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浅析合同的法律效力_法律论文
合同当事人之间的合意透过一定的方式加以表达 据以确定，由此便产生合同形式之问题。在法律发展史上，合同形式经历了从重形式到重意思的发展过程法律对合同形式的要求与合同的效力密切相关。从重形式过渡到重意思，要式主义 被废弃，非要式原则几乎获得现代法律体制的一致确认，只有出于特殊价值考量时法律 才会要求某种合同具有特别形式。在以不要式原则指导的合意时代，对于一个未采用书面形式的合意来说，法律对形式要求的影响不应是合同是否成立而应当在于合同的效力或者其强制执行力。 一、合同形式的分类 1．口头形式 它指合同当事人双方口头约定合同内容，无需任何文字记载。口头形式主要适用于即时清结的交易。一般来讲，这种交易具有债权债务关系简单、交易标的额较小、交易快捷等特点，其大多属于现货交易。合同订立采用口头形式最大的优点就是方便、快捷、简单。因此现实生活中大量即时清结交易的存在，就决定了合同形式不可缺少口头合同。如果合同金额较大却采用了口头形式订立，这往往建立在合同当事人之间相互信任的基础之上。口头合同虽有其优点，但也存在一定的弊端，那就是如果当事人选用口头形式订立合同，就要承担一些风险，如履行过程中难以约束对方、发生纠纷后难以甚至无法证明合同关系存在等等。 2．书面形式 《合同法》第11条规定了书面形式的定义，即书面形式是指合同书、信件和数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有形地表现所载内容的形式。书面形式是《合同法》颁布前一直被提倡的合同形式，与口头合同相比，书面合同多是履行期限较长、标的额较大、内容较复杂的合同，它的最大特点在于当事人因合同发生争议时容易举证、分清责任，其优点与缺点正好与口头合同相反。 3．其他形式 这是《合同法》的新规定，鉴于社会生活中各种合同极端复杂，仅仅书面与口头两种形式不能穷尽所有的合同形式。 二、外国有关合同形式的法律效力的区分 资本主义各国在处理合同形式的效果问题上存在着合同是否有效和可否被强制执行两种情况：一是大陆法系的德国法，将未采用法宝形式的合同统归于无效；二是英美法系和大陆法私法的法国法，将合同要式的效果区分为合同是否有效和是否能够强制执行两种。总体来说，无论哪种情况，各国法律对形式上作出要求的合同只限于为数不多的几种，对于大部分合同，当事人无论采用书面或口头形式，其效力没有分别。 德国法中对合同形式的要求表现在规定一些种类的合同须采用书面形式并签名，有的还要求进行公证。德国法强调当事人的意思表示必须严肃认真，并把涉及某些领域的合同是否采用了法定形式作为当事人是否严肃认真的标志。德国民法典在总则规定，不依法律规定方式的法律行为无效，涉及到具体合同种类，主要表现在那些单方负有义务的合同。德国法同其他资本主义国家法律一样，在合同形式问题上，都以不要式合同为原则，要式合同仅属例外。 英美法国家及法国法在合同法领域中存在"对价"或"约因"的概念，因此在这些国家中，因合同不采用法定形式而归于无效的情况首先表现在没有对价或约因的合同种类。 三、我国现行法律对合同形式法律的效力规定 １．法律规定或当事人约定合同应当采用书面形式而未采用。《合同法》第10条第2款规定：法律、行政法规规定或当事人约定采用书面形式的，应当采用书面形式。第36条对此又做了补充性规定，制定了一个补救措施：当事人应当采用书面形式订立合同而未采用，但一方已经履行了合同的主要义务，并且对方接受的，该合同成立。这里主要针对已履行的合同而言。第36条的规定排除了应当采用书面形式而未采用，当事人事后可以再用证据证明曾经达成协议而认定合同成立的这种情况。口头合同只要事后能用证据证明曾经达成协议，合同就成立。应当采用书面形式而未采用，除非合同已经履行，对方接受，合同才成立。如果没有履行，或履行主要义务对方不接受，这时只能认定合同未成立，即使有证据证明双方当事人曾达成口头协议也不能认定合同成立。对于法律、行政法规规定和当事人约定应当采用书面形式订立合同而未采用，只要一方已经履行了合同中的主要义务，对方已接受的，合同就成立。当事人不得以合同形式欠缺认定合同不成立。因为任何合同形式都无法与实际履行相比，既然已经接受履行就说明合同形式已不再重要了。 2．对于合同中约定经双方当事人签字盖章后合同才成立，而未签字盖章。依照《合同法》第37条规定，要区分几种情况： （1）如果一方当事人已履行了合同的主要义务，对方接受的，应认定合同成立。这说明法律上认可先履行后补签合同的这种情况。此时当然不能从补签书面合同签字盖章时算合同成立，而应从实际履行对方接受时算起。 （2）如果一方未履行主要义务或对方拒绝接受履行的，应认定合同不成立。 （3）合同中约定合同自签字和盖章后成立，如果只是签了字或只是盖了章，合同是否成立？还应考虑实际履行情况，不应纠缠于形式问题。当事人不能以"和"、"或"一字之差来诡辩钻空子，主张合同不成立，逃避承担责任。按照《合同法》第32条规定精神，合同成立签字盖章只要一种就行，只有代理人或法定代表人签字而未盖章，合同也应当认定成立。 3．合同中约定合同经公证才成立，而未经公证。参照第（1）和第（2）个问题中的处理原则，应当以合同实际履行与否为标准来判断，而不拘泥于形式问题。如果一方当事人已经履行了合同中的主要义务而对方也接受，这就表明当事人已变更了合同经公证才成立的约定，此时合同无需再经公证已成立。同样这能够有效的避免恶意当事人利用合同形式欠缺来规避法律，更符合社会公平与正义。 4．合同中约定合同经审批而未获得政府有关部门的批准。当事人没有把合同申请审批的，一般是无效。之所以说是"一般"而不是"绝对"（从理论上说应该是"绝对"），因为考虑到中国的国情。现实生活中当事人未把合同申请审批的原因是多方面的，有些是国家公权力的干预的过度，所以如果当事人在发生争议诉之法院后，最终还是办理了审批手续，法律应该认可其效力。这就是最高人民法院的《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的干预解释（一）》第九条的内容。这样一来，既贯彻了"鼓励交易"原则，又把国家干预的目的实现了。如果在一审法庭辩论终结前当事人仍未办理批准手续的，合同虽然成立便仍无效。 5．法律规定合同当事人应当办理登记手续，但大都没有规定合同自登记后生效。这是因为法律规定登记的目的不在与承认或否认合同的效力，而是对合同的履行效力进行评判：如果当事人在合同成立（自然也是生效）后申请登记的，合同所期望的物权变动的结果就能得到法律的承认；否则，即使当事人交付了标的物，物权在法律上仍没有发生变动，当事人所期望的物权变动的结果在法律上没有得到承认。《专利法》第10条第１款"专利的转让自登记之是起生效"尽管不是物权变动，但在法律上也是同一道理。但长期以来，我国司法界和法学界为了强调登记的效力联系在一起，如《担保法》第41条就规定，抵押合同自登记之日起生效。如果按照这样的规定，未办理登记将导致抵押合同的无效。这样的做法明显混淆了合同的形式要件与物权公示方法。法律要求登记的是物权变动，当事人没有进行登记，影响的是物权变动的效力，也就是合同履行的效力，而不是合同的效力。所以，《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第九条规定的"法律、行政法规规定合同应当办理登记手续，但未规定登记后生效的，当事人未办理登记手续不影响合同的效力，合同标的物所有权及其他物权不能转移"具有重大的意义。 在合同形式问题上采取不要式原则的法律体系中，合同成立以当事人意思表示一致为标志，法律对某些种类的合同规定法定形式的要求，根本目的应当是基于这些合同的特殊性或者维护其所涉及领域交易秩序的考虑，避免发生合同纠纷。
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如何认定虚假广告及其应承担的责任_法律论文
一、虚假广告的定义及基本特征 虚假广告是指广告主或其代理人自己，或者通过广告经营者、广告发布者，利用一定媒介和形式进行宣传、介绍与其所提供的商品或服务不符，且含有虚假或误导成份，从而使公众信以为真，并损害了消费者或其他经营者的利益，追求或达到其商业利益的商业广告。发布虚假广告的具体行为如下： 1、广告主介绍的商品、服务本身都是虚假的。 （1）广告中有关商品质量、性能、功效等的说明，不符合商品的实际质量、性能、功效等。（2）擅自改变食品、药品、农药等特殊商品的《广告审批表》批准宣传的内容，进行虚假、夸大宣传，欺骗、误导消费者。（3）利用虚假广告招生办学、培训技术。（4）发布虚假的“致富信息、实用技术”广告骗取钱财。（5）无商品可供，或以次充好，以邮购为名骗取购物款，非法牟利。 2、对产品、服务的部分承诺是虚假的，不能兑现且带有欺骗性的。 根据《广告法》规定，利用广告对商品或者服务作虚假宣传的，由广告监督管理机关责令广告主停止发布，并以等额广告费用在相应范围内公开更正消除影响，并处广告费用1倍以上5倍以下的罚款；对负有责任的广告经营者、广告发布者没收广告费用，并处广告费用1倍以上5倍以下的罚款；情节严重的，依法停止其广告业务。构成犯罪的，依法追究刑事责任。 二、虚假广告的认定 我国以广告法为核心的现行相关法律、法规未明确界定虚假广告的法律概念。