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论影响法院司法公正的制约因素_法律论文
[摘要]进入新世纪以来，随着司法改革的日益深入，法院的司法工作能否做到公正、公平、公开越来越受到社会的关注。要加强法院的机构改革，要从完善人大监督体制，减少地方政府的影响，加强和正确引导媒体对审判工作的影响以及要加强法官的整体素质等方面来努力。 [关键词]司法公正 制约因素 法官素质 [abstract] with the arrival of the new century, the administration of justice of the court could be accomplished just, fairly, openly. Paid close attention to more and more by the society. Strengthen the administrative structure reform of the court ,should reduce the influence of the local government from perfecting the supervision system of the National People's Congress, the perfection and wanting of the supervisory system of the media strengthens the judge's whole quality, should pay attention to bringing a case to court and telling efficiency at the same time [keywords] Judicial fair restriction factor judge quality 引 言 1997年1月29日，中共中央总书记江泽民在中纪委第八次全会上发表了重要讲话，其中他强调了执法和司法机关的腐败问题，随后又提出了司法的腐败是最大的腐败这一论断。法院在司法机构中有非常重要的地位，因此它的公正与否直接关系到司法制度的改革能否成功。在1998年6月召开的全国高级法院的院长座谈会上，最高人民法院院长肖扬强调：要深化审判方式改革，进一步落实法官法的各项规定，制定和完善配套措施，积极探索法院内部机构改革，加强队伍建设，全力维护司法公正。到2004年12月26日，在北京展开全国高级法院院长的座谈会上，最高人民法院院长肖扬发表了讲话。肖扬指出：在以胡景涛同志为总书记的党中央的领导下，全国法院以马克思主义、毛泽东思想、邓小平理论和三个代表重要思想为指导，按照全国政法工作会议提出的增强五个方面执法司法能力的要求，以“公正与效率为主题”，以司法为民为重点，以司法体制改革为动力。以人民法院基础建设为重点，以高素质法官队伍为保证，全面开展“增强司法能力，提高司法水平活动”。 随着社会的发展，法院的审判工作能否做到公正、公平、公开越来越受到社会的关注。笔者认为，加强法院的机构改革，要从完善人大监督体制，减少地方政府的影响，正确引导媒体对审判工作的影响以及要加强法官的整体素质等方面来努力。 一、 完善人大监督体制和减少地方对法院工作的干涉 众所周知由于我们国家不是采取西方国家的“三权分立”学说，因此“公、检、法”之间的关系就相当特殊，相互之间不是监督和被监督的关系而是相互实行分工和合作。因此法院在审判决的时候就会受到政府机构的影响，其中典型的就是人大对审判工作的影响。2004年的10月27号《北京青年报》中批露，甘肃省酒泉地区中级人民法院在审理一起二审的行政案件中，认为被诉具体行政行为适用的该省地方性法规与国家法律相抵触，判决撤销一审的行政判决和被诉的具体行政行为。对此甘肃省人大会议上认为该判决“严重侵犯了宪法和地方组织赋予地方人大及常委会的立法权没有正确领会法律，法规实质，违法判决，直接损害了地方性法规的严肃性，影响了社会正义的统一”并要追究相关负责人的责任。 对于人大是否有关对法院的工作监督，答案是肯定的。因为法院、法官也不是神，他们办案也难免会出错，这就需要另外一个机制对其进行监督。不过人大的监督应该通过一定的渠道，而不应该是通过几号文件来改变法院的审判。如果人大直接改变和撤消法院的判决结果，那么人大就拥有了决定权和纠正权，也就等于说人大拥有了司法审判权。人大也就违背了宪法的规定，根据《宪法》第五条和《立法法》第七十八、七十九条的规定，宪法优于法规、规章的效力和法律规范的位级制度。其就涉及到一个问题？就是人大应该如何来实行司法监督，并且在监督的过程中不妨碍法院的独立审判工作。对于这个问题四川省人大常委会副主任张宗源做出了精辟的分析，并提出了解决的方法。 对于目前各级人大司法监督工作存在的问题，张宗源认为最突出表现在三个方面，一是司法监督权行使不充分；二是监督工作不够规范；三是司法监督力度不够。在当前大力推进司法体制改革的过程中，强调和完善人大的司法监督工作是非常重要的。人大的监督是最高层次的监督，具有最高法律效力的监督。人大的监督一般是事发后通过评价、通告、批评和督促等间接手段，促使司法机关自行纠正和处理，而不能代行其职。 要完善人大司法监督体制，张宗源在讲话中提到两个方面是非常重要的： 确立科学的监督原则，其中包括依法监督原则。依法监督原则就是要求法律明确人大监督主体的地位和监督范围、内容、标准、方式、程序以及后过；要求人大监督必须严格依照法律程序进行，反对越权监督、随意监督和监督上的不作为。首先提出了要做到有法可依，这就要求我们人大加快立法的步伐；同时要求监督主体克服“关系网”和其他不利因素的影响，必须做到“有法必依”；所以这就要求我们人大应遵循宪法的规定，不代行司法权，不干预司法机关依法独立行使职权。集体行使监督权的原则，人大在行使监督权时必须采取会议讨论的形式，监督的主体必须是人大代表或常委；必须坚持和实行民主集中制原则和少数服从多数原则。 建立规范的监督制度，就是当前应建立健全人大对司法机关规范性文件的审查备案程序制度，司法机关重大事项报告程序制度，人大咨询、询问程序制度，人大审议意见的办理和回复制度，撤职、罢免程序制度等，进一步规范执法检查，工作视察和特定问题调查的程序。 同时，进一步完善人大司法案件监督程序只要人大审查认为当事人请求符合条件时，就应当向司法机关发出询问函，由司法机关在期限内向人大做出书面报告。对于那些不涉及国家秘密、商业秘密和个人隐私的案件，可以允许公民旁听，接受媒体的采访。 张宗源提出的思路无疑是有利于加强和改进人大的司法监督，有利于推动司法体制改革的深入。 综上所说，人大监督体制要形成一套完整的法律化程序，但由于还没有专门的监督法，一些地方权力机关在行使监督权力时，遇到问题时很难做出正确的决定。无法可依这种现象的存在很大程度上加重了人大对司法权的独立性的妨碍。因此，要建立起配套机制以便更好使权力机关行使监督权。 人民法院在审理案件的过程中不仅会受到人大的干涉，而且地方政府的干涉也是不可忽视的。由于地方司法机关的经费主要靠地方财政开支，因此经费控制足以左右司法机关的意志，这往往使司法机关在适用法律解决案件时受地方政府的干涉和潜在的威胁而自觉地维护地方的利益。但却是以牺牲国家法律的权威性和统一性为代价，这种现象如不加以改变就会损害司法机关的宪法地位。而解决这一问题的途径在于各级司法经费由国家统一开支，地方不在负担司法机关的经费。 二、 加强和正确引导媒体对审判工作的影响 对于案件是否公正，公平的得到，其标准有两个：1、是法律标准，法律标准的监督单位是人大；2、社会标准，社会标准监督的单位是舆论。人大的监督我们不能放松，是因为我们要维护法律的正义，保障法律得到正确的实施，同时社会标准我们也不能不去理会，社会标准就是舆论对于案件的看法。而媒体就是人们发表舆论的地方，因此加强媒体对于司法公正的监督是必不可少的。由于媒体的一些性质和司法问题的差距，因此对于媒体的监督我们要注意引导。 （一）加强媒体对司法的监督 要实现司法公正，一方面要“推进司法改革，从制度上保证司法机关依法独立公正地行使审判权和检察权”；另一方面，要“把党内监督、法律监督和群众监督结合起来，发挥舆论监督的作用”。由于媒体报道是舆论的主导，舆论监督主要通过新闻媒体的监督来实现，因此媒体监督已成为我国加强司法监督、促进司法公正的一支重要力量。如果说人大监督是法律界维护公正的最后一道防线，那么媒体监督就是舆论界的最后一道防线，也就是说媒体的监督是必不可少的。媒体有三大功能：1、宣传功能；2、引导功能；3、监督功能。引导功能和监督功能和司法公正是切切相关的，对于我们目前的司法制度都是一种补充，它从另一个角度对此行为进行了监督。我国的报道一直强调从正面对事情进行报道。无论是事业机关或企业单位，都很怕媒体的暗访，都想法设法的逃避记者的采访。这是为什么呢？因为他们觉得媒体对他们的监督使得他们的种种行为暴露无疑。媒体监督的目的就是要让那些司法不公现象无处遁形。象我们在看《焦点访谈》以及象《1818黄金眼》等节目的时候，我们就会感觉到媒体对司法是否公正是起了很的作用。《1818黄金眼》等节目的收视率如此之高，因为他敢于说实话，敢于为民说话，他的报道坚持了实事求是，对于案件的报道不会枉加评论。2007年在杭州读书某大学生被出租车司机杀害后，《1818黄金眼》也象其他媒体一样对案件进行了报道。不同的是他的报道坚持了从案件本身出发，他的报道是为了公安机关能够尽快的破案，为了受害者的家属能尽快从悲痛中解脱出来。而与他们形成鲜明对比的是一些小报对案件进行了大量的报道，对案件进行了大肆的渲染和操作，完全不管受害者家属的感受。这种不负责任的报道无论对于当事人或者司法机关的审判都会造成极大的负面影响。而此时站出来澄清的是《1818黄金眼》他们对一那些媒体不负责任的报道提出了严厉的批评，案件也因此很快得到了侦破。《1818黄金眼》对案件进行了跟踪报道，他利用自己掌握的信息源，提供给公安机关线索，使得案件得以告破。媒体的监督就发挥了他的作用,从中可以看出媒体的监督是必须要加强的。 二、正确引导媒体对司法的监督 媒体监督，是指报纸、刊物、广播、电视等大众传媒对各种违法违纪行为特别是国家公职人员的违法犯罪、渎职腐败行为所进行的揭露、报道、评论或抨击。在现代法制国家，司法权是国家权媒体在我国代表的是社会舆论，是人民大众发表看法，发表意见的地方。新闻媒体对司法的监督不仅十分必要，而且在现实情况下也显得非常紧迫，但媒体监督不应是无限度的，超过了一定的限度，就会侵犯司法的独立性，进而影响司法公正。因此，媒体监督应以不侵犯司法独立为限度。媒体对我国的司法起着监督作用，他的报道可以为法院的审判工作提供一些参考意见，可以对法院的审判工作提供一些帮助。媒体的监督作用是非常大的，这对于法律的实施无异是一有效途径。但现实生活中也存在这样一个问题，即媒体过分报道影响了案件的正常审判程序。以四川虹桥垮台一案为例。1994年8月，赵国勋应原重庆市市政设计院院长助理段浩之邀，私下组织重庆交通学院教师吴某、周某等人，为綦江县设计了“中承式钢管混凝土提篮拱人行桥”(即“虹桥”)。此举已经违反设计程序规定，随后又冒用市勘察设计院的图签出图。 1996年端午节，彩虹桥竣工不到半年，綦江举办龙舟赛时，彩虹桥曾发出“嘎”的一声炸响，桥上观众吓得惶恐四散，事后有关部门邀请赵国勋以设计方主要负责人的专家身份到现场勘察。赵推断，“异响系应力调整，属正常现象”，这一错误的结论直接致使綦江县原县委书记张开科作出继续上人通行的决定。 1999年1月4日晚6时50分左右，彩虹桥整体垮塌，包括18名年轻武警战士在内的40人遇难。案件发生后引起了全国的轰动，全国的媒体以及大的热情对案件进行了报道，最后的结果是一查查了五年。2004年3月26日至4月3日重庆市第一中级人民法院对綦江县“虹桥”垮塌案进行了公开开庭审理。12月12日重庆市高级人民法院对綦江县“虹桥”垮塌一案做了终审判决。媒体报道没有帮助法院的审判却给法院的审判造成压力。 可见，有必要对媒体的监督进行必要的引导。首先，在案件未加以审判之前，媒体只能报道案例的事实，不可以妄自加于评论，更不能误导广大的群众。其次，对一些比较重大的案件，或者涉及个人隐私、国家秘密的案件，严格控制媒体的报道。 三、 法官的素质还需提高 法官的素质影响司法公正，只有高素质的法官审判案件，司法公正才有了最基本的保障。保证法官素质的一个很重要的因素是法官的选拔。为确保司法公正，必须改革我国的法官选拔制度，严把法官入口关 。① （一）法官任职的条件应提高到法学本科学历以上 以前我国对法官的学历要求是“高等院校毕业或者高等院校非法律专业毕业具有法律知识”，在此条例中可以看出对法官的专业知识要求是非常低。因此，在2001看6月30日九届全国人大常委会第22次对要求法官法和检察官法进行了修改，进一步提高了法官、检察官的任职条件。其中修改后的法官法第九条规定“担任法官得具备‘高等院校法律专业本科毕业生或高等院校非法律专业本科毕业或高等院校非法律专业本科毕业具有法律专业知识，工作满二年的，其中担任高级人民法院、最高人民法院的法官，应当从事法律工作满二年’。由此可见，从2001年开始，我国法官任职的学历要到本科学历以上，同时任何人要获得法官资格，都要参加全国司法统一考试，并且要获得《法律职业资格证书》。 这样的规定使得法官需要具备比一般的法律职业者更多的法律知识，因此有利于保障法官在审判案件中能熟练的运用法律知识。因为在我国的审判实践中，我国采取的是职权主义的审判模式，法官在案件的审判中占据主导地位，由其引导整个案件的审判过程。这一审判模式就要求法官在审理案件是要非常熟悉相关的法律规定的，并且还能运用基本的法理来分析案件。所以仅仅是“高等院校法律专业本科毕业生或高等院校非法律专业本科毕业或高等院校非法律专业本科毕业具有法律专业知识，”则，显然是显的太笼统，作这一修改是相当必要的。 （二）增加法官的执业经历的要求 现在的体制是一些刚毕业的或通过全国司法统一考试进入法院先做书记员或做一些助理。这样的做法优点在于能让新法官熟悉审判模式，却不利于书记员的工作的稳定，世界上许多国家都规定了担任法官职业的经历的要求。英美法等国家要求担任法官必须具有律师从业经历，在英国，如担任巡国法官必须具有从业10年以上的高级律师或在记录法官5年以上的资格。担任高等法院的法官必须是从业10年以上的高级律师，并且必须是伦敦四大律师公会的认可 。②而反观我国的做法则是让一些刚毕业的或通过全国司法统一考试进入法院先做书记员接着做助理，然后经过考核才能成为法官。这样的出现结果是有的书记员的素质甚至超过了法官的素质，很显然法院招来的硕士、博士的初衷不是让他们去做书记员，而是要让他们所学是知识去解决审判所遇到的法学问题。 我们何不借鉴外国的做法，增加法官职业经历的要求。律师作为法律工作者利应为我国的司法改革做出贡献，而不能象现在这样因为法官的待遇等理由不去做。所以我们要求律师去做法官，成为一个优秀的法官才是他们应该追求的目标。我国很多律师在自己的执业生崖中，曾经受到过司法不公正的对待。他们从内心上讨厌腐败。如果能让律师也有机会做到法官这一位置上，他们就非常珍惜这种机会，努力地去做一个公正廉洁的法官。能对得起良心、道德的考验，更重要的是能经得起法律的考验，根据最高人民法院的一些动向表明，已经认识到这个问题。在今后的几年中要增加大批律师充实到法官队伍中去。这种模式在国外已经实行了很多年，实践证明是十分成功的，其实际效率也十分明显的：1、律师精通法律，具有丰富的办案经验和诉讼技巧，他们改行担任法官后可以保证法官的素质，从而有利于案件的正确处理；2、律师在从业期间，接触面非常广泛，对于普通老百姓的疾苦和难处非常清楚，从而能更好地听取弱者的意见，3、法官具有很高的社会地位，是许多人梦寐以求的职业，这样也必然会促进法官队伍的迅速壮大。 （三）法官的道德素质对审判工作的影响 任何职业都有自己的行业道德准则。法官良好的道德素质是实现公正的必要主观条件之一，法官的道德素质状况既影响着实体公正，又影响着程序公正和形象公正。良好的道德素质使司法公正成为法官坚定的职业信仰和自觉的职业要求，使公正司法成为法官的自愿，职业惯性行为。多多加强法官队伍职业道德是司法的客观要求 。③ 现在随着我国法制建设的加强，法律体系也日益完善。可是一些地方的司法腐败，司法不公正形象却那么严重，群众反映那么强烈，这是为什么呢？确实有些司法不公和司法腐败是由法律制度不够完善引起的，但最主要的是应该是某些法官素质低下，特别是道德素质低下，法律有明文规定，却不去执行。所以可以知道法律掌握在道德素质高的法官手中，是维护正义，保护人民利益有利保障，而掌握在道德素质低下的法官手中，却成了谋取私利的工具，法律成了非法活动的工具。所以说法官腐败在一定程序上是由法官素质低下造成的。 加强法官的道德建设，应该从多方面着手。法官队伍的道德建设和法制建设必须同步进行。在司法改革过程中，要进一步完善法律制度，使法官不敢司法不公正，又要完善法官职业道德规范体系，加强对法官的职业道德教育，使得法官能从主观上要求司法公正而不是被动地执行法律。 因此必须在法官的选任以及升职中加强对其道德素质的要求。法官在执业期间要恪守职业道德，平常要遵守基本的社会伦理规范，其次在法官的道德建设过程中要法官各种素质相结合，比如政治素质、业务素质等，这之间存在内部联系，不可以忽视任何一方，否则都会损害法官整体素质，进而导致审批不公。最后是法官的教育过程也要密切注意一些社会上的新思想、新风气。其中要取其精华，弃其糟粕，也就是说要从进步程序的道德思潮中吸取教养，能为己用，同时要抵止一些腐败不良的思潮对法官队伍的影响。 小 结 综上所述，实现司法公正需要全社会的共同关心和努力。本人以为司法公正最重要的是法院的司法公正，随着法制建设的进一步加强司法公正问题却日益严重。法院如何更好的司法公正，笔者以为应该以完善人大监督体制，正确引导媒体对审判工作的影响，加强法官的综合素质的提高几个方面来努力。从而使我国的审判工作能更好地发展，法制建设走上健康道路。 谢 辞 感谢吴海航老师对我的指导,我才能按时的完成我的毕业论文. 吴海航老师不仅指导我完成了我的论文的写作,而且在他的指导下我的法律知识水平也得到了很大的提高。但是由于我的能力有限,和收集资料方面的不足,论文也肯定存在一些不足,望老师的谅解。 ［注释］ ①陈卫东《司法公正与司法改革》中国检察出版社 2002年5月第一版 第368页 ②周道鸾《学习中华人民共和国法官法资料汇编》人民法院出版社 1995年版第382页 ③陈卫东《司法公正与司法改革》中国检察出版社 2002年5月第一版 第408 [参考文献] ①陈卫东《司法公正与司法改革》 中国检察出版社 2002年5月第一版 ②周道鸾《学习中华人民共和国法官法资料汇编》 人民法院出版社 1995年版 ③陈卫东《司法公正与司法改革》 中国检察出版社 2002年5月第一版 ④徐显明、齐延平《论司法腐败的制度性防治》，载《法学》 1998第8期 ⑤贺卫方《论司法》，载《司法的理念与制度》，中国政法大学1993年版 ⑥[德]考夫曼著、刘南义等译《法律哲学》，2004年6月第一版 ⑦赵日新《庭审驾驭能力培训读本》，2005年6月第一版
