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对邮政银行当前反洗钱工作的思考_法律论文
本论文在法律论文栏目，由人大经济论坛经管之家整理,转载请注明来源bbs.pinggu.org/jg/,更多论文... 对邮政银行当前反洗钱工作的思考 [摘 要] 洗钱是犯罪分子以“合法”的形式将其不法收益转变为合法的行为和过程。近年来，伴随着经济的发展，洗钱犯罪呈逐年上升势头，洗钱不仅损害了金融体系的安全和信誉，而且对于正常的经济秩序、社会风气具有极大的破坏作用。利用金融机构进行的洗钱犯罪严重影响我国经济的正常运转和金融机构的健康发展，邮政银行在反洗钱工作中也面临着前所未有的挑战。本文通过思考分析金融机构被洗钱犯罪利用的原因，以及反洗钱机制的一些漏洞，阐述了利用邮政银行进行洗钱犯罪的各种手段，以及对邮政银行所产生的不良影响及严重后果，进而提出当前邮政银行展开反洗钱工作所应采取的措施。 [关键词] 邮政银行 反洗钱 工作思考 洗钱活动自20世纪70年代在西方大规模兴起后，如今作为一个全球性问题，正逐渐严重影响世界经济的正常运转，也成为我国经济发展的一颗毒瘤。随着洗钱犯罪的日渐复杂，以及我国反洗钱工作监管力度的逐步加大，各银行业金融机构反洗钱工作中遇到了前所未有的挑战。邮政银行由于其组织结构特殊、人员素质相对较低、技术手段发展滞后等方面原因，在反洗钱工作中所面临的困难较为突出。本文试图针对邮政银行反洗钱工作开展分析，并提出解决方案。 一、犯罪分子容易利用金融机构进行洗钱犯罪的原因 （一）洗钱犯罪的过程。从洗钱犯罪过程来看。一个典型完整的洗钱过程包括三个阶段：放置、分层和整合。放置过程中，犯罪的直接后果——犯罪收入需要渗入金融系统，由于现金携带不便及过境风险，这一阶段常在犯罪活动所在地或附近进行。分层阶段中，犯罪资金被分散进入世界金钱系统多次辗较并不断改换形式，以掩盖其最初来源，直至整合阶段所有的犯罪资金完全融入了银行系统，成为表面清白的资金，并被用以重新支持犯罪或者正当投资赚取利润，这些特点表明，金融机构作为资金活动的载体，客观上容易成为洗钱活动的渠道。 （二）金融机构的特性。从金融机构特性看，由于金融机构能提供存款、货款、票据贴现、承兑、外汇、结算等多种业务；拥有各种金融工具，能提供资金较换的各种手段；全球经济一体化的条件下。金钱统一大市场的形成，使资金跨国转移快捷而且便利；有为储户保密的原则。因此，在众多洗钱方法中，利用金融机构洗钱是一种最常用的洗钱方法。 二、反洗钱机制的一些漏洞 （一）客户身份识别机制不够完善。客户身份识别是我国金融机构必须履行的反洗钱义务。但由于当前我国反洗钱工作处于起步阶段，受法律环境、技术水平等方面的限制，金融机构客户身份识别工作机制仍有待完善。 （二）大额及可疑交易分析报告制度仍待改进。对帐户交易进行甄别、分析是发现洗钱活动的重要手段。当前大额和可疑交易的判断标准由人民银行总行制定，并作为规章制度在全国统一执行。这样虽有利于操作，但在洗钱活动日益专业化、复杂化、方式和手段多样化的背景下，全国统一标准未能充分考虑我国经济水平不一的特点，也因其作为规章制度必须保持相对稳定而缺乏灵活性，容易为不法分子所规避。 三、犯罪分子利用邮政银行进行洗钱的各种手段 邮政银行因其全国联网、服务便利，而内控机制相对薄弱，逐渐成为洗钱犯罪分子的重要利用对象。由于邮政银行相对来说，经营范围较狭窄，利用邮政银行进行洗钱的手段较受限制，可能的手段主要包括： （一）开立假名帐号。洗钱者在存款之时，利用某些邮政储蓄机构技术落后手段较落后或者工作人员核查不仔细，凭借伪造的身份证进行开户，甚至与工作人员串通，开立非真实姓名的个人存款账户。 （二）将大额现金分散入帐。为逃避现金交易报告制度的限制，犯罪组织会化整为零，在现金交易报告限额下将大额现金存入，避免引起反洗钱当局的注意和调查。 （三）频繁交易转账。在银行机构或直接在邮政储蓄开立多个个人存款账户，通过转账交易，将资金集中在某个账户名下。通过多次分散转入集中转出或者集中转入分散转出，将资金来往的路径复杂化，从而掩饰资金的真正来源。 （四）勾结邮政银行内部人员。为了便于清洗犯罪收益，犯罪者通过直接向邮政银行渗透，在邮政银行内如控制某网点支局长，利用其地区邮政银行支局长过大的内控缺陷，使其成为洗钱者的工具。洗钱者依仗手中的大量资金，贿赂金融机构的有关人员，通过控制银行，洗钱者可以肆无忌惮的进行洗钱犯罪活动。 四、对邮政银行机构产生的不良影响及严重后果。 邮政银行机构卷入洗钱活动，不仅严重损害企业的声誉，而且会带来巨大的法律和运营风险。当一家银行被发现被洗钱分子所利用时，消息的公布会使公众对该银行甚至整个银行系统的信用产生质疑。动摇银行信用基础，邮政银行作为经营货币的特殊企业，信用是其重要的“生命线”。不论是有意还是无意地协助洗钱，都将对其造成巨大的信誉风险，甚至带来致命的危险。20世纪90年代国际商业信货银行就是因为涉嫌洗钱，造成存款人挤提，最终被监管当局强制清盘。因此，做好反洗钱工作对维护邮政银行机构声誉，防范金融风险，维护金融体系的稳定，具有重要的现实意义。 五、当前邮政银行反洗钱中的困难。 （一）组织机构不健全，发挥职能困难 自人民银行颁布“一个规定、两个办法”以来，邮政银行自上而下按要求成立了反洗钱工作领导小组，并设立了反洗工作岗位，负责大额支付交易数据采集及可疑支付交易的上报工作。但基本上所有反洗钱岗位人员都属于兼任。这些人员受原有岗位工作程序、工作量限制，反洗钱工作仅仅停留在大额支付交易数据的登记和备案上，限制了反洗钱职能作用的发挥。 （二）专业人员欠缺，难以识别洗钱犯罪。 随着洗钱犯罪的发展，洗钱犯罪已成为一种知识型、智力型的犯罪，其方式和手段具有隐蔽性、多样性、专业性和技术性。各级邮政银行机构既没有专职的反洗钱工作人员，也缺乏专业的反洗钱人才，同时又缺少统统的培训，造成网点的工作人员普遍缺乏反洗钱的意识和经验以及必要求差距较大，无法对可疑支付交易监测数据进行精确分析、准确判断。 （三）交易量太大，识别洗钱信息困难。 随着邮政银行业务的迅速发展，日交易量也逐渐增长。特别是在广东等沿海地区，商业相对发达，现金交易频繁，而邮政银行机构客户群主要集中在个体工商户、私营企业以及农村用户和外来打工者，因而每天处理的资金交易较多，需要甄别的信息也多。大量使用现金支付给邮政银行资金进行洗钱犯罪活动提供了便利，增加了反洗钱工作的难度。 （四）重视保密原则，“了解客户”困难。 “了解客户”是开展反洗钱工作的一个先决条件，大额资金进出情况、客户的交易背景、经营状况、经营范围、资金流向等都应该详细掌握。但用户的资料又很难获取。首先。客户也极为重视自己的商业秘密，特别对经营状况、资金交易流向等都不肯透露；其次，《商业银行法》规定金融机构为用户保密的原则，一旦由反洗钱侵害的客户隐私权，会使邮政银行陷于十分被动的境地，甚至可能较多，假证也多，网点证件检验设备不足，前台营业人员素质参差不齐，很难有效识别客户资料的真实性、合法性。 （五）因利益冲突，导致执行制度困难。 反洗钱是法律赋予金融机构的义务，也是邮政银行的社会责任。但反洗钱工作需要占用大量的人力、物力、财力，对于邮政银行来说，反洗钱只是成本，没有收益，甚至有可能因为反洗钱失去客户。面对逐年增加的余额任务，有的机构为了稳住客户、增加余额，会放宽开户条件，降低对大客户的要求，处于反洗钱工作第一线的网点反洗钱积极性不高，许多工作是迫于强制性而消极应付，不严格执行大额存取款审批制度等反洗钱制度。 六、当前邮政银行反洗钱工作所应采取的措施。 （一）完善组织机构及工作规范，充分发挥职能。 一是完善反洗钱工作岗位责任制。邮政银行市县支行反洗钱职能部门或岗位要明确工作职责，落实岗位责任，建立反洗钱工作联络员制度，把反洗钱工作落实到所有的营业网点和前台柜员。二是完善反洗钱工作制度。在现有的储蓄实名制、大额交易报告制度、可疑交易报告制度等法规制度的基础上，进一步落实开户审查制度、大额交易审批授权制度等相关的反洗钱工作制度，将反洗钱工作落实到每一笔业务中去。 （二）强化现金管理，堵住反洗钱的薄弱环节。 现金管理是反洗钱的重要环节，要严格按照相关规定加强现金管理，严禁为单位和个人违规提取现金。要鼓励单位和个人少用现金，从而有助于保存交易记录及在必要时方便追查有关资金流向。 （三）加强业务培训，提高员工反洗钱工作能力。 反洗钱是一个工作量大、业务技能要求高的专业岗位。要及时发现可疑支付交易信息，需要工作人员具备较强的分析力，并对客户信息在较深的了解。因此，从事反洗钱工作人员的素质高低直接关系到反洗钱工作效果，所以，要通过各种渠道抓好反洗钱工作人员的业务培训。一是要加强规章制度的培训学习，让员工了解和掌握反洗钱的法律法规和邮政银行的规章制度，提高员工对。 （四）严格执行实名制度，严防出现反洗钱漏洞。 一是要严格执行储蓄存款实名制，认真审查客户的开户信息资料。二是严格关注现金的流动和交易，重点监控大额和可疑现金交易。三是严格执行报告制度，加强对支付交易信息的采集、分析、甄别、监测和报告工作，规范信息报送行为。
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坚持依法治国与以德治国相结合构建社会主义和谐社会_法律论文
本论文在法律论文栏目，由人大经济论坛经管之家整理,转载请注明来源bbs.pinggu.org/jg/,更多论文... 坚持依法治国与以德治国相结合构建社会主义和谐社会 江泽民同志在2001年年初召开的全国宣传部长会议上的讲话中强调，我们在建设有中国特色社会主义，发展社会主义市场经济的过程中，要坚持不懈地加强社会主义法制建设，依法治国，同时也要坚持不懈地加强社会主义道德建设，以德治国。我们应始终注意把法制建设与道德建设紧密结合起来，把依法治国与以德治国紧密结合起来。江泽民同志把属于精神文明的道德建设和属于政治文明的法制建设都放到治理国家基本方略的高度来论述，并且强调二者的结合，这在我们党的历史上还是第一次，是第三代中央领导集体治国思想的新发展，是对马克思主义国家学说的丰富和贡献。十六大报告又把“坚持物质文明和精神文明两手抓，实行依法治国和以德治国相结合”作为十三年来的十条基本经验之一，并且把“实行依法治国和以德治国相结合”作为新内容，明确写入党章。依法治国和以德治国两者的结合，对于建设一个富强、民主和文明的社会主义现代化国家，将具有重大现实意义和深远历史意义。 依法治国的核心任务是保证人民当家作主，使人民成为依法治国的主体。依法治国是我们党第二代和第三代中央领导集体在治国理论上的重大贡献，在治国实践上的重大突破，它的提出是发展社会主义市场经济的客观需要，是社会主义文明进步的重要标志，是国家长治久安的重要保障。 以德治国是指在发展社会主义市场经济的过程中，要坚持不懈地加强社会主义道德建设，以社会主义道德来规范人们的言行，通过社会舆论和道德评价来提高人们的内在自律意识，从而达到治国安邦的目的。道德作为调整人类行为的规范，对社会具有积极的规范、教育、导向作用，因而历来成为人们修身养性、完善自我乃至治国安邦的重要工具。传统道德修养强调“忠、信、孝、仁、义、廉”这些准则，培养“智、仁、勇”兼备的健全人格。这些道德观念固然带有明显的封建色彩，但数千年来，又的确起着维系整个中华民族精神纽带的作用。当然，我们今天提出以德治国，并不意味着照搬传统儒学的信条，而是根据当代中国的国情和社会发展的趋势，创造出的新的道德体系，亦即社会主义道德体系。它植根于中华民族五千年优秀道德传统的土壤上，体现时代特征，是融传统美德与现代美德于一体的现代道德，是充分体现了时代性与历史继承性相统一的新道德，从这个意义上讲，以德治国的提出，将道德建设推进到了一个新的更高的境界，是党中央对治国方略的重大提升。 以下从三个方面探讨二者之间的关系： 一、“德治”思想在我国古代史上源远流长： 以德治国的“德”即指道德。在我国古代典籍中，“道”主要是指一种普遍的最高原则，并引申为人们应该遵循的社会行为准则和规范。“德”是指人们对所谓最高原则有所得，“道”、“德”二字连用，始于春秋时期。在《管子》、《庄子》、《荀子》诸书中，都使用了“道德”一词，并赋予了确定的意义，即道德意识、道德修养、道德行为原则和规范等，我们现在所说的“道德”是指人类社会所特有的，由经济关系决定的，以善恶为评价标准，依靠社会舆论、信念和传统习惯来维持的，调整人与人之间、个人与社会之间关系的原则和规范的总和，“德治”顾名思义就是以道德治理国家。我国的传统德治思想在春秋战国之交就有了长足的发展，当时，孔子曾明确提出了“为政以德”的主张。孔子曰：“道之以政，齐之以刑，民免而无耻；道之以德，齐之以礼，有耻且格。”孔子的这一思想基本上正确反映了德治不同于法治的特点，阐明了“为政以德”的独特作用。唐朝的《贞观政要》更是继承和发扬了古代的德治思想，以生动真实、简洁明了的文风，提出一整套关于如何“为政以德”的统治谋略，使唐朝成为我国古代历史上空前繁荣的时期。由此可见，“为政以德”是儒家思想的经典部分，历代王朝都不同程度的对其予以继承和发扬，当然，我国古代的德治思想是打着封建社会深深烙印的，其德治同法治一样都是为统治阶级实施“人治”服务的一种手段，它对调整社会关系、维持社会秩序都发挥了重要的作用。对于中国古代的“德治”思想，我们要站在马克思列宁主义历史唯物主义的立场上加以科学分析，取其精华，去其糟粕，真正做到“古为今用”。 二、依法治国与以德治国的关系： （一）二者的共同点： 1、法治和德治同属上层建筑。法治属于政治文明范畴，德治属于精神文明范畴，在社会主义制度下，法律和道德作为上层建筑的组成部分，二者的物质基础是共同的，都是维护社会秩序，规范人们思想和行为的一种重要手段和调整社会关系的行为规则。 2、依法治国与以德治国的根本目的和使命是一致的。依法治国就是以中国共产党领导的国家权力机关、行政机关、司法机关和其他社会组织，按照体现人民意志和利益的法律和制度来治理国家。以德治国，就是要以马列主义、毛泽东思想、邓小平理论为指导，积极建立适应社会主义市场经济发展的社会主义思想道德体系，发展社会主义精神文明，并以为人民服务为核心，培养全体公民具有良好的社会主义公德，职业道德和家庭美德，从而在全体人民中形成普遍认同和自觉遵守的行为规范，在全社会形成团结互助、平等友爱、共同前进的人际关系。综上，我国实行依法治国和以德治国的根本目的都是为了保证人民群众真正当家作主。 3、依法治国和以德治国的基本原则和基本内容是一致的。共同的物质基础、思想基础，共同的利益、共同的目的和共同的使命，就决定了依法治国和以德治国的基本原则和基本内容是一致的。法治的基本原则，也是德治的基本要求，德治的基本原则是维护全体公民的整体利益的集体主义原则。这个原则是从全体人民的根本利益出发，坚持集体利益高于个人利益，并在保证集体利益的前提下，把集体利益与个人利益结合起来。而法治的基本原则也是要正确处理国家、集体、个人三者之间的关系。法治的许多规范与德治的规范要求是相同的，如遵守公共秩序、尊重社会公德、遵纪守法、保守国家机密等要求，不仅是法律规范的内容，而且也是道德规范的内容。 （二）二者的区别： 1、二者产生的历史条件不同。德治是通过道德规范治理国家。道德作为上层建筑的一种意识形态，存在于历史的各个时期，而社会主义法治是在执政党夺取政权建立社会主义制度后产生的。 2、二者的表现形式不同。德治是存在于人们的意识和社会舆论之中的，是人们在日常生活、工作、交往中应遵循的价值取向和行为规则。