有关虚假广告的规定散见于：《广告法》第3条：“广告应当真实、合法。”第4条：“广告不得含有虚假的内容，不得欺骗和误导消费者。”第10条:广告使用数据、统计资料、调查结果、文摘、引用语，应当真实、准确。”第11条：“未取得专利权的，不得在广告中谎称取得专利权。禁止使用未授予专利权的专利申请和已经终止、撤消、无效的专利做广告。”《反不正当竞争法》第9条：“经营者不得利用广告或者其他方法，对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传。”《消费者权益保护法》第19条：“经营者应当向消费者提供有关商品或者服务的真实信息，不得作引人误解的虚假宣传。”等等。总结现实中存在的形形色色的虚假广告，主要有几种：1、语言模糊，令人误解。此类广告的内容也许是真实的或者人部分是真实的，但是经营者措词的技巧明示或者暗示、省略或含糊使得消费者对真实情况产生误解，并影响其购买选择。2、夸大失实：一般是经营者对自己生产、销售的产品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地来源等情况，或对所提供的劳务、技术服务的质量规模、技术标准、价格等资料进行夸大的、与事实情况不符的宣传。3、消息虚假：所宣传的商品或者服务根本不存在，如在广告中对未达到国家质量标准的商品谎称达到国家质量标准；对获奖或未达到某种获奖级别的商品谎称获奖或夸大获奖级别；对未获政府颁发的优质产品证书的商品广告谎称获得优质产品证书；对使用劣质原材料制成的商品谎称使用优质原材料制成；对未申请专利或未获得专利证书的商品谎称取得专利申请或专利证书；对性能低下的商品谎称性能优质等等。 北京市律协消费者权益保护专业委员会主任认为，虚假广告具有以下几个特征： 1、行为的违法性。虚假广告违反了我国的《广告法》、《消费者权益保护法》和《反不正当竞争法》等法律的有关规定，违背了公序良俗，损害了消费者或者其他生产经营者的合法权益，具有一定程度的社会危害性。 2、内容的不真实性。虚假广告的内容未能真实客观地介绍有关商品或服务的情况，即广告内容与实际产品或服务情况明显不符。 3、手段的欺骗性。虚假广告采取虚构事实、隐瞒真相等手段，故意欺骗或误导消费者，使其产生错误的认识，进而购买其宣传的商品或接受其宣传的服务。 4、主体的复杂性。虚假广告的主体既包括广告主，也包括广告经营者，还包括广告发布者。 三、虚假广告的法律责任 广告的发布是由广告主、广告经营者和广告发布者三方共同组织实施的，因而在追究虚假广告的法律责任时，也就涉及了这三个不同主体的责任。根据《广告法》的规定，广告主、广告经营者和广告发布者在违背法律规定时应承担相应的法律责任。 （一）广告主的法律责任 广告主是指为推销商品或提供服务，自行或者委托他人设计、制作、发布广告的法人、其他组织或个人。根据广告法的规定，广告中不得含有虚假内容，不得欺骗或误导消费者，否则，应承担相应的法律责任。广告主主要应承担以下法律责任： 1、行政责任根据《广告法》第三十七条的规定，广告主使用虚假广告应承担以下行政责任：(1)停止发布广告并使用同样的广告费用。在原来发布虚假广告的媒体上公开更正消除影响；(2)处以广告费用一倍以上五倍以下的罚款。 2、民事责任广告主通过新闻媒介推销自己的商品或服务。根据法律规定。广告主应在广告中就商品或服务的质量、性能等作出真实性表示，而对于受广告影响而购买商品或服务的消费者来说这是一种明示担保。若广告中的内容表示与广告中的商品或服务不一致时，广告主即构成违约责任。 根据《民法通则》第一百一十一条、《消费者权益保护法》及《产品质量法》的有关规定，广告主在使用虚假广告时应承担以下民事责任：(1)对商品负责修理、更换、退货，对服务承担退还服务费用。消费者可以要求广告主履行上述责任。(2)赔偿损失。这是广告主承担虚假广告民事责任的主要方式。广告主赔偿损失的金额应相当于消费者因虚假广告影响而购买商品货服务的损失。 3、刑事责任若广告主通过虚假广告所获得的钱财达到一定数额、情节严重构成虚假广告罪时，应依法追究广告的刑事责任。即处2年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。单位犯本罪的实行双罚制。即对单位判处罚金。并对直接的主管责任人或其他直接责任人按照上述规定处罚。 (二)广告经营者、广告发布者的法律责任 依据法律的规定。广告经营者往往是新闻机构。新闻机构应严格遵守广告法的规定发布广告，否则。应承担相应的法律责任。而根据《广告法》的规定，对于新闻机构发布虚假广告的法律责任则按照广告发布者的责任予以确定。因而，广告经营者、广告发布者发布虚假广告所应承担的法律责任即新闻机构对其发布的虚假广告所应承担的法律责任。