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论虚假广告的民事责任承担_法律论文
当今欺骗和误导消费者的虚假广告大量存在，不仅挫伤的人们对广告的信任，同时也损害了消费者的利益以及商品经营者之间正当的消费关系，扰乱了社会市场经济秩序，阻碍了我国社会主义市场经济的健康、快速发展。虚假违法的广告泛滥，已到了非治不可的地步！ 一般来说，虚假广告应包括以下三方面的含义：1.虚假广告严重侵害消费者和其他经营者的合法权益，是一种广告违法行为。2.虚假广告违反了广告的真实性原则。3.创作和发布虚假广告的目的是通过欺骗或误导消费者来获取营利。 由此，我们可以对虚假广告下这样的定义：虚假广告是指在广告活动中对商品或服务的内容作不真实的宣传，欺骗或误导消费者采取购买行动，侵害了消费者和其他经营者合法权益的违法行为。 1993年6月，国家工商行政管理总局在《关于认定处理虚假广告问题的批复》中指出，应从两个方面对虚假广告进行认定：1.广告所宣传的产品和服务本身是否客观、真实；2.广告所宣传的产品和服务的主要内容（包括产品和服务所能达到的标准、效用，所使用的注册商标，获奖情况以及产品生产企业和服务提供单位等）是否真实。而在广告监管体系相对完善的部分西方国家，认定一则广告是否属于虚假广告还应考虑其是否具有误导消费者的作用。 虚假广告的行为主体是广告主、广告经营者、广告发布者、商品推荐者。 其主要表现为以下五种：第一，广告所宣传的商品或者服务的信息本身不存在，即消息虚假；第二，广告宣传的商品或服务并未达到广告中所说的质量或技术标准，即品质虚假；第三，广告所宣传的商品或服务并不具备广告中所宣传的功能或服务内容，即功能虚假；第四，消费者购买商品或者服务所支付的货币与广告宣传的商品或者服务的价格不符，即价格虚假；第五，广告假借他人的言论或者采用其他带欺骗性的证据宣传商品的质量、功能等，即证明虚假。 虚假广告的民事责任立法不足与救济不力是虚假广告泛滥的重要的原因。研究虚假广告的民事责任对于进一步规制虚假广告违法行为，维护广大消费者和市场竞争者的合法权益，健全和维护我国的市场经济秩序无疑都具有重要意义。 根据《广告法》第三十八条的规定及《民法通则》的有关规定分析，虚假广告的民事责任承担必须具备以下条件：第一，违法行为主体必须为广告主；第二，违法行为的客体必须是消费者；第三，广告主在主观上必须有发布虚假广告，欺骗和误导消费者的故意或者存在过失；第四，在客观方面，必须有发布虚假广告，并使购买商品或者接受服务的消费者的合法权益受到损害的事实。只要具备了以上四个条件，广告主就应承担相应的民事责任。 根据《广告法》第三十八条的规定来看，一般情况下，发布虚假广告，欺骗和误导消费者，是购买商品或者接受服务的消费者的合法权益受到损害的，由广告主依法承担民事责任。如果广告经营者，广告发布者明知或者应知广告虚假仍设计、制作、发布的，应当承担连带责任；如果广告经营者，广告发布者不能提供广告主的真实姓名、地址的，应当承担全部民事责任；如果社会团体或者其他组织，在虚假广告中向消费者推荐商品或者服务，是消费者合法权益受到损害的，应当依法承担连带责任。 大量的消费者由于对虚假广告的不真实性认知能力较差，将虚假信息误以为真实信息，最终受骗上当，遭受人身或者财产损失。出现这样的结果，虽然有消费者疏忽大意的原因，但最主要的原因是广告具有欺骗和误导消费者的故意。大多数情况下，广告主发布虚假广告应该承担违反合同的民事责任，如果造成他们财产和人身损害的，广告主还应当承担侵权的民事责任。民事责任的承担方式很多。根据《欺诈消费者处罚办法》第三条的规定，虚假宣传行为所以欺诈消费者行为。按照《民法通则》及《消费者物权保护法》的相关规定，如果仅仅是违反合同的民事纠纷，经营者应当承担赔偿道歉、退回购物款、支付购物款的利息以及消费者因退还商品或接受服务支付的其他合理费用的民事责任。如果构成侵权的民事责任，经营者除了承担上述责任外，还要按照《消费者权益保护法》第四十一条 经营者提供商品或者服务，造成消费者或者其他受害人人身伤害的，应当支付医疗费、治疗期间的护理费、因误工减少的收入等费用，造成残疾的，还应当支付残疾者生活自助具费、生活补助费、残疾赔偿金以及由其扶养的人所必需的生活费等费用；构成犯罪的，依法追究刑事责任。 第四十二条 经营者提供商品或者服务，造成消费者或者其他受害人死亡的，应当支付丧葬费、死亡赔偿金以及由死者生前扶养的人所必需的生活费等费用；构成犯罪的，依法追究刑事责任。 第四十三条 经营者违反本法第二十五条规定，侵害消费者的人格尊严或者侵犯消费者人身自由的，应当停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉，并赔偿损失。 第四十四条 经营者提供商品或者服务，造成消费者财产损害的，应当按照消费者的要求，以修理、重作、更换、退货、补足商品数量、退还货款和服务费用或者赔偿损失等方式承担民事责任。消费者与经营者另有约定的，按照约定履行。 同一行为，既是违约行为，符合承担违约责任的要件，又是侵权行为，符合承担侵权责任的要件，应该如何追究认为人的民事责任？从法理分析，大致可以有三种处理方法：第一，从法条竞合角度分析，侵权行为是违反民事权利不可侵犯的一般规定。而违约行为是违反基于合同而产生的义务的特别规定。根据特别法优于普通法的原则，只能适用关于违约责任的规定。第二，从请求权竞合角度分析，一个不法民事行为，同时具备违约责任和侵权责任的构成要件，则根据各自的法律规范同时产生违约行为之损害赔偿请求权和侵权行为之损害赔偿请求权，两种请求权并存，权利人可任意主张或同时主张全部请求权。 第三，从请求权规范竞合角度分析，一个不法民事行为，同时符合侵权责任和违约责任两个构成要件时，并非产生两个独立的请求权，本质上只能以《合同法》和《民法通则》为根据，产生一个请求权，请求赔偿损失。 从保护受害人利益角度考虑，以上三种处理方式中，以第二、第三种为佳。第一种处理方式依据特别法优于普通法的原则，来解决违约责任与侵权责任竞合问题，实际上剥夺了受害人的选择权，损害一方当事人的利益，尽管合同的双方当事人都平等地受到法律保护，违约同样受合同和法律的制约，而民法是以权利为中心的，在违法行为使一方当事人的财产或人身受到损害时，首先应当保护的是权利人，为使权利人能获得充分有效的保护，理应允许权利人在法律许可范围内，就如何获得经济赔偿作出有利于自己的选择。但在法律有特别规定或当事人在法律允许的范围内有特别约定，应依特别规定或特别约定，这样，既不违反立法目的，又尊重了当事人的意愿。正如1989年6月12日最高人民法院发布的《全国沿海地区涉外涉港澳经济审判工作座谈纪要》中指出：“被告的行为同时构成破坏合同和民事侵害，原告可以选择两者之中有利于自己的一种诉因提起诉讼，……但当事人不得就同一法律事实或法律行为分别以不同的诉因提起诉讼。” 通过学习虚假广告的民事责任让我深刻的认识到虚假广告给社会带来的危害。不仅挫伤公众对广告的感情、损害消费者的利益及商品生产经营者之间正当的竞争关系，也损害了国家利益和社会公众利益，扰乱了社会市场经济秩序，进而影响到社会主义市场经济的健康发展。杜绝虚假广告应该人人做起，完善广告立法，健全广告法律责任制度。严格执法加大查处力度。提高广告活动主体的自律水准。不断提高消费者对虚假广告的鉴别能力、增强消费者的自我保护意识。建立健全对虚假广告的监督机制。让虚假广告无处遁形，渐渐的消失在人们的视线中。
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论邮政业务纠纷的法律适用_法律论文
改革开放以来，我国社会主义现代化建设取得了举世瞩目的伟大成就。在党中央提出的“依法治国，建设社会主义法治国家”基本方略指引下，我国的民主法制建设有了长足的进步。随着《邮政法》的颁布实施，更加体现了我国对邮政企业的法律保障，使邮政企业在特别法的保障下能真正做到有法可依，使邮政企业走向依法治理的轨道，实现“发展现代化邮政，满足社会需要”的伟大目标。 现在从实际案例中论述一下邮政业务纠纷中的法律适用： 案例简介：周某于1999年参加全国普通高等学校统一招生考试，因“扩招”于同年9月29日被H大学X分校录取为全日制专科学生，录取通知书于1999年10月1日从X市寄出（是平信），并于10月2日到达Y市邮局。Y市邮局投递员于10月3日即与其他邮件一起送到周某所在的某村村委会办公室。2000年4月25日，同村村民陈某到村委会办事时发现了录取通知书并托人送至周某，此时周某已错过了按时入学的时间。周某于2000年6月11日以Y市邮局为被告起诉至Y市C区法院，诉请法院判令邮局赔偿其精神损失费22000元。 法院审理认定，H大学X分校寄出的信件系平常邮件（平信）。平信在交寄时邮政企业收寄不出具收据，不登记，投递时不需收件人签收，寄件人将重要信件作为平常信件邮寄带有一定的风险性。平信在邮寄过程中的损失、延误属可预见的合理风险。于是，依据邮政法及邮政法实施细则作出一审判决，驳回了周某的诉讼请求，周某未上诉。 一、本案应适用的法律问题。 在本案审理过程中，原被告双方争议焦点为应当适用民法通则还是邮政法，本案应当适用邮政法。民法通则属于基本法，邮政法属于单行法，在我国的法律渊源中，没有基本法优于单行法的规定。 首先，依据宪法的规定，全国人大和全国人大常委会共同行使法律的制定权，法律在我国法律渊源中仅次于宪法，高于法规规章，虽然法律因立法机关的不同分为基本法和单行法，但二者在效力上并无高低之分。如果全国人大常委会制定的单行法，对全国人大制定的基本法的内容上有特殊的规定，还应当适用单行法，而排除基本法，这才是立法机关制定单行法的本意。 其次，最高人民法院1993年5月6日印发的《全国经济审判工作座谈会纪要》法发[1993]第八号对法律的适用规则作了明确规定，法律（基本法和单行法）、行政法规和地方性法规都可以作为人民法院审理经济纠纷的依据。法律的效力高于行政法规，行政法规的效力高于地方性法规。特别法与普通法对同一问题作了不同规定的，优先适用特别法的规定。这里并未提到基本法的效力高于单行法。 第三，法院判例和司法解释中，处理邮政业务纠纷时都遵循适用邮政法，而不采纳民法通则的法律适用规则。 最高人民法院《关于长春文化教育书刊经销中心与长春市邮政局赔偿案如何适用法律的复函》[1993]民他字第十号司法解释是处理邮政业务纠纷的基本依据。该复函指出，此案是邮政企业在办理邮政业务中与邮政用户发生的损失赔偿纠纷，应当按《中华人民共和国邮政法》、《实施细则》的有关规定和参照邮政主管部门的规定处理，以司法解释的形式明确了邮政损失赔偿纠纷法律适用的规则。 第四，根据1999年颁布的立法法第八十三条“同一机关制定的法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章，特别规定与一般规定不一致的，适用特别规定，新的规定与旧的规定不一致的，适用新的规定。” 二、用户使用邮政业务过程中的损失赔偿纠纷属于合同纠纷还是侵权纠纷。 根据邮政法第三条的规定，国务院邮政主管部门所属的邮政企业是全民所有制的经营邮政业务的公用企业。第6条规定“邮政企业应当为用户提供迅速、准确、安全、方便的邮政服务”。从以上规定可看出，邮政局在日常经营中系以企业的形式为邮政用户提供服务的企业。对邮政用户而言，在多种邮政业务中，拥有完全的自主选择权，邮政企业的各种投递业务，均具有不同程序的风险，用户一旦选择了某种邮政业务，同时选择了一种其所认同的风险。邮政用户一旦选择某种邮政业务，即在其与邮政企业之间形成了一种邮政服务合同。双方在履行邮政服务合同过程中所产生的纠纷，应当属于合同纠纷。 作为侵权行为构成要件为：1、侵权损害事实的存在；2、加害行为的违法性；3、违法行为与损害结果之间有因果关系，4、侵权人主观点上是有过错。应本案而言，虽然存在事实上的损害，但根据邮政法第三十四条对邮政损失赔偿的免责条件作了具体的规定。此条明确规定，邮政企业对平常邮件的损失不负赔偿责任。此规定与《万国公约》的规定相同。这也就是说，本案原告的损害事实与邮政局行为之间没有法律上的因果关系。其次，根据邮政法第三十四条的规定，以法律形式确立了邮政损失赔偿，而不考究邮政企业是否存在过错。即使邮政工作人员主观上存有故意的话，也只能是视后果的严重程度，依照刑法追究其相应的刑事责任，邮政企业不承担民事责任。 三、邮递服务合同中收件人的诉讼地位。 在邮递服务合同中，涉及的主体有三方，一为寄件人，二为邮政企业，三为收件人，通常情况下讲，是寄件人与邮政企业之间形成邮递服务合同关系，一旦邮政企业未如约将信件或包裹寄至送达地点、收件人手中或未按承诺时限送达，损害的将是寄件人一方的利益，那么，有权利提起诉讼的应为寄件人。但就本案而言，提起诉讼的为收件人，那么收件人是否有权提起诉讼呢？在邮递服务合同中，有权提起诉讼的人应为支付邮资的一方，不管其身份为收件人、寄件人。在人们日常生活中，比如预订报刊、或某一种商品时，厂家往往会要求用户邮资自付，如用户在邮购物品的过程中，同时支付了邮资，那么卖方在邮递合同所履行的仅是一个代为邮寄的义务，也就是代买方与邮政企业订立邮政合同的义务，那么，虽然买方在此邮政合同是以收件人的身份出现，但其仍有权向邮政企业提起诉讼，即在诉讼中系以原告的身份出现，除此以外，收件人将无权提起诉讼。另外一种情况是，假如寄件人一方仅是邮政合同的受益人，不管其通过邮寄接受的是传递情感信息的信件还是物品，如因邮政企业的原因导致信件或物品产生了损害，有权利提起诉讼的一方应为寄件人，则收件人无权提起诉讼，作为收件人，在案件中可以无独立请求权第三人的身份参与诉讼。 四、邮政业务的赔偿原则。 邮政法第三十四条规定了邮政企业不负赔偿责任的情况，如平常邮件的损失。所谓平常邮件是指邮政企业在收寄时不出具收据，投递时也不要求收件人签收的邮件。邮政法第三十三条对给据邮件的丢失、损毁、内件短少的赔偿作了规定。（1）挂号邮件，按照国务院邮政主管部门规定全额赔偿；（2）保价邮件，丢失或全部损毁的，按照保价全部赔偿，内件短少或部分损毁的，按照保价全额同邮件全部价值的比例对邮件实际损失予以赔偿；（3）非保价邮包，按照邮包实际损失价值赔偿，但是最高不超过国务院邮政主管部门规定的限额。 邮政法之所以作出上述规定，是由邮政业务的特殊性决定的。首先，就免责条款而言，平常邮件邮政企业及其分支机构在收寄时不出具收据，投递时不要求收件人签收。在邮政企业邮寄过程中难以查考损失、延误的责任。另外，平常邮件是资费低廉的一种邮政业务，由于邮政企业同时具有它的社会公益性，收取的资费远远低于成本，因此如一封平常邮件从内地寄往新疆，再比如义务兵的免费信件，如果让邮政企业对使用平常邮件业务发生的损害承担责任，显然不符合权利与义务对等的原则。平常邮件在邮寄过程中的损失、延误，属于合理的风险。 其次，从给据邮件的赔偿规定看，保价邮件丢失或全部毁损的，按照保价全额赔偿。邮政企业在其经营的特殊性，其经营行为国家以法律形式作了强制性规定，免责及赔偿损失的范围是确定的。应当说，邮政企业传递的邮件其本身的价值与邮件载体之上的信息价值是两个不同的概念，邮件载体上的信息价值是邮政企业在收寄时，也就是在邮政合同成立时所无法预见的，所受到的损失不属于邮政企业承担赔偿责任的范围。如寄件人以低廉的邮资邮寄贵重的物品，发生了毁损而向邮政企业索取高额赔偿的话，那么对邮政企业讲是不公平的。因此，寄件人在寄件过程中，有着当然的主动的选择权，用户在选择了不同种类的邮政业务时，同时即选择了此种业务所附随的风险。按保价全额支付了相应的邮费后发生了毁损，邮政企业会依照保价全额赔偿。这才符合权利义务对等原则，同时也体现了法律的公平原则。法院在周某诉邮政局的案件中，正是适用了正确的法律，依据公平的原则作出了判决。 参考文献： 1、《中华人民共和国邮政法》。 2、《中华人民共和国邮政法实施细则》。