道德原则、道德规范没有严格的界线，道德规范的要求也往往是概括、笼统和比较抽象的，大多是不成文的，它通过各种形式的教育和社会舆论的力量，使人们形成一定的信念、习惯，并通过这些信念、习惯来约束自己的行为，形成一种自我的心理约束机制，抑制各种不道德行为的产生。而法治是通过明确的法律条文、规范性文件来约束公民，法人的行为，明确告诉人们可以做什么，应该做什么、不能做什么。它对社会成员具有普遍的约束力。法律规范通常表现为国家制定或认可的法律、法令、条例等规范性文件。 3、二者实现的方式不同。德治的实现主要依靠社会舆论和教育的力量，依靠公民的思想觉悟、良好的道德修养，也就是依靠非强制力的手段去实现。即“以其说服力和劝导力提高社会成员的思想认识和道德觉悟。”而法治的实现，虽然也有社会舆论和教育的力量，也要依靠广大人民群众自觉维护和遵守，但最主要的是以其权威性和强制手段规范社会成员的行为，通过国家强制力，通过对违法者予以应有的法律制裁来保证法治的实现。 4、二者包含的内容不同。以德治国包含的内容要远远大于以法治国的内容。德治所涉及的内容，几乎涵盖了公民一切社会生活、社会活动。既包括了法律规范所调整的范围，也包括了法律规范所调整不到的范围。德治对社会和公民提出的要求，要比法治的要求高的多、广泛得多，也深刻得多。 （三）相互之间的作用 1、法治和德治是上层建筑中联系最紧密的二个部分。它们的共同性，决定了它们之间存在着紧密的配合，协调和相互影响、相互补充的作用。法治的内容中包涵了德治的精神，而通过德治又促进了法治的发展和实施。法治过程中所禁止和取缔的行为，也正是德治过程中所谴责的行为。以德治国对于维护和加强社会主义法制，提高人们的社会主义法律意识、法制观念，自觉地遵纪守法，积极同一切违法犯罪行为作斗争都起着重要的作用，而法治的内容对教育人民，提高人们的道德水准，建设高度的社会主义精神文明，也起着重大的作用。 2、德治对于法治的作用。一是道德对制定法律的作用。国家在制定法律时，必须要考虑到道德对人们和社会的要求，道德的内容和要求对于法律的制定具有指导意义。二是道德对法律实施的作用。德治对提高公民的法律意识和法律观念起着重要作用，通过对公民进行德治教育，提高公民的自觉遵纪守法意识。三是法律是通过国家公务人员和执法人员制定和实施的，通过对这些人员进行德治教育，不断提高他们的道德修养，可以促进公正执法水平。四是以德治国对依法治国的不足部分可以起到弥补作用。由于以德治国的外延大于以法治国，它涉及到社会的方方面面，因此对于法律暂时未能涉足的部分，道德可以弥补，并可以促其更加成熟、更加完善。 3、法治对德治的作用。一是通过法治的形式，对德治的基本要求，重要原则予以确认，使一些道德的内容，成为法律上的义务。二是法治是进行德治的重要手段之一，通过对公民进行法制教育，提高其道德水平。如人民法院通过公开开庭审理案件、公开宣判案件等措施，惩罚犯罪，教育人民。 三、依法治国和以德治国结合起来，是我们的强国之保障。 从以上依法治国和以德治国的关系探讨中不难看出，依法治国和以德治国并举是历史发展的需要，在人类发展史上，治国最基本、最重要的手段有两个：依法治国和以德治国。十年文革严重破坏和践踏了我国的社会主义法制，使有法不依、无法可依的现象十分严重，为此，在十年文革后我们加大了依法治国的力度，到目前为止，我们已建立了较为完善的社会主义法律体系，但不可否认的是在这一时期我们对以德治国方面强调的少了，因此，在经济迅猛发展的今天，一些人的道德、价值取向发生裂变，找不到自我，找不到方向。目前贪污腐败成风等严重社会问题不能不说与一些人的“缺德”有密切关系，更有许多人感叹“世风日下”。因此，江总书记提出以德治国的思想，有着其深远的历史意义和现实意义。它意味着，我们党和国家在治国中将更加重视发挥道德的作用，“德”、“法”兼治，将成为我们党治国的基本方略，这对彻底根治党内严重腐败现象有着重要的意义。 依法治国和以德治国相辅相成，互相促进，互相补充、互相联系、密不可分，法治离不开德治，德治是法治的基础，法治是德治的强化和保障，我们要建设有中国特色的社会主义，就要把道德建设和法制建设紧密结合起来，只有把依法治国和以德治国紧密结合起来，才能有效发挥它们的积极作用。我们要通过以法治国和以德治国，提高我国依法治国的水平，提高整个中华民族的道德水平，重塑文明强盛的中华民族形象。 四、积极探索把依法治国与以德治国相结合的具体途径： 第一，运用立法、执法、法制宣传等手段，促进依法治国与以德治国的结合。一要通过立法，直接把社会主义道德中最低限度的义务法律化，使之取得全社会一体遵行的法律强制力。社会主义道德靠个人的良心和舆论来保障实施。然而，在利益多元化和价值观念多样化的条件下，良心和舆论尚不足以防止反道德的行为发生。在道德体系中，有一些道德义务是最低限度的义务，它们能否得到普遍遵守意味着社会基本秩序能否存在，必须利用法律手段使之上升为法律义务，以法律制裁为后盾予以强制执行。这样就会大大增强道德义务的约束力，使之从“软约束”变为“硬约束”。从这种意义上说，法律是道德的底线。我们还可通过立法，以奖励性的手段促进社会道德水平的提高。在对违反最低限度道德义务的行为予以制裁的同时，对见义勇为等先进行为，法律给予各种物质的和精神的奖励，积极引导人们向先进榜样学习，培育良好的社会风尚。二要通过公正执法，惩治不道德行为，增强公民社会公德意识、职业道德意识和家庭美德意识。例如，政务公开、审判公开，既可增强公民的监督意识，又可强化公务人员的廉政意识：依法从重从快打击严重的刑事犯罪活动，既可增强公民对国家、社会的信任意识，又可起到预防犯罪的作用：依法打击制造假冒伪劣商品活动，可以促进职业道德；依法惩处虐待老人行为，可以促进家庭美德的培育。三要通过各种形式，开展法制宣传活动，增强公民的法律意识，为社会主义法治的实现奠定道德基础。 第二，发动群众制定和执行各种道德守则、公约，法律对这种活动则给予一定支持。我国宪法在总纲中明确规定： “国家通过普及理想教育、道德教育、文化教育、纪律和法制教育，通过在城乡不同范围的群众中制定和执行各种守则、公约，加强社会主义精神文明的建设。”制定和执行各种守则、公约又是基层民主建设实行基层组织自治的重要内容。政府依法对这种活动提供一定经费、给予一定指导等。 第三，从严治党，使广大党员、特别是党员领导干部成为遵守社会主义法律和实践社会主义道德的表率，成为法治与德治相结合的有力推动者。依法治国与以德治国是党领导人民治理国家的基本方略。因此，坚持这一方略，关键在党，特别是党的各级领导干部。党要在宪法和法律范围内活动，督促党员领导干部依法办事。同时，党要成为代表先进文化(包括先进思想道德)前进方向的党，党员领导干部要成为道德楷模。榜样的力量是巨大的，示范群体的作用是不可低估的。 积极探索依法治国与以德治国相结合的途径是我们执政党的一项长期任务。我们要立足本国实际，认真总结人类历史上的法治和德治实践，大胆吸收和借鉴人类社会创造的一切文明成果，“古为今用、洋为中用”，推陈出新。要尊重人民群众的首创精神，总结人民群众在实践中创造的法治和德治的鲜活经验，最终形成中国特色的社会主义依法治国与以德治国相结合的制度和模式。 参考文献： 1.《论“三个代表”》 2.《论语·为政》 3.孙国华：《法理求索》，中国检察出版社2003年10月版。 4.郝铁川：《论依法治国与以德治国》，《求是》2001年第6期。 5.吴经熊：《法律哲学研究》，商务印书馆1935年版。 6.青连斌：《如何有效地贯彻落实“以德治国”》，《理论前沿》2001年第10期。
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对正当防卫中不法侵害的界定_法律论文
本论文在法律论文栏目，由人大经济论坛经管之家整理,转载请注明来源bbs.pinggu.org/jg/,更多论文... 对正当防卫中不法侵害的界定 我国《刑法》第20条第1款规定：“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。”这里的“正在进行的不法侵害”的含义，由于立法过于简略，没有作出明确的界定，造成了在正当防卫理论上的争论和实践中的困惑，本文对“不法侵害”作些探讨。 对不法侵害的含义，对不法侵害的含义，在新旧刑法中都没有作出明确的界定：1979年刑法第十七条规定：“为了使公共利益、本人或者他人的人身和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的正当防卫行为，不负刑事责任。而1997年新刑法在此基础上有了进一步的规范，该法第二十条规定：“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其它权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其它严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。” 从刑法的有关条文看，在刑法的立法技术上涉及“不法侵害”一词时，可以看出并不只是限指触犯了刑事法律应受刑罚处罚的犯罪行为，也包括与犯罪手段基本相同，但尚未触犯刑法的一般违法行为和虽然触犯刑法，但情节显著轻微，危害不大的行为。结合我国79年刑法以及新刑法的规定，众多的法律工作者都认为防卫行为是针对不法侵害行为实施的，而不法侵害行为，既包括一般的违法行为，也包括犯罪行为①。如依照刑法的规定，对盗窃、诈骗与抢夺罪可以实施正当防卫；而对一般的盗窃、诈骗、抢夺行为，虽尚未构成犯罪，但这种行为也是一种不法侵害，也可以实施正当防卫行为。但是是否对所有的不法侵害的行为都可以实施正当防卫，也就是说，是否如理论界一致认为的，只要存在违法行为，且行为具有侵害性就可以防卫呢，对此我认为是值得商榷的。构成正当防卫前提的不法侵害其含义应当有以下四个方面的特征，并且这四个特征相互联系，缺一不可。 （一）侵害性 侵害一词从其意义上讲，“侵”的含义是侵入，接近，“害”的含义是伤害，妨害。侵害就是“侵入而损害”。由此可见，侵害是一种具有积极攻击性，并有可能会造成损害的行为。首先，不法侵害必须是一种行为，可以是自然人的行为，也可以是单位的行为。其次，这种行为必须具有社会危害性，这是正当防卫的本质特征，亦即它是对法律所保护的合法权益的攻击，或者会产生一种使合法权益感受危害的状态，并达到一定的程度，才能成为正当防卫的前提条件，否则谈不让进行防卫的问题 第一，不法侵害必须是一种行为，可以是自然人的行为，也可以是单位的行为。对个人与单位存在侵害可能的观点理论界没有争议。但有些学者提出动物侵害是否可以防卫的问题。本人认为在动物侵害这个问题上，我国《民法通则》第127条中有明确的规定，动物侵害是一种特殊的侵权行为，除对动物进行处理外，只能对动物饲养人或管理人按过错责任来承担民事责任，因而不存在对动物饲养人或管理人的防卫问题；而只有在动物饲养人或管理人指使动物进行侵害之时，才可以对动物饲养人或管理人进行防卫，因为这时动物只是动物饲养人或管理人实施侵害行为的工具，因而动物并不能成为防卫意义上的侵害主体。 第二，这种行为必须具有社会危害性，这是正当防卫的本质特征，即它是对法律所保护的合法权益的攻击，或者会产生一种使合法权益感受危害的状态。这种破坏被法律所保护的合法利益或妨害权利行使的行为，在理论上有危险说与实际危害说两种见解②。多数学者认为不限于实际危害，只需对权利的正常状态发生不利影响，因而有致实际危害发生的危险，也属于侵害。这种侵害包括目的行为与非目的行为、故意行为与过失行为、责任行为与非责任行为、作为与不作为、自然人的行为与单位的行为、侵害者直接实施的行为与利用动物间接实施的行为。有的学者认为纯正不作为对现状无显著改变，不能作为正当防卫的前提。但是通常认为只要具有不法侵害的行为，仍可主张正当防卫。本人认为，这种不法侵害行为必须具有发生实际危害的现实可能性，并达到一定的程度，才能成为正当防卫的前提条件，否则谈不让进行防卫的问题。（二）违法性 从新旧刑法的有关条文看，刑法都涉及“不法侵害”一词，一定有其内在的特定含义，可以看出这一含义并不只限指触犯了刑事法律而应受刑罚处罚的犯罪行为，同时也应当包括于犯罪手段基本相同，但尚未触犯刑法的一般违法行为或虽然触犯刑法，但情节显著轻微，危害不大的行为。许多学者都认为防卫行为是针对不法侵害行为实施的，而不法侵害行为，既包括一般的违法行为，也包括犯罪行为。法律没有规定无责任能力人具有侵害他人的权力，只是规定了无责任能力人不承担法律责任，法律的这一规定也说明无责任能力人可能会产生侵害他人的行为。本人认为，正当防卫的性质决定了它只能通过对不法侵害人的人身或者财产造成一定损害的方法实现其目的。 按照主观不法说认为行为具有违法性之外，还需侵害者具有责任能力，即主客观都违法才能成为正当防卫的前提，理由是侵害者没有责任能力，连法律都不得追究其责任，防卫者个人的行为不得超过法律制裁权本身，所以对无行为能力人不得实施防卫。本人认为正当防卫作为法律赋予公民的一项权利，其设立的宗旨就是为了即时保护公民的合法权益，这和法律制裁权是二个从本质和内容都具有不同含义的概念，所以不能以不得超过法律制裁权本身作为衡量的标准。因此对法律不制裁的行为或事件，如无责任能力人致人损害的行为、意外事件、不可抗力等，是可以主张防卫权的。因为无责任能力人致人损害的行为、意外事件、不可抗力同样具有非法侵害的特征，只是对这种特定的防卫须如何加以必要的限定问题，因此，只要侵害行为在客观上可能或已经造成了对合法权益的侵害，且这种行为并不是合法而发生的，就可以成为正当防卫的前提条件，而不管不法侵害人是否具有刑事和民事责任能力，是否具有主观过错。在不法侵害发生时，在防卫人不可能事先明确判断加害人是否具有责任能力，主观上是否存在过错的情况下，可以进行防卫的，只是防卫的程度要与其侵害性的轻重相适应。 2000年5月4日的温州侨乡报登载了“聋哑村夫挥刀追砍十三人”的新闻，讲到一个现年38岁的聋哑村夫手持菜刀一路砍伤十三人，受伤者最大82岁，最小的仅2岁，砍伤对象中有自己的亲戚。在第二天的温州侨乡报中以“警方：等待医学鉴定结果”为题指出必须等待法医鉴定作出聋哑村夫是否具有精神病的认定才能对本案作出处理③。但这只是对犯罪人适用法律制裁权的问题，如果当时在现场有一个人或几个人能实施制止行为，就有可能不会造成众多的人受伤，而如果这聋哑村夫确实是因精神病发作而行凶，单纯的制止和劝阻无法生效之时，为了防止更多的人被害，最为合适的方法就是防卫，使聋哑村夫失去行凶能力，这也是正当防卫要达到的目的。所以认为只有对具有刑事和民事责任能力，并具有主观过错的不法侵害人实施正当防卫的行为，不仅在理论上无法自圆其说，脱离了正当防卫立法宗旨，而且在实践上是非常有害的，使受害人无法用自己的行为或外在的力量来保障其合法权益，正当防卫也就失去了应有的法律意义。 法律没有规定无责任能力人具有侵害他人的权力，只是规定了无责任能力人不承担法律责任，法律的这一规定也说明无责任能力人可能会产生侵害他人的行为。正当防卫的性质决定了它只能通过对不法侵害人的人身或者财产造成一定损害的方法实现其目的。因而，行为人不知对方是无责任能力之行为人时，可以对其实施正当防卫；即使在明知其为无责任能力之行为人时，为使公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受不法侵害，也可以实行正当防卫。同样，对于有外交特权和豁免权的外国人，只要正在进行不法侵害，也可对其实行正当防卫；亲属之间发生的正当防卫也完全适用我国刑法关于正当防卫的一般规定④。 （三）紧迫性 不法侵害行为的紧迫性，是正当防卫条件中量化的特征。就是说，这种行为与危害结果之间的关系是紧密相联的，即不法侵害行为一经实施，危害结果就随之可能发生。因而对侵害行为与危害结果之间的联系并不是紧密相联的侵害行为，并不具有紧迫性，就不能进行正当防卫，这一特征排除了那些没有紧迫性的不法侵害成为正当防卫前提的可能性，从而使正当防卫建立在现实的基础上。 作为正当防卫前提条件的不法侵害，不但要正在进行，还要具有侵害紧迫性。侵害紧迫性包括迫切性、破坏性、现实存在性三层涵义。本人认为，不法侵害是直接攻击合法权益的行为，并且这种侵害具有迫切性、现实存在性与直接的破坏性。如果不法侵害不具有迫切性、现实存在性与直接的破坏性，那么不法侵害与所能造成危害结果的关系就不可能是紧密相联的，而是须经过一个过程，才可能产生危害结果，或者是不法侵害的行为已经结束后才可能产生危害后果，而对这种不法侵害的正当防卫显然是不符合立法规定的，因为这种不法侵害可以用向司法机关寻求保护的方法达到。因此，犯罪行为虽然属于不法侵害，但并不是所有的犯罪行为都可以进行正当防卫的，在新刑法规定的具体犯罪行为中，如用语言进行侮辱已经情节严重的行为、重婚行为等就不能进行正当防卫。因而，有必要将侵害的紧迫性列为正当防卫的一个限制条件。 （四）可制止性 制止”从词义来讲有使其停止之意，可制止性就是致使不法侵害得以停止，或者有效的防止危害结果的发生，或者减少危害结果发生的可能性。不法侵害的行为虽然可以是不作为的行为，但通常都是以积极作为的形式表现出来的，并且这种积极作为的行为往往带有暴力的或侵袭的性质，肯定带有一定的强度。如果一个不法侵害的 行为一经发生，危害后果随之造成，即使实行正当防卫，也不能阻止危害后果的发生或者即使即地挽回损失。这样的不法侵害没有可制止性，因而不能进行正当防卫。同时也存在这样的情况，即使不再实行正当防卫，也不会再发生危害后果或者危害后果不再扩大。在这种时候，不法侵害虽然没有结束，危害结果也没有继续发生，如受害人已死亡，但犯罪分子仍继续加害，也已经失去了对不法侵害的可制止性，因而就不能对之实施防卫行为。 由上可知，不法侵害只能与危害性程度相结合来考察，并对不法侵害行为的特征作全面的动态把握，才能理解不法侵害的内在含义。只有通过这种动态的把握，才能在理论上为真正解决正当防卫的种种问题打下一个坚实的基础。不法侵害可以是一般的违法行为，也可以是犯罪行为，但不问其危害性如何；不问不法侵害是否存在紧迫性和可制止性，就一律认为对不法侵害都可作出正当防卫，并不符合立法精神的，在司法实践中也是有害的。当然对不法侵害行为的准确评定，有时只能在事后才能作出，因此，在司法实践中就存在防卫人对不法侵害行为的危害性及是否可制止性、紧迫性作出了不实际的判断的情况，此时就会产生防卫的过当甚至于故意犯罪的行为。 参考文献 ① 王作富著：《中国刑法研究》，中国人民大学出版社1988年版，第193-194页。②《民中国法学》刊期号：199805 原刊页号：第89页 《关于新刑法中特别防卫权规定的研究》作者：王作富/阮方③ 转引自温州侨乡报，2000年5月4日第三版。 ④陈兴良著，《正当防卫论》，中国人民大学出版社，1987年出版
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建立具有中国特色的企业员工激励机制的思考_法律论文
本论文在法律论文栏目，由人大经济论坛经管之家整理,转载请注明来源bbs.pinggu.org/jg/,更多论文... 建立具有中国特色的企业员工激励机制的思考 本文运用激励理论的基本原理，分析了当前企业员工激励机制的现状，简述了建立企业员工激励机制的重要性。在认识和了解激励机制中主要要素之间内在关系的基础上，根据企业员工个人需求，从物质激励和精神激励、建立健全企业激励机制、完善分配制度改革、激活企业用人机制以及及时改变激励方式五个方面来探讨建立具有中国特色的企业员工激励机制的措施，并提出了在有效的激励机制中，员工的自我激励是激励机制的最高境界。只有建立具有中国特色的企业员工激励机制，才能使企业留住人才，吸引人才，充分发挥企业员工的工作积极性、主动性和创造性，使企业在激烈的市场竞争立于不败之地。 随着经济全球化步伐的加快和经济体制改革的不断深入,许多企业面临严峻的挑战。特别是生产技术落后，产品结构不合理，员工素质低的企业，更是难以维持生计。怎样使企业在激烈的竞争中立于不败之地，这是企业管理的一个永恒的课题。 美国知名学者托马斯·彼得斯曾说：“企业或事业唯一真正的资源是人，管理就是充分开发人力资源以做好工作”。可见，随着社会的飞速发展，人们越来越广泛地认识到人对企业发展的重要性，以人为本的理念已渐渐深入人心。中国的企业怎样才能走出困境，其出路何在？首要的应是以对人的认识为基础，尽快建立行之有效的企业员工激励机制，最大限度地发挥人的潜能，发挥员工的积极性和创造性。 一、激励理论概述。 激励理论包括两种形式,即满足（内容）理论和过程理论。满足理论强调的是什么因素激励员工努力工作来提高工作效率，其中的一个关键问题是金钱是否能够引导员工付出更多的努力。对于很多人来说，金钱都是一个诱发较高绩效水平的因素。激励的过程理论强调的是员工是如何被激励去努力工作的，它包括手段-期望理论和公平理论。 满足理论的基本假定是人们愿意做那些能够从中得到补偿的事情。具体包括：需要理论、强化理论和期望理论。而其中的需要理论认为人们都有某些生理和心理上的需要，并且总是尽力使这些需要得到满足。没有得到满足的愿望则产生激励，而已得到满足的需要就不会产生激励。 在企业管理中，激励是激发人的行为的心理过程，可以理解为企业通过创造满足企业人员各种需要的条件，从而激发企业人员的各种潜能及努力动机，使之产生实现组织目标的特定行为的过程。那么，激励概括起来可分为： 物质激励：包括奖金、奖品、旅游和晋升等等。这些激励方式运用得当，可大大激发员工的劳动热情。 精神激励：包括领导激励、榜样激励、表扬激励等。 荣誉激励：企业员工在本职工作中如果做出重大成绩，企业会对其进行表扬和鼓励，并授予不同层次的荣誉称号，使他们受到同事的尊敬和爱戴，从而激励他们为公司做出更大的贡献。 工作激励：在工作安排上，企业可分配给员工带有挑战性、创新性的工作，并采取有效措施来提高他们的积极性。 激励对企业的发展至关重要。各种激励方式如果能合理有效地运用,员工的积极性和潜能将可以大大地发挥,对企业的发展将起到很大的促进作用。 二、现阶段中国企业制度状况和员工状况。 （一）现阶段中国企业现状 现阶段的中国企业，正处于从传统计划经济体制转向现代市场经济体制的变革时期。中国的企业管理，不仅要加强，而且面临着迫切的改革形势。这是中国企业管理的最基本特征。 中国企业管理的未来发展，面临着更加激烈的内外市场竞争的挑战。市场竞争是实力的竞争，是企业管理水平的竞争。目前中国一些企业存在着管理基础薄弱、管理次序混乱、管理机制僵化、组织结构刚性、生产活动封闭、资源浪费严重诸多问题，再加上规模经济效益不佳，致使企业的市场竞争力低下。这些问题在各类企业和各个行业以不同形式表现出来。 （二）现阶段企业人力资源状况 中国大部分企业的劳动力来源复杂，文化层次存在较大的差别，而企业也缺乏有效的机制吸引和留住人才。 目前国内各种人力资源自身素质存在较大的差异，敬业精神、应有的忠诚度、职业道德及创造性，相对低于台湾等其他经济及企业管理发达的国家地区。产生这样状态的背景，有文革造成的结果；有国内各种教育相关机制不合理的影响；对人才培养过程中轻视人才的综合能力及自身创新能力的引导培养，因此制造了大量的技能性人才和理论与实践严重不符的泡沫型人才。某些特殊行业内竞争度低，出现大量头带光环的泡沫型人力资源，而实际具有相对能力和职业道德的人力资源，可能由于各种不规范及企业以人才学历、经历为衡量准绳造成无法得到合理使用。而对于企业来说，有80%的企业没有任何针对员工的职业生涯发展规划。更多的企业没有任何人力资源的相关岗位性等必要培训。这样的结果只能造成，一是优秀人才流失，二是像榨汁一样将原本优秀的人才变成废旧的普通人才。如果企业继续这样使用自己的人力资源，未来人力资源的缺失状态将更难于预测。 三、企业建立员工激励机制的重要性。 任何想长久发展的企业必须建立自己的有效激励机制，这不仅是企业应对市场竞争加剧和经济体制改革的中心环节之一，也是企业日常工作的任务之一，更是吸引人才、留住人才的迫切需要。面对全球一体化、高度整合、激烈竞争的时代，人才和科技已成为竞争的焦点。 （一）建立激励机制是企业发展的需要 可持续发展是新世纪各行业发展的主题，一个企业要在开放激烈的市场竞争中获胜，就必须拥有可持续发展战略眼光，形成自己的核心竞争力，而形成这种竞争力的关键就是招揽并拥有属于企业的一批优秀员工，他们充满激情、富有创新意识、开拓精神，在实现个人职业设计目标的同时，能不断为企业创造新的财富增长点。 人力资源是现代企业的战略性资源，企业人力资源的管理模式从某种意义上决定了企业发展的前途。而建立有效的激励机制是人力资源管理的重要内容，是用各种有效的方法去调动员工的积极性和创造性，使员工努力去完成组织的任务，实现组织的目标。另一方面，从企业管理的角度来看，激励也是一种投资，投资的回报便是工作效率的提高，许多企业管理者都希望在公司中实施有效的激励政策，来提高员工工作的积极性。因此，企业要生存、要发展，迫切需要建立公平合理的员工激励机制。可以说激励机制运用的好坏在一定程度上是决定企业兴衰的一个重要因素。 （二）激励机制体现了以人为本的理念 无论什么样的企业要发展都离不开人的创造力和积极性,企业实施对员工的激励机制,也正体现了对人的重要性的认识。企业通过建立公平合理的激励机制可以将人力资源的潜力无限开发，使他们在实现组织目标的同时实现自身的需要，增加其满意度，从而使他们的积极性和创造性继续保持和发扬下去。 1、开发员工潜能和激发员工的工作积极性 根据马斯洛的需求原理，企业管理发展到现在，对员工重要性的认识不断提高，从雇佣人——经济人——社会人——管理人——自我实现人，这种认识不断体现在以人为本的管理中。企业从各方面不断满足员工的需求层次，为企业的发展创造良好的人文环境，形成企业本身独有的人力资源优势，巩固自己的核心竞争力，从而实现“员工——企业——客户”三方三赢的战略。 一个企业无论拥有多少先进的技术和设备，如果没有员工去掌握和使用它，这些资源是不可能发挥它的作用的，而员工的能力和天赋并不能直接决定其对企业的价值，其能力的发挥在很大程度上取决于动机水平的高低。哈佛大学的詹姆斯教授在对激励问题进行了专题性研究后提出，如果没有激励，一个人的能力仅仅能发挥20%～30%，如果加以激励，则可发挥到80%～90%。可见，激励对职工能力的发挥有多大的促进作用。 2、吸引和留住人才 国有企业因为其管理环境僵硬造成的发展性障碍，加之薪资待遇等因素，造成大量的市场紧缺型专项人才和大专以上学历人员的大量流失。北京市有关部门曾对工业系统150户大中型企业1982年以后引进的大学学历以上人员的流失率进行调查，发现国有企业人才流失率高达64％，且大多数流入外资和合资企业。相对国内目前的私企民企人才流失仅为18.5%。随着我国加入WTO，为了留住人才，一些外资企业采取以相对本地人力资源市场的同比高薪待遇，及职业生涯发展空间，大量吸收使用本地人力资源及高级专业管理等复合型人员，例如：诺基亚3500的员工中，本地员工占90％以上；宝洁公司除大区总裁外，其他基本全部为国内高等学府直接甄选培养的本地人才。 在发达国家的许多企业中，往往通过各种优惠政策、丰厚的福利待遇、快捷的晋升途径来吸引企业需要的人才。例如，IBM公司就制定许多颇具吸引力的激励措施：提供养老金、集体人寿保险和优厚的医疗待遇，给员工兴办每年只需交几美元会费就能享受带家属疗养的乡村俱乐部，为那些愿意重返学校提高知识和技能水平的员工交学费,公司开办各种培训班让员工到那里学习各种知识。 四、建立具有中国特色的企业员工激励机制 中国的企业，要在激烈的市场竞争中得以生存和发展，就必须转变观念，注重人力资源的开发和合理的利用，并结合本企业实际，建立起有效的企业员工激励机制。 （一）物资激励和精神激励的有效结合 物质激励是激励的主要模式，也是目前我国企业内部使用得非常普遍的一种激励模式。但企业单用物质激励不一定能起作用，必须把物质激励和精神激励结合起来才能真正地调动广大员工的积极性。 2004年，广东珠三角，闽东南和浙东南等地方出现了“民工荒”的现象，直接给当地及周边的企业生产带来了明显的影响。究其原因，来自国家劳动和社会保障部的一份调查表明：工资待遇长期低水平徘徊、劳工权益缺乏保障、农村改革初显成效等是这次“民工荒”的主要原因。也就是说以上的地区的物质激励已对民工不起吸引作用了。相反，由于公务员具有较好的职业声望、社会地位、职业风险相对较小和职业的公共性、稳定性、保障性。且公务员为政府和其他公共机构服务，其职业发展、工资福利、退休养老等通常都有着较为完备的保障体系。使我国近几年出现了“公务员报考热”。也说明了物质激励机制在我国企业员工中的重要性。但在实践中，不少单位在使用物质激励的过程中，耗费不少，而预期的目的并未达到，职工的积极性不高，反倒贻误了组织发展的契机。例如有些企业在物质激励中为了避免矛盾实行不偏不倚的原则，极大地抹杀了员工的积极性，因为这种平均主义的分配方法非常不利于培养员工的创新精神，平均等于无激励。这些事例都说明了单一的激励机制是不一定能起作用的，企业只有在不断完善薪资体系，实行具有差别化的薪资政策，制定差别化的企业福利政策等物资激励的同时，注重企业文化激励的重要性，考虑带薪休假所带来的积极作用，将技能培训作为对企业全体员工最基本的、必不可少的要求等非物资方面的激励。这样的激励机制才是有效的。 如海尔集团在工资改革过程中坚持将工资与员工的劳动效果、工作业绩挂钩，根据不同岗位、不同管理层采取多种工资形式。如计件工资、点数工资、承包工资、年薪制度等，彻底打破平均主义，丰富了企业工资管理制度；并以人为本，尊重员工的意见、建议，规定职工提出的合理化建议要逐一落实，并给予适当的物资奖励，设置了海尔希望奖、合理化奖等，将物资奖励与精神奖励有效的结合起来，极大地激发员工的工作热情。 （二）多管齐下建立健全企业的激励机制 企业活力的源泉，其根本在于劳动者的积极性和创造力。要搞好搞活企业，归根结底的活力在企业职工那里。坚持多管齐下建立健全企业的激励机制将是不断增强企业凝聚力、向心力的重要环节。 这几年，我们不断探索建立健全企业激励机制，在坚持“效率优先，兼顾公平”的基础上，认真贯彻“用事业留人，用感情留人，也用适当待遇留人”的原则。用事业留人，就是在实施企业扭亏解困过程中提倡和教育员工，以事业为立身之本，坚持开展评选“解困功臣”、“扭亏标兵”等立功竞赛活动，增强荣誉感；用感情留人，在企业中营造一种积极向上，团结和谐的人际关系和工作环境，使大家心情舒畅的工作；用适当待遇留人，就是在政策允许的范围内，尽力为干部职工办实事，如进行学历教育及NBA培训深造，培养各类优秀人才，做到人尽其材。同时可在科技人员中建立产品项目责任制与分配挂钩，对经营骨干和有贡献的职工适当改善住房条件等。为他们的学习、工作、生活和成长进步创造条件，从而朝与市场接轨的激励机制方向不断推进。首先对全体员工实施动态管理，岗变薪变，薪随岗变，将个人的物质利益与其贡献大小紧密结合起来；其次结合实际情况，对企业员工岗位进行动态测定，科学划分档次，合理拉大差距，既达到精干、高效的目的，又增强了在岗职工的危机感和责任感。 