主要包括以下内容： 1、责任的承担以过错为前提 由于新闻机构每天发布的广告量较大。这就不可能要求新闻媒介去验证每个广告的真实性。依据《广告法》的规定。广告主应对广告的真实性、合法性负审核责任。而新闻媒介则应承担验证广告主的有关证明文件的责任。如果证件齐全却是虚假广告的新闻媒介不承担法律责任。但如果新闻媒介明知其证件不齐全却仍旧发布的，即明知是虚假广告或者应当知道是虚假广告仍发布的，则应承担相应的法律责任。也就是说。新闻媒介只有在对于虚假广告的发布有过错时才应承担法律责任。 2、承担以连带责任为主要内容的民事责任 虚假广告对消费者构成欺诈，损害了消费者的合法权益，而这种合法权益的损害是由于广告主的虚假表示及新闻媒介的过错而造成的。属于共同侵权行为。因而。在承担虚假广告的责任时，广告主应负赔偿责任，而新闻媒介对于其发布的虚假广告有过错时承担连带责任。这在《广告法》第三十八条中有具体体现，即受害者可以选择要求广告主承担赔偿责任，也可以选择要求新闻媒介承担赔偿责任。 连带责任是新闻媒介在其过错发布虚假广告时所承担的主要责任方式。然而。若新闻媒介在违背法律的相关规定时也有可能承担全部的民事责任。《广告法》第三十八条中有规定:广告经营者、广告发布者不能提供广告主真实姓名、地址的，应承担全部的民事责任。 在现行的法律中虽有这些处罚条款，但从总体上来看处罚机制并不完善，在处罚的执行力与威慑力上仍有所欠缺，所以我们认为，对于发布虚假广告的广告主、广告经营者和广告发布者。法律还应当规定更为可行的处罚机制。增加法律的可执行性和威慑力。以更好地起到惩治和预防作用。 总之，我国法律在代言虚假广告责任制度上的缺失使得追究虚假广告代言明星的法律责任成为一句空话。
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试论民间上访的法律程序保障_法律论文
上访, 根据《信访条例》，是指公民、法人和其他组织采用书信、电话、走访等形式, 对依法应当由各级人民政府、县级以上各级人民政府所属部门(下称人民政府)处理的事项，向各级人民政府反映情况, 提出意见、建议和要求的活动。上访不是法律用语，他是中国的一种独特的社会现象。上访权是有法律程序保障的。 上访的概念。 上访，根据《信访条例》，是指公民、法人和其他组织采用书信、电话、走访等形式，对依法应当由各级人民政府、县级以上各级人民政府所属部门(下称人民政府)处理的事项，向各级人民政府反映情况，提出意见、建议和要求的活动。其目的是保持各级人民政府同人民群众的密切联系，保护人民群众的合法权益。上访人， 是指采用书信、电话、走访等形式向各级人民政府反映情况, 提出意见、建议和要求的公民、法人和其他组织（下称上访人）。上访人对人民政府及其工作人员的批评、建议和要求;检举、揭发人民政府工作人员的违法失职行为；控告侵害自己合法权益的行为等事项，可以向有关人民政府上访；对上访事项，法律、行政法规对处理程序另有规定的，上访人应当依照有关法律、行政法规规定的程序提出。 上访不是法律用语，上访是中国的一种独特的社会现象：一些自认为受了不公正待遇的人来到上访机关恳求同情和帮助。通常情况下，上访机关把他们的申诉一级一级往下批转，直到他们所在的地方人民政府，但地方人民政府未必能认真对待上访机关的批转，或者即使认真对待了也未必能够解决。如果上访人的要求没有得到解决或者他们认为结果不满意，于是开始新一轮上访。这其中最艰难最无望也是最坚决的人们来到首都寻求最后的希望。今天，新的上访族主要产生于农村村民及城市贫困居民，他们认为自己的权益受到损害而有关部门没有公正处理因而执著地到更高的权力机关寻求“说法”。 二、上访之现状。 近年还出现了“上访专业户”和“上访村”。上访事件大量发生，而且呈不断上升的趋势，对社会各方都不能算是好事。对于上访人来说，巨大的经济、时间和精力的投入，不但成为沉重的负担，而且严重影响其正常的工作、生活；而不断出现且增加的上访事件，对各级党委、政府的形象和威信，也造成了极大的负面影响。 上访愈演愈烈，积重难返，已经走入了重重怪圈。 怪圈一：重复上访、越级上访和集体上访严重。 上访人一次次、一级级上访，上访机关一次次、一级级批转，最终又回到原点，周而复始，无限循环。重复上访、越级上访和集体上访等由此而生。 怪圈二：如遇高层领导的直接干预，一切问题迎刃而解。 上访，再上访，不断上访，如果终于幸运地得到某位高层领导的关注，哪怕是领导的只言片语，最难的问题也迎刃而解。人们日益倾向于非程序化的解决之道，甚至诉诸于极端行为，以期引起高层关注。 怪圈三：地方政府无原则地屈从于上访人。 