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论虚假广告民事责任_法律论文
三年来，在老师的指导教育下，在同学、朋友、家人的帮助支持下，使我对法律专业知识有了深入的理解，更深刻地体会到法律与日常生活息息相关。随着经济社会的发展，我们的生活更加多元化和信息化。改革开放至今，我国己经初步建成了社会主义市场经济体制。但是随着市场经济的发展，出现了一系列的市场规制不力的问题，其中虚假广告的泛滥是我们深恶痛绝的。虚假广告已经严重的破坏了我国的市场经济秩序，致命的打击着我国本己严重脆弱的市场信用体系，严重损害了合法厂商和消费者的权益。虚假广告的民事责任立法不足与救济不力是虚假广告泛滥的重要的原因。研究虚假广告的民事责任对于进一步规制虚假广告违法行为，维护广大消费者和市场竞争者的合法权益，健全和维护我国的市场经济秩序无疑都具有重要意义。现对虚假广告的民事责任问题谈一点我的认识。 一、虚假广告及其法律责任的立法现状。 在我国，对虚假广告下定义较早的是台湾学者林山田先生，他认为虚假广告是不实广告，是指工商企业者以刊登或散发虚伪不实广告，使消费大众信以为真，而从事价格、品质不相称的经济交易。我国大陆学者对虚假广告多有研究，一般认为虚假广告是指以欺诈手段所进行的内容不实广告宣传。该观点是从广告管理角度来阐述的，缺乏严谨性。美国《联邦贸易委员会法》第15条规定:“虚假广告”是指在主要方面是欺骗性的广告，不是标签。决定广告的欺骗性时，既要考虑广告说明、词、句及设计、声音或其组合本身，还要考虑其对相关事实的表述程度。可见，美国对虚假广告的认定采用的是一种主观的、综合的判断标准，其主要判断依据是“欺骗性”。我国现行立法多处涉及虚假广告的内容，只是没有使用“虚假广告”这一提法。我国《广告法》第3条规定“广告应当真实、合法，符合社会主义精神文明建设的要求。”第4条规定“广告不得含有虚假的内容，不得欺骗和误导消费者。”《广告管理条例》第3条规定“广告内容必须真实、健康、清晰、明白，不得以任何形式欺骗用户和消费者。”由此可以看出，我国判断虚假广告的标准是“任何虚假、不真实或欺骗和误导消费者的表示”。我认为，虚假广告是指广告主或其代理人自己，或者通过广告经营者、广告发布者，利用一定媒介和形式进行宣传、介绍与其所提供的商品或服务不符，且含有虚假或误导成份，从而使公众信以为真，并损害了消费者或其他经营者的利益，追求或达到其商业利益的商业广告。 虚假广告的法律责任有刑事责任、行政责任和民事责任。虚假广告的行责任和刑事责任追究不力固然是虚假广告泛滥的原因之一，虚假告的民事责任立法不足与救济不力是虚假广告泛滥的更加重要的原因。我国法律在虚假广侵犯消费者合法权益和侵犯竞争者合法权益两大领域都规定了民事责任。但是，由于我国侵权行为法的理论研究和立法实践还很不到位，在理论和实践中对虚假广告是否适用惩罚性赔偿、虚假广告认定标准、举证责任的分配等一系列问题的认识还很模糊。加上我国民事立法重实体轻程序的固有缺陷，公益诉讼制度的缺失，对虚假广告这种多数人受害的案件很少能提起有效的民事诉讼。这些原因造成了受害者权利救济的难度加大、成本过高和预期投诉收益的低下，由此引起受害者投诉的惰性心理，司法实践中虚假广告民事诉讼案件比较少见，与虚假广告的泛滥程度形成鲜明对比，即使是零星的提起诉讼的案件也根本不能对违法者起到任何的惩戒和震慑作用。 二、虚假广告民事责任的性质。 虚假广告行为构成侵权责任。对侵权行为的概念存在着广义说与狭义说两种观点。狭义说认为，侵权行为的概念应当以过错为核心确立，也就是说，侵权行为是一种行为人实施的过错行为。广义说认为，侵权行为是产生责任的根据，但侵权行为不仅仅是指因行为人的过错而导致的侵权行为，还包括基于法律的规定而产生的责任。从广义上来理解，侵权行为不仅包括过错行为责任，还包括行为人依据公平原则产生的责任和无过错责任，这种责任也是法律制度规定所产生的。虚假广告侵权显然属于过错侵权。 虚假广告行为还构成缔约过失责任或违约责任。虚假广告行为在特定的情况下会构成缔约过失责任或违约责任。广告行为一般属于要约邀请，特殊情况下属于要约。当由于虚假广告行为致使合同未能成立或导致合同无效、被撤销时，对方当事人因对其广告信息的信赖而作出缔约准备或丧失缔约机会，这种损失就可以通过追究缔约过失责任来救济。如果广告内容具体确定，一般可认为是要约或者视为要约的一部分。如果虚假广告内容符合要约的要求，并且最终在此基础上订立合同，那么广告内容就可以作为合同的一部分，当合同无法兑现时，合同对方当事人就可以追究对方违约责任达到权利救济的目的。我国《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》规定:“商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请，但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约。该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同，亦应当视为合同内容，当事人违反的，应当承担违约责任。” 三、虚假广告民事责任的主体。 (一)广告主 我国《广告法》第2条规定:“本法所称广告主，是指为推销商品或者提供服务，自行或者委托他人设计、制作、发布广告的法人、其他经济组织或者个人。”虚假广告的广告主，通过虚假广告宣传欺骗和误导广告受众，达到牟取不当利益的目的，主观上具有欺诈和侵害的故意，客观上严重侵害了消费者利益和市场竞争秩序。因此，广告主是虚假广告行为的起意者，是虚假广告行为首要的民事责任主体。 (二)广告经营者、广告发布者 我国《广告法》第2条规定:“本法所称广告经营者，是指受委托提供广告设计、制作、代理服务的法人、其他经济组织或者个人。本法所称广告发布者，是指为广告主或者广告主委托的广告经营者发布广告的法人或者其他经济论虚假广告的民事责任组织。”广告经营者和广告发布者国外也被称为广告代理业者和媒体业者，广告经营者和广告发布者的概念内涵和外延要大于广告代理业和媒体，主要包括但不限于广告代理业和媒体。因为广告经营者和广告发布者都是接受委托进行广告设计、制作、代理服务或发布广告的人，在法律上都处于受托人的地位，其法定义务和责任具有同质性，因此立法上通常将二者的民事责任规定在一起，对他们的民事责任一并讨论。 (三)商品(服务)推荐者 很多学者在论述虚假广告的民事责任主体时，都认为虚假广告的民事责任主体包括广告主、广告经营者和广告发布者三种，其实不然，虚假广告中的商品推荐者也是虚假广告行为的民事责任主体之一。这一点在我国《广告法》中也有规定，《广告法》第38条第3款:“社会团体或者其他组织，在虚假广告中一向消费者推荐商品或者服务，使消费者的合法权益受到损害的，应当依法承担连带责任。”虚假广告中的商品(服务)推荐者，一般利用自己的身份、权威或其他影响力在虚假广告行为中起到帮助者的作用，而且其行为与虚假广告广告主、广告发布者、广告经营者的行为是直接结合为同一虚假广告侵权行为的，因此与虚假广告行为的广告主、广告经营者、广告发布者构成共同侵权，应当承担连带赔偿责任。 四、虚假广告民事责任的承担方式。 (一)赔偿损失 赔偿损失是承担侵权责任的最主要也是最常用的方式，它对于弥补受害人的权益损害，惩戒不法侵害行为具有不可代替的作用。这里对赔偿损失的正当性和必要性不作赘述，重点探讨虚假广告的民事责任的赔偿范围问题，即虚假广告行为是否应该适用惩罚性赔偿。 (二)停止侵害 停止侵害，在侵权法上指停止侵权行为，一般是针对持续性侵权行为。虚假广告行为是一种持续性的侵权行为，广告一旦被认定为是虚假的广告，则应该被禁止继续投放。在美国法中，广告一旦被联邦贸易委员会认定为虚假广告，法官在审判中认为有利于联邦贸易委员会就会发布一项终止命令，要求停止违法行为。 (三)发布更正广告和公开道歉 由于虚假广告是一种针对公众的欺诈行为，其对广告受众的侵害是通过受众的内心认识错误来完成的，而虚假广告长期误导的作用是很难消除的。美国联邦贸易委员会通过消费者调查报告发现一项虚假广告存在时，会要求制作更正广告以向广告受众传达信息，纠正广告带来的错误印象，阻止虚假广告继续欺骗公众。因此，发布更正广告具有停止侵害、排除妨碍、消除影响的作用和性质。 (四)返还财产、修理重作更换、支付违约金等其它方式 当虚假广告侵权行为的受害者有支付行为时，不排除返还财产的适用。当受害人有特殊需要时，不排除受害人要求修理重作更换。当虚假广告侵权责任与违约责任竞合时，不排除受害人选择违约金的适用。 总之，虚假广告与老百姓的日常生活密切相关，虽然法律手段是规制虚假广告的最直接、最有效途径。《广告法》之修订，应明确虚假广告的法律概念和判断标准，强化对虚假广告的监管处罚力度，并明确规定作为广告推荐者的自然人为责任主体。同时我们应看到，徒法不足以自行，虚假广告之深层原因包含诚信原则之违反、明星文化引发之非理性消费。因此，加强公民思想修养与文化建设，提升商家的公德心，大众媒体肩负起文化宣传的社会责任，引导公民理性消费，营造良好的舆论氛围等均为杜绝虚假广告之必要措施。
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论罪刑法定原则_法律论文
[摘 要]罪刑法定原则是现代民主国家刑法的基本原则，是刑事立法和刑事司法实践的指导原则。限制国家刑罚权滥用、保障人权是罪刑法定原则的应然内容。然而，立法滞后性及法律工具性的功能，使罪刑法定原则的实然与应然相脱节，在向法治国家迈进的中国也不例外。因此，适应宪法“尊重和保障人权”之精神，针对罪刑法定原则面临的困境提出应对之策，消弥罪刑法定原则应然与实然之差距，是建设有中国特色的社会主义法治国家的重要任务。 [关键词]罪刑法定原则；人权保障；困境与对策 自1997年《中华人民共和国刑法》修改颁布到现在，整整走过了十余年历程。罪刑法定原则被正式明文确定为刑法的基本原则并应用于实践也已有十余年。罪刑法定原则正在逐渐改变着人们的犯罪与刑罚的观念，罪刑擅断、类推适用等司法官之自由裁量权受到有效控制，犯罪追究行政化现象也有所遏制，保障犯罪嫌疑人、被告人的人权观念在司法实践阶层开始萌芽与发展。众所周知，法律永远落后于社会发展，罪刑法定原则使《刑法》难以应对社会转型时期层出不穷的各种新型犯罪，，进而纵容犯罪，影响和谐社会秩序的构建。 罪刑法定原则在欧洲大陆国家具有较长的发展历史。因此，借鉴这些国家罪刑法定原则的理论与实践经验，寻求有中国特色的罪刑法定原则，对于构建法治社会与和谐社会具有重大的现实意义。 一、罪刑法定原则的概念与内容 （一）罪刑法定原则的概念 所谓罪刑法定原则，是指什么行为是犯罪和对这种行为处以何种刑罚，必须预先由法律加以明文规定的原则。对这一原则的表述，各国学者不尽相同。日本著名的刑法学教授中山研一先生认为：“所谓罪刑法定原则是为了处罚某种行为，在该行为实行以前，用法律将它规定为犯罪并且应当科处的刑罚的种类与程度也必须用法律加以规定的原则。”[ 马克昌 比较刑法原理 [M]．武汉大学出版社，2002：55][1]我国的张明楷教授指出：“根据保障国民的预测可能性与国民主权的原理要求行为构成犯罪以及受到刑罚处罚必须以法律的存在为前提，这便是罪刑法定原则或罪刑法定主义。”[ 张明楷 外国刑法纲要 [M]．清华大学出版社，1999：20][2]由此可见，罪刑法定原则具有如下特点：第一，犯罪与刑罚必须由成文的法律加以规定；第二，必须在犯罪以前预先加以规定；第三，没有法律规定就没有犯罪，没有法律规定也没有刑罚。即不论行为的社会危害性有多大，如果没有法律预先将之规定为犯罪时，不得定罪，也不得处以刑罚；即使根据法律对犯罪处罚，也必须用法律预先规定的刑罚处罚。罪刑法定原则的观点在17、1 8世纪启蒙思想家的著作中就己经有所表现。英国古典自然法学派代表洛克在其《政府论》中提出：“以法律规定的刑罚处罚任何社会成员的犯罪。”[ 洛克 政府论（下） [M]．叶启芳等．商务印书馆，1964：53][3]他认为只有立法机关才享有制定法律的权力，这种权力不能转让给他人。国家“应该以正式公布的既定的法律来进行统治”。应该说，洛克只是从理念上提出了罪刑法定原则的思想。孟德斯鸠也表达了同样的思想，要求法官以法律的文字为判案的依据。贝卡里亚也极力主张罪刑法定的原则，并将其视为刑法之公理。他指出:“只有法律才能为犯罪规定刑罚。只有代表根据社会契约而联合起来的整个社会的立法者才拥有这一权威。”[ 贝卡利亚 论犯罪与刑罚 [M]．中国大百科全书出版社，1993：11． ][4]但孟德斯鸠、贝卡里亚都没有明确提出罪刑法定原则。及至被誉为“近代刑法学之父”的费尔巴哈才使罪刑法定从思想转化为实定刑法的原则。费尔巴哈在1801年的刑法教科书中，用拉丁文将罪刑法定原则归纳为: Nullum crimen sine lege，nullum poena sine lege(没有法律就没有犯罪，没有法律就没有刑罚)。[ 张明楷 刑法格言的展开 [M]．法律出版社，1999年：17][5]从此，罪刑法定原则被格言化，并得到了广泛的传播和引用。 （二）罪刑法定原则的内容 刑事古典学派当初提出罪刑法定原则，其根本目的就是为了否定封建的专制擅断，以法律限制权力，从而保障个人自由。然而，随着时代的变迁，罪刑法定原则的内容，或者说它的派生原则主要有如下五项: 1、成文法主义。罪刑法定原则中的成文法主义，首先要求作为处罚的法律依据的刑法必须是成文的，也可称之为法律主义，即罪刑的法定性。没有成文的法律就没有刑罚是成文法主义的经典表述，其内容十分丰富。首先，规定犯罪与刑罚必须是成文的法律，这里的“文”显然指文字，而且必须是本国公民通晓的文字。其次，成文法主义意味着成文的刑罚法规一般应当由立法机关制定，行政机关的政令或者其他命令不能制定刑罚罚则。再次，成文法主义排斥习惯法。虽然习惯法是由民众发展起来的，比形式上的制定法律更符合民众的意志，但事实上是法官创制法律，应予否定。最后，成文法主义排斥判例法。所谓的判例法，实际上是法官造法，因为法官不是国民选举产生的，由法官直接决定犯罪及其处罚，与罪刑法定原则的民主思想基础格格不入，显然违反罪刑法定原则。即使在英美法系国家，在刑法领域也都已经成文化，例如美国各州都有刑法典，这一点与大陆法系国家已经没有区别。更重要的是，英美法系国家通过判例创制新罪罪名，早已被禁止了。 2、禁止事后法。刑法只适用于其施行以后的犯罪，而不追溯适用于其施行之前的犯罪，这就是不溯及既往原则或禁止事后法的原则。这是国民预测可能性的客观要求。因为刑法的溯及适用有害于法的安定性并有非法侵害个人自由的危险。在此前提下，西方学者从“有利于被告”的原则出发，对刑法无溯及力的观点后来有所改变，即在裁判时法如果是重法，没有溯及力；如果是轻法，则有溯及力。学者一般认为，这不违反罪刑法定原则。1871年德国刑法典第2条第2款规定:“从所犯之时到判决之间，有法律变更时，适用最轻之法律。”根据1935年6月26日法律，该款改为“判决时施行的法律如较行为时施行的法律为轻，得适用较轻的法律;案件判决时，如此行为依法律己不处罚，得免予处罚。”尔后，轻法溯及得到广泛的认可。 3、禁止类推解释。类推解释是对于法律没有明文规定的事项，援用同它相类似的事项的法律进行扩张解释。按照罪刑法定原则的要求，行为之被认为是犯罪和处罚，必须依据事先由法律明文所作的规定。而类推解释则是对法律没有明文规定的事项创造法律，是由法官造法，从而根据类推解释的处罚，超越法官的权限，将导致法官恣意适用法律，侵害个人的自由权利，显然有悖于罪刑法定原则的初衷。不过，关于禁止类推的派生性原则近年来有了新的发展趋势，便是允许有利于被告的类推。 4、禁止绝对不定期刑。这一原则是由罪刑法定原则要求对犯罪规定刑罚的种类和程度而产生的。绝对不定期刑是在法律中完全没有规定刑期的自由刑。