的新《经济合同法》。其根据是： 第一，政府是宏观经济的管理者和整个经济生活的协调人。政府在进行宏观调控过程中，需要使用经济合同作为调控的法律手段。 第二，市场机制与宏观调控的有机结合需要经济合同。因为经济合同一方面强调遵守价值规律和友好协商原则，调动经济合同当事人的积极性；另一方面，又要贯彻政府的经济政策和符合宏观调控的目标与任务。经济合同最能体现二者的有机结合。 第三，现代市场经济讲究经济活动的公平、效率与安全性，而体现公平、效率与安全的大量具有经济内容的标准合同，就是经济合同的主要形式之一。因此，规范各行业出现的这类大量的经济合同关系需要《经济合同法》的调整。 第四，目前我国社会经济生活中的国有企业生产经营方式和国有土地资源使用权转让等合同关系也需要《经济合同法》的调整。 第五，平等的地区、部门和财政主体之间为实现一定经济目的形成的经济协作关系，也需要《经济合同法》的调整。 总之，新《合同法》中规定的部分具有经济合同性质的合同应当从《合同法》中剥离出来，这部分内容与法律尚未规定的经济合同内容放在一起，统一由新的、名副其实的属于经济法部门的《经济合同法》来调整。以民法和经济法综合调整市场经济关系是社会发展和进步的要求。