不容否认，有些上访人的要求是过分的、无理的，或者是政府职责以外的。而极个别上访人由于自身利益或者长期压力，具有偏执倾向，其言行更不可理喻。但不知何时，中国形成了一个不成文的规定，哪个地方频频发生上访、特别是进京上访，这个地方就被认为社会不稳定，有关领导将会面临严峻的一票否决。于是地方政府有时可能无原则地屈从于上访压力，一味迁就上访人，图个息事宁人。有人对此加以利用，制造事端，纠缠不休。 三、引发上访的原因。 据笔者分析，引发上访的原因可以归结为以下几个方面： （一）、腐败与社会不公。 这里包含着司法、行政等各部门及其干部的腐败，农村干部的腐败，司法不公、行政侵权、非法侵占等行为。辟如：司法不公、枉法裁判，行政机关滥用权力、行政处罚不公正；干部腐败；农村党支部书记、村委主任不得民心却能继续掌握权力；政府为了获取征用（拆迁）补偿费与土地出让金的差额，以公共利益为借口，甘愿为开发商做打手，在城市房屋拆迁、农村土地征用中，严重违背法律法规，补偿完全背离市场规律，损害被拆迁人或农民利益；等等。这类问题很复杂，由此引发的社会动荡对政府不满相当普遍。接理，这类问题可以通过法律途径以及纪检、监察解决，但由于法律途径效率低下，纪检、监察没有完全的独立办案能力，所起的作用十分有限。老百姓只能求助于更高级的权力来解决。 （二）、立法上的欠缺。 由于法律法规本身存在问题，执法机关依法执行仍会对某些人造成的不合理伤害。比如，土地管理法规定的征用农村集体土地，土地补偿明显偏低，失土农民没有生活保障。同样问题在城市房屋拆迁中更为严重，以致有的被拆迁人流离失所。所以他们上访。类似这样法律本身的问题从根源上讲是我国立法体制的问题，立法没有充分的民主程序，往往以国家利益为借口漠视个人利益，而社会己到了二十一世纪，导致法律与现实脱节。 （三）、政府沟通能力的缺失。 除了事实上的不公正之外，政府缺少沟通能力也是引起上访的原因。辟如企业改制、机构改革、事业单位改革、劳动及社会保障体糸落后、环境污染、部分军转干部和民办教师要求解决待遇和安置、农村土地征用、城市房屋拆迁等，往往涉及人的利益。有的是政府不得不这样做，有的是政府没有能力解决。但有关部门应该给群众认真耐心的解释。总之，这类问题很大程度上是一个解释和沟通问题，但现实中，上访人备受冷眼和歧视，由此可能引发上访人对社会的不满和仇恨。有一些上访人的要求的确没有法律依据或是无法解决，但他们有时也只是求得一个感情上的慰籍，他们渴望这个社会能够理解他们的“伤痛”，有时，一句真诚的话语就让他们感激涕零，可是，不少政府官员往往冷漠面对群众的“伤痛”。 （四）、社会组织自律机制不健全。 有些上访事件，比如因医疗事故、劳资纠纷等引发的上访，不是政府公共权力造成的，而是社会组织与公民个人或其他社会组织之间的矛盾引发的。这些纠纷仅仅靠公共权力监督和约束是不能避免的，在很大程度上是一个社会组织自我约束，甚至是一个职业道德问题。目前在社会组织发育不健全的社会条件下，各种行业协会等自律性组织发挥的功能有限。但社会组织发育不健全和政治体制有关，政府管制过多从客观上限制了社会组织的发育空间。 （五）、司法不独立，法制不健全。 上访是向不特定的机构申诉，尤其是蕴含着对“清官”的期待，是一种非法治的解决问题的方式。之所以出现这样的现象，中国的传统意识可能在起一定作用，但从根本上说是一个制度问题。人们之所以广泛向党委、政府、政法机关等众多部门而不是向特定的司法机关投诉，从根本上说，是因为现在中国解决法律问题很多时候并不是单纯靠司法机关，很多党政机关同样也在解决法律纠纷，比如领导批示，可能比司法机关更有效。因此，人们从自身经验出发，总是试图寻求对自己而言最有效率的救济方式，向广泛的不特定的机关投诉就有可能增加获得胜算的机会。 (六)、部门协调不够。 由于司法行政部门各有分工，各司其职，但有时涉及的问题处理往往要涉及多个部门。其中如果牵涉到部门间利益的冲突或工作责任性等原因，群众的问题就会变成皮球，东推西诿，告诉无门。 四、上访该有法律来保障和规范。 与之相对应的是，各级人民政府都成立了受理人民群众“上访”的信访机构。但是如何保证宪法赋予的公民权利得到正确的体现，却没有具体的法律来规范、制约。如何“上访”、怎样“上访”，哪些行为是允许的，哪些行为是禁止的，上访群众并没有被告知。那么，为何会出现群众上访无序、无止境的情况牽笔者认为主要是我国目前没有一部“信访法”来规范信访行为，没有明确的“禁止性”法律规定。从信访工作实践看，群众上访反映的问题，大部分都源于基层，且都能解决在基层。但长期以来“信上不信下，信访不信法”已成为上访者习惯思路。 要改变这种状况，我们不妨从以下几方面入手： 首先，必须加强基层信访部门的基础建设，将矛盾解决在基层，用制度保障群众的利益不被忽视，减少上访“成本”。