现代学派的学者认为，犯罪是由行为人的主观恶性所产生，刑罚是娇正、改善罪犯的主观恶性的手段;但对改造犯罪人的主观恶性要求多少时间很难预料，所以法律只能规定不定期刑。绝对确定的刑种和刑期，使法官不能根据具体犯罪的社会危害程度和犯罪人的社会危险程度判处相适应的刑罚，正如贝卡里亚所描述的：“法官对任何案件都应进行三段论式的逻辑推理。大前提一般法律，小前提是行为是否符合法律，结论是自由或者刑罚。当一部法典业已厘定，就应逐一遵守，法官唯一的使命就是判定公民的行为是否符合成文的法律。”[ 贝卡利亚 论犯罪与刑罚 [M]．黄风．中国大百科全书出版社，1993：12-3][6]显然，在这里法官成为一个机械的法律适用工具，没有任何司法裁量权。事实上当前世界各国刑法典分则中的法定刑绝大多数为相对确定的法定刑，因为它便于法官考虑各个案件的具体情况裁量刑罚。当然过于广泛的幅度，有悖于罪刑法定原则的宗旨，实不可取。 5、与刑罚法规适当原则。首先要求禁止处罚不当罚的行为，其次要禁止残酷的不均衡的刑罚，禁止处罚不当罚的行为，一方面要求不得违反人权保障规定处罚行为，或者说不得将符合宪法规定的权利行为进行处罚；另一方面要求不得处罚不值得处罚的行为，或者说不得处罚轻微危害行为以及缺乏处罚的必要条件的行为。禁止处罚不当罚的原则，也可谓适当的犯罪化，既是对立法的要求，也是对司法的要求。 二、罪刑法定原则的起源与发展 （一）罪刑法定原则起源及其普及 一般认为，作为罪刑法定的成文法渊源是英国1215年由英王约翰签署的大宪章。该宪章第39条规定：“不经适合其身份的合法审判和国家法律，任何人不得逮捕、监禁、没收财产或不得被驱逐、施暴和被剥夺法律保护。”这一规定（即适当的法定程序原则）虽然在限制王权和保障人权方面开创了先例，具有了罪刑法定原则的某些实质内容，但从本质上说，它是维护封建制度的产物，因而还不是以保障人权和自由为目的的现代意义的罪刑法定原则。随着资产阶级在与封建统治斗争中力量的壮大和本身的逐步成熟，包含在大宪章中的罪刑法定思想，通过1628年的《权利请愿书》、1679年的《人身保护法》和1689年的《权利法案》逐步成熟后，又经由英国殖民主义的发展传入美洲，并在1774年北美费城12殖民地代表会议的宣言、1776年弗吉尼亚州《权利宣言》以及1787年《美利坚合众国宪法》中得到了肯定和进一步完善。继美国独立战争之后，被称为资产阶级革命时代的最彻底的法国资产阶级革命又把这一思想从美洲带到了欧洲大陆，并在《人权宣言》中得到了完全的表现，其第8条明确规定：“法律只能规定确实需要和显然不可少的刑罚，不依据犯罪行为前制定、颁布并付诸实施的法律，不得处罚任何人。”1810年《法国刑法典》第4条又使之刑法条文化——没有犯罪行为时以明文规定刑罚的法律，对任何人不得处以违警罪、轻罪和重罪，形成了罪刑法定原则最直接的刑法渊源，从此为欧洲各国和世界其他国家所沿用。[ 刘宪权、杨兴培 刑法学专论 [M]．北京大学出版社，2007：21][7] 据不完全统计表明，目前全世界公开反对罪刑法定原则的国家和地区已经不存在，大多数国家和地区均把这一原则规定在刑法条文中，如瑞士在刑法典中规定了罪刑法定但未在宪法中予以规定，此类国家还有越南、奥地利等国。也有如日本只在宪法中规定了罪刑法定，而未在其刑法典中加以规定，属于此类情况的还有缅甸、挪威、瑞典等国。另一种情况是在宪法和刑法典中均以规定，这类国家包括德国、意大利、西班牙等。少数国家虽然没有在法律中规定，但在理论上和实践中予以承认。而且，罪刑法定原则发展至今，已经从原来的国内刑法的原则，发展成宪法上的原则，进而演变成国际法上的一个重要原则。如1948年12月10日颁布的《世界人权宣言》第11条第2款规定：“任何人的任何行为或不行为，在其发生时依国家法或国际法均不构成刑事罪者，不得被判为犯有刑事罪，刑罚不得重于犯罪时适用的法律规定。”此外，1950年11月4日在罗马订立的《欧洲人权公约》、1966年12月16日订立的《公民权利和政治权利国际公约》均有类似规定。我们不难想象：有哪一个法律原则能够在这么长的时间里为不同国家、不同社会制度、不同民族的人们所广泛持久地接受?恐怕也只有罪刑法定原则能够做到。这就足以证明罪刑法定原则具有强大的生命力和科学性。 （二）罪刑法定原则在中国的萌芽和发展 罪刑法定原则在我国刑法中的确立有一个漫长而又曲折的过程。有学者指出，罪刑法定思想最早并不是萌芽于西方国家，而是产生于我国的古代。举例说，早在春秋战国之交的宋国，政治家、思想家墨翟就明确在其名著《墨子?经上》一书中指出：“赏（同尚）罪不在禁，为害无罪。”这句话的意思是说，倘若罪刑不在刑法禁止之列，虽然对社会有危害性，也不构成犯罪。这与当代刑法中关于罪刑法定的表述，几乎是一致的。之后，集我国封建法律之大成的《唐律》第484条更明确地规定：“诸断罪皆须具引律、令、格或正文，违者笞三十。”[ 侯国云 刑法总论探索 [M]．中国人民公安大学出版社，2004：34][8]同时，我们也不无遗憾地看到，在我国漫长的封建社会中，法律不会也不能成为具有保障机能的人民权利的保障书，大副的扩张刑法权范围而使得法律不具有保障人权的机能，因此我国古代的这种罪刑法定思想并为上升为当时的刑法基本原则。 鸦片战争前，西方的罪刑法定思想逐渐流入中国，当时的主要传播媒介便是由西方传教士和学者编纂的《东西洋考每月统纪传》。[ 彭凤莲 罪刑法定原则引入中国历程考 [J]．法学杂志，2007，(4)：27][9]1880年黄遵宪在编译《日本国志?刑法志》时直接翻译出罪刑法定原则。1910年由清末著名法学家沈家本主持修订的《大清新刑律》实现了罪刑法定原则的立法化。该刑律第10条规定：“法无正条者，不问何种行为，不为罪。”此后，1911年民国时期的《暂行新刑律》和1928年、1935年由国民党制订并颁布的《刑法》也有类似的规定。尽管旧中国各部刑法均有罪刑法定原则的规定，但是由于这些刑法中都一直存在法外制裁并容忍类推制度的实施，罪刑法定原则不能真正得到贯彻执行。 1979年《刑法》是新中国成立之后的第一部刑法典，由于遵循“宜粗不宜细”原则，《刑法》分则条文只有103条，又可能有些必须追究的严重危害社会的行为而法律又没有明文规定，不得不又规定了有条件的类推制度。因此在1979年《刑法》中并没有规定罪刑法定原则，这其中自有其我国特殊的环境所决定，但笔者认为主要还是当时我国刑事立法落后，远远跟不上和无法适应我国改革开放的快速发展的前进步伐。随着改革开放日趋稳定发展，我国刑事立法进一步科学化、民主化，司法实践积累了丰富宝贵的经验，立法解释与司法解释的大量出台进一步充实了刑法的内容，人民追求民主自由的呼声越来越高，1997年《刑法》取消了类推制度，明文规定了罪刑法定原则。其第3条规定：“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处罚；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处罚。”这是共和国刑法立法史上第一次以条文化的形式，将罪刑法定原则规定下来，其意义自是极其深远。尤其在我国这样一个历来偏重国家本位、社会本位而忽视公民个人权利的国家，罪刑法定原则在刑法典中的正式确认，不仅仅是一个条文的宣示，更重要的是表明了我国健全法治、保障人权和追求科学进步的决心，并由此成为我国刑法走向现代化的里程碑。 三、罪刑法定原则与人权保障 （一）罪刑法定的精神实质（或价值取向） 刑法学界对罪刑法定的精神实质有颇多争议。有的认为，罪刑法定的精神实质是单一的，即限制刑罚权的滥用，保障人权。有的认为，罪刑法定原则除具有限制刑罚权的滥用和保障人权的价值外，还有保护社会的价值内涵。有的则认为，随着社会历史条件的变化，罪刑法定原则的价值取向经历了从个人本位到社会本位的变化，但最终确立了个人、社会双本位的价值，或者，随着时代的变迁罪刑法定原则是否包含人权保障和维护社会的双重价值，是值得我们研讨的问题，因为它直接关系到罪刑法定原则下法官解释法律的价值取向和解释规则的确立问题。作为一项制度和一种学术思想罪刑法定原则受时代的制约，随时代的发展而变化。但笔者认为，不管如何变化，罪刑法定的精神实质理应包括限制刑法滥用、保障人权的内容。因为这不仅是一个国家实现法治的需要，也是每个国民不受国家机器违法侵犯的渴求。刑法一方面要设置刑罚，以维护社会利益，但另一方面，刑罚权又必须加以限制，否则就会侵犯人权。也就是说，只有在市民社会与政治国家二元社会结构中，刑法才能关注保卫社会与人权保障的协调，才能以人权保障为其精神实质，以限制刑罚权为其目标定位。而世界上很多国家正处于这一结构嬗变中，尤其是我国。 （二）罪刑法定与人权保障的关系 所谓人权是指人之作为人享有或应该享有的权利。它不同于法律上的公民权。人权是人与身俱来的一种自由，不论是善良人还是犯罪人，都享有这种自由。为了保障人权，不致阻碍国民的自有行动，不致使国民产生不安感，就必须使国民事先能够预测自己行为的性质与后果，必须事先明确规定犯罪与刑罚，也即罪刑法定化。因为当国民事先能够根据成文刑法预测自己的行为性质时，就不会因为不知道自己的行为是否会受到刑罚制裁而不敢实施合法行为，从而导致行为萎缩的结果。在此意义上，尊重人权主义与使国民具有预测性是同一含义。[ 张明楷 刑法分则的解释原理 [M]．中国人民大学出版社，1999年：6][10]而作为现代刑法的根本原则的罪刑法定原则无疑符合可预测性这一要求。 对人权的侵犯主要来自两个方面：一是社会一般民众对社会其他民众人权的侵犯，具体到刑法领域，就是罪犯侵犯人权；另一个是国家权力对社会公众人权的侵犯，就刑法领域而言，就是滥用国家的刑罚权侵犯人权。[王瑞君 罪刑法定：理念、规范与方法 [M]．山东大学出版社，2006年：54][11]因为，像其他公共权力一样，刑罚权也天然具有易于扩张和被滥用的倾向。在封建专制、司法擅断的封建社会，一切可能成为刑法对象的事物都是犯罪，而法官认为当时处罚的一切事物又都可以构成刑罚的对象。同样的教训也曾发生于希特勒统治下的德国。希特勒为了推行其法西斯统治1935年6月25日修改后的刑法废除了罪刑法定原则，规定：根据刑法的基本思想和健康的民族感情，某行为“值得处罚”时就可以科以刑罚，而不在要求法律事先明确对行为规定了刑罚时才予以处罚。这就为法西斯统治者滥用刑罚处罚、践踏人权打开潘多拉之盒。历史教训告诉我们，刑法一旦失去理性，公民人权将处于危险境地。 法治国家的核心就是要对涉及公民生命、自由及财产等基本权利和自由的刑事惩罚实行罪刑法定，通过基于理性所制定的法律约束国家的任性，包括公众的任性，是刑法摆脱任性与专断的纠缠，使罪刑法定与人权保障统一起来。人权之于民主的意义不仅仅在于为民主提供动力和基础，还在于保证民主不出现偏差，如演变为“多数人的暴政”或无法无天的“群众专政”。[夏勇 人权概念起源－－权利的历史哲学 [M]．修订版．中国政法大学出版社，2001：268][12]在世界性刑法改革运动中，人权保障成为刑法改革的鲜明主题之一，这绝不是偶然，而是有其内在根据的。法律以社会为基础，而社会愈繁荣愈发展，文明程度愈高，对人权就愈重视，法律必须也必然要体现这一趋势。人权的法律保障是人权之最基本、最有力的保障，而人权的刑法保障又无疑是其中最重要的保障。由此，我们可以得出，罪刑法定原则作为刑法的首要原则，与人权保障的关系是极其紧密，难以分割的。 四、罪刑法定原则与司法实践 罪行法定原则作为近现代刑法先进思想精髓和灵魂，在我国刑事立法中的历程十分曲折而艰难，我们可以从建国以来围绕罪刑法定原则的废立争议的大量历史文献中可知一二。然而，罪刑法定原则如果没有司法实践的正确解读，没有法官们的坚持应用，或许只会成为一个形式上的口号。因为司法的贯彻和执行，乃是罪刑法定原则的生命力所在，没有罪刑法定的司法化，也就很难实现它的真正价值。特别是司法实践反馈过来的大量信息告诉我们，即便是罪刑法定原则已经被立法化了，司法实践中是否坚持、如何坚持，都还是一个非常复杂、十分值得研讨的问题。[赵秉志、肖中华、左坚卫 刑法问题对谈录 [M]．北京大学出版社，2007：10][13]以下笔者从一则近期社会反响比较大的案例详述罪刑法定原则在我国司法实践中的应用和实际效果。 2006年4月许霆在一家商业银行的ATM取款机上取款时无意中发现ATM机出错，他本想取款100元，结果ATM机出钞1000元，而银行卡账户里却只被扣除存款1元。于是，他便利用ATM机的这一系统错误，先后取款171笔，合计17.5万元。其后，于2007年12月16日，许霆被广州市中级人民法院一审判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。2008年1月16日，广东省高级人民法院裁定将“许霆案”发回重新审判，2008年2月22日，许霆案在广州市中级人民法院开庭审理，最终以盗窃罪判处许霆有期徒刑5年，罚金2万，追讨其取出的173826元。此案经媒体批露以后，人们对案件的定性议论纷纷。从网上搜索的结果看，大致有以下几种评说：有的赞同一审法院的定性——盗窃罪，但也有不少学者、律师认为是诈骗罪或侵占罪，还有的认为不构成犯罪。由于篇幅所限，笔者不便详列以上各学者、律师、普通大众所持观点的充分理由，在此只作总结性地评述。首先，许霆利用信用卡多次重复套取ATM机里的钱款，主观上显然具有非法占有他人财物的目的，且客观上也非法占有17万元之巨，不构成犯罪一说实难立足。其次，许霆多次利用信用卡套取的钱款显然不属于自己代为保管的他人财物也非他人的遗忘物或埋藏物，不符合侵占罪的构成要件。再次，诈骗罪是财物人基于行为人的诈骗行为而陷入认识错误，并基于该错误认识，将财产主动处分给他人，行为人拿走财物的当时是与财物人的意志不相违背。而本案中ATM机不是“人”，更非认识错误，而是其自身出现操作失误而造成的。故诈骗罪一说不能成立。最后，笔者支持盗窃罪一说。在刑法学原理上一般认为，盗窃罪各客观方面要件是“秘密窃取”。所谓秘密窃取，通常认为是指行为人采取自认为不被财物人（包括财物的所有人、保管人、经手人）发觉的方法，将公私财务非法占有的行为。这里的“自以为”可以当然的理解为：财物人未发觉或事实上财物人已发觉因某些原因而佯作未发觉。在本案中，许霆在取ATM机上的钱时显然也是处于轻信银行工作人员不知道或未发觉的秘密窃取。在其他犯罪构成要件上，许霆无疑都符合盗窃罪。因此，笔者认为司法机关在此案一审中很好的坚持了罪行法定原则，尽管舆论对量刑过重有诸多非议，甚至有不少人主张可用刑法规定的相似罪的轻罪代替，但显然于刑法规定的罪刑法定相左。在肯定司法机关的同时，我们也要指出立法机关在盗窃一罪立法上考虑欠妥，过重的刑罚与社会危害不适应，严重损害犯罪人的利益，也有悖罪行法定原则保障人权的精神实质。所以，立法机关可以借鉴该案，完善立法中的缺陷和不足，以弥补今后出现相似的问题。作为罪行法定的弥补措施，一审法院在重审可以参照我国刑法第63条第2款的规定：“犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻处罚情节，但是根据本案的特殊情况，经最高人民法院核准，也可以在法定以下判处刑罚。”这样司法机关在作出兼顾情理与法理的同时，就能很好地补救立法出现的问题，使理性的法律折射出人性的光辉。 五、罪刑法定原则的当代困境与应变对策 自从刑事古典学派提出罪刑法定原则并将其确立为刑事立法与刑事司法的经典原则，已经过去了一个半世纪。其间世界发生了剧烈的变动，罪刑法定原则经受了历史的考验，同时也面临着时代的挑战。本部分仅从我国的视角出发，探讨罪刑法定原则的当代困境与应变对策。 （一）罪刑法定原则的当代困境 1997年新刑法出台以来，新刑法规定不明确而影响司法实践的现象层出不穷，新刑法未明文规定的一些疑案也经常出现，困扰着我国的立法界和司法界，也决定着罪刑法定原则在实践中的命运。我们不能否认，“没有无缺陷的原则”，罪刑法定也不例外。刑法典是罪刑法定原则的基本法律载体，而作为成文法，尤其是法典总是相对稳定和抽象的，必然会带来自身无法克服的缺陷：其一，不周延性，即立法者认识能力的局限性，造成法律不能涵盖一切社会关系，立法者即使竭尽全力，仍会在法律中留下漏洞和盲区；其二，滞后性，“法律一经制定就已落后于社会发展”这是公认的事实。这也正好解释了罪刑法定原则为什么会使我国《刑法》难以应对社会转型时期的各种新型犯罪，如网络传销、劫持人质、性贿赂等。再者，坚持和贯彻罪刑法定原则在我国司法实践中仍存在相当大的困惑。这种困惑大致来自两个方面：一个是观念层面的，另一个是技术层面的。观念上的困惑除了由对法律理念的淡漠造成外，更多的是通过观念的抵触表现出来。例如，一些司法人员在处理个案时，总是对概括性较强的法条，他们可能抱怨立法的疏漏；而对于明确性程度较高的法条，他们则可能抱怨立法的呆板。所以，在法律适用中，他们常会呈现许多摆脱罪刑法定束缚的冲动。而技术上的困惑则来自对司法实践中出现的一些法律适用疑难问题的解释。如果观念上的抵触是对罪刑法定的人为阻碍，那么技术上的困惑将是一种更大的自然阻碍。 （二）应变对策 1、关于立法。新刑法修订出台至今，我国立法机关就已颁布了3个决定，6个修正案，9个立法解释，使我国的刑法制度进一步系统和完善。但我国在罪刑法定原则之贯彻方面仍有不足。所以，首先要转变立法思想。我国刑法历来坚持的是“宜粗不宜细”、“宁疏勿密”、“宁简勿繁”的立法思想，因而造成罪刑不够明确。这也就给司法人员在司法实践操作中所难以驾驭，易出现司法擅断、侵犯人权的危险。因此，立法机关应当树立科学的刑法立法思想，总结犯罪发展的规律，在国民可预测性的范围内追求立法的明确性，尽可能做到逻辑分明，层次清晰，对司法有基本的导向作用。其次，提高立法技术水平。由于我国法制建设起步较晚，从立法学、立法技术研究的人员偏少，又加之各部门法都是经济发展所必不可少的法律依据，急需出台，因此立法任务繁重，致使大量立法草案难以得到充足酝酿。基于当前我国存在的这种立法现状，“开门立法”很可能是比较理想的方案，其一方面有利于群策群力，集思广益，融合社会各方面的意见，既具有统筹的科学性，又具有立法的民主性；另一面可以大大减轻立法机关的立法压力和减少立法的仓促性和片面性。而且，立法机关的立法应当具有前瞻性和进步性。立法机关可以充分借鉴世界上两大法系国家的立法经验和最新立法动态，熟悉和结合我国的国情和司法实践进行立法活动。最后，加强立法解释工作。刑法是相对稳定的，而整个社会都在不断变化发展，犯罪行为及其行为方式也变得复杂多变。大力加强刑事立法解释工作，是解决众多法无明文规定的严重危害社会的行为问题的明智选择，也是防止司法解释侵入立法领域的极佳途径。以下贿赂罪为例作一些立法上的建议： 关于贿赂罪，我国刑法规定贿赂罪的对象仅限于财物，这与奥地利、意大利的刑法规定相类似，但与世界上其他多数国家相比具有局限性，如德国刑法规定贿赂内容为“利益”，瑞士规定为“贿赂或免费之利益”。根据大多数国家的刑法与刑法理论，贿赂除了财物、财产性利益之外，还包括其他非物质性利益，如提供地位、提供机会、提供艺术表演以及性交。[张明楷 外国刑法纲要 [M]．清华大学出版社，1999：779][14]针对时下我国以财物外的其它方式进行贿赂的犯罪十分猖獗且长期逍遥法外，通过立法将其列入犯罪应是当务之急。再者，针对贿赂案件难以侦破的问题，不妨参考张明楷教授所提出的“置贿赂者于囚徒困境”，由于贿赂行为发生于没有第三人在场的时候，贿赂双方都不是被告人，又加上贿赂双方的行为在我国刑法上都构成犯罪，任何一方都不希望东窗事发，故当下受贿者肆无忌惮，贿赂犯罪越演越烈，实非罪刑法定原则之初衷。对此，为了打破行贿人与受贿人的信任关系，运用博弈论中的“囚徒困境”，可以将我国刑法第390条第3款中的“可以减轻处罚或者免除处罚”修改为“不以犯罪论处”或“不追究刑事责任”。 2、关于司法。司法机关对案件适用法律的过程中，可能会发现四种法律：一是明确的法律，二是模糊的法律，三是法律的空缺，四是相互矛盾的法律。对于明确的法律，应采取的方法是法律推理。当然，法律推理以明确的法律为前提。要求法律包括刑法提供解决一切个案的现成答案是绝对不可能的，于是存在大量的概括甚至模糊的法律，对此采用的方法应当是法律解释。解释者为了追求正义的理念，实现刑法目的和精神实质，必须敢于尝试罪刑法定原则允许的各种解释方法，如扩大解释、限制解释、补正解释、当然解释、反对解释、体系解释、历史解释、比较解释、目的解释等。针对法律空缺，对此适用的方法就是漏洞补充。然而就刑法漏洞而言，此乃立法机关份内之事，司法机关对现行刑法无规定，那就不能按犯罪认定和处理，否则便是违反罪刑法定的原则。至于相互矛盾的法律，也需要用解释来消除它们之间的矛盾。这时司法机关所能做的是司法解释。但由于我国长期以来存在司法解释侵入立法领域的情况，导致司法解释和立法解释界限不清，这是与罪刑法定原则背道而驰的，应予革除。因此司法机关在作出司法解释时也应当遵守罪刑法定原则，在现行法律框架下行使自己的解释权。 3、关于观念更新。“法作为一种社会现象，它植根于一定社会的物质生活并在此基础上实现其存在的价值。在不同的社会结构形态中刑法具有不同的使命”。因此我们应当明确：当前，我国正面临着社会转型，这种社会结构转换，在很大程度上就是从政治国家的一元社会结构向政治国家与市民社会二元分立的社会结构嬗变。在此基础上，我们可以看到从政治刑法向市民刑法的功能性转换，即罪刑法定是社会发展的必然选择。随着我国市民社会的逐步形成，公民权利意识的增强，人权越来越成为人们所关注的焦点，可以说，这个在反对封建社会的罪刑擅断中提出来的、是资产阶级革命产物的罪刑法定原则也许不是人类社会中最有效和最合理的刑法制度安排，但肯定是法治时代我们可以选择的“最好”的制度。尤其是在当前中国，更需要这一制度。基于这种理念，我们才能自然地、正确对待罪刑法定原则在社会发展中出现的缺陷，才能持之以恒地继续罪刑法定原则在司法实践中的应用。 4、关于人权、法治、和谐。2004年我国修宪重要的内容之一是在《宪法》第33条加上了一款：“国家保护和保障人权”，意义非常重大。作为“子法”的刑法典，完全可以理直气壮地规定有关促进人权保障的内容。这样的罪刑法定，才更符合其精神，才符合刑事法治的根本要求。社会主义和谐社会，常简称“和谐社会”，是中国共产党2004年提出的一种社会发展战略目标，指的是一种和睦、融洽并且各阶层齐心协力的社会状态。“和谐社会”的提出，不仅是我国应对当前面临的诸多发展中的矛盾的需要，同时也是我们对过去的挫折和对当前世界矛盾冲突的反思。它既不是一种策略手段，也不是一种近期目的，而是一个长远的战略目标，是理想社会的基本特征。构建和谐社会需要多种条件，政治手段尤为重要，这就涉及到人权保障。任何国家都有各种矛盾，所有矛盾中最本质的是利益问题。因此利益调节是关键，这就需要法律。在法律里面，权利与义务的矛盾中权利是主要的，实际上也就是人权的问题。所以构建和谐社会，法治社会是基础，而法治社会归根结底要落实到人权保障。[李步云 人权进步与和谐社会的法制建设 http://www.cass.net.cn/file/2006121484197.html][15]由于罪刑法定原则身兼人权保障和法治建设的双重意义，以上笔者也用较大篇幅论证了它与人权保障的紧密关系,可以说,罪刑法定原则在当代中国的命运仍然会任重而道远。夏勇教授在研究人权概念起源中涉及中国传统时提到，“中国传统社会不讲人权，原因主要不在于礼法，而在于传统社会本身与人权、法治相抵触的是礼法的具体内容，不是礼法谋求和谐的精神。在社会和谐方面，中国传统的和谐之道所缺乏的正是权利制度和人权观念，中国传统的人道精神和大同精神只有配合以法治精神，才能更好地增进人类和谐。用人权、法治去弥补传统的不足，用和谐的观念去推导新的人权理论和制度。只有这样，才能克服西方传统人权的极端个人主义、利己主义和对抗主义倾向，同时除却中国传统社会积贫、积弱、积乱的病根。”[夏勇 人权概念起源－－权利的历史哲学 [M]．修订版．中国政法大学出版社，2001：196-8][16] 写到最后，我们忽然发现，罪刑法定原则在当代中国又多了一层意义，即利用罪刑法定原则实现刑事法治，通过刑事法治推动人权、法治事业的发展，进而推动我国和谐社会的构建。 参考文献 1、 马克昌 比较刑法原理 [M]．武汉大学出版社，2002：55． 2、张明楷 外国刑法纲要 [M]．清华大学出版社，1999：20． 3、洛克 政府论（下） [M]．叶启芳等．商务印书馆，1964：53． 4、贝卡利亚 论犯罪与刑罚 [M]．中国大百科全书出版社，1993：11． 5、张明楷 刑法格言的展开 [M]．法律出版社，1999年：17． 6、贝卡利亚 论犯罪与刑罚 [M]．黄风．中国大百科全书出版社，1993：12-3． 7、刘宪权、杨兴培 刑法学专论 [M]．北京大学出版社，2007：21． 8、侯国云 刑法总论探索 [M]．中国人民公安大学出版社，2004：34． 9、彭凤莲 罪刑法定原则引入中国历程考 [J]．法学杂志，2007，(4)：27． 10、 张明楷 刑法分则的解释原理 [M]．中国人民大学出版社，1999年：6． 11、王瑞君 罪刑法定：理念、规范与方法 [M]．山东大学出版社，2006年：54． 12、 夏勇 人权概念起源－－权利的历史哲学 [M]．修订版．中国政法大学出版社，2001：268． 13、赵秉志、肖中华、左坚卫 刑法问题对谈录 [M]．北京大学出版社，2007：10 ． 14、张明楷 外国刑法纲要 [M]．清华大学出版社，1999：779． 15、李步云 人权进步与和谐社会的法制建设 http://www.cass.net.cn/file/2006121484197.html 16、夏勇 人权概念起源－－权利的历史哲学 [M]．修订版．中国政法大学出版社，2001：196-8．
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论虚拟物的财产_法律论文
虚拟物是网络衍生出来的一项重要产品，随着网络技术的飞速发展，互联网的普及，网络游戏的出现和发展给我们带来超时空便利的同时，也日益突显出一些让我们无法预料但必须面对和思考的问题，近几年，针对网络游戏出现的纠纷频繁发生，特别是网络游戏中的“虚拟财产”成为纠纷的焦点之一。随着针对“虚拟财产”的纠纷越来越多，严重影响了网络游戏的正常运行和健康发展，并威胁到了网络公民特别是游戏玩家的合法权益，网络领域的“虚拟财产”纠纷已经成为一个亟需讨论的法律问题。 一、“虚拟财产”的共性及个性 “虚拟财产”是随着网络游戏等虚拟服务而出现的一种新现象、新词汇，关于其概念，存在广义和狭义之分，有学者认为“虚拟财产”一般是指网民、游戏玩家在网络游戏中的帐号及积累的“货币”、“装备”、“宠物”等财产，这种狭义的定义把“虚拟财产”仅限于网络游戏当中，限制了网络“虚拟财产”概念的外延,很多网络游戏之外的财产被排除出虚拟财产的行列。财产指拥有的金钱、物资、房屋、土地等物质财富。在法律上，财产是指属于某一定人的一切权利及权利关系的综合，财产首先应当有经济价值，即能满足人们经济上的需求，且可以用金钱估计其价格；其次，财产依一定的目的而结合，即与权利主体的结合而成为财产权。财产不仅包括有体物还包括无形物。而“虚拟财产”是指存在于网络当中的数字化、无实体物的无形财产。同其它财产相比其具有如下特征： 1、虚拟性，“虚拟财产”是由网络游戏开发商等以三维图像、图片、个人空间等形式提供的，其依靠网络而存在。在这虚拟的网络空间内，用户和环境及物品都是虚拟的，用户一般为玩家虚拟的人物形象和性格；环境及物品多是由游戏开发商等以数字化的技术设计而成，玩家对这些虚拟的人物、环境及物品所享有的利益只存在于网络游戏或其它形式服务器上的一小部分存储空间，这些空间上记录的数据形式仅起到载体的作用。玩家对这部分财产的享有以网络为平台，脱离了这一平台。然而“虚拟财产”又不同于一般的无形财产，无形物是无法为人们看见的，但对于“虚拟财产”而言，就像有些学者所言“其是可人为控制的”，只要不脱离网络环境，其就是有形的可以感知的。 2、价值性。首先，“虚拟财产”具有价值，其不仅凝结了某种体力或脑力劳动，并且具有了一种稀缺性，“虚拟财产”的获得除了在网络游戏中通过自己不断的练级，通过支付对价从其他玩家那里直接获得外，还可以通过付出技术和劳务等形式获得。从本质上讲，这三者无异，用户为获得如账号、装备、货币、宠物等虚拟价值，往往需要付出大量的费用，包括购买游戏点卡的费用、上网的费用还有许多无形的付出，如时间、精力、情感等，因此“虚拟财产”具有经济学上的价值的特点，并且这种价值在玩家和开发商这一特定的群体之间得到了普遍的认可和接受。“虚拟财产”的价值可以通过确定上网时间、费用，确定账号申请费用，确定账号维护、升级及购买装备、宠物等费用以及估算精力和情感的付出等诸多因素，由专门的机关来评估。其次，“虚拟财产”具有使用价值，其存在给人们提供了便利或满足了人们的精神需求。对于游戏账号、装备、宠物而言，其满足了人们的精神需求，使人从现实生活走进网络生活，人的许多愿望、想法在网络游戏中得到满足和实现，或者通过网络交往和游戏达到了逃避和对抗现实社会的主观心理，从对“虚拟财产”的使用中用户得到了利益；再次，“虚拟财产”的价值是可量化的,“虚拟财产”的价值是可以通过“点卡”、“Q币”等与现实的货币进行交换和汇兑，可以以“点卡”、“Q币”等作为换算“汇率”，以确定网络中的其他财产交易的价值。 3、约定性。“虚拟财产”不同于其它财产，其具有合同约定的特点。首先，网络用户对“虚拟财产”的享有以合同为基础，“虚拟财产”的权利主体对该财产所享有的利益是建立在特定的合同关系上的，表现出合同的约定性特征，运营商是“虚拟财产”的原始主体，用户是“虚拟财产”的继受主体。用户与运营商的合同成立是财产归属转移的前提，在合同的效力范围内，用户拥有对“虚拟财产”的各项权利。这和普通的合同约定没什么区别，营运商通过用户对游戏等的参与而获利，同时，用户也通过参与达到了自己的需求，这是一种平等的合同关系；其次，权利的行使以合同为基础、以网络为环境，受到国家法律限制及基于网络营运商、服务商的和约的约定，在规定和约定的范围内，“虚拟财产”权利主体可以任意的处置自己的财产。网络运营商为用户提供“虚拟财产”的存放地寄存地，活动场所，提供的是一种场地租借性质的服务，当然，运营商通过服务而获得了持续性的利益；再次，“虚拟财产”权利保障以合同约定为基础，在合同约定的范围内，运营商有对“虚拟财产”进行认定、保护和持续提供的义务。 认定了“虚拟财产”为财产，那么，其能否成为我国民法保护的民事权利客体呢？我国《民法通则》第75条规定：“公民的个人财产包括公民的合法收入、房屋、储蓄、生活用品、文物、图书资料、林木、牲畜和法律允许公民所有的生产资料及其他合法财产。其中对“其他合法财产”尚无明确司法解释，“虚拟财产”的合法性没有法律依据，然而，“其他合法财产”有一个明确的最低判断标准，即财产的取得方式和取得对象不违法。只要对“虚拟财产”的拥有不违反上述标准，就应当认为是合法的，其拥有的“虚拟财产”即应当受到法律的保护。“虚拟财产”的取得是在合同约定的基础上通过合法的手段和合同约定的方式获取的，用户对其享有占有、使用、收益、处分的权利，应当将其看作物权，被纳入动产的保护范围加以保护。 二、“虚拟财产”保护的重要性 因“虚拟财产”而引发的或者与“虚拟财产”有关的侵权在现实生活中越来越多，人们关于网络侵权的讨论日益激烈，将“虚拟财产”侵权分为存在于网络游戏中的玩家之间、玩家对运营商、运营商对玩家侵权。 （一）网络游戏中的侵权行为 1、玩家之间的侵权。（1）“虚拟财产”被盗侵权，游戏玩家通过传播木马盗取其他玩家账号和密码，窃取“虚拟财产”，此类财产一般较为贵重、稀缺且保密设置不够安全或者运营商没有尽到注意的义务，而导致账号、装备等被他人窃取的现象；（2）“虚拟财产”交易欺诈侵权，交易欺诈表现为一方支付价款，而对方不履行移交虚拟物品的义务，或者虽然履行该义务，但与对方支付的对价不相符等等。 2、玩家对运营商的侵权。（1）玩家使用外挂对运营商侵权，运营商一般规定玩家使用外挂为非法行为，外挂的使用会影响运营商的正常营运；（2）利用网络漏洞获取非法物品侵权，由于网络游戏是技术性服务，其必然存在一定的技术问题，这就给部分游戏玩家制造了非法获取物品或快速升级的漏洞，对网络运营商的利益造成严重侵害。 3、运营商对玩家的侵权。（1）运营商停止服务造成的玩家“虚拟财产”的全部损失。网络游戏合同没有约定期限，但运营商无故停止服务，就会造成玩家“虚拟财产”的全部损失；（2）运营商因网络游戏漏洞、数据丢失而造成的玩家“虚拟财产”的全部或部分损失。因服务器漏洞或其它原因所造成的玩家游戏数据、物品丢失的情况很多，大部分玩家因为账号或装备的价值不高而放弃权利，但也有部分玩家丢失的是贵重装备，严重侵害了玩家利益；（3）因封号或删除资料造成玩家“虚拟财产”的全部损失。使用外挂一般而言属侵权行为，违反了合同约定，但运营商因玩家使用外挂而封号是不合适的。如果运营商有权对使用外挂的玩家予以封号或删除资料，那么这种惩罚将延及玩家合法获得的所有“虚拟财产”，与之相连的用户的“虚拟财产”也等于被完全查封了，这种惩罚显然是不恰当的。 （二）网络游戏之外的“虚拟财产”侵权行为 对于这类侵权行为所侵犯的“财产”，有学者认为应当分为虚拟财产和数字化财产两种，并称为网络财产，诸如网上银行帐号、及利用网上银行帐号等直接货币交易的财产是现实货币的特殊使用形式，没有必要将其看作是数字化财产，而现实货币的网络间接使用方式应当被看作是虚拟财产，这类财产应当属于广义上的虚拟财产而被纳入虚拟财产的保护范围：（1）通过偷取他人QQ号码和密码消费他人Q币。现在几乎所有上网的人都有腾讯的QQ号码，而且QQ也是目前使用人最多的即时通讯软件，QQ有着许多的增值业务，可以用Q币来支付，并且允许他人付账，而Q币的充值又直接是以人民币来计算的，1元人民币等价于1Q币，这就又使得一些人盯上了他人的QQ号码与密码。