一个眼界开放、重视人力资源开发，重视培养员工忠诚度的企业，会为企业源源不断的注入新鲜血液，充实企业发展所须的各类人才，将企业带入新的利润空间；而一个思想闭塞、将企业看作自己的私有财产，不重视员工的培训，不能形成符合自身企业发展的企业文化，不能建立起行之有效的激励措施及相应考评制度，则最终会将企业带入衰退的死角。所以能否制订出合理的绩效考评体系，形成特有的激励机制从某种意义上讲是企业管理中关系企业发展前途命运的一个关键环节。 （三）完善分配制度改革，建立自主灵活的分配激励机制 分配的本意并不是简单地把工资奖金平均分配到劳动者身上，而是以有限的资金，激励职工的劳动积极性，从而提高企业的经济效益。为此要建立合理的分配激励机制，拉开收入上的档次。为实现这个目标，首先要进行一系列改革，如推行工效挂钩、经济政策向业绩突出的员工倾斜等，这些政策的实行能有效地激发员工的积极性。 首先要积极探索按劳分配与按生产要素分配相结合，允许技术、管理等其它要素参与分配。强化企业经营中的责任主体，建立与责任相对应的利益分配机制，要建立责、权、利相结合、激励机制与约束机制相结合。经营者和各级管理者的收入要与企业的经济效益挂钩，职工收入要与工作质量和数量挂钩。重实绩、重贡献，工资待遇要向优秀人才和关键岗位倾斜。根据需要可以高薪聘用个别拔尖人才，实行一流人才、一流业绩、一流报酬。打破分配中的"大锅饭"，要敢于让一部分有能力的经营者、技术尖子和优秀员工得到更大的实惠，从而带动企业的发展，增强企业竞争力。 其次，以岗定薪，实行同工同酬，在什么岗位拿什么工资，彻底改变过去的论资排辈的工资制度，工资要随着岗位变动而变动。通过调整收入结构，提高工资占人工成本的比重，充分发挥工资的激励功能。按照企业效益和职工的实际贡献，确定职工收入，做到奖勤罚懒，奖优罚劣。建立适合专业技术人员特点的激励和分配机制，对专业技术人员实行按岗位定酬，按任务定酬，按业绩定酬，鼓励技术人员高效优质地完成工作任务，为单位创造效益。 （四）实行人才动态管理，激活企业用人机制 所谓人才的"动态管理"，就是要在企业中引入竞争机制，建立能者上、庸者下，以人为本、用人唯才的用人机制，使提升的职工产生强烈的成就感和责任感，其他职工树立更远大的进取目标，更使原有的干部产生危机感，从而激发全体干部职工的积极性和创造性。 在动态管理机制运行中，一方面要破除传统观念，大胆起用优秀人才，另一方面还要注重保持适度的下岗率。首先，人才是事业成败的关键，要彻底打破论资排辈，构造全新的人才晋升渠道。大胆启用年轻人，营造人才脱颖而出的新机制，对有发展前途的年轻人才，要定向培训和培养，破格提拔，为他们提供一个能充分发挥自己优势的空间，做到人尽其才、才尽其用。其次，结合本企业实际，建立劳动用工置换机制，通过竞争上岗、下岗培训、二次竞岗，提高队伍素质的用工、培训和再就业方式，逐步增加高素质的在岗职工。 进行动态管理，还可以在一些岗位实行换岗制。比如一些日常管理工作，通常分工较细的事务性工作，不具备太大的挑战性，而长期在一个岗位工作，容易使职工产生懈怠心理，影响职工积极性的正常发挥，但是如果在职工熟悉原工作之后，给他另换一个新岗位，面对新的工作、较为生疏的任务，任何人都会有一种精神一振的感觉，从而以充盈的斗志迎接挑战。这样既可以提高职工的才干，使之一专多能，又可充分调动职工的积极性，使企业充满生机和活力，可谓一举两得。 （五）适应经济发展的需求，及时改变激励方式 由于人的需求是多变的，同时当低层次的需要满足后，就会上升到较高层次的需要。因此我们的激励方式也不应是一成不变的，而应该随着职工生活水平、收入的提高有所变化。这样激励政策才能保持持续的有效性，职工积极性才能不断提高，创造力不断挖掘，使企业永葆生机和活力。除此之外，激励方式还应因人而异。因为人的层次不同、生活水平不同，需要自然也不一样。尤其是高学历人才与一般职工的需求相差很大。一般来说，高学历人才的需要偏重于晋升、有挑战性的工作、长远的发展等精神方面的追求，而一般职工则偏重于物质方面的鼓励或短期的利益。因此，对于不同人员的激励应有所差别，这样才能实现各取所需，达到提高职工积极性、创造性，吸引人才、留住人才，及企业长远发展的目的。 激励机制是企业将其远大理想转化为具体事实的手段。我们应该认真分析当前形势，结合本企业实际，在工作中不断了解职工的需求，及时将职工新的需求反映在政策中。既把物质激励和精神激励有机地结合使用，又要根据不同的员工而有所侧重，并通过合理途径来实现。这样职工的积极性才会极大提高，充分发挥其聪明和才干，企业就能具有充沛旺盛的活力，在日益激烈的市场竞争中取得优势。
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论强制保险法律制度的建立和完善_法律论文
本论文在法律论文栏目，由人大经济论坛经管之家整理,转载请注明来源bbs.pinggu.org/jg/,更多论文... 论强制保险法律制度的建立和完善 一、强制保险的概念 强制保险又称为法定保险，是由法律规定必须参加的保险。商业保险一般都实行自愿原则，但是对少数危险范围较广，影响人民利益较大的保险标的，则应实行强制保险。从国际上看，强制保险的形式有两种，一是规定在特定范围内建立保险人与被保险人的保险关系。这种形式对保险人、被保险人及保险标的范围以及当事人的权利义务关系都作出明确具体的规定，被保险人或者保险人没有自主选择的余地。二是规定一定范围内的人或财产都必须参加保险，并以此作为许可从事某项业务活动的前提条件。比如，世界各国一般都将机动车第三者责任保险规定为强制保险的险种。由于强制保险某种意义上表现为国家对个人意愿的干预，所以强制保险的范围是受严格限制的。我国《保险法》规定，除法律、行政法规规定必须保险的以外，保险公司和其他任何单位不得强制他人订立保险合同。强制保险本质上是一种政府出面干预，社会共同参与的救助形式。以这条思路延伸开去，需要政府出面，实施强制保险的领域还是很多的。比如一些直接导致家庭崩溃的重大疾病是否可以实施强制性保险？人人拿出一点小钱，拯救一个因大病而面临崩溃的家庭，保险社会稳压器的作用正体现于此。所以，在保险意识亟待提高的今天，由政府出台的强制性保险，其远景应该是十分广阔的。 二、我国强制保险的分类 中国强制保险主要为机动车辆第三者责任强制保险和旅游者人身意外伤害强制保险两大类。机动车辆第三者责任强制保险是通过地方政府行政法规确立强制性；旅游者人身意外伤害保险由国家旅游管理部门以部门规章的形式加以约束。本文主要对机动车辆第三者责任强制保险进行论述。 根据我国保险法的规定，机动车保险分为三种：一是车辆损失险，是以机动车自身为标的的保险。二是附加险，是机动车所有人或者管理人在投保车辆损失险或第三者责任险的基础上，选择投保一种或几种附加的险种，如玻璃破碎险等。机动车第三者责任强制险是责任险的一种，责任险是财产保险的一种，其理赔主要以财产为主。责任保险是指以被保险人对第三者依法应负的赔偿责任为保险标的的保险。保险公司可以依照法律规定或合同约定直接向第三者赔偿。目的是保护受到被保险人行为损害的第三者的利益，使受害第三者更有效地得到经济补偿。作为财产保险之一的责任保险，与社会生活和人民生活密切相关。对于维护社会稳定，妥善处理各种社会纠纷，支持经济发展有积极作用。第三者责任强制险的概念：是指机动车在使用过程中发生道路交通事故，致使第三者遭受人身伤亡和财产的直接损失，被保险人依法承担对受害人的赔偿责任，由保险公司在规定的保险责任限额内承担的一种强制保险，即指以汽车所有人或使用人对汽车事故受害人应当承担的损害赔偿责任为标的的责任保险。 三、机动车第三者责任强制险的保险责任 （一）、关于保险责任范围的解释。保险责任的范围是确定保险责任的重要依据，因此，必须弄清楚保险责任的范围。根据〈保险法〉和《中华人民共和国道路交通安全法》等有关法律的规定，保险责任的范围包括：意外事故、人身伤亡、直接毁损、善后工作。我们对以上情况分别论述。1、意外事故。这里指的意外事故为不是行为人出于故意，而是行为人不可预见的以及不可抗拒的并造成人员伤亡或财产损失的突发事件。车辆使用中发生的意外事故，分为道路交通事故和非道路交通事故。凡是在道路上发生的交通事故属于道路交通事故。道路即〈中华人民共和国道路交通管理条例〉所规定的：“公路、城市街道和胡同（里巷），以及公共广场、公共停车场等供车辆、行人通行的地方。”凡是在公路、城市街道和胡同以及公共广场、公共停车场等供车辆行人通行的地方使用保险车辆过程中发生的事故属于道路交通事故。在铁路道口、渡口、机关大院、农村场院乡间小道上发生的与机动车辆有关的事故属于非道路交通事故。在我国道路交通事故一般由公安管理部门处理。对于非道路事故，公安交通管理部门一般不予受理。这时可以请出险当地政府有关部门根据道路交通事故处理规定研究解决。但是应该参照〈道路交通事故处理办法〉规定的赔偿范围、项目和标准以及保险合同的规定计算保险赔偿金额。事故双方或保险双方当事人对公安机关交通管理部门或出险当地政府有关部门的处理意见有严重分歧的案件，可提交法院处理解决。2、人身伤亡。人的身体受伤害或人的生命终止叫做人身伤亡。人身伤亡是非常重大的保险事故，在保险对象中占有非常重要的地位，所以，必须认真处理人身伤亡理赔工作。3、直接毁损。直接毁损是指保险车辆发生意外事故，直接造成事故现场他人现有财产的实际毁损。依法应当由保险人支付的赔偿金额，保险人依照《道路交通事故处理办法》及保险合同的规定，给予赔偿。保险人不是无条件的完全承担，“被保险人依法应当支付的赔偿金额，”而是依照《道路交通事故处理办法》及保险合同的规定给予赔偿。（1）、无论道路交通事故还是非道路交通事故，第三者责任险的赔偿均依照《道路交通事故处理办法》规定的赔偿范围、项目、标准作为计算保险赔款的基础。（2）、在上述基础上，根据保险合同所载的有关规定计算保险赔款。（3）、应剔除保险合同中规定的免赔部分。4、善后工作。是指保险车辆对他人造成伤害所涉及的抢救、医疗调解、诉讼等具体事宜。 （二）、关于机动车第三者责任强制险的被保险人的范围。机动车辆保险的被保险人除了保险单上指明的被保险人之外，还包括被保险人允许的驾驶人员，这些人使用保险车辆对第三者造成伤亡或财产损失，保险人都应该负赔偿责任。被保险人允许的驾驶人员，是指具有驾驶证的被保险人自己的驾驶员、借来的驾驶员、保险车辆借给他人使用时的驾驶员。同时，上述驾驶员必须持有有效驾驶执照，并且所驾驶车辆与驾驶执照规定的准驾车类相符。只有“允许”和“合格”两个条件同时具备的驾驶人员在使用保险车辆发生事故造成损失时，保险公司才予以赔偿。私自开车者、盗车者、或未经被保险人、被保险单位领导同意，驾驶员个人私自允许的人开车，不能视为被保险人允许的驾驶人员。 （三）、机动车第三者责任强制险的除外责任。保险车辆造成下列人员人身伤亡和财产毁损，不论在法律上是否应当由被保险人承担赔偿责任，保险人均不负责赔偿：1、被保险人或其允许的驾驶员所有或代管的财产。即被保险人或其允许的驾驶员自有的财产，或与他人共有财产的自有部分，或代他人保管的财产。对于有些规模较大的投保单位，“自有的财产”可以掌握在其所属各自独立核算单位的财产范围内。例如，某运输公司下属甲、乙两个车队各自独立核算，由运输公司统一投保机动车第三者责任强制险后，甲队车辆撞坏甲队的财产，保险人不予负责，撞坏乙队的财产，保险人可予以负责。2、私有、个人承包车辆的被保险人或其允许的驾驶员极其家庭成员，以及他们所有或代管的财产。包括：（1）、私有、个人承包车辆的被保险人的家庭成员，可根据独立经济的户口划分区别。例如，父母兄弟多人，各自另立户口分居，家庭成员指每户中的成员，而不能单纯按照是否是直系亲属来划分。夫妻分居两地，虽有两个户口，因为两者经济上并不独立，实际上是合一的，，所以只能视为一个户口。本条应遵循一个原则：肇事者本身不能获得赔偿，即保险人付给受害方的赔偿，最终不能落到被保险人手中。（2）、私有、个人承包车辆的被保险人极其家庭成员所有或代管的财产包括：私有、个人承包车辆的被保险人或其允许的驾驶员及其家庭成员自有的财产，或与他人共有的财产的自有部分，或他们代替他人保管的财产。（3）、私有车辆是指车辆所有权属于私人的车辆。例如，个人、联户和私营企业等的车辆。（4）、个人承包车辆是指以个人名义承包单位、他人的车辆。3、本车上的一切人员和财产。意外事故发生时，在本保险车辆上的一切人员财产，包括此时在车下的驾驶员。这里包括车辆行驶中或车辆未停稳时非正常下车的人员，以及吊车正在吊装的财产。 四、实行交强险制度的原因 今年5月1日开始实施的《中华人民共和国道路交通安全法》（以下简称《道路交通安全法》）不仅明确规定了机动车所有人和管理人的强制投保义务，而且规定了比较严厉的处罚措施。但是，该法却没有规定保险公司的强制承保义务，更无拒保时的处罚规定。在我国的保险实践中，保险公司对公交车、出租车等高风险车辆拒保是十分常见的，而且我国机动车保险一直以来是在高费率水平上运作的，如果按照各国的一般做法，将机动车第三者责任强制保险的经营明确规定为遵守“无盈无亏”原则，其结果将是投保人投保意愿的增强和保险公司承保意愿的降低，保险公司拒保将是更加普遍的现象，因此强制保险公司承保将显得十分必要。 虽然《机动车第三者责任强制保险条例》规定了保险公司拒保时保险管理部门的处罚措施，但这是不够的，应当规定保险公司没有正当理由而拒绝承保时，视为保险合同已经成立，从而保护投保人，尤其是受害人的正当利益。基于我国国情构筑和完善我国的机动车第三者责任强制保险制度具有理论意义同时具有强烈的现实意义 交强险是责任保险的一种。目前现行的商业机动车第三者责任保险(简称“商业三责险”)是按照自愿原则由投保人选择购买。在现实中商业三责险投保比率比较低(2005年约为35%)，致使发生道路交通事故后，有的因没有保险保障或致害人支付能力有限，受害人往往得不到及时地赔偿，也造成大量经济赔偿纠纷。因此，实行交强险制度就是通过国家法律强制机动车所有人或管理人购买相应的责任保险，以提高三责险的投保面，在最大程度上为交通事故受害人提供及时和基本的保障。 五、第三者责任保险与第三者责任强制保险的区别 第三者责任险是责任保险的一种，被保险人或其允许的合格驾驶员在使用保险车辆过程中，发生意外事故，致使第三者遭受人身伤亡或财产的直接损毁，依法应当由被保险人支付的赔偿金额，保险人依照保险合同的规定给予赔偿。这种按照保险法的规定而成立的第三者责任险和依据《道路交通安全法》的规定而设立的“交强险”相互之间既有联系又有区别。它们的共同之处是都能使交通事故的第三者所受到的损失得到弥补，同时也能减轻车辆方的赔偿压力。但两者之间也存在不少的区别： １．两者的强制性不同。“三者险”并不具有强制性，它在本质上是按照商业保险制度建立起来的一种商业性质的保险。对车辆所有者及保险人来说，更注重的是风险的分散和保险利益的获取，是否投保是双方协商一致的结果，在现实中其投保率全国只维持在３０％左右；而“交强险”具有强制性，具有类似于社会保险的性质，其更注重的是让第三人的利益能及时得到保障，所有行驶的车辆所有者都被强制必须投保，同时保险公司必须承保而不得拒保。 ２．赔偿的原则不同。“三者险”是按照过错责任来确定保险人所应当承担的责任，具体的赔偿方式保险合同中有具体约定，且其赔偿不区分人伤还是物损，均按照合同的约定进行，保险人依据被保险人在事故中所承担的事故责任的大小来承担赔偿的多少；而“交强险”保险人的赔偿责任是按照无过错的原则确定的，它并不是按照保险合同约定而是依据法律及《机动车交通事故责任强制保险条例》的具体规定在责任限额内给予赔偿，每次事故的最高赔偿额全国统一为６万元，被保险人无责任的限额赔偿为２０％。 ３．费率的厘定不同。“三者险”保费可以由投保人与保险人约定，不同保险人之间的费率存在差异，与其他车险（如防盗险、车损险等）的管理模式一致，保险人通过经营“三者险”获得相应的利润；而“交强险”实行统一的保险条款和费率，为促使驾驶人员安全驾驶，其费率与交通违章挂钩，其业务与保险人的其他业务分开核算，并以不盈利、不亏损为目的。 ４．赔偿的范围不同。“三者险”对赔偿的范围作出了许多免责的设定，包括不同的责任免除事项和免赔率，而“交强险”除了故意造成事故之外，其保险责任覆盖了几乎所有的交通事故，且没有免赔率的规定。 六、机动车第三者责任强制保险的法律特征（一）第三者责任强制保险是责任保险 责任保险是财产保险的一种，是以被保险人依法应承担的民事赔偿责任或约定应承担的合同责任为标的的保险。按一般的理解，在保险合同中的保险人员是第一者，被保险人是第二者，除他们以外的均属于第三者；根据国际通行的保险理念，第三者责任强制保险是指除被保险人和保险车辆上人员之外的所有人。该保险所承保的标的是一种民事损害赔偿责任，这种责任是在交通事故中产生的，本应由被保险人向受害人承担，由于投保人投保了此险，所以就产生了这样的三者关系，保险人是第一者，被保险人是第二者，受害人是第三者，因此，由保险人向受害人进行赔偿。 （二）第三者责任强制保险是法定保险 《道理交通安全法》上所称的第三者责任强制保险是一种法定保险。法定保险只能通过立法创设，不能由当事人任意约定。当然，该险还需要未来的《机动车第三者责任强制保险条例》正式地予以法定。我们单纯从法定保险的角度出发，该险就产生了机动车所有人或管理人的法定投保义务和保险人的法定赔付义务。保险公司的赔偿责任是基于法定保险的特性所产生。而在我国目前所存在的第三者责任保险是由投保人与保险人以保险合同约定的，由此就产生了投保人与保险人的合同义务，该险不具有法定性。 （三）第三者责任强制保险是强制保险 由于第三者责任强制保险是法定保险，其必然也是一种强制保险。强制保险是根据法律、行政法规而设立的一种保险，一般基于国家实施有关政治、经济、社会和公共安全等方面的政策需要而开办的，凡是法律、行政法规规定的对象都必须依法参加保险；设立强制保险的目的在于利用保险聚集众人的力量，分散风险的原理和大多数法则，将被保险人个人原本难以承担的赔偿数额分散于社会之中，以减轻被保险人的损害、维护受害人的利益、保障社会的桅顶。第三者责任强制保险的强制性体现在《道路交通安全法实施条例》中，其第五条规定：“初次申领机动车号牌、行使证的，应当向机动车所有人住所地的公安机关交通管理部门申请注册登记。申请机动车主持登记，应当交验机动车，并提交以下证明、凭证：…… 机动车第三者责任强制保险凭证；……”第十七条规定：“已注册登记的机动车进行安全技术检验时，机动车行使证记载的登记内容与该机动车的有关情况不符，或者未按照规定提供机动车第三者责任强制保险凭证的，不予通过检验。”在《机动车第三者责任强制保险条例》（草案）中也有类似规定，草案还规定保监会有权要求保险公司经营第三者责任强制保险；投保人在投保时可以选择具备经营第三者责任强制保险业务资格的保险公司，被选择的保险公司不得拒绝或者拖延承保。 （四）第三者责任强制保险是统一保险 作为强制保险的第三者责任强制保险制度，要求任何车辆的所有人或管理人必须按照统一的标准和费用（由保监会审批）进行投保，投保人没有任何讨价还价的余地，保险公司对于该业务也只有管理权而无经营权，保险公司只能从管理的强制保险业务中获得规定的手续费，而不能获取任何利润。 保险公司应当向投保人签发保险单、保险标志。被保险人应当在被保险机动车上放置保险标志。保险标志式样全国统一。强制保险在全国范围内实行统一的责任限额，统一经营，不能由地方割据，单独经营，或各有不同的规定。 七、完善我国强制保险法律制度的四点建议 （一）提高保险公司的素质，加大内部监控，完善宏观监管，建立预警机制 一是制定严格规则。二是严格偿付能力监管。三是严格资金运用监管。保险资金的运用，要求具有安全性、流动性和增值性，其中安全性是最主要的。同时，监管部门要放宽保险公司运用资金的渠道，除银行存款、购买国债和企业债外，要提高投资证券基金的比重，并且探索以保险公司为主组建证券投资基金的方式与功能。这样既可为保险公司增加投资渠道，开拓新的利润增长点，也可推动证券市场进一步发展。四是严格公司管理体制。五是发展再保险市场 （二）加大政策支持力度，提高保险公司经营代为经营机动车强制保险的积极性 从责任归属上讲，处理交通事故应当属于政府的社会责任。保险不过是其中可兹运用的一金融手段，而且这种手段有有效运用无法，也不应当脱离政府的政策支持。衽强制保险制度，设立道路交通事故社会救助基金，是国家为了保障道路交通事故中受害人获得基本保障而实施的一种政府行为。为充分发挥动车强制保险制度的效能，社会救助基金委员会应当向代为经营机动车强制保险的保险公司支付相应的手续费，以提高保险公司经营机动车强制保险的积极性。国家就应当给予充分的财政、税收等政府支持。在实行机动车强制保险的国家，一般都对该险种实行税收减免政策，目的在于降低保险公司经营强制保险的成本，减轻投保人的负担，以提高投保的积极性。在我国，为减轻投保人的缴费负担、增强强制保险的保障能力，在强制保险的经营上应就营业税及附加、印花税、所得税等税收予以一定的优惠政策。 （三）扩大保险业的实力 一是商业保险要积极创新体制，开发品种，提高赔付标准和服务标准，提高投保人的收益；二是扩大强制保险的范围，当前，特别要强制对农民工的基本养老、工伤、医疗和失业保险；三是提高公众的保险意识，扩大保险市场，增加保险投入；四是保险资源要向优势企业集中。在充分开展市场竞争的条件下，通过资产重组、合并收购，增资扩股，规范退出等机制，为优势保险企业的发展创造条件。 （四）加强对强制保险的监管，保护被保险人的合法权益 第一，加强对强制保险条款和费率的审批。依照《机动车交通事故责任强制条例》第6条规定，保监会按照机动车交通事故责任强制保险业务总体上不盈利、不亏损的原则审批保险费率。这一立法条款表明，保监会拥有制定同一的交强险条款和基础费率的法定职权，立法者试图通过对交强险条款和基础费率确定权的控制来平衡市场各方的利益冲突，这一良好动机是毋庸置疑的，但事实上，应该看到，费率监管对于强制责任保险制度的运行的影响是有限的。但靠保险监管要求(不管是灵活费率形式还是其他什么传统方式，费率厘定必须通过监管机构的预先同意)以减少价格变动，其作用是很弱的。如果市场的问题来自未预期到的索赔成本变化而不是定价过低后的系统性反弹趋势，那么费率监管就很难解决。而且，舆论压力会导致费率监管的不对称，也就是说，监管可以很容易使价格降低，却很难使价格上升。由此可见，在强制责任保险中，对费率的监管远不如对强制责任保险的偿付能力的监管。在一定意义上，建立救助基金制度，完善第三人直接请求制度等配套政策，确保保险人的偿付能力，相对于费率监管而言，作用要更为明显。审批的范围和具体办法由保险监管机构制定。在审批强制保险条款和费率时，应当特别注重保护被保险人的利益，因为在强制保险中，投保人和被保险人处于被动地位，对是否投保、条款的公正、费率的高低等均无选择权和谈判权，特别是强制保险中的被保险人往往是不特定的第三人，在保险事故发生前，没有特定的利益主体关心被保险人的权益，这一责任当然落到了保险监管部门的身上，在审批条款时，应当特别注重条款的公正性，否则将面临现实行政诉讼的风险。在审批费率时，应当特别注意其非盈利性。2006年3月国务院发布的《机动车交通事故责任强制保险条例》规定，保监会按照机动车交通事故责任强制保险业务总体上不盈利不亏本的原则审批保险费率。这一规定，为以后审批强制保险费率开创了好的典范。推动强制保险的目的，是利用保险的市场手段帮助政府处理事故和突发事件，维护社会稳定，从而服务构建和谐社会，而并非帮助保险公司扩大业务范围和盈利。因此，在审批费率时，应当扣除盈利因素和部分展业成本，应当特别注意程序公开，原则上应开听政会，聘请有关专家参加，将精算数据公开，支持媒体报道，来年再对强制保险业务情况进行核查，用程序的公正保证实体的公正； 第二，对强制保险实行单独核算，建立专门的财务监管核算办法。 第三，加强对强制保险理赔的监管。由于保险是射幸合同，依法理赔是保护被保险人利益的核心环节，这一点在《机动车交通事故责任强制保险条例》中得到具体体现，该《条例》针对理赔实务中出现的问题，规定了保险公司三项义务；其一，及时答复赔偿程序等有关事项的义务；其二，收到赔偿要求，1日内说明赔偿标准、需提交文件等；其三，5日内核赔、10内赔偿保险金。这与现行同类商业保险相比，更有利于保护被保险人利益，对保险公司的理赔提出了更高的要求。在当前个别保险公司信誉不佳，存在拖赔拒赔的情况下，保险监管部门应更加强化理赔环节的监管力度，对在强制保险理赔中拖赔拒赔的，与商业保险相比，应当加大处罚力度，必要时，取消违法公司经营强制保险业务的经营资格，否则，社会必然指责政府强制保险是使社会公众强制受骗，那将对保险业、对构建和谐社会造成极大危害，也是笔者提倡大力推动强制保险心存的主要疑虑和风险。因此，做好强制保险工作必须牢固树立干本行、想全局，干好本行服务全局的理念，认识到这是执政为民的具体体现，只有这样才能使之有效服务构建和谐社会。
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交通事故的民事责任及其赔偿责任主体_法律论文
本论文在法律论文栏目，由人大经济论坛经管之家整理,转载请注明来源bbs.pinggu.org/jg/,更多论文... 交通事故的民事责任及其赔偿责任主体 汽车工业的飞速发展，在带动世界各国经济迅速发展的同时，也对人类的生命和财产安全构成了严重威胁。在上世纪80年代至90年代，我国年均发生道路交通事故约20万起，因车祸致死人数5万多人；90年代以后分别上升到30多万起交通事故，致死人数约7万多人；随着机动车辆的直线上升，2001年和2002年上述两项指数分别是75万起、10.6万多人和77万多起、10.9万多人。海南省公安厅交警总队统计，今年上半年我省共发生城乡道路交通事故1092起，死亡248人，平均每天因道路交通事故死亡的人数仍在一人以上。[ 《海南日报》2004年7月14日第3版]由于交通事故引起的诉讼案件，每年都是很多的。本文对构成交通事故的民事责任及其赔偿责任的主体进行分析 一、道路交通事故责任的性质及特点 道路交通事故责任是一种特殊侵权责任。其原因有以下几点：1、致害物的特殊性。道路交通事故的致害物体，主要是道路上的机动车辆，它们属于高速运输工具。高级轿车，时速均在100公里左右，一般机动车辆，时速也保持50—80公里之间。它们运行时，对周围环境具有高度危险性。我国《民法通则》第123条规定的“高空、高压、易燃、易爆、剧毒、放射性、高速运输工具”作业造成损害的，属于特殊侵权责任的范围。2、道路交通事故责任是出于行为人的过失。在侵权的民事责任中，一般侵权行为人的过错形式既有行为人的过失，也有行为人的故意。道路交通事故中，行为人不是希望和放任损害结果的发生。因此道路交通事故责任的过错形式，只能是行为人在主观上有过失。 3、构成要件和免责条件具有特殊性。一般民事侵权责任由四个要件构成，而道路交通事故责任不必像一般侵权责任那样由四个要件构成。过错责任原则由损害事实、因果关系、行为的违法性和过错组成要件；无过错责任原则由损害事实和因果关系组成要件。 二、道路交通事故责任的归责原则 我国的道路事故赔偿责任是适用无过错责任原则的，无过错责任，是指行为人无论是否有过错都应当依法承担赔偿责任。适用此责任，只要有损害结果发生，并能证明损害结果与行为人的行为有因果关系，行为人就要承担民事赔偿责任。十九世纪以来，随着工业化大生产的发展和汽车等高速运输工具的发明，一些高度危险作业对周围环境和人们的人身和财产安全构成威胁，产生严重的社会问题。对于高度危险作业造成的损害，如果按照传统的过错责任原则，受害人往往由于不能证明加害人主观上有过错而得不到赔偿，这很不利于对受害人（弱者）的保护，容易造成社会关系紧张。在这种社会背景下，各国立法对于高度危险作业的损害赔偿责任相继采用无过错责任原则，以弥补过错责任原则之不足。无过错责任原则的立法理由主要有两点：一是加大高度危险作业者的注意义务，有利于防止损害的发生。就道路交通事故而言，危险来源于机动车一方，而不是行为一方。根据“危险控制理论”，谁最能够控制和减少危险，谁就应当承担回避危险结果发生的责任。因此，在法律制度设计上应当赋予机动车驾驶人高度注意义务，促使其谨慎驾驶，尽可能避免损害发生。二是平衡当事人权利义务关系，在制度设计上实现对弱者的保护。从社会发展的角度看，要求机动车辆的所有人和使用人承担较大的责任，无疑是合理的。道路交通事故中运用无过错责任，其积极作用在于较有利于保护受害人利益，加重行为人的赔偿责任，能最大限度地预防事故的发生。但目前在我国经济和保险业还不够发达的条件下，要实行无过错责任，阻力不小。 三、交通事故损害赔偿责任的主体 1、机动车驾驶员。机动车驾驶员是承担道路交通事故损害赔偿责任的主要主体。在公共道路上运行的机动车造成他人损害的,被认定负有交通事故责任的驾驶员应当对其侵权行为承担民事责任。而在通常情况下,交通事故责任者就是驾驶员(当然,作为另一方当事人,如行人违章造成交通事故除外),因此,驾驶员是承担道路交通事故损害赔偿责任的主要主体。但是下列情形,机动车驾驶员对机动车辆致人损害的不承担民事赔偿责任: （1）机动车驾驶员在执行单位职务中造成他人损害的。根据最高人民法院《关于贯彻执行〈民法通则〉若干问题的意见(试行) 》第152条的规定,机动车驾驶员所在单位应对驾驶员造成的他人损害承担赔偿责任,而驾驶员不对被害人承担民事赔偿责任。（2）驾驶员是机动车所有人(即车主)雇佣的。最高人民法院《关于适用〈民事诉讼法〉若干问题的意见》第45条规定:“个体工商户、农村承包经营户、合伙组织雇佣的人员在进行雇佣合同规定的生产经营活动中造成他人损害的,其雇主是当事人”。从以上司法解释规定的情况来看,雇主雇佣的驾驶员在执行职务中或依雇佣合同进行运输造成他人损害的,雇主应承担民事赔偿责任,驾驶员不承担民事赔偿责任。当然,驾驶员所在单位或者机动车的所有人在赔偿损失后,可以向驾驶员追偿部分或者全部费用。但是作为道路交通事故中的被害人则不能直接向机动车驾驶员主张损害赔偿之请求权。驾驶员所在单位或者机动车所有人在赔偿损失后向驾驶员行使追偿权,这已经是另一法律关系了,与道路交通事故损害赔偿不属于同一法律关系。 2、驾驶员所在单位和机动车所有人 根据《民法通则》第43条以及最高人民法院《关于贯彻执行〈民法通则〉若干问题的意见(试行)》第152条规定的精神,机动车驾驶员在执行职务中发生交通事故造成他人损害的,驾驶员所在单位或者机动车的所有人应承担赔偿责任。但是,所有交通事故都由车主承担赔偿责任显然是不公平。根据国际惯例或通行做法,确定车辆所有人承担责任的根据在于运行支配与运行利益的归属。根据此原则,车辆所有人与驾驶员的责任的确定有下列几种情况： （1）借用、租用他人机动车发生事故赔偿责任主体的确定。在借用、租用他人机动车发生事故的场合,应根据机动车辆运行支配与运行利益归属的原则来确定交通事故赔偿责任的责任主体。在一般情况下,在机动车辆所有人将机动车合法地转移给他人占有时,机动车的合法占有人已成为机动车辆运行支配与运行利益的作业人。因此,租用人、借用人应当承担赔偿责任。但下列情况除外,仍由车主负责:①当事人双方另有约定。②明知车辆有故障的所有人仍转移占有。③ 明知借用人、租用人无驾驶资格和技能。④租用、借用人是其属员或家庭成员。⑤以营利为目的的租车公司的租车行为。对于租用人致交通事故的赔偿责任因出租人与租用人都是运行支配和运行利益的归属人,应由双方连带承担赔偿责任,且应以出租人为主更为妥当。 2、被盗车辆发生交通事故时的责任承担者 盗窃他人机动车发生交通事故,应由谁承担责任,特别是盗车人支付能力不足时应当怎么处理?盗车人在交通事故发生后逃逸,无法承担责任时应当如何处理等。在1999年以前,学者意见分歧较大。一种观点认为,应以车辆所有人保管车辆是否有过失来认定,如有过失的,应承担责任;如无过失者,不承担责任。承担责任者,应与盗车人连带负责任。另一种观点认为,对这种情况由驾驶车辆的盗车人承担赔偿责任。盗车人逃逸不能赔偿或者支付能力不足无法全部赔偿的,可以由车辆所有人垫付,以使受害人及时得到救济。对此问题,1999年6月18日最高人民法院《关于被盗机动车辆肇事后由谁承担损害赔偿责任问题的批复》中作了明确的规定,使用盗窃的机动车辆肇事,造成被害人物质损失的,肇事人应当依法承担赔偿责任,被盗机动车辆的所有人不承担赔偿责任。此规定为正确。因为,车辆被盗用,说明车辆所有人已经丧失了对车辆运行支配和运行利益的归属,且本身已经造成了利益损失,再让车辆所有人承担责任,从理论上说不通。 3、擅自使用他人机动车发生交通事故的责任承担者 擅自使用他人车辆发生交通事故,如何承担赔偿责任,主张亦有不同。有的主张由擅自使用人承担责任,有的主张由车辆所有人承担责任。未经车辆所有人同意擅自使用他人所有的车辆,其客观表现与盗车相似,因而应与盗车致交通事故者适用同样的规则处理,即应按最高人民法院《关于被盗机动车辆肇事后由谁承担损害赔偿责任问题的批复》处理。