基层信访部门的基础建设不仅是健全机构、配备人员，而且还要有相应的对信访工作人员的责任追究制度。比如应该由你调查解决的问题，由于你工作不认真，对上访群众反映的问题没有依法合理解决，或由于职务上的不作为，造成群众越级上访，经上级信访部门审查核实后，你就应被追究相关责任。 其次，上访应参考我国两审终审制，制定两级信访处理终止制度。各级信访部门是代表各级人民政府受理人民群众的信访，对不服处理决定的，可以凭下级处理意见向上一级信访部门反映，经上一级信访部门审查处理后，该行为即为终止，其他部门不再受理。对没有下一级处理意见，直接到上一级部门信访的，上一级信访部门不应受理。同时，要保障上访两级终止制，应对我国的申诉制度加以规范、调整。我国法律规定人民法院审理案件是两审终审制，判决生效后，不服判决的一方当事人有申诉的权利，直至向全国人大常委会、最高人民法院、最高人民检察院申诉。形成诉累的原因就是法律没有限制申诉终止界限。人民法院代表国家独立行使审判权，如果可以无休止的申诉，就丧失了法律的严肃性和权威性，甚至可能危害到国家法律的根基。 再次，对于异常上访、无理缠访等应在相关法律中作出禁止性规定及处罚办法。在信访接待工作中，经常有上访群众拦截领导人车辆、聚集领导人驻地、阻止列车、堵塞交通，在敏感的政治、经济中心采取不正当的形式表达自己要达到的目的。这一类行为的后果不仅在政治上对国家造成不良影响，在经济上也对国民经济造成重大损失，相关法律应明令禁止，并规定相应的处罚尺度。另外，对于无理缠讼的以及集体上访的，都应该有法规加以明确规定。 总之，信访有法可依，群众依法信访，是有效保障群众信访权利，提高各级机关信访工作效率，减少政府和群众信访上访“成本”的根本出路，它也将使具有中国社会主义特色的信访工作进入一个良性的发展时期。
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如何使虚假广告民事责任落到实处_法律论文
【摘要】改革开放以来,我国广告事业突飞猛进。但是,我们在肯定成绩的同时，不能不看到由于部分惟利是图的厂商不当地运用广告作为其敛财或者打击竞争对手的工具，制作和发布虚假广告，严重侵害了消费者的权益，破坏了正常的市场竞争秩序。近年来虚假广告有愈演愈烈的趋势，据中国消费者协会发布的消息称，有关虚假广告的投诉近年来列中国“消协”十大投诉热点的第三位。但是我国现行法律对虚假广告的规定只局限于广告法、反不正当竞争法的零散条款中，而且法律对虚假广告并不能体现出很好的约束作用，在此，让我们对虚假广告民事责任方面进行探析，发现它的不足之处，提出治理方案。 【关键词】虚假广告民事责任 存在问题 治理对策 一、虚假广告的概念； 所谓虚假广告，就是指广告内容是虚假的或者是容易引人误解的，一是指商品宣传的内容与所提供的商品或者服务的实际质量不符，另一就是指可能使宣传对象或受宣传影响的人对商品的真实情况产生错误的联想，从而影响其购买决策的商品宣传。这类广告的内容往往夸大失实，语意模糊，令人误解。虚假广告行为在法律上表现为作为和不作为两种形式，作为是指故意发布虚假广告；不作为就是广告发布者有义务说明或者警告，而不作为。 二、虚假广告的特征； 其特征有：第一，主体资格可以是合法的，也可以是不合法的。但在本文中所研究虚假广告罪的主体所指的是合法主体，即指虚假广告的广告主、广告经营者和广告发布者的资格是合法的；第二，广告内容不真实。广告所宣传的各项指标与实际的商品或者服务有完全或部分不同，通常是实有的商品或服务比广告所宣传的内容低劣，只是其虚假的行为、方法、危害结果等情节程度不同，这一特点是虚假广告最根本特征；第三，手段上具有欺骗性。即广告主委托广告经营者、广告发布者进行广告宣传活动时带有一定欺骗性，没有说明真实情况，或者是广告主与广告经营者共谋，也可能是三者共同谋划虚假广告而欺骗消费者；第四，目的是追逐非法利益，这是广告主体进行虚假宣传的动力所在。 由于今年“3.15”期间主流媒体对虚假广告问题的高度关注，这一现象自然就成为近一段时间的热门话题，笔者要从法律视角分析一下虚假广告的法律责任。 《广告法》关于虚假广告的法律责任规定有2条、即37条和38条，分别规定了虚假广告的行政责任、刑事责任和民事责任。《广告法》第37条规定：“违反本法规定利用广告对商品或者服务做虚假宣传的由广告监督管理机关责令广告主停止发布并以等额广告费用在相应范围内公开更正消除影响，并处广告费用一倍以上五倍以下的罚款；对负有责任的广告经营者、广告发布者没收广告费用并处广告费用一倍以上五倍以下的罚款；情节严重的，依法停止其广告业务。构成犯罪的，依法追究刑事责任。”