对QQ号码的窃取一般有两种途径：一是本地窃取；一是远程破解。本地窃取最为常见，目前有许多软件可以直接查看QQ用户使用过的计算机上的QQ号码和密码，从而轻易的盗取了他人的QQ号，再用其Q币进行替他人付账消费，从而造成了QQ用户虚拟财产的损失。远程破解由于使用比较少，但对虚拟财产的侵权方法一样；（2）非法消费他人网上其他币种的行为，盗取他人邮箱、帐号等行为。“虚拟财产”侵权除了存在于以上的情形外，还表现为服务商对个人主页空间和邮箱的无故消号、停用、回收等。 三、“虚拟财产”法律保护途径 基于“虚拟财产”存在如此多的侵权行为，且这类侵权引起的纠纷很难依法解决，我们应当从保护“虚拟财产”主体的财产权利，规范网络游戏等行业的运营行为，保障网络游戏及其它行业的健康、安全发展的角度制定针对“虚拟财产”保护的保护措施和相关法律。建议如下： 1、承认“虚拟财产”的合法地位，制定《虚拟财产保护法》。“虚拟财产”的纠纷案件虽然在近几年日益增多，但是对“虚拟财产”性质的认定及对其保护一直没有一个统一的认识，我国已经颁布和实施的《关于维护互联网安全的决定》、《计算机信息系统安全保护条例》等法律法规和行政规章当中，对网络“虚拟财产”的保护仍是一片空白。自2003年12月25日，一份由19名律师联名写就的《保护网络虚拟财产立法建议书》，通过邮政快递的方式由成都寄往全国人大法律委员会到中国电子商务协会政策法律委员会牵头，联合网络游戏相关企业，起草《虚拟财产保护立法建议书》呈报全国人民代表大会法制工作委员会、最高人民法院、最高人民检察院、公安部、新闻出版总署等相关政府主管部门，“虚拟财产”的立法保护呼声逐步增高以及日前已广泛开展关于“虚拟财产”立法的看法投票等统计。我国制定网络“虚拟财产”保护法律的条件已基本成熟，虽然目前对“虚拟财产”的价值确定技术性难、网上交易很难规范，我们依然应当从保护“虚拟财产”权利主体的角度承认“虚拟财产”的合法性地位并对其进行立法保护，尽快制定适应我国实际的“虚拟财产”保护法律，同时在刑法上对“虚拟财产”进行保护。在基本法律对“虚拟财产”构建保护框架的基础上，制定《虚拟财产保护法》的专门立法，以使立法更具有针对性，保护更全面。 2、制定“虚拟财产”运营和流通条例，规范运营、流通行为。“虚拟财产”的存在是以网络平台为基础的，网络环境的规范和安全是“虚拟财产”免受不法侵害的保障，因此，除了承认“虚拟财产”的法律地位外，我们还应当在《虚拟财产保护法》外专门制定符合“虚拟财产”保护的行业管理条例，规范网络营运行为、交易行为及合同条款，把网络行为纳入国家法律的监管范围之内，建立一整套的规范和监管制度体系，建立专门的网络运营监管部门。 3、构建网络实名制度，发放网络通行证。我们应当以制定网络治安管理条例的方式制定网络公民实名制度。对接触网络的社会公民要求其进行网络实名注册，并发放网络通行证，把网络通行证作为进入网络世界的凭证。对于网络上进行权利义务交换的网民，营运商的安全管理部门应当根据法律制定本服务器上的网民安全管理条例。同时，将网络通行证和公民身份证有效的结合在一起，严格审查注册身份证的有效性，以便于准确的确定“虚拟财产”的权利主体，减少“虚拟财产”产权引起的纠纷和一些窃取他人“虚拟财产”的行为。 四、总结 网络世界的发展，越来越得到人们的青睐和依赖，网络开放性、自由性和隐蔽性的特征，给人们带来了信息获取的便利和工作的高效以及交流的自由化，但也正是这种自由化，给一些人提供了网上侵权和犯罪的条件，也就产生了网上“虚拟财产”侵权日益增多，有了我们立法保护的必要。然而，我国针对网络虚拟财产及网络犯罪的法律规定还比较滞后，广大网络游戏玩家的共同呼声和期待就是国家有关机关应尽快出台关于网络虚拟财产的法律、法规，将网络游戏虚拟财产的运行纳入正轨，才能更好的保护日渐增多的网络虚拟财产，维护网络世界的安全，这样在我们保护广大玩家利益的同时也会照顾到运行商的利益。因此，应当引导网络组织和广大网民增强网络道德意识，共同建设网络文明。如果网络使用者树立了良好的网络伦理道德观念，就会驱使人们在无监督状态下慎行自律。”只有在法律和道德的双重约束，才能构建良好的网络环境。
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论醉酒驾驶的入罪机制_法律论文
我国交通事故死亡人数高居世界前列，其中醉酒驾驶、飙车等行为是人为造成交通事故的主要原因。鉴于醉酒驾驶、飙车等危险驾驶行为已经给人民群众的生命、财产安全及社会公共管理秩序造成严重威胁，2011年2月25日十一届全国人大常委会第十九次会议表决通过的《中华人民共和国刑法修正案(八)》(以下简称刑修八)第二十二条规定了“危险驾驶罪”，并将于今年5月1日起施行。对于“醉酒驾驶机动车”的入罪，有必要从法律的必要性及可行性的角度对其作深入分析，廓清该罪的犯罪构成特征，以达到对醉酒驾驶最有效的预防及威慑。 一、我国对于醉酒驾驶行为的现行立法及分析 （一）现行立法 我国现行法律对饮酒驾驶行为的相关规定集中在现行刑法、行政法规之中： 1、危险驾驶罪 刑法修正案（八）第二十二条规定：“在刑法第一百三十三条后增加一条，作为第一百三十三条之一：“在道路上驾驶机动车追逐竞驶，或者在道路上醉酒驾驶机动车的，情节恶劣的，处拘役，并处罚金。”“有前款行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。” 2、危害公共安全罪 《刑法》第一百一十五条 放火、决水、爆炸以及投放毒害性、放射性、传染病病原体等物质或者以其他危险方法致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。过失犯前款罪的，处三年以上七年以下有期徒刑；情节较轻的，处三年以下有期徒刑或者拘役。 3、交通肇事罪 《刑法》第一百三十三条 违反交通运输管理法规，因而发生重大事故，致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役；交通运输肇事后逃逸或者有其他特别恶劣情节的，处三年以上七年以下有期徒刑；因逃逸致人死亡的，处七年以上有期徒刑。 4、酒后驾驶与醉酒驾驶的认定 《车辆驾驶人员血液、呼气酒精含量阈值与检验》规定：“驾驶人每百毫升血液酒精含量大于或者等于20毫克且小于80毫克的，属于酒后驾驶；大于或者等于80毫克即为醉酒驾驶。” 5、饮酒驾驶的行政处罚 《机动车驾驶证申领和使用规定》已于4月1日正式施行。新规共修改决定24条，其中加大了对酒后驾驶违法行为的处罚力度，将不再划分饮酒驾驶和醉酒驾驶，酒驾统一调整为扣12分。 （二）现行立法的分析 1、对"醉酒驾驶"的认定 刑法关于犯罪概念的规定是对犯罪的性质和基本特征所作的规定，犯罪概念揭示了犯罪所具有的社会危害性、刑事违法性和应受惩罚性的本质特征。醉酒驾驶是指司机在饮酒后达到我国法律规定的醉酒驾驶标准驾驶机动车上路。目前法律中所认定的醉酒并不是根据行为人的意识状态确定，而是依赖驾驶者血液中的酒精含量。根据《车辆驾驶人员血液、呼气酒精含量阈值与检验》规定，从刑修八实施开始，凡每百毫升血液酒精含量达到80毫克的机动车驾驶人，都将被列入该条醉酒驾驶的范畴，将受到刑法的制裁。所以“没有喝醉，不会被判刑”、“干喝不醉，驾驶无罪"的理解是错误的。从法律角度讲，醉驾其本质还是“酒后驾驶”，与人的意识清晰程度、控制能力无必然关系。 2、刑修八“醉酒驾驶”与其他罪名的协调 刑修八第二十二条第二款规定“有前款行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚”。也就是说，如果由于醉酒驾驶行为造成了交通事故等后果，符合相关法律规定的，可依据交通肇事罪、以危险方法危害公共安全罪定罪处罚。因此醉酒驾驶入罪的设定是为预防交通事故所设定的安全驾驶模式，是对驾驶司机的一个约束性规定。 二、醉酒驾驶入罪可行性分析 立法建议的可行性，即指可操作性，必要性解决的是应然的问题，可行性解决的是可以所然的问题，将醉酒驾驶行为纳入刑法的射程，是否可行？有人对此表示担心。 1、刑事醉酒驾驶与行政法上酒后驾驶的区分 从实际操作性来看，对于用血液中的酒精含量来界定“醉酒”和“酒后”还是比较合理可行的。如果只靠呼气来检验酒精含量是过于绝对的。近期武汉一男子因吃啤酒鸭呼气酒精含量超标一事就给了我们警示。酒作为饮品出现在饭桌的同时还常常以辅助作料出现，这就必须要通过血液检验来认定是否达到刑事法律上醉酒的标准。 2、刑修八对“情节恶劣”的认定 刑法修正案（八）第二十二条中的“情节恶劣”在实际操作中应该如何判断刑法修正案并没有做出具体的规定，也没有条件限制。这样就给实施执行的人带来了麻烦，不同的人对“情节恶劣”的理解也是有差异的。所以刑法依然没有发挥其应当发挥的作用。这样从可行性上来看是有缺陷的。 三、我国与国外对于醉酒驾驶处罚的比较、借鉴与完善 （一）国外对于醉酒驾驶的处罚 美国：血液酒精含量超过60mg/ml，无条件吊销驾照，并可能被判刑；醉酒驾驶发生撞人事故，以二级谋杀罪判刑，并付出巨额赔偿。 德国：血液酒精含量超过30mg/ml，即可吊销驾照，达到50mg/ml即构成犯罪，追究刑事责任。 巴西圣保罗：08年6月修订法律，血液只要含有酒精就禁驾1年，酒精含量超过30mg/ml，判刑6个月至3年。08年上半年，圣保罗交通事故死亡人数同比基本持平，新规出台后，死亡人数同比下降12%。 日本：新法规定血液酒精含量15mg/ml要吊销驾照，超过25mg/ml的，将原来处3个月以下拘役或5万日元以下罚款，提高为处一年以下有期徒刑或30万日元以下罚款。新法颁布后一个月，酒后驾驶死亡事故同比减少40%。作为大陆法系的代表日本，其刑法保护的早期化，在造成侵害结果发生前对法益进行提前保护，在日本，提前保护似乎成为一种更有效率的保护；扩大酒后驾驶犯罪的处罚范围；在日本对于醉酒驾驶的规定中，最具有特点的就要是区分酒驾和醉驾犯罪行为。在日本,酒后驾驶分为“饮酒驾驶”和“醉酒驾驶”,并规定了不同的法定刑。其中“饮酒驾驶”分轻重两级，每公升呼气中含酒精量在0.15至0.25毫克的属于轻度饮酒驾驶,0.25毫克以上的属于重度。对于醉酒驾驶,日本法律并无准确数值规定,由执法人员根据驾驶员饮酒后的表现,例如是否能够正常驾驶、是否站立不稳、是否能走直线等做出相应判断。 英国立法的特点：它将道路交通犯罪创设为制定法犯罪；并且有着繁多的具体罪名和犯罪标准认定的客观化考虑；英国最具特色的是其刑罚的严厉程度是渐趋加强的，对交通肇事犯罪判处的监禁刑,早期一般为短期自由刑,现在随着道路交通对公众的危险不断增加，英国刑法也逐渐加重了对交通肇事犯罪一些具体犯罪的法定刑。 （二）我国与国外对于醉酒驾驶的处罚的比较 我国与上述国家对醉酒驾驶处罚的区别有以下几点： 1.对醉酒驾驶的认定标准不同 与其他国家相比，我国对构成醉酒驾驶的血液酒精含量的标准是较高的，这使得驾驶员不会轻易造成醉酒驾驶，但是这或许会给驾驶员带来侥幸心理。 2.对醉酒驾驶的处罚不同 与其他国家相比，我国没有因醉酒驾驶而吊销执照的，但是从上述国家来看，吊销驾驶执照是常用的手段，这对我国来讲未尝不可行，司机会担心自己的犯罪成本，这可以充分提高规定的威慑力。 3.对醉酒驾驶肇事后处罚不同 从上述国家的规定来看，有的国家是对饮酒驾驶的处罚就比较高，使得整个规定对酒后和醉酒驾驶都有很高的威慑力；也有的国家是对醉酒驾驶后肇事的处罚相当严格，使得驾驶员不敢尝试醉酒驾驶，减少了侥幸心理。 相比之下,我国的道路交通法在治理醉酒驾驶违法行为时,处罚的种类和力度皆不明显，弱于国外类似的违警罪的规定。如果只从表面上比较,忽视国外的酒驾犯罪在概念内涵和处罚措施方面都不是严格意义上我国刑法的犯罪这一现实,完全生搬硬套,将造成行政处罚与刑事处罚之间的混乱和不协调。 (三)立法建议 刑法作为一种社会行为规范,其存在的目的在于通过对犯罪行为进行刑罚制裁,保护公民的合法权利与自由,维护社会公共秩序。因此,“对于那些在有关社会活动中从根本上危害统治阶级统治秩序和利益的行为,统治阶级将不得不使用立法权,进行刑事立法活动,将这些危害行为规定为犯罪并予以刑罚制裁。”刑罚制裁的严厉性要求刑法规范。但是刑法现在这样介入在实际操作中存在着一些问题，我们该根据实际需要将其日益完善。 1.对“情节恶劣”应尽快出台相关的限制规定 刑法修正案（八）第二十二条中对“情节恶劣”没有具体规定，现在的条款过于笼统，在情节把握上应要细化一下，从规定的表述来看，不管是醉酒驾驶刚起动就被制止，还是在道路上跑了很长时间并造成交通拥堵，都要马上定罪拘役，并处罚金，这样规定有一定的情绪化倾向。对于“醉酒驾驶”和“醉酒驾驶肇事”处罚的差别，修正案八中的差别似乎还是过于小了些。应该定出处罚的层次，像情节不能达到危害社会公共安全罪情节又有些严重的，也应有条款包括在内，规定有些太硬，建议根据情节的轻重给予一些空间。这样一来就违背了我国法律公平的原则。所以对于“情节恶劣”，应作出具体规定。例如可以从醉酒驾驶行驶的路程和速度及从饮酒到驾驶时间间隔上综合考虑。 2.对醉酒驾驶的处罚应多样化 刑法修正案中规定的“处拘役”，是不是过于轻率了。这或许很有威慑力，但是会给政府加大负担。“处拘役”并不一定是最好的方法，刑法的将醉酒驾驶入罪的目的并不是把醉酒驾驶的司机都关起来，而是预防醉酒驾驶有可能发生的事故危险，需要设置行为模式加以更有效地预防，以此弥补交通肇事罪预防犯罪功能的不足。例如第二次饮酒驾驶，可由法院想交管部门发出通知，吊销司机的驾驶执照。 3.严惩醉酒驾驶的同时应考虑我国现有国情 目前，将酒后驾驶这一危险驾驶行为入罪已经成为一股世界性的潮流，很多国家和我国的港澳地区都将其规定为犯罪。为此，中国刑法应与国际接轨，立足于中国的国情，借鉴国外关于酒后驾驶的相关立法，将酒后驾驶行为入罪，从而有效防止酒驾交通事故的发生。但是我们的借鉴不能够盲目，每个国家的历史背景和社会背景都是有差异，不可一概而论。我国的国情是比较独特的。我国的酒文化历史悠久，更有“无酒不成席”的说法，所以酒会最为待客周到与否的关键，我们该以如何的规定来真正的解决酒后驾驶这个问题才是关键。并且我国的白酒也是世界闻名，它就像是一张中国的名片。我国的白酒度数最低也是40度，最高到了65度。再加上每个人对酒精的反应和接受能力不一样，这使得醉酒驾驶的范围会加大，就又回到了拘役的问题上。我国在炖肉时也通常会加入白酒调味，所以有可能会让司机在无意间触犯法律。所以饭馆的菜单上，那些是有酒做辅助作料的也该有所体现。但是法律上又该如何避免这种情况，也是在实践中应该摸索解决的。 综上所述，我国将醉酒驾驶入罪是我国发展的必要趋势。在当今这样一个汽车慢慢普及，从一家一辆到一人一辆发展的趋势来看，有必要将醉酒驾驶入罪加以控制。必须用最有效和最有威慑力的方法调控我国人的生活。不能让惨剧一而再再而三的发生，必须将其在没有形成对人们和社会造成实质性伤害时遏制住。
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论学习的三重目的_法律论文