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论法官助理的法律定位职责_法律论文
本论文在法律论文栏目，由人大经济论坛经管之家整理,转载请注明来源bbs.pinggu.org/jg/,更多论文... 论法官助理的法律定位职责 随着现代社会进步，法官作为国家公共权力的行使者，是一个具有特殊品质的专门职业，最高人民法院综合我国国情，审判工作量，经济发展状况等因素，按照法官职业化的要求，将现有法官中不合格的人员进行淘汰，这样法官数量减少，这就意味着法官原来承担了大量 工作，需要其他司法辅助人员来承担，法官助理的出现就成为必然。 法官助理顾名词义是法官的辅助人员，是与法官相对应的协助法官完成审判任务，具有法律职业知识的法院工作人员。给法官助理定位，关键问题是要解决是“法官助理”还是“助理法官”的问题，解决法官助理是否有审判权的问题。考察域外的法官助理制度，我们可以发现，这些国家的司法辅助人中，不论是法务助理，还是司法公务员，他们都有不是法官，只是从事与审判活动有关的事务性工作，不享有审判权。这是决策部门建立法官助理制度的原因。我们认为，法官助理不应该享有审判权，因为专门的法律程序，除了经国家权力机关授予专门资格的法官以外，其他人均不得享有此项权力，法官助理也不例外。对于法官助理的法律定位，具体表现在以下方面： 1 、法官助理是法官审判案件的辅助人员在工作上受法官指导 从系统论的观点看，法官职业化后的审判模式由法官、法官助理、书记员构成了一个完整的案件处理系统，在这一系统中，法官无疑居于核心地位。要使该系统高效、有序在运转，法官助理作用非常重要。法官助理与助理审判员不同，不再具有案件裁判权，而是从事与审判有关的辅助性工作。因此，法官助理是法官的助手，为法官的审判提供服务，工作上受法官指导。法官助理不可以成为合议庭成员，无权对案件的最终裁判表态，也不得干涉法官对案件的处理。因此法官助理在工作安排上应当围绕法官的案件裁判进行，法官助理从事的大量事务性工作，使法官从事务性工作中解脱出来，法官助理的工作对法官具有一定的依附性。 2 、法官助理的审判辅助工作具有相对独立性 法官职业化一定意义上说也是审判职权重新分配的改革，法官、法官助理、书记员组成的审判系统中，审、助、书应各司其职，不得越位，否则就会影响司法效率和公正。法官助理的设立排除了法官庭前与当事人之间设立了一条隔离带，法官要庭前无法接触到当事人，也并不接触案件具体材料，一切案情只能通过庭审查明。法官助理的工作围绕法官助理的工作，同时法官助理工作可以进行指导安排，但法官不能干涉法官助理的工作，同时法官助理能以自己对案件的认识为法官最终作出裁判提供参考，通过庭前准备为法官顺利审结案件创造条件。因此，在法官职业化后的审判组织系统中，法官助理的工作具有一定的独立性。这种相对独立性，凸显了其特定的独立价值，有利于审判工作的程序性公正。 3、法官助理与法官既互相配合、又相互监督 法官助理在法官的指导下工作，服从法官的工作安排。法官应注重对法官助理的培养。但法官助理与法官之间关系的过分亲密、依附均不利于案件的公正审理。有观点认为，为树立法官的权威性，法官助理与法官之间存在一种利益牵制。不利于法官助理工作的相对独立性。因此，法官助理的工作应主要由法院相应的考评部门进行考评，法官的意见只是考评依据之一。虽然法官助理要接受法官的工作指导与安排，但法官助理不应完全依附于法官，其从事的审判辅助工作对法官的裁判权也有监督和制约作用。同时法官助理虽没有案件裁判权，但将来通过缺额选任，存在担任法官可能性。因此，其可以对法官的裁判方案提出建议或参考方案，供法官参考。 就法官助理的职责而言，美、英德等国均不尽相同，但其基本职责大都有为“在法官指导下，协助法官完成判决以外的有关法律性任务”。如在美国，法国助理的主要职责是：1 、协助法官查阅卷宗，根据起诉书和答辩状中的请求和反驳找出双方争议的焦点，给法官提供一份案件基本情况和审理要点的备忘录；2、为法官草拟法律意见书，编辑校对和裁定；3、为法官提供学术界有关法律问题上的研究成果和研究动态。等等。德国司法公务的职责则包括司法公务员的一般权限，主要是指法律规定原应当由初级法院法官完成的职责；在自愿司法权事务领域、破产程序和海事分配程序中为法官保留的职责以及在民事争议、评估程序、法律咨询等领域中赋予司法公务员的职责等等。 借鉴国外经验，结合国内实际，最高人民法院在《人民法院法官助理暂行条例（征求意见稿）》中对法官助理的职责具体确定如下： 1、审查诉讼材料，提出诉讼争执要点，归纳、摘录证据； 2、组织庭前交换证据； 3、代表法官主持庭前调解，调查调解的，须经法官审核确认； 4、办理指定辩护人或者指定法定代理人的有关事宜 5、接待案件当事人、代理人、辩护人的来访和查阅案卷材料； 6、依法调查、收集、核对有关证据； 7、办理委托鉴定、评估、审计等事宜； 8、协助法官采取诉讼保全措施； 9、准备与案件相关的参考性资料； 10、办理案件管理的有关的事务 11、根据法官的授意草拟法律文书； 12、完成法官交办的其他与审判业务相关的辅助性工作 在上述各项职责中，既有一些程序性或事务性的职责，也有知识要求的助手性职责，属于审判权的延伸，因而引起了较大的争议。例如：法官助理是否有权组织庭前证据交换，依法调整、收集并核对的关证据？是否有权主持庭前调解？是否有权起草法律文书？对此，笔者以为，改革不是因循守旧，需要以实事求是的态度，从有利于促进“公正和效率”的角度出发，解放思想，大胆创新，以达到改革的预期目标。 1、法官助理是否有主持证据交换和证据调查方面的权力。庭前证据交换制度在我国还没有正式建立，但在司法实践中已经普遍存在。有观点认为，庭前证据交换属于司法调查权的范畴，应当由法官亲自完成。但还有一种观点认为，“组织庭前证据交换并对证据进行分组，并不涉及案件的事实认定及法律适用，只是一种为庭审质证所作的准备工作。”笔者同意后一种观点，庭前证据展示或证据交换的根本目的在于保证庭审的顺利进行，不至于因一方当事人提交的证据存在程序上的瑕疵而导致庭审进程的迟延。从根本上讲，这是一种典型的辅助性工作，其内容上看并不涉及案件的事实认定及法律适用，只是为庭审质证做好准备；同时，基于法官在诉讼中保持中立的原则，应尽量避免让法官在开庭前接触案件当事人，“将因接待、调查收集证据等单方面接触当事人的事务交给法官助理，确保法官居中裁判，实现司法公正”。所以由法官助理利用其相对独立的地位，组织交换证据并进行必要的调查取证，相对更为合理。 2、关于法官助理是否享有调解权的问题。基于同样的理由，一些人认为，法官助理既然不享有审判权，法官助理也无权主持庭前调解。从权力（利）的性质来区分，审判权是一种带有强制性的公权力，而调解权则是出于双方自愿前提下的一种私权利，只要双方意愿达成一致，谁来主持并不是问题的关键。在一些发达国家，法院的调解工作并非都由法官主持，有些国家是由非正式法官主持，如美国的限权法官、法国的程序法官、英国的主事官等；有些国家则是由法院的其他工作人员主持，例如加拿大法院的有些调解工作是由书记官负责，美国有些州法院的调解工作是由律师及法院内负责调解的秘书承担，丹麦和挪威法院的调解工作是由专门选出的调解委员和法院派出的书记官负责，等等。我们认为，由法官助理来主持庭前调解工作，可以进一步减轻法官的工作量，也有利于调动法官助理的工作积极性，并使他们得到锻炼提高的机会（事实上，有些法官助理可能因为社会阅历丰富，谈话技巧高超等而比有些法官更善于作调解工作），而且，从调判分离的角度看，由法官助理承担这一事务，也有利于改革我国的调解制度。 另外，关于调解的法律效力问题，有些人认为法院的调解书具有很强的法律效力，因此不能由非法官来主持调解工作。这涉及到对调解的理解问题，调解的本质特征是始终尊重当事人的意志，使当事人在自愿的前提下参加调解，在相互理解的基础上达成共识，从而使纠纷得到圆满解决。调解的自愿原则包括尊重当事人在程序上的自愿和实体的自愿。调解既然是当事人双方自愿达成的协议，第三者作用的大小实际上是可以判断的。首先，调解的程序发动应当是当事人的自愿，法院不得以任何形式直接或变相地向事人一方或双方施加压力，进行强制调解；其次，调解的方案应当有当事人提出，不能由法院确定，否则当事人会因害怕得罪法院而违心地接受方案，从而违背自愿的原则；第三，调解过程必须尊重当事人的自主自愿，法院只能起到主持和召集当事人的作用，不能主动去参与其中与当事人讨价还价；第四，调解的程序终结应当尊重当事人的自愿，一方当事人提出不愿意接受调解，法院应立即终止调解程序；第五，调解协议的达成应当尊重当事人的自愿。 基于以上考虑，笔者认为，法官助理可以主持审前调解，不过由法官助理“代表法官主持庭前调解，达成调解协议的，须经法官审核确认”。这样也体现了调解作为一种司法程序的确定性和权威性。 3、关于协助制作法律文书的问题。法律文书的制作和签发属于审判权的范畴，法官助理本身无权行使。同时，每一个案件的裁判文书都相当于是对这个案件的总结，一份好的法律文书应该是法官深厚的法学理论修养、缜密的逻辑思维能力和高超的文书制作技巧的综合体现，是公平和正义的物质载体，起草法律文书的过程实质上是一个复杂的脑力劳动的过程。从国外一些国家的司法实践来看，一般也是由法官来完成这项工作，如美国上诉法院在口头论证之前就分配一名法官负责法庭意见书的起草；德国法院也是指定一名参与合议的法官起草判决书。而且法官助理不一定旁听案件庭审，也就难以了解庭审全貌，难以撰写出法理透彻、层次分明，言词恰当的司法文书，所以笔者认为由法官助理来从事这项负责工作似为不妥。而在一些法院的实践当中，因为审判长、独任审判员整日忙于开庭审判，法律文书的制作几乎完全依赖法官助理完成，法官审阅不细，或是无暇审阅就匆匆签发，导致法律文书质量明显下降的情况已经出现，更加应当引起足够的重视。虽然最高法院的规定是“根据法官的授意草拟法律文书”，在当前法官素质状况的前提下，这样规定还是过于宽松。 总之，设立法官助理制度，是法官职业化建设的有机组成部分，它与法官员额制、书记员单独序列管理制度等有着彼此衔接，承上启下内在联系。只有推行法官助理制度才可以加快法官职业化建设的步伐。
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论强制执行制度的完善_法律论文
本论文在法律论文栏目，由人大经济论坛经管之家整理,转载请注明来源bbs.pinggu.org/jg/,更多论文... 论强制执行制度的完善 [摘 要] 如果民事诉讼可以称之为当事人寻求法律救济、维护自身合法利益不受侵害的过程的话，那强制执行则是实现此愿望的最后屏障。由此可以看出完善强制执行制度的重要性与必要性。完善强制执行制度是公民实现寻求法律救济、维护自身合法利益不受侵害的最后屏障；是公民树立崇尚法律权威的需要；是建立完善的法律规范体系，实现依法治国的要求；是与世界接轨，经济全球化对我国法制的具体要求。但现行的执行程序存在很多弊端，可以进行一些完善的措施：比如制定单独的强制执行法；完善执行体制，健全执行机构；提高执行机构的法律地位和执行员的素质；加强对强制执行制度的理论研究等。关于现行的执行程序，可以有几点改进：如关于申请执行的期限和执行通知书；关于被执行人财产调查、关于妨害执行的强制措施和执行的援助；关于执行终结；关于程序上的执行救济和案外人异议；关于国家执行威慑机制。 [关键词]最后屏障 完善体制 制定单独法 如果民事诉讼可以称之为当事人寻求法律救济、维护自身合法利益不受侵害的过程的话，那强制执行则是实现此愿望的最后屏障。后者是将被法律确认的权利或利益变为现实的重要和有效手段，从这个意义上来看，执行能否真正实现甚至可以直接影响到权利人对于法律的评价和信心。 我国《民事诉讼法》经历了几十年风雨历程，走到今天，尽管对执行程序有了很大的修补、完善，并在条文基础之上，最高人民法院在实施意见的司法解释中又有专章对于执行程序的长达几十条的细致解释，似乎在强制执行的问题上已经呈现完善的规范体系和行之有效的法律依据。但如果我们理性而审慎地对此程序予以更多关注和思考，则可以非常明白地看到很多立法上的问题及放逐实践的困境。这种问题和困境使民事强制执行成为诉讼中极为薄弱的一环，无以承载权利人基于对法律的信赖以及尊崇所产生的强烈愿望，对执行程序完善成为中国司法改革一个极为重要的课题。 一、完善的重要性及必要性 1．强制执行程序是公民实现寻求法律救济、维护自身合法利益不受侵害的最后屏障。 执行是权利人经历胜诉的过程后将权利变现的最后手段，复杂的人性、社会生活及客观条件的影响有时不得不使一种应属自觉实施的行为成为需借助国家权力来干预才可能兑现的东西。与其说是权利人需要这种公权介入私权的方式，勿宁说这是权利人不能解决私权矛盾后所做的无奈选择，其间有深厚道德原因、经济因素和政治影响。执行结果所造成的社会影响直接关系到社会的稳定与发展，以及国家法制的保障。 2．完善强制执行程序是公民树立崇尚法律权威的需要。法律作为体现国家意志力、强制力的规范体系，其根本宗旨在于在特定范围之中营造一种可控的程序，并在这种秩序之中为国家之所为，阶级之所为，而秩序建立的前提，撇开公民自我约束的道德观不谈，对权力的畏惧和对法律的崇尚亦是重要影响的因素，但现行民事强制执行程序所产生的公民对国家法律普遍的不信任危机和法律究竟能在多大程度上产生拘束力的过低评价和贬损，已使法律几无尊严可言。