在此，我们主要对虚假广告的民事责任进行论述及探析 三、虚假广告的民事责任 ； 《广告法》第38条规定：“违反本法规定，发布虚假广告，欺骗和误导消费者，使购买商品或者接受服务的消费者的合法权益受到损害的，由广告主依法承担民事责任；广告经营者，广告发布者明知或者应知广告虚假仍设计、制作、发布的，应当依法承担连带责任。广告经营者，广告发布者不能提供广告主的真实姓名，地址的，应当承担全部民事责任。社会团体或者其他组织，在虚假广告中向消费者推荐商品或者服务，使消费的合法权益受到损害的，应当依法承担连带责任。”主要包括： ①虚假广告具有误导性、欺骗性、侵害了他人的合法权益，是一种侵权行为，必须承担侵权民事责任。但关于民事责任的方式：则应依据实际情况而定，依据行为人的主观过错的大小，广告内容的欺骗性、误导性的程度、侵权后果、损害的大小综合而定。 ②虚假广告的经营者，发布者明知是虚假的广告，仍设计制作、发布、对受害的消费者而言，他们是共同的侵权人，消费者可以向业主追索损失，也可直接向经营者和发布者追索损失、经营者和发布者应当共同承担侵权的民事责任。 ③在虚假广告中广告主、经营者、发布者的连带责任是最基本的承担民事责任的方式，但当广告经营者、发布者不能提供广告主真实名称、地址时，广告主无以查找，为维护消费者的合法权益，广告主应承担的责任由广告经营者、发布者承担，而且是全部责任。 ④一些社会团体、组织热衷于推荐商品，以此牟利、假冒伪劣商品的经营者投其所好，骗取推荐，蒙骗消费者。为了更好地保护消费者的利益，《广告法》对社会团体或者其它组织推荐商品或者服务的民事责任，也作了相应的规定，在虚假广告中推荐的商品或服务，使消费者权益受到损害的，应当承担连带的民事责任。 ⑤民事责任的方式依据《民法通则》及相关法律的规定主要有：继续履行、损害赔偿、支付违约金、适用定金罚则、修理、更换、重作、退货、减少价款或报酬等，消费者应依具体情况依法选择一种或几种方式行使请求权。 关于追究民事责任，笔者认为，对于虚假广告行为可以从以下两个方面考量，一是作为一种确定性的要约邀请，合同相对人（消费者）可以选择按照合同违约来追究虚假广告的民事责任，《广告法》作为特别法有规定的，适用《广告法》的规定，没有规定的，可以适用《合同法》的相关规定；二是虚假广告作为一种侵权行为，消费者也可以按照民法理论，适用《民法通则》来追究广告发布者、经营者或者制作者的相关民事责任。 我国法律对虚假广告的发布有着如此详尽且严厉的制约和惩罚，可为什么虚假广告仍然频繁产生并且屡禁不止呢，其原因主要有以下几个方面： （一）法律责任制度不完善。从总体上讲，虽然我国已基本形成了以行政责任、民事责任和刑事责任为内容的虚假广告法律责任体系，但从有效惩治虚假广告来看，仍有其不足之处。 （二）执法不严，查处不力。从目前情况看，虽然县级以上地方各级工商行政管理部门都设立了专门的广告监督管理机构，但普遍存在人员数量不足和一些人员素质不高的状况，使许多虚假广告无法及时依法查处。另外，对已产生社会危害的虚假广告的处理，一般限于承担民事赔偿责任或行政处罚责任范围之内，未能起到真正惩治和遏制的作用。 （三）虚假广告产生的根源是经济利益的驱动。 （四）消费者的自我保护意识不强。 （五）对虚假广告的监督机制不健全。长期以来，我国对虚假广告的治理，基本上是依赖工商行政部门的单一处罚，没有建立起行之有效的监督机制。 通过分析提出了问题，现在需要的是如何去解决问题；在了解了虚假广告产生的原因、应该承担的相应民事责任之后，现在让我们来探索一下虚假广告的治理对策： （一）完善广告立法，健全广告法律责任制度。健全虚假广告法律责任体系，为广告主体设定公认的行为规则，使其据以预测自己行为的法律后果。一方面，使有做虚假广告意图者，能根据法律责任的规定预测其行为的不利后果，权衡得与失，主动放弃做得不偿失的虚假广告；另一方面，为国家职能部门制裁虚假广告活动的责任主体提供法律依据，进而达到预防和打击虚假广告的目的。 （二）严格执法、加大查处力度。首先，严格市场主体的资格审查。依据法律、法规严格审查企业设立登记申请，对不具备设立条件的，坚决不予核准成立，对不具备广告经营资质标准的，坚决不予核准广告经营。其次，要加强对广告活动的监督、检查。对不具备合法经营资格的单位或个人进行清查，依法予以处理。同时对广告经营者、广告发布者的广告经营活动进行监督、检查。再次，对虚假广告负有责任的广告主、广告经营者、广告发布者依法进行查处，对利用广告为商品或服务做虚假宣传，情节严重构成犯罪的，应及时移交司法机关依法追究行为人的刑事责任。 （三）提高广告活动主体的自律水准。提高广告活动主体的自律水准，一靠加强广告法规的宣传，使广告活动有关责任主体进一步确立法制观念，认识到虚假广告是违法行为，制作发布虚假广告必须受到法律的制裁，从而教育广告主、广告经营者、广告发布者自觉履行有关法规，依法从事广告活动。