[摘 要]在学习成为生存必要的21世纪里，学会学习成为社会对其成员的最深切的呼声，在大学里学习的学子们，如何全面提高学习能力，不只是需要完成学习的任务，取得专业的知识和工作的能力，更重要的是提高自己的学习能力，因为，在竞争日益激烈的21世纪里，唯一持久的优势，就是有能力比你的竞争对手学习得更快更多。 要比对手学习得更快，不仅需要有科学的学习方法，也要有正确的学习目的，这是因为学习目的影响我们的学习态度，影响学习的习惯，并且，学习目的能影响人的意志和情感因素，进而影响学习的坚持性和学习效率。如果用一个科学实验的词语“假设其它条件都相同”的话，人的学习目的的差异最终导致在学习效果上巨大的差别。 各人的学习目的各不相同，这取决于人的价值观和世界的差异，从学习目的的层次来看，人的学习的目的大约有三重，归为学习的功利性、道德性和人格性。 [关键词]学习 目的 一、功利性的学习目的 功利性的学习直接注重学习所产生的利益，即主要注重学习内容的可用性，可以通过学习获得可以用的东西，可以用来改造自然和利用自然，或者至少应该是可以用做一定的事情的技术或者工艺。不少学生们常常会问“学这个课程有什么用”，说明其关注的就是学习的功利性。 学习不能功利化，这是学会学习的一个重要条件，功利化的学习不会持久，也不会扎实。这里面存在两个方面的原因，第一，如果学什么不学什么都以功利为标准的话，就不免在进行任何内容学习的时候，从功利的角度问一问自己，要学的东西“有用”或者“没有用”，这种判断大多是急功近利式，不可能从长远的角度出发，因为一个人的功利性都具有当前条件的限制。虽然说“一个不想当将军的士兵不是好士兵”，但一个当兵的人，从功利出发，就不可能考虑自己当将军的事，只会想想，做这件事对我升班长有没有帮助之类的短期的功利，至于是否当将军，那是将来考虑的事。这样，学习就没有长远的目标。因为人感觉到需要的，大都是目前的利益，临时抱佛脚式学习的可能更多，难以建立合理和扎实的知识结构。第二，功利性会造成学习的惰性，因为学习是长远的终身进行的事，同时，学习也是艰苦的，需要付出很大的劳动和心血。现代不少人用功利来衡量学习，认为“不读书照样赚大钱”，既然都是为了赚钱，而学习那么辛苦，自然学习就没有干劲，与其花那么多精力去学习，倒不如用这份心去赚几个小钱儿算了。国人有话“富不过三代”，那些不学无术的“纨绔子弟”，就是以功利的尺度去看学习，最终就成为“二世祖”的。 学校中的功利性学习还可能会导致学风不正等弊端。因为学习不是为了知识，不是为了提高自己的个人素质，而仅仅是为了功利，因而从功利的角度考虑，学习自然是应付了事，或者耍些小聪明，蒙混过关，也同样获得功利。八十年代后期以来，高校内很多学生推崇六十分万岁，课程能过关就万事大吉了，至于有没有学到东西，那是将来的事。这样的学生，毕业之后，很多都碰得头破血流，终身后悔。更有甚者，有的人考试作弊，搞个假成绩欺骗教师欺骗社会。大学的课程考试有人作弊，甚至高考中考也有人作弊，究其原因。都缘于学习的功利性。 也许会有人说，学习就是要追求其功利的，古人不是也说“书中自有黄金屋，书中自有千钟粟，书中自有颜如玉”么。确实，古人也曾这样说过，但这与学习的功利性是有不同的。一个人学成之后，有了为社会做事的能力，为社会付出了努力，社会就会给予他相应的回报。学习与这些功利之间，没有必然的联系，只是一种自然的收获。 必须唾弃学习的功利性，或者说不能以学习的东西是否有用来作为要不要学习的判断。古人说：“无用之用方为大用”，以我们正在讨论的层面来译这句话，就是：“那些目前没有功利意义的知识才真正具有重大的意义”，这正是说学习要唾弃其功利性判断，而特别要重视那些从功利的角度判断为“无用”的东西。普通系统论的提出者，生物学家贝托朗菲曾经从人类的整体意义去评论一些看起来“无用”的知识如艺术、诗和历史等等人文现象，他说：“它们不是短期、有用的价值，而正是人类自身的目标”。 现代社会的物质发展远远超越了人类的思想文明的承载能力，造成了物质与精神文明的脱位，功利至上，物质至上和金钱万能的浊流，会把人类的仅存的有别于动物性的一些东西，如良知同情等，产生强烈的冲击。而这一切，源于直接的功利性。 二、道德性的学习目的 学习的第二重目的是学习的道德性，或者叫做道德水平的学习。道德水平的学习超越学习的功利性，学习不全是为了满足人的做事的需要，而是从更高的社会需要的层面上去完善自己，努力成为可以被社会接受的人。 人是社会性动物，在人类社会里，人们通过好坏善恶是非等道德标准，去判断一个人的道德水平。要在社会中取得成功，我们不仅要会做事，更重要的是做好事，做善事，做大家认为是对的事。一个人学会了开锁，如果他由此去干入室盗窃之类的事情，那是社会所不容的，必将沦为罪犯，受到法律的制裁。但是，如果他用来服务社会，为那些因为丢了锁匙而有家归不得的人们去开门服务，那他所做的事就符合社会道德标准，他就会受到人们的欢迎。 学习就需要在道德的水平上下功夫，学做一个好人一个被社会接受的人。可以说，当今社会道德水平的下滑已经到了惊人的地步，贪污腐化，以权某私，弱肉强食，物质至上，无视善恶，以丑为美，已经到了不能复加的地步。这一切的根治，急需社会道德的参与。 当代的青年是未来社会的建设人才，现代的大学生是未来社会的道德力行者和引导者，我们不但要学会专业成为一个能人，我们更需要在道德水平上提高自己成为一个好人，一个遵纪守法的人，一个与社会相容的人。通过学习，了解社会，形成世俗社会的道德观和价值标准，成为在社会道德标准之下的可以为社会所相容的人，就达到学习的第二重目的，即道德的完成。 这里之所以说道德的完成，是指达到被社会相容和接纳的程度，在这样的标准下，可以为社会所承认，从社会道德标准来看，是一个合格的人，可以进行权力和地位的追求了，所以说是道德的完成。 三、人格性的学习目的 学习的第三重目的是在人格的水平上追求自身的完善，成为一个具有完美人格的人。人格完美是一个很广泛的概念，其含义能以用词语来进行准确的表达。一般而言，人所追求的“真、善、美”就属于人格完善的追求。 我们所处的世界变化很快，即使举世清平，人的一生也可能遇到很多不公平的事，遇到不公正的对待，甚至会被打击被诬陷。在这种情况下，我们应该如何做？在举世清平的社会中，在歌舞升平的繁荣中，我们又如何不为物欲所左右，不为世俗失衡的道德体系所影响，保持至高的人格品质？这都是我们在学习中需要加以思考，加以践行的。 有关人格品德的学习，无论在任何社会状况之下，都十分重要。没有高尚的人格品位，在物质世界的追求中，在权力场所的角逐中，人追求感官满足的动物性就会越来越强，而作为人性的品位和社会性，就会越来越受到削弱。 孟子说：“天下有道，以道殉身，天下无道，以身殉道”，范仲淹说：“先天下之忧而忧，后天下之乐而乐”，心怀天下，关心天下之公正和百姓的疾苦，为天下为苍生而物我两忘，“不以物喜，不以已悲”，这正是古来志士仁人追求的完美人格的写照。 屈原是历史上追求人格完美的一个典型例子。他所处的时代，“蝉翼为重，千钧为轻；黄钟毁弃，瓦釜雷鸣；谗人高张，贤士无名”，容不下他一个正直善良以天下为已任的忠心耿耿的灵魂，而他又“安能以皓皓之白，而蒙世俗之尘埃乎”？于是，他选择了汩罗江这条还未被世俗污染的河水，寄托自己洁净的躯体，让自己的完美的人格得到了最后的完善。 屈子的最后归宿是壮烈的，也为天下正人所歌颂，人生于浊世，不能济天下，也无法独善其身而苟且于世，于是只能以身殉道，他的结局让人洒泪。物欲横流，道德崩溃，学习者自当要以道德臻成和人格完善为重要的目标，以保持自身之不染。这是屈子，也是古来有识之士所追求的人格。 四、人格完善是学习的终极目的 《大学》云：“大学之道，在明明德，在亲民，在止于至善”，至善是教育的最高境界，也是学习的最终目的。老子认为，上善若水，利万物而不争，处众人之所恶。大学中关于教育要达到的就是人的至善的境界，也就是学习就要达到人格完善的至境。 大教育家孔子对人格的完善也放在教育的最重要位置上。孔子育人观以修身为中心，教育学生要努力学习修养自己而成为君子。在孔子的思想里，君子具有至善至美的人格，“君子谋道不谋食”，“君子忧道不忧贫”，“无求生以害仁，有杀身以成仁”等等。儒学素以修身为学习的根本，先修身而后治国，在自身的品格得到完善之后，努力为他人谋幸福，“修己以敬”，“修己以安人”，“修己以安百姓”。如若天下不公，或时运不济，君子无缘以安百姓，就要“独善其身”，甚至要“以身殉道”。从这些论述里，可见儒学把人格修养，提到了教育和学习的至高境界，同时也是学习的最基本的目的。 因此，学习就是要努力让自己的人格品德得到最大限度的提高，努力让自己成为一个道德臻成和人格完善的君子，再去服务于天下之苍生。 五、总结 21世纪是竞争日益激烈的世纪，学习成为人们生存竞争的基础，大多数人都在学习，都努力为个人的发展而孜孜不倦，而追求高尚的学习目的，达到道德臻成和人格完善则是学习的最重要的目的，也是人类文明发展的必要。 参考文献： 一、学习网
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浅谈我国近现代民法发展史_法律论文
民法是一个民族精神和理念的表征，是人民自由的圣经，是一个国家和民族生活方式、生活理念的总结和升华，体现了一个民族的精神和特质，它深深地植根于一个民族的历史之中。民法作为调整市民社会法律关系的基本法律，既不是专断的意志也不是刻意设计的产物，而是缓慢、渐进、有机发展的结果。它不是孤立存在的，而是整个民族生活中的一种功能，随着民族的成长而成长，随着民族的强大而强大。 在我国法律发展史上，外国法典的中译不仅开启了我国法律制度的现代化转型，而且，自清末法律制度改制以来，外国法典的翻译一直与我国法律制度的现代化密切联系在一起，并在实质意义上深刻地影响着我国法律现代化的方向与进程。 中国古代的传统社会实行“诸法合一”的立法体制。尽管历代封建统治者都十分重视法典的编纂，但这些法典大都是采取以刑事责任代替民事责任的调整方法，本质上属刑法规范，故我国古代并没有现代意义上的民法。清末法制变革前的中，国民法在清末法制变革以前，中国民法走过了漫长的发展道路。应当说，中国古代的刑法是相当发达的，它的科学性和周密性在世界上是首屈一指的。但是，中国古代的民法却远没有刑法那样发达，没有形成系统、完整和严密的体系，没有独立的民法典。尽管历代封建统治者都十分重视法典的编纂，各朝代都制订有法典，但这些法典大都是刑法之规定，其中虽涉及民事关系，如户、婚、钱债、赔偿等，亦采取刑罚的手段调整之，本质上仍属刑法规范。近代意义上的民法典的编纂肇起于十九世纪末。清末法制变革后，中国民法开始走上了法典化的进程。可以说，清末法制变革是中国近代民法法典化的真正开端。清末法制变革以引进西方先进法律，进行法典化运动为基本特点，其结果是制定了大批新式法典，对中国法律的发展产生了极为深刻的影响。1911年清政府起草了《大清民律草案》，包括总则、债权、物权、亲属、继承五编。该草案是中国近代民法法典化的开端。这部仿效德、日民法典而制订的民法典却因辛亥革命推翻帝制而未能正式颁行，但却首次将德国的民法概念引入中国，并对中国民事立法及民法理论的发展有着深刻的影响。中华民国成立后，民法典的修订工作也没有中断，但起草工作进展缓慢。1925年北洋政府以《大清民律草案》为基础继续进行法典编纂，完成了《中华民国民律草案》，这部民法草案曾经北洋政府司法部通令各级法院在司法中作为法理加以引用，但终因没有完成立法程序而未成为正式民法典。这一从外国继受而来的民法，从此开始在中国民事裁判实践中发挥作用。1928年12月，南京国民政府立法院成立后，即着手起草民法典，并于1929年设立民法起草委员会。民法起草委员会依“民法各编立法原则”，经两年完成民法典的整个起草工作，1930年南京国民政府颁布施行《中华民国民法》，亦包括总则、债、物权、亲属、继承五编。这是中国历史上第一部民法典。由于特定的历史原因，中国近代以前的法律几乎无一例外地体现为压制型的，是一种以行政命令为特点的官僚法，民法观念并不发达，民法中的平等、自由、权利等理念一直没有形成。 1949年新中国成立后，随着旧法统的废止，也开始了建设社会主义法制的新篇章。1949年新中国明令废除包括《中华民国民法》在内的六法全书，并于1954年开始起草民法典，至1956年完成第一部《民法草案》，分为总则、所有权、债、继承四编，共525条。1962年我国开始民法的第二次起草工作，1964年7月完成了《民法草案（试拟稿）》，仅由总则、财产的所有、财产的流转三编构成。一方面将亲属、继承、侵权行为等重要内容排除在法典之外，另一方面又不适当地将预算关系、税收关系等纳入法典，且一概不使用权利义务、物权、债权等法律概念。该草案集中反映以单一公有制为基础的计划经济体制的本质特征。第三次民法典编纂从1979年11月开始，全国人大常委会法制委员会组成了民法起草小组，开始了第三次民法起草’工作，至 1982年5月，先后四易其稿。此后，由于经济、政治等各方面的原因，中国的民事立法采取了先分别制定民事单行法，待条件成熟后再制定民法典的立法方针。社会生活处在变动之中，这一次的编纂也宣告暂停。此后，我国先后制定了大量的民事单行法，如《经济合同法》、《继承法》、《专利法》、《商标法》等。 直到1986年制定的《民法通则》才正确地界定了民法的调整对象，承认了民法的私法性质；使市民社会生活与政治国家生活不分、公法与私法不分的法律观念和法律制度开始改变，在法律制度上初步建立起了对民事社会生活关系与国家政治生活关系分别进行法律调整的新体制。随着1999年宪法修正案正式确立“依法治国，建设社会主义法治国家”的治国方略，社会生活的方方面面开始日益纳入法律规范之下。而且，随着个人权利意识的不断增强，私法的制定更是紧迫。同年施行的《合同法》理性地解决了我国合同法所面临的时代性问题，反映了市场经济本质的经济现象和经济关系。2007年颁布的《物权法》则庄严地解决了私有财产权的平等保护问题，构建了较为合理的市场化的财产权基础。尽管我国制定民法典的时机由于种种原因暂时还不成熟，但这并不妨碍我们从理论上对中国民法的法典化问题进行分析，这也是中国民法法典化所必需的。相信随着中国社会主义市场经济的不断发展，中国的民法必将越来越完善，并最终走向法典化，这是不以人的意志为转移的客观规律。 中国民法典的现代化，不仅仅是民法理念和制度的现代化，同时还应有立法技术的现代化。民法历史悠久，源远流长，在漫长的历史发展演变中形成了深厚的文化积淀和浓醇的精神底蕴，培育了博大精深的民法文化，产生了私权神圣、人格平等、意思自治等民法基本理念。民法的这些理念既是吸纳、包容我国优秀文化成果的结晶，又是人类优秀文化成果的重要体现。民法典是确认和保护自由的法典，自由是民法的灵魂，自由之于民法，犹若灵魂之于生命。在当代中国的法治社会，民法典的制定应该充分确认和保护公民的自由。没有对自由的信仰和崇奉，就没有民法的发展和繁荣。可以说，自由的发展史，就是民法的发展史。
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论业主委员会的法律地位_法律论文
[摘 要]业主委员会的性质和地位问题，是《物权法》颁布前后一直没有明确的问题。应当尽快通过制定配套法律法规、实施细则和司法解释等途径来解决这一问题。立法上应当借鉴外国立法经验，仔细研究法国、德国等国相关立法现状，确认符合条件的业主团体的法人资格，细化业主委员会相关制度，加强政府有关部门对业主委员会工作的指导和协助，进一步理顺业主与业主大会和业主委员会的关系，以此解决我国《物权法》实施过程中在业主委员会制度方面可能出现的问题。 [关键词]业主委员会 比较研究 法律地位 一、我国的立法现状及与国外制度比较 （一）业主委员会主体资格的立法现状与案例 2007年10月1日起开始实施的《中华人民共和国物权法》从法律层面对业主委员会做出了规定。《物权法》第六章“业主的建筑物区分所有权”第78条规定：“业主大会或业主委员会的决定，对业主具有约束力。业主大会或业主委员会做出的决定侵害业主合法权益的，受侵害的业主可以请求人民法院予以撤销。”第83条2款规定：“业主大会和业主委员会，对任意弃置垃圾、排放污染物或噪声、违反规定饲养动物、违章搭建、侵占通道、拒付物业费等损害他人合法权益的行为，有权依照法律、法规、管理规约，要求行为人停止侵害、消除危险、排除妨害、赔偿损失。业主对侵害自己合法权益的行为，可以依法向人民法院起诉。”《物权法》的规定再次引起了人们对主委员会法律地位的思考。 法律没能给我们一个完美的答案，同样在这个问题上法院的判决也没有能给我们一个满意的答复。2002年合肥泰兴房地产开发公司在开发金湖新村住宅小区的过程中，未提供配套公用设施，也未移交管理用房，后由于泰兴公司被吊销营业执照，金湖小区业主委员会要求其开办单位安徽省信托投资公司合肥分公司及合肥常青企业集团公司履行上述义务。合肥市中级人民法院认为，金湖新村业主委员会既不是法人，也不具备其他组织条件，不具有诉讼主体资格，裁定不予受理。最高人民法院于2003年8月2日做出《（2002）民立他字第46号批复》：根据《中华人民共和国民事诉讼法》第49条、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干意见的规定》第40条规定，金湖新村业主委员会符合“其他组织”的条件，房地产开发单位未向业主委员会移交管理用房，其可以自己名义起诉。这说明最高院认同业主委员会有“原告”主体资格[王磊．解析两则最高人民法院关于业主委员会的复函与裁定[J]．司法天地，2007：（9）][1]。2003年温州市银都花园业主委员会起诉建设房地产开发公司广告及售楼书中诸多承诺未兑现。浙江省高级人民法院受理此案后，房地产公司答辩称，银都花园业主委员会无主体资格，起诉既无事实依据也无法律依据，应予以驳回。此案后上诉至最高人民法院，最高人民法院在对此案做出的《最高人民法院（2005）民一终字第12号民事裁定》中认为，“按照物业管理条例规定，业主委员会是业主大会的执行机构，业主委员会应依法履行职责，其职责是针对物业管理、物业服务等事项进行监督，不应管辖关于合同事项的相关问题[中央电视台记者．今日说法[EB／OL]．2007—08—24日][2]。其又与前例做出了完全相反的决定。可见实务界也出现了巨大的分歧。 （二）其它国家及地区的立法模式 关于业主委员会是否具有独立民事主体资格，各国家或地区的法律对此规定有所不同，总结有关文章的介绍，主要有以下4种模式： 1．法人模式 因为其以法国为代表，所以又被称为“法国模式”。该模式在立法上完全承认业主委员会具有独立的法人资格，能够独立承担民事责任。法国《住宅分层所有权法》关于区分所有权人管理团体的规定具有典范的意义。法国法律规定区分所有权人的管理团体为共有人协会，根据《法国住宅分层所有权法》第14条规定，共有人协会是通过共有人的共同行为而建立的强制组织。“共有权一旦产生，亦即当不动产的第一份额被出卖时，公有人协会便得以成立，并被以后加入的共有人壮大。”