一种普遍的心态是，放弃法律、放弃诉讼，因为即便胜诉完全可能只是赢了一张纸（即裁判文书），而为此耗费的财、物、精力的付出，可能已到了承受的权限。在这种心态支撑下，更有公民转而寻求一种更为极端的犯罪的方式（如现在日益壮大的讨债公司）来捍卫自己的权利。这当然不仅是执行难的错，更有整个司法运作体系的不规范的消极影响，但不能不说执行不能应是杀伤力最强的武器，它使公民的信心如履薄冰地动摇着。 3．完善强制执行程序是建立完善的法律规范体系，实现依法治国的要求。法治作为文明国家的共有选择，已经无存非议，但法作为一种机制所蕴含的丰富的内涵和相当细致的运作体系，却因不同国家政治体制不同而带来价值取向上的差异，由体制带来的问题可能滋生一些腐朽的土壤，导致法律规范体系在建立过程中出现不能良性循环的问题。相对于民事法律规范的其他方面来看，我国现有的执行程序有一种先天不足和后劲虚弱的滞后。 4．完善强制执行程序是与世界接轨，经济全球化对我国法制的具体要求。法的国际化已经成为一种趋势，体现各国人文背景、法律传统的法将逐渐在融合中失去自身的特色，已经有相当多的学者在关注世界法的问题，在此背景之下，强调的将更多是规范性的东西，共性的存在；在越来越多的涉外民事、商事诉讼中，也更关注或需要建立一种符合国际惯例的运作体系来实现中国走向世界，中国法律走向世界的理想，当然也才可能真正使法律成为促进经济繁荣的手段。 二、现行民事强制执行程序的弊端 对于民事强制执行程序，现行规定和依此规定所进行的一系列适用活动已经在相当大的程度上消蚀掉了公民（特别是对诉讼有亲身体验的公民）对于法律的信心，这是一种信念的损失，也是推进法治建设必须首先予以弥补的损失。 首先从立法角度看，有几个方面的不足： 1．执行程序过于简约、原则，模糊性用语使适用产生困难。 法条本身看只有四章29条规定，尽管经最高法院司法解释，使法条有所细化、具体，但由于解释本身并未突破法条规定的范围的限制，根本的可供操作性的问题难有完美的解决。在执行的管辖、移送等问题上似乎没有统一标准，容易产生理解上的歧义而导致执行差异、矛盾、拖延。 2．执行文书易改变性将生效裁判置于不稳定的状态中，法律权威性有损。 对案外人提出的执行异议，现行法律赋予执行员审查处理权力。关于驳回和中止执行似乎并不存在立法上的矛盾，但如果执行员审查发现判决、裁定错误，可按审判监督程序处理，却与审判监督程序所规定的监督权行使主体有矛盾（后者明确为本院审判委员会及上级法院、检察院）。立法上出现这种疏漏使执行文书可能永远处于一种可能生效但也可能不生效状态之中，当事人权利得不到有效保障。 3．对被执行人法定的强制性手段表面繁多，实际效果却很弱，无以约束义务人。 区分不同的执行标的，民事诉讼法规定了诸如查询、冻结、划拨、存款、扣留、提取、查封、扣押、拍卖、变卖、搜查等等强制措施，但客观情况是，上述措施的采用均存有一个共同的前提，即申请执行人作为义务向法院提供了被执行人的可供执行的财产情况（如帐号、房产情况、工商执照、车辆登记证等），法院才会相应采取某种措施，一旦申请人没有能力提供上述状况，将得不到法院的公力救济，强制执行成为一种幻想，在此规定之下，似乎给义务人一个信号，只要不暴露财产情况，权利人尽管寻求法律救济也没有实现的可能性，实现执行的主动权尽在义务人股掌之间。 4．有关规定缺乏合理依据。 如关于申请时效的规定，一方或双方是公民的申请执行期间为一年，双方是法人或其他组织的为半年。这种期限的规定似乎并无合适的法理依据，在权利义务发生冲撞过程中，除开义务人恶意拖欠不履行义务的情形，相当多义务人确实出于没有履行能力，执行申请期限过短，可能会给义务人窘迫的境况雪上加霜，产生更严重的后果。与其使执行在短期内没有效果，莫如规定相对更长一点的申请期，使义务人寻求到履行义务的途径，这也不失法律的人文关怀的精神。 其次，从司法角度看，执行程序难以保证权利实现。 1．没有稳定、统一的执行方式，常规的执行方法不能起到好的效果，不能对义务人以足够的震慑，法院内部开展的专项行动仅仅是一种治标不治本的临时性措施。 2．执行过程中的和解尽管不是法定的程序，而且依法律规定，应完全按照当事人的意愿，但实际状况是，在法院执行人员的极力促成下，和解几乎成为必经的程序，权利人似乎没有更多的选择。 3．申请执行人权利较少，甚至在执行过程中迫于某种压力被迫放弃已经获得的权利，特别在给付之诉的执行中，法院的撮合常常使权利人不得不放弃裁决所确认的诸如利息、违约金、赔偿金的认定，并以此种放弃作为和解的姿态。 4．行政权力对执行的过多于预，这种情形经常出现在异地执行案件中，如果义务人是利税大户或有背景的当事人，强制执行难免遭遇地方保护主义而最终无功而返，有时法院执行人员甚至遭遇被围追堵截的情况。 立法和司法过程中所产生的上述弊端，使民事强制程序在相当大程度上成为一种附属品，没有能很好地体现其应有的价值和应产生的作用，给国家的司法权威带来极大的挑战，已经凸现出很多严重的负面影响。 三、完善的措施 从执行所具有的作用来看，结合其民事纠纷的性质，笔者以为，对此程序的完善一方面要体现公民对于私权的处分权（当然这种处分权不是绝对的，但应有相当大的运作空间），另一方面，又要表现出公权对于私权救济时所应具备的强制性，毕竟强制执行程序是在权利人对所产生的矛盾已经穷尽所有私力的方法但权利都不能得到实现的情况下，而不得不凭借国家的力量来干预的救济手段，所以，如果要保证执行的效果，不论是依现在体制由法院行使执行权，还是重新经论证执行权归属为行政权的一部分，司法机关或者执行专门机构都应体现相当程度的服务意识，一旦权利人提起执行程序，执行机关应在其中体现绝对的职权介入性、干预性，如果仍如现在的被动、消极执行，将很难从根本上改变执行的高投入，低效率的现状，也无以呈现强制的特点。 基于上述理念，执行程序完善应有下述几方面的题中之义。 1．体制上看，审判权与强制执行权从严格意义上分属不同机关比同属法院应有更好效果，并能解决仲裁裁决、公证文书等非司法机构所作的法律文书得到适当执行的矛盾。 现行执行体制中，执行机构、执行人员不仅有执行权，甚至还有司法审查权，在立法本身存在的矛盾不能解决的情况下，非法院作出的执行文书可能因受到不合理审查而产生中止或终结执行后果，在我国法律救济手段机制不完善不规范的情况下，极易侵犯到权利人的合法利益。 2．立法上看，有必要将强制执行程序作为单列法规来予以规定，在现有基础上，完善相应的程序、措施和义务性规定。特别是义务人恶意不履行为规定承担何种法律后果应明确规范，一旦启动执行程序，义务人将因此丧失得到谅解的案件（除非权利人自愿）。 3．如果维持现有的执行体制，则法院对法律所规定的各种强制性方法的采用应属职权介入的手段，应更多体现公权对私权予以救济的强制性特点，与民事审判中充分尊重当事人意志及“谁主张，谁举证”的责任分担要有所区别，前者毕竟不是强制性审判。法院采取强制措施不以申请执行人提供被申请人的财产状况为前提，二者之间应无必然联系。 4．扩大现有的强制性方法，可增加行政性处罚方法，如警告、拘留、罚款、没收、吊销执照或许可证，作为强制执行方法，实际状况看，民事法律强制措施效果远远不能同行政强制措施所产生效果及对义务人产生的影响相提并论。 5．在经过审判程序已对权利人权利明确确认的情况下，在执行阶段从维护法律的权威性出发，应首先保证申请执行人的权利的相对绝对性；换言之，如果在审判阶段，当事人权利要受到法庭的制约干预的话，在此阶段确定的权利拥有者应有相对绝对的对权利的处分权，他可以决定是否和解，或主动提出和解，执行机构没有提出要双方当事人和解的建议权及对和解可否的审查权，而只能被动接受申请执行人对此权利所进行的处分；其次，对申请执行人的权利规范要有所扩大，如果将刑罚性措施作为强制手段，则对此刑罚的启动权可部分赋予申请执行人，以此符合民事纠纷的特点，体现对私权的尊重。 6．在强制阶段对不履行义务（包括被申请执行人及有协助义务的机构、人员）所产生的法律后果应有完善，不同情况下采取何种强制方法应有明确的相对应的立法规范，现行强制程序之所以不能约束规范义务人行为，很大程度上是由于法律没有建立有效的惩戒体系，给恶意义务人（有时甚至是善意义务人）提供了规避法律，藐视法律的契机。 7．现实状况看，为了改变执行机构对执行普遍采取的消极、被动做法，有必要在实践中推行更可行的方式，如推广广东省对执行所采取的新措施，先执行，后收费，以此确能对维护好当事人的合法利益产生良好影响，并可能彻底打消极利人对于诉讼最终能给自己带来什么市值性利益的重重疑虑。 四、关于国家执行威慑机制 建立国家执行威慑机制方面的法律制度。这是因为，强制执行中涉及到的问题纷繁复杂，单靠法院自身往往无法解决，需要各有关部门密切协作，积极配合。特别是在我国目前的情况下，由于整个社会的法律意识不高、社会诚信制度缺失、财产监管制度不健全等因素的影响，法律文书生效后当事人自动履行率仅占约40％左右，另外60％的生效法律文书要靠法院强制执行。要改变这种状况，除了加强法院自身的执行力度外，一个重要的途径就是建立执行案件信息管理系统暨执行威慑机制。通过执行案件信息管理系统，将全国法院每年受理的所有执行案件的基本信息全面登录，并允许当事人、社会公众查询，从而加强上级法院和社会公众对执行的监督力度。同时，通过将该系统与金融、工商登记、房地产、交通、出入境管理等部门以及其他社会诚信体系网络相链接，逐步从法律、经济、政治、道德、生活、舆论等各个方面对被执行人进行制约，使其在融资、投资、经营、置产、出境、注册新公司、高消费、接受荣誉等方面，都受到严格的审查和限制，促使其自动履行义务，最大限度地实现债权。现在执行威慑机制已初步建立，但仅仅依靠法院单方面的信息系统还不能够发挥执行威慑系统的作用，下一步就是要和金融、工商登记、房地产、交通、出入境管理等部门以及其他社会诚信体系网络相链接，如何协调各个部门之间的信息，如此庞大的信息量，如何组合在一起，这些问题都是需要进一步研究的。 目前，上述机制的有效运行还缺乏基本的法律支持。比如，被执行人一旦进入到执行案件信息管理系统数据库中，其哪些权利将受到限制，可以采取何种限制措施，采取限制措施应具备何种条件，具体程序如何等，目前都缺乏明确的法律规定。又比如，对被执行人在融资、注册新企业、购地、购房、购车等方面的权利可以进行何种限制，可以限制到何种程度等，也缺乏相应的法律依据。由于缺乏相应的法律规定，国家执行威慑机制的建立就缺乏正当性基础。所以，有必要尽快在立法上对国家执行威慑机制问题作出明确规定，以便为该机制有效运行提供一个基本的法律依据，真正形成多部门共同协作、综合治理“执行难”的工作格局，从根本上缓解“执行难”。基于上述考虑，我们认为，在完善强制执行法律制度时，应作出如下规定：被执行人不依法履行生效法律文书确定义务的，有关行政管理机关应当根据法律、行政法规的规定或者人民法院协助执行通知书，对被执行人的融资、投资、经营、置产以及出境等活动采取相应的制约措施。 执行工作不同于审判，他是公民实现寻求法律救济、维护自身合法利益不受侵害的最后一道屏障，做好执行工作，是非常重要的。不断地完善执行制度是每一个执法者的义务，只有让老百姓满意，才能真正体现出法律的尊严。
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解决刑法溯及力两个核心问题的基本原则_法律论文
[摘 要]关于刑法的溯及力问题，是伴随着资产阶级革命的胜利和资产阶级法制原则的确立而被列入刑法理论的重要议题的。从建国到现在，我国对刑法溯及力问题的解决经历了三个不同的历史发展阶段，特别是随着1997年新刑法的颁布，我国在保障公民的民主权利与自由、重新确立与“罪刑法定”相适应的法“不溯及既往”的原则方面迈出了大大的一步。结合新旧刑法及有关具体规定，本文围绕解决刑法溯及力的两个核心问题的基本原则作了全面而深入地比较分析。 [关键词]刑法溯及力 两个核心问题 基本原则 刑法的溯及力是指刑法对其生效前的行为是否适用的问题。基于不同的刑事政策理念，各国奉行不尽相同的刑法溯及力原则。刑法溯及力是刑法的时间效力理论中的核心问题，溯及力的适用范围与从轻原则又是刑法溯及力理论中的核心问题。但令人遗憾的是，我国大陆地区刑法理论界对刑法溯及力理论中的这两个核心问题存在某些误读，引发了不少争议。为了正本清源，笔者拟在查阅境外其他各国与地区立法例的基础上，对刑法溯及力的适用范围与从轻原则进行厘清。 一、刑法溯及力的适用范围 （一）、立法例之比较 综观各国或地区刑法关于溯及力问题的规定，在溯及力是否及于已决案件以及在多大范围及于已决案件的问题上，存在重大差异。基于此种差异，可将其概括为以下三种不同的立法模式： 1、完全否定模式 此模式认为溯及力的适用对象仅限于发生在新刑法生效前但新刑法生效后尚未处理或者正在处理的案件，将已经处理终结的案件排除在溯及力概念之外。对于已经按照旧法处理终结的案件，不能因为新刑法处理较轻而予以改判。这是我国大陆地区刑法的立场。刑法第十二条第二款明确规定：“本法施行以前，依照当时的法律已经作出的生效判决，继续有效。”我国大陆地区刑法理论上在界定溯及力的概念时，对刑法溯及力的适用范围存在争议，有人认为是指发生在新刑法生效前但生效后“未经审判或者判决尚未确定”的案件，但有不少学者认为，刑法溯及力适用范围是指刑法生效前的所有案件。 2、部分肯定模式 此模式认为溯及力的适用对象不限于发生在新刑法生效前但新刑法生效后尚未处理或者正在处理的案件，还应包括部分已经处理终结的案件，但不能及于全部已经处理终结的案件。这就必须对所适用的已经处理终结的案件的范围作出必要的限定。基于对溯及力概念所适用的已决案件的具体范围的不同划分，在部分肯定模式下，存在不同的主张。具体包括： （1）及于“新法认为无罪”的案件说。采取这一主张的国家或地区的刑法认为，新刑法的溯及力仅仅适用于新刑法不再认为是犯罪的已决案件，对于依据新刑法“从罪重变为罪轻”的已决案件不能适用。如《意大利刑法典》第二条规定：“任何人不得因为根据后来的法律不构成犯罪的行为受到处罚；如果已经被定罪判罚，则终止刑罚的执行和有关的刑事后果。如果行为实施时的法律与后来的法律不同，适用其规定对罪犯较为有利的法律，除非已经宣告了不可撤销的判决。”显然，该规定的后部分实际上排除了新法对属于“从罪重变为罪轻”的已决案件的适用可能性。 （2）及于“新法认为无罪且刑罚未执行完毕”的案件说。采取这一主张的国家或地区的刑法认为，新刑法的溯及力仅仅适用于新刑法不再认为是犯罪的案件，对于仍然认为是犯罪只不过处罚较轻的案件或者虽然认为是无罪但刑罚已经执行完毕的案件不能适用。即只适用于“从有罪变为无罪”的案件，不适用于“从罪重变为罪轻”的案件，而对于“从有罪变为无罪”的案件也必须是刑罚尚未执行完毕。如《法国刑法典》第一百一十二条第四款规定：“新法的即行适用对依据旧法完成之法律行为的有效性不产生影响。但是，已受刑罚宣判的行为，依据判决作出之后的法律不再具有刑事犯罪性质时，刑罚停止执行。” （3）及于“新法认为无罪”或者“刑罚未执行完毕”的案件说。这一主张与第一种主张的差别在于，本种观点将“刑罚未执行完毕”作为与“新法认为无罪”并列的判断新刑法是否具有溯及力的另外一个标准，两个标准不一定同时具备。如《俄罗斯联邦刑法典》第十条规定：“规定行为不构成犯罪、减轻刑罚或以其他方式改善犯罪人状况的刑事法律，有溯及既往的能力，即适用于在该法律生效之前实施相应行为的人，其中包括正在服刑或已经服刑完毕但有前科的人,如果犯罪人因犯罪行为正在服刑，而新的刑事法律对该行为规定了较轻的刑罚，则应在新刑事法律规定的限度内减轻刑罚。” 3．全部肯定模式 在持这种主张的国家或地区的刑法中，认为溯及力的适用对象不但包括发生在新刑法生效前但新刑法生效后尚未处理或者正在处理的案件，还应包括所有已经处理终结的案件。如《西班牙刑法典》第二条第一项规定：“在实施行为前未有法律规定的犯罪或者过失不受处罚。规定保安处分的法律亦无溯及力。但是，即使已经最后宣判、罪犯已经服刑，有利于罪犯的刑法条款仍具有溯及力。” （二）我国应采之立场及立法建议 笔者认为，以上三种不同的立法模式无所谓优劣之分，都是各国或地区不同法制土壤、不同刑事政策的产物。问题的关键在于如何妥善协调有利于被告人原则与维护刑事裁判的既判力的关系，在当代中国的国情条件下，笔者认为应当以维护刑事裁判的既判力为原则，同时兼顾有利于被告人原则，即应当采取部分肯定模式中的“及于‘新法认为无罪且刑罚未执行完毕’的案件说”。具体而言：第一，对于由“罪重变为罪轻”的案件，不能纳入溯及力的适用范围。在地域宽广、刑事案件数量巨大而且法制根基尚浅的我国，采取这一基本立场是必要的，可以防止滥用诉权、申诉权而出现缠诉现象。在事实认定清楚、证据确实充分、程序合法的基础上，依据行为当时的法律所确立的定罪处刑标准所作出的刑事裁判就是正确的，原则上不能因为立法有了新的变化再对之加以变更。一个生效的刑事裁判，不仅对被告人等诉讼当事人具有法律约束力，而且对人民法院等司法机关自身也具有约束力，不能擅自变更。即使该生效刑事判决或裁定在认定事实或者适用法律上确有错误，按照审判监督程序进行重新审判的，也不能适用新的法律，而只能适用行为当时的法律进行处理，否则必将引起申请再审权的滥用，导致司法资源的浪费。第二，兼顾有利于被告人原则，对从“新法认为无罪且刑罚未执行完毕”的案件，应当纳入溯及力的适用范围。即使已经作出生效裁判，如果刑罚尚未执行完毕，应当予以释放，不再执行。因此，建议将刑法第十二条第二款“本法施行以前，依照当时的法律已经作出的生效判决，继续有效”修改为“本法施行以前，依照当时的法律已经作出的生效判决，继续有效。但本法不再认为构成犯罪的，应当停止刑罚的执行。” 二、刑法溯及力的从轻原则 法不溯及既往是绝对罪刑法定主义的传统立场，但随着国家本位与个人本位两种价值观念的妥协和调和，考虑到刑事被告人在与国家的关系中处于绝对弱势地位，各国开始对传统的体现国家本位的法律制度进行校正。奉行有利于被告人原则对绝对罪刑法定主义进行修正，相对罪刑法定主义应运而生。在溯及力原则上从“禁止溯及既往”转变为“允许有利于被告人的溯及既往”，就是这一演变的重要内容。 （一）立法例之比较 众所周知，当今大多数国家和地区刑法在溯及力问题上奉行从旧兼从轻原则。“从旧兼从轻”的落脚点是“从轻”。但仔细考察各国与地区的刑法立法，可以发现在“从轻”的具体判断依据上并不完全相同。主要包括两种立法例： 1．法定刑主义 采用法定刑主义的国家或地区的刑法中，以新旧刑法的相应的法定刑幅度为判断依据，可以称之为一元主义。如《日本刑法典》第六条规定：“犯罪后的法律使刑罚有变更时，适用处罚较轻的法律。”《瑞士联邦刑法典》第二条第二款规定：“在本法生效前所为之重罪或轻罪于本法生效后判处的，唯本法处刑较轻者，始可适用本法。”我国大陆地区也采用这一立法例。 2．有利于被告人主义 采取有利于被告人主义的国家或地区的刑法中，不仅仅以法定刑的轻重来作为判断应适用旧刑法还是新刑法的依据，而是将有利于被告人原则贯彻到底，采取判断标准的多元主义。我国台湾地区刑法典第二条第一款规定：“行为后法律有变更者，适用行为时之法律。但行为后之法律有利于行为人者，适用最有利于行为人之法律。” （二）我国应采之立场及立法建议 法定刑主义与有利于被告人主义的核心分歧在于，是仅仅停留在新法与旧法之法定刑轻重的判断上，还是将有利于被告人原则贯彻到刑罚裁量、执行、消灭等一切与被告人的刑事待遇有关的条款中。举一例说明二者的区别：甲曾经因故意伤害罪于1992年1月被判处有期徒刑二年，1994年2月刑满释放。1998年5月，公安机关侦查发现，甲曾经在1997年4月至8月间组织盗窃犯罪集团，盗窃58辆汽车，价值1100万元。对于该案，依据法定刑主义与有利于被告人主义就可能得出不同的处理结论。由于1997年刑法严格限制了盗窃罪的死刑适用，只要不是盗窃金融机构或者珍贵文物，盗窃数额特别巨大也不能适用死刑，而根据旧刑法是可以适用死刑的。但是，1997年刑法的规定并不都是对被告人有利的，如累犯制度就是如此，累犯前后罪相隔的时间期限从3年改为了5年。根据1997年刑法，甲构成累犯，应当从重处罚，而且以后不得假释；而如果适用1979年刑法，则不构成累犯，且不影响以后适用假释。对于该案，如果奉行法定刑主义，单纯以法定刑的轻重来判断，显然应当适用新刑法，对被告人不能适用死刑，但得认定为累犯；而如果奉行有利于被告人主义，将有利于被告人原则贯彻到底，则哪一规定对被告人有利就适用哪一规定，就会出现新旧刑法在该案中混合交替适用的复杂局面，在盗窃所应判处的法定刑上，适用新刑法，在是否构成累犯的问题上，适用旧刑法，即对该案的被告人甲既不适用死刑也不认定为累犯。笔者认为，有利于被告人主义导致的这种新旧刑法混合适用的局面，在理论上确实不无问题，而法定刑主义所奉行的一元主义不会导致这种情况。但是，有利于被告人主义竭力体现刑法人权保障功能的价值取向，也不无积极意义。在长期过于偏重刑法秩序维护功能的中国，奉行有利于被告人主义有助于校正这一根深蒂固的偏向。1997年9月25日最高人民法院发布的《关于适用刑法时间效力规定若干问题的解释》就奉行有利于被告人主义，对发生在新刑法实施之前的案件在累犯的时间条件、假释的对象条件等问题上作出了有利于被告人的解释，而不只是仅仅考查新法与旧法在法定刑上的轻重之别。这实际上是对刑法典第十二条所采取的法定刑主义某种意义上的修正。 笔者认为，刑法典虽然在溯及力的适用范围上不应当全面采取有利于被告人主义，但在从轻原则的具体判断依据上可以也应当改为全面采用有利于被告人主义，建议对第十二条作出必要的修正，将其中的“如果本法不认为是犯罪或者处刑较轻的，适用本法”修改为“如果本法有利于被告人的，适用本法”。
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论反垄断法在知识产权纠纷中的适用_法律论文
一、反垄断法的概述。 垄断的原意是独占，即一个市场上只有一个经营者。反垄断法，顾名思义就是反对垄断和保护竞争的法律制度。反垄断法目前在我国还是一种全新的法律制度，发展中国家反垄断立法的步伐比较缓慢，它是市场经济国家基本的法律制度。在我国反垄断法已于2007年8月30日通过，并将于2008年8月1日起施行。最高人民法院在《民事案件由规定》中，明确将“垄断纠纷”作为知识产权纠纷的一种新案由，从而拓宽了人民法院审理知识产权案件的范围。 二、反垄断法的性质。 竞争是市场经济的本质牲。在市场经济条件下，市场主体的根本目的在于追求自身经济利益的最大化。市场经济的优越性就在于通过竞争来调动人们追求财富的进取心，通过竞争来实现社会资源的优化配置。从这个意义上说，市场经济就是竞争经济。在市场经济条件下，市场主体基于逐利的动机，除有可能违背商业道德不择手段地进行竞争外，还有可能通过单独或联合的行为来限制或消除竞争，形成垄断，从而削弱市场竞争机制，影响整个经济运行的效率，损害其他经营者及消费者的合法权益。 反垄断法的基本功能在于禁止垄断，保护自由公平的竞争秩序。在现代市场经济条件下，反垄断是各国为保护和促进市场竞争而实施的一项基本的经济政策和法律制度，其核心目标是确保竞争机制在相关市场发挥作用，从而提高生产率和资源配置效率，增进消费福利。[ 王先林：“中国反垄断法应如何对待知识产权问题”，载《科技与法律》2007年第3期。]在反垄断法之下，政府担当的角色只是赛场上的裁判，按照既定的比赛规则，对市场中的运动员和场边的教练员随时叫停、判罚并即时恢复比赛，自己既不做运动员，也不做教练员。 反垄断法是禁止垄断确保公正交易的法律规范的总和。从法学理论的视角来看，反垄断法属于经济法的范畴，它是国家以法的手段来实现对国民经济的宏观控制。从内容上来看，反垄断法除了具有鲜明的公法特征外，其还具有一些私法的属性。以我国刚颁布的反垄断法为例，如某些主体从事了垄断了违法行为时，反垄断执法机构将依法对其垄断行为进行调查，并可以对其采取必要的强制措施，以积极行使国家强制力的公法手段来制止垄断行为；同时，因受到垄断侵害的经营者，也可以通过民事诉讼的方式，请求法院制止该经营者从事垄断行为，以维护自己正当的经营权益。可见，垄断行为既是损害国家利益、社会利益的行为，同时也是损害其他经营者合法权益行为，此时国家可利用公法的手段，受害的经营者也可以用私法的手段，来达到消除垄断、保护自己合法权益的目的。 三、反垄断法与知识产权法的关系。 知识产权是现代社会的一项重要财产权，知识产权也是各国一项基本的经济政策和法律制度，其核心目标是通过授予和保护特定知识产权的创造主体在一定期限的专有权，从而调动智力创造者的积极性，促进科学技术的更新，带动社会的进步和经济的快速发展，增进社会福利。知识产权有许多种，基本上都是指权利人为阻止其竞争对手销售自己的商品而拥有的一种垄断市场的权利。 知识产权本身具有垄断性，是一种法定垄断权，因此，取得并行使知识产权的行为一般被看作为反垄断法豁免的行为。因享有知识产权而取得一定时间内的垄断地位，是法律为了鼓励创新、刺激科技竞争而采用的法律技术手段。当知识产权人在法定范围内行使权利时，法律要维护知识产权人的垄断地位，但当知识产权人在行使权利的过程中不适当的扩张其垄断地位，或者谋求非法利益，限制竞争时，其就将成为反垄断法规制的对象。可见，享有知识产权并不意味着知识产权领域内的任何行为均可以被反垄断法所豁免，一旦知识产权行使超出了权利行使的正当界限，即构成知道产权滥用行为。当滥用知识产权的行为对市场竞争构成实质性限制时，就应该适用反垄断法对之进行调整。 对于知识产权滥用与反垄断法的关系，其根本上是民法与经济法，保护私权和以及建立在该私权上的合同自由的法与限制合同自由的法。抽象描述就是大圈套小圈的关系，即反垄断法为知识产权的使用画了一个圈，圈里的是可能造成限制竞争的行为，要被禁止；圈外的所有行为，是市政府不能干预的意思自治。而大圈中的小圈，是各种适用除外。有关各种涉及知识产权的适用除外需单章论述。因为两个部门法分属不同性质的法，知识产权法是民法一个新的分支，而“反垄断法”是有公法背景的经济法，他们不属一个系统不能笼统归于特殊与一般。我们可以说，民法是一般法，知识产权法是特殊法。电力法是“反垄断法”的特殊法。其中不排除在输配电领域特别规范的有关专利技术授权行为，在输配电领域仅作一般规定（仅作假设，有关欧盟判例仍在搜集中）。而这种特殊于一般，是电力法和“反垄断法”之间的关系，而非知识产权与“反垄断法”之间的关系。“反垄断法”保护的是市场竞争机制，并没有鼓励竞争。究竟是否进入一个市场或者退出某个市场，是市场主体自己的决定，追求通过市场经济实现资源优化配置的社会主义特色的市场经济不应直接干涉企业的有关决定，即不能禁止也不能鼓励其参与某个市场上的竞争。“反垄断法”在这点上与商务部的“外商投资指导目录”完全是两回事，后者是从计划经济到完全市场经济，从有限开放到完全开放国内市场的过渡工具，与“反垄断法”担负着不同的使命。而且可以预见“外商投资指导目录”在适当的时机会退出历史舞台或者通过柔性的更加宏观的形式无内外资歧视的对国民经济进行宏观调控。 知识产权制度与反垄断制度既具有统一性，又具有冲突性，二者以不同的功能共同实现对市场经济秩序的维护。知识产权法虽然在智力成果的使用上具有排除竞争对手的功能，但却在智力成果创造领域中激励了竞争，而反垄断法以保护竞争为其核心目标。同时知识产权法与反垄断法均以促进消费者福利和公共利益为终级目标。[ “知识产权的滥用与反垄断法的的规制”，载《知识产权》 参考文献： 史际春等著：《反垄断法的理解与适用》，中国法制出版社2007年10月第1版。 葛现琴：“知识产权保护与反垄断法的冲突与协调”。 海德堡：“知识产权与反垄断的关系”。2006年8月 《财经》记者 秦旭东：2008年4月知识产权滥用反垄断规制待细化。 郝雪玲：《对我国反垄断立法的探讨》，载于《山西高等学校社会科学学报》，1999年第11卷第3期，第55页。]反垄断法介人知识产权领域，并不意味着对知识产权本身作为垄断性质的否定，而是在承认和保护这种权利的同时，防止和控制知识产权被滥用、限制和阻碍市场竞争。 四、我国反垄断法对知识产权的规制。 我国反垄断法第五十五条规定：“经营者依照有关知识产权的法律、行政法规规定行使知识产权的行为，不适用本法；但是，经营者滥用知识产权，排除、限制竞争的行为，适用本法。”可见，我们反垄断法尊重正当行使知识产权的行为，明确将行使知识产权的正当行为作为反垄断法适用的除外，但反垄断法反对滥用知识产权行为，明确对滥用知识产权的垄断或限制竞争行为加以必要的规制。只强调知识产权的行使而没有确立相应的约束机制，会导致市场垄断，这与反垄断法的立法宗旨相违背，因此，我国反垄断法禁止滥用知识产权非法垄断或者限制竞争的行为。 我国反垄断法对滥用知识产权的行为进行规制时，并没有设置专门的滥用知识产权的垄断行为的专章，而是根据滥用知识产权垄断行为的性质，分别援用垄断协议、滥用市场支配地位、经营者集中等反垄断制度进行规制。 五、滥用市场支配地位构成垄断的认定。 对滥用市场支配地位的规制是我国垄断法的三大支柱之一。行为人具有市场支配地位是构成滥用市场支配地位的前提，在反垄断执法机构或人民法院认定行为人是否构成滥用市场支配地位时，首先要查证行为人是否具有市场支配 地位的事实。我国反垄断法所规定的经营者具有市场支配地位，是指经营者在相关市场内具有能够控制商品价格、数量或者其他交易条件，或者能够阻碍、影响其他经营者进入相关市场能力的市场地位：行为人具有市场支配地位，总是针对特定的市场范围——相关市场而言，相关市场大小范围的确定是认定构成市场支配地位的前提。对市场支配地位进行界定有三个重要的标准：市场结构、市场行为、市场结果，分别对应经营者的市场份额、市场行为和盈利情况．在认定经营者是否构成市场支配地位时．要综合上述三种因素进行判定。在上述三种因素中，市场份额是判定经营者是否具有市场支配地位的最简明的考察指标，因此，我国反垄断法规定了可以根据一定的市场份额，来推定某经营者具有市场支配地位。但该推定的事实具有相对性．经营者可以通过反证来推翻该相对事实，从而证明自己不具有市场支配地位。 我国反垄断法规定，在认定经营者是否具有市场支配地位时，除了要看经营者自身的市场份额外，还要考虑其他市场主体的市场份额以及它们之间的竞争状况、经营者控制销售市场的能力、其他经营者进入相关市场的难易程度、对该经营者在交易上的依赖程度等因素。 认定经营者具有市场支配地位．还不足以认定经营者构成垄 断。因为通过合法手段取得市场支配地位并不违法．只有具有市场支配地位的经营者滥用市场支配地位时，才构成垄断。我国反垄断法规定了以不公平手段高价销售商品或购买商品等7种滥用市场支配地位的行为，这是反垄断执法机构或人民法院认定某种行为是否构成滥用市场支配地位的法定标准。 反垄断法与知识产权法存在尖锐的冲突，知识产权作为反垄断法的一项例外制度而存在。为了使二者达到协调，立法应明确规定知识产权的权利范围，以及知识产权人的行为超越法定范围时的处罚。前者属于知识产权法的范畴，而后者应由反垄断法规制。二者不可偏废。因此，我国应尽快颁布《反垄断法》，并专章规定知识产权滥用及规制。