在法国，共有人协会具有法人资格，是权利义务主体[梁慧星，陈华彬．物权法[M]．北京：法律出版社，2008：180．][3]。 除法国外，我国香港也采用这种模式，香港《建筑物管理条例》中对区分所有权人团体作了详细的规定。该条例第7条规定，业主立案法团由管理委员会申请成立，管理委员会应在其被委任之日起28日内向土地注册处申请成立该建筑物的业主立案法团。该条例进一步规定，在所申请的业主立案法团符合《条例》所规定的有关条件时，土地注册处即应发给注册证书。可见，业主立案法团在土地注册处颁发证书之日起正式成立，并取得法人地位。 2．非法人模式 因为其以德国为代表，又被称为“德国模式”。此种模式在立法上与法人模式完全相反，其完全不承认业主委员会具有法人资格，认为其仅为没有权利能力的一般团体。采用此模式的主要是德国与我国台湾地区。依据德国《住宅所有权法》规定，业主自治管理机构不具有法人资格，属于没有权利能力的的团体。我国台湾地区的《公寓大厦管理条例》没有明确提出在全体区分所有权人外，亦存在一个由全体区分所有权人组成的管理团体。它只指出了全体区分所有权人组成的区分所有权人会议为公寓大厦管理的权力机构。管理委员会为区分所有权人会议的执行机关。在这样的定位下，按我们的理解，管理委员会性质上只相当于非法人组织。 3．折衷主义模式 因为以日本为代表，又被称为“日本模式”。与前两种确定性规定的模式不同，此种模式并不完全承认或否认业主委员会的主体资格，其规定业主委员会具备法定条件后就承认其法人资格，亦即就业主委员会是否具有法人资格附加了一定的条件。日本《建筑物区分所有权法》规定区分所有权人超过一定数量时可以决议并登记为法人，区分所有权人未达到一定数量的为无权利能力团体。具体来说，由30人以下的区分所有人构成的团体无权利能力；但如果区分所有权人为30人以上。且由区分所有权人及表决权3／4以上的多数的集会决议，决议成立法人、规定名称和办公处所，并在主要办公处所在地登记的，即成为拥有法人资格的“管理团体法人”[金俭，等．中国不动产物权法[M]．北京：法律出版社，2008：323][4]。 4．实用主义模式 此种模式以美国为代表，又被称为“美国模式”。所谓实用主义模式即判例实务上的法人资格模式，是指以有利于生活、有利于处理纠纷为原则来判断业主委员会是否具有主体资格。即虽然在立法上不承认区分所有人管理团具有法人资格，但在判例实务中却承认其具有法人资格。具体来说，美国传统法律及现行法制并不承认业主管理组织具有法人资格。但随着形势发展及法律学说的推动，美国法院在1970年代通过判例承认其具有法人资格。至今，业主管理组织的法人资格已在美国判例实务上获得普遍的承认。 二、我国学界的观点 对于业主委员会的法律地位，目前我国理论界存在着不同的认识，主要的观点有： 1．业主委员会是一级法人组织 该观点主张业主委员会是依法成立、有必要的经费和财产、有自己的名称，组织机构和场所，属于一级法人，它的法律地位完全独立于各业主，享有拟制的人格，能够按照自己意思表示独立行使民事权利；同时，其行为和决策后果应由自己承担，其效果不能直接归于各个业主。也就是说，业主委员会有自己完全独立的意志，不仅仅是对各业主意志的简单反映，而是可以根据自己的独立意志行事。同时，业主委员会行为和决策后果应由自己承担，其效果不能直接归于各个业主。 持这种观点的人，主要从法人的特征来说明业主委员会具有法人的构成要件。理由有：第一，业主委员会是经过当地房地产管理部门依法登记备案的合法组织，也有自己的章程；第二，现实中已经成立的业主委员会绝大多数有自己的财产和经费；第三，业主委员会能够以自己的名义而非以业主的名义行使职权，如对外签订合同，起诉或应诉等。所以这种业主委员会经政府有关机关核准后，即具有以自己的名义实施民事法律行为和参加民事诉讼活动的能力，并以自己独立的财产对外承担法律责任。 2．业主委员会是“其他组织” 该观点不赞成业主委员会是法人组织，认为它是一种具有一定组织机构和运营财产，享有独立的诉讼主体资格的非法人组织，可以行使民事权利、承担民事责任，享有独立的诉讼主体资格。 持这种观点的人主要是从“其他组织”的特征来说明业主委员会具有法律所规定的“其他组织”的构成要件。理由是业主委员会合法成立、有一定组织机构和财产，已具备《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法若干问题的意见》中“其他组织”是指合法成立、有一定的组织机构和财产，但又不具备法人资格的组织的要求。它具有诉讼主体资格。我国《合同法》也对“其他组织”赋予了合同主体的资格。首先，业主委员会由业主选举而合法产生，并且部分业主委员会经过当地房地产管理部门依法登记备案。其次，业主委员会亦有一定的财产，如办公设备等。所以，其虽然没有取得独立的法人资格，但应属于“其他组织”。 3．业主委员会是既非法人，也无独立诉讼主体资格的一般组织 此观点认为，业主委员会既不是法人，也不属．于独立的非法人组织，不享有《民事诉讼法》中“其他组织”的独立诉讼主体资格，而仅仅是特定民事主体——业主团体的代表机构。 持这种观点的理由主要是：第一，业主委员会没有自己独立的财产。业主委员会既不从事经营活动，业主也不缴纳款项给业主委员会运作。第二，业主委员会作为业主大会的执行机构，只是一种内部自治性机构，类似于公司内部的董事会，没有独立的法律地位，不能以自己名义进行法律活动。第三，当在实践中涉及诉讼事务时，往往由全体业主授权业主委员会，再由其作为全体业主的代表参加民事诉讼活动，其诉讼结果往往也直接归属于全体业主。第四，业主委员会成立的目的，只是为了能够代表全体业主对内进行日常的管理事务，对外实施相关的具体行为。因此，业主委员会本身根本不具有独立的民事主体资格，也不能以自己名义从事民事活动。 4．社会公益团体 该观点认为业主委员会属于社会公益团体，即从事和举办社会福利事业的社会团体。其并不涉及民事权利、义务、责任的承担。 持这种观点的主要理由是：业主委员会的组成人员是无偿提供服务的，《物业管理条例》第16条第2款规定：业主委员会应当由热心公益事业、责任心强、具有一定组织能力的业主担任。 三、对业主委员会法律地位的再认识 业主委员会的法律地位并不应该是一成不变的，应该结合社会现实、业主委员会的特征、作用，对肯定或否定业主委员会主体地位所面临的风险比较等方面予以分析。 （一）判断一个社会组织体是否能作为法律主体的标准 判断一个社会组织体是否能作为法律主体，主要看其是否有独立意志或者能否作为意志的载体。个人或组织在当时社会经济生活中能否以独立的名义存在或进行民事活动。正如有学者所说“从现象上，民法学是行为规范学；从本质上，民法学是意志的实践学。”纵观民法的全部规范，可以说其围绕着权利、法律行为予以规定。其实质就是围绕着意志规定，权利是意志的实现可能性，行为是意志实践形式。民法作为私法所遵从的意思自治就是对意志自由的保护。主体是形成意志者或载体；客体是意志的支配对象。在作为法律调整对象的现实世界里，意志资格之有无是确定主体与客体之标准，有意志或具有产生意志的物质条件或可能性，才能成为社会的现实主体。意志资格总是意味着某种自主性、自觉性、自为性、自律性，某种主导、主动的地位。人类区别于动物就在于人类有意志，因而，每一个自然人当然成为民事主体。自然人之外的组织能否成为民事主体要考虑其是否具备形成独立意志的机制、是否能为其他主体所辨识、能与其他主体相区别。 （二）业主委员会是独立民事主体 上面分析了一个社会存在能否成为法律主体的要素。下面分析业主委员会的是否满足这些要素，是否具有区别于自然人的特殊功能。 1．业主委员会有独立名义、意志。具体有以下依据： （1）按照《物业管理条例》及相关规定，业主委员会是经过房地产管理部门注册登记的实体组织，有自己的章程。 （2）我国业主委员会拥有一定财产。这些财产的来源有3个方面：一是占住宅区总投资一定比例的划拨款；二是物业管理用房和占总建筑面积一定比例的商业用房；三是业主交纳的管理费。 （3）我国的业主委员会也具备固定的办公场所。这些办公用房是开发商必须提供的。 （4）业主委员会有一定的组织机构。业主委员会是常设机构，有自己的章程，有固定的人数，一般设有主任、副主任及秘书。作为社会中的重要存在，它能以自己独具的地位和品格实现着相应的社会功能。 2．特定功能是确立民事主体的重要依据，业主委员会具有其特定功能。 业主委员会不仅具有组织团体性特征，更为重要的是其具有特定的功能，这是其能够成为民事主体的重要依据。我国关于民事主体构成要件的理论过分强调了财产和责任的独立性，将其作为确立民事主体资格的依据，不能适应社会发展的要求，也与法律赋予组织体主体资格以提高交易效率的立法本意相违背。从功能角度来看民事主体制度，我们发现，为了实现某种特定的功能，法律可以把一类社会存在确定为民事主体，而业主委员会确实具有经济、管理及诉讼三大功能。 其一，业主委员会具有一定的经济功能。首先，这突出地表现在其有权与物业管理公司签订物业管理合同上，通过形成债权债务关系，并向物业管理公司交纳物业管理费。其次，业主委员会可以依照《物业管理条例》设立物业维修基金，并负责该基金的筹集、使用和管理。将团体作为一个民事主体，能够避免相对人与其成员单独谈判、交易，而使同样的交易更为简便迅捷。法律赋予一些社会组织有独立于其成员的民事主体地位，也是为了更好地实现团体的特定功能。作为民事主体的公司，可以集合其成员投入的大量资产，实现个人难以实现的巨额交易。其他的社会存在，如财团，是特定人与一项特定财产的分离，强调财产的特殊目的与功能而不强调具体人的意思与作用，法律把一项特定财产确定为财团法人，让其参与民事活动。之所以如此，乃团体具有与自然人不同的功能。 其二，业主委员会具有一定的诉讼职能，这就保证了广大业主能够启动司法程序，切实保证他们自身的合法权益。 其三，业主委员会具有一定的管理职能。其管理职能首先体现在对内管理上，通过协调单个业主从维护全体业主共同利益的原则出发调整、约束自己的行为，达到整合群体意思表示的目的。其对外管理，主要体现在其对物业公司的监督权、建议权上。其具体职责如下：第一，召开业主大会或者业主代表大会，报告物业管理的实施情况；第二，选聘或者解聘物业管理公司，与其订立、变更或者解除物业管理服务合同；第三，依照本条例设立物业维修基金的，负责该基金的筹集、使用和管理；第四，审定物业管理企业提出的物业管理服务年度计划、财务预算和决算；第五，听取业主、使用人的意见和建议，监督物业管理企业的管理服务活动；第六，监督公共建筑、公共设施的合理使用；第七，业主大会或者业主代表大会赋予的其它职责。业主委员会应当定期召开会议，会议必须有过半数委员出席，做出决定应当经全体委员过半数通过。 3．业主委员会是非法人组织 论述了业主委员会应被确立为民事主体之后，我们面临的问题是：应该将其规定为何种民事主体；在我国自然人、法人、非法人组织三元主体模式下，其应如何定位？ 作为团体性组织，它不可能是自然人。因此，必须考虑它应该作为法人予以规定，还是作为非法人组织予以规定。法人和非法人组织的区别主要在于责任承担，而业主委员会的人合性更强，利于维护业主的共同利益；并不在于追求盈利性目的。业主委员会并非任何情况下都独立承担责任，所以从责任承担上看，并不应将业主委员会规定为法人，而应将业主委员会作为非法人组织。现行法律制度并没有完全依照业主委员会非法人组织的基本定位来设计，因而有必要作出相应调整。要具体设定它成为民事主体的成立的程序，并且要对其权利能力范围、责任承担作出具体的制度规定。 四、基于业主委员非法人组织的制度构建 （一）成立的程序 《物业管理条例》第10条规定，业主在物业所在地的区、县人民政府房地产行政主管部门指导下成立业主大会，并选举产生业主委员会。第16条规定，业主委员会应当自选举产生之日起30日内，向物业所在地的区、县人民政府房地产行政主管部门备案。 《物业管理条例》对业主委员会的成立程序的上述规定并不清晰。“指导”的性质是什么？若业主未按房地产行政主管部门的指导而成立业主大会，并选举产生业主委员会，其效力如何？这没有明确规定。“备案”的性质是什么？批准还是告知？“备案”一词是指“向主管机关报告事由存案以备查考”，因此其性质是“告知”。与批准的要求不同，若未及时备案的，房地产行政主管部门应催促其办理备案手续，而不能否定其成立的合法性。物业管理是业主自治管理，业主大会及业主委员会既然是业主自治的组织，只要其成立条件及程序合法，不违背法律、法规的规定，政府无须干预过多，应尊重业主的自治管理权。所以备案与否与是否赋予业主委员会以主体资格并无必然联系。 为了明确业主委员会的主体地位，我们应该进一步明确其成立程序以及法律效果。具体来说，为实现私法的意思自治要求，尊重业主的意思自由，对此问题不能一概规定，而是赋予业主以选择权。（1）规定由房地产行政主管部门办理业主委员会登记。经登记的委员会即具有民事主体资格，可以以自己的名义参与民事活动、进行民事诉讼。未办理登记的业主委员会，不具备成为法律拟制主体的形式要件，因此而不能成为民事主体。（2）业主委员会由业主选举产生，在业主选举产生业主委员会的时候，应该明确是否办理登记。这样也从法理上解决了业主委员会的权利能力、责任承担，以及诉讼中当事人的利益要求等等问题。因为业主大会决定业主委员会办理登记，可以视为业主对业主委员会的授权。这就解决了民事诉讼中，要求诉讼当事人参加诉讼的问题，业主委员会可以为了业主的共同利益而参加诉讼；并且亦解决了责任承担问题[王泽鉴．民法总则[M]．北京：中国政法大学出版社，2003：261][5]。 （二）权利能力 与自然人权利能力一律平等不同，业主委员会作为民事主体，权利能力范围并不一律平等。总的来说，其权利能力范围取决于其职责范围[ 李开国．民法总则研究[M]．北京：法律出版社，2006：113][6]。具体来说，要从法律规定和目的规定两个方面进行分析。 《物业管理条例》规定了业主委员会职责。在其规定的职责范围内，业主委员会具有主体资格，例如具有签订物业管理合同的权利能力。再如根据《物权法》的规定，业主委员会具有要求侵权人停止侵害，维护业主利益的权利能力。原则上，业主委员会可以从事与业主共同利益有关民事活动的权利能力。可以通过法律的完善，具体确定业主委员会的权利能力范围。 业主大会在选举产生业主委员会、决定业主委员会办理登记时，应该确定业主委员会的权限范围。此权限范围，应该通过书面的业主委员会章程的形式确定下来。对于有权限范围约定的，应该在申请办理业主委员会登记时，一并申请登记。经房地产行政主管部门登记后，业主、业主委员会即应该受其约束。对于要变更章程、变更权限的，应该办理变更登记。 这样既符合私法所要求的意思自治，由业主在成立业主委员会时自由决定其权限范围；又符合法律强制性规定；并且解决了由业主承担业主委员会在授权范围内行为责任的正当性依据。 （三）责任承担 把业主委员会作为非法人组织规定，其责任承担必然区别于法人，具有特殊性。业主委员会作为民事主体参与民事活动，必然面临义务的承担、责任的承担问题。此责任承担，可以参照合伙企业的责任予以规定，但是亦有不同。 首先，针对《物权法》规定业主委员会的决定，侵害业主合法权益的，受侵害的业主仅仅可以请求人民法院予以撤销。此责任应该是由业主委员会承担。 其次，业主委员会在登记章程范围内从事民事行为所产生的责任应该先由业主委员会承担。若其财产不足以承担，由业主承担连带责任。例如在物业服务合同中，业主委员会签订物业管理合同后，作为合同的一方当事人，出现违约的情形，应该由业主承担违约责任。这样的规定，亦具有法理依据。按照自己意思，自己承担责任的要求，业主应当对自己的选任负责。并且由业主承担责任，可以督促业主谨慎行使选举权，谨慎确定业主委员会参与民事活动的权限。 最后，业主委员会超越登记章程范围权限，参加民事活动所产生的责任由业主委员会的成员承担。因为其明知自己违反授权规定，仍然从事民事行为，当然应该由其承担行为的法律后果。 按照以上的制度设计，业主委员会可以以登记所获得的证件为依据，参与民事活动和进行民事诉讼活动。不会因为没有资格的证明，而无法参与民事活动。亦不会诉至法院，没有能够证明自身主体资格的证据而不被受理。更不会出现因为没有确定责任承担者，法院无法判决其败诉的尴尬情形。 马克思说过，法律从来不是创制的，而只是对社会的描述。社会决定法律，而非法律决定社会。在业主委员会法律地位的制度建立过程中，必然面临诸种争议。对于该问题，我们不能一成不变地对待，而是要结合社会的发展而不断地摸索。 参考文献 1、王磊．解析两则最高人民法院关于业主委员会的复函与裁定[J]．司法天地，2007：（9）． 2、中央电视台记者．今日说法[EB／OL]．2007—08—24日． 3、梁慧星，陈华彬．物权法[M]．北京：法律出版社，2008：180． 4、金俭，等．中国不动产物权法[M]．北京：法律出版社，2008：323． 5、王泽鉴．民法总则[M]．北京：中国政法大学出版社，2003：261． 6、李开国．民法总则研究[M]．北京：法律出版社，2006：113．