二靠加强行业自律，即通过广告行业组织所制定的条例、守则等，形成行业内共同遵守的道德规范，保证广告活动对社会的良好影响。 （四）不断提高消费者对虚假广告的鉴别能力、增强消费者的自我保护意识。进而压缩虚假广告的生存空间，最大限度地限制虚假广告的生存市场，这不能不说是从根本上抑制虚假广告滋生蔓延的一剂良药。 （五）建立健全对虚假广告的监督机制。这是遏制虚假广告滋生蔓延的重要途径。在全国范围内应建立起假冒伪劣产品和虚假广告一体的舆论监督机制。对虚假广告活动主体要通过互联网进行公示，使其充分地暴露在舆论监督和社会监督之下，最大限度地限制其生存市场。
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杀害被绑架人_法律论文
“立法原意”的寻求，历来就存在主观主义解释学和客观主义解释学的纷争。在刑事法治国时代，客观主义解释学成为主流学说。在笔者看来，若对有关文本做比较分析，处在支配、主导地位的“解释”（简言之，就是被多数人所主张）相对地合理（无疑也存在危险，“真理有时掌握在少数人”）和“客观”。 杀害被绑架人存在的两种不同意见 “杀害被绑架人”的理解，存在两种不同意见：意见一认为是绑架罪的加重结果，即只能是故意杀害被绑架人并致被害人死亡；意见二认为是绑架罪的加重情节，既可以是杀害被绑架人致死，也可以是仅有杀害被绑架人的行为而无致人死亡的结果。 在我国，论述绑架罪的有关文本大都同时对“致使被绑架人死亡”和“杀害被绑架人”进行解释。 意见一 “在绑架过程中，往往造成被害人死亡的后果，有的是故意杀死被害人（通常称为‘撕票’）。但是，并非对致人死亡一律要单独定罪，与绑架罪数罪并罚。根据刑法第二百三十九条的规定，下列致人死亡的情况，仍按绑架罪一罪处理：其一，在绑架过程中，因使用暴力过重，无意中造成被害人死亡，或者伤害致死，或者引起被害人自杀的，应视为绑架罪的结果加重犯，判处死刑。其二，在绑架以后，因勒索财物或其他非法利益未达到目的，而故意杀死被害人，虽然符合独立的故意杀人罪的构成特征，但是，在此仍只定绑架罪一罪，判处死刑”。 “这里的致使被绑架人死亡，是指在绑架过程中采用暴力故意伤害致人死亡。这里的杀害被绑架人的，可以分为两种情况：一是先杀死人质，然后隐瞒事实真相向人质家属勒索赎金。二是在勒赎不成或已成以后杀死人质，即通常所说的撕票”。 “本条将致使被绑架人死亡或者杀害被绑架人作为本款之罪的加重构成，属于包容犯，即本款之罪包含了故意伤害（致死）罪和故意杀人罪，由此而使本款之罪成为死罪。我们认为，对这种情况采用数罪并罚或者转化犯的立法例更好，可以将本款之罪从死罪中排除出去，既减少了死罪，又不影响对犯罪分子的严惩”。 “刑法第二百三十九条规定，犯绑架罪‘致使被绑架人死亡或者杀害被绑架人的’，构成绑架罪的结果加重犯。其中，‘致使被绑架人死亡’，是指绑架人的绑架行为与被绑架人的死亡必须具有直接因果关系，主要包括以下几种情形：其一，在实施暴力劫持过程中，因用力过猛伤及要害部位，或堵嘴捂鼻引起窒息等原因，过失致被害人死亡；其二，在关押过程中，因被害人哭闹、挣扎，对其堵嘴捂鼻或者为其注射麻醉剂过量等原因过失引起死亡；其三，对被绑架人残酷殴打、折磨，致使在关押期间因重伤死亡；其四，被绑架人因不堪忍受折磨自杀死亡，等等。但是，不包括被绑架人亲属因精神受到打击而自杀死亡。如果在被绑架期间，被绑架人死亡，经查明与绑架行为没有直接因果关系，行为人对死亡不能承担刑事责任。‘杀害被绑架人’，是指在绑架过程中故意杀死被害人。杀害的时间，可以是在着手实施绑架之时，因被害人坚决反抗而将其杀死，也可以是在拘禁期间发出勒索之前或之后杀死被害人。如果是在绑架行为已经结束，将被害人释放以后，又以其他原因将被害人杀死，应独立构成故意杀人罪，实行数罪并罚。虽然条文上未写明‘杀死被害人’，但是，‘杀害被绑架人’是与‘致使被绑架人死亡’相并列，显然都是作为结果加重来规定的，即都是以实际死亡结果为必要条件，因此，‘杀害被绑架人’不能适用于杀人未遂和预备行为”。 “行为人绑架他人后，过失致被绑架人死亡，或者故意杀害被绑架人的（俗称‘撕票’），处死刑，不按数罪处理”。 意见二 与前述主流观点相对应的是，一种主张认为，“根据罪责均衡原则，‘杀害被绑架人’是加重情节而不是加重结果。过失致人死亡罪的法定刑一般为‘处三年以上七年以下有期徒刑’，情节较轻的‘处三年以下有期徒刑’；而故意杀人罪的法定刑一般为‘处死刑、无期徒刑或者十年以上有期徒刑’，情节较轻的‘处三年以上十年以下有期徒刑’。从法定刑的配置轻重来看，故意杀害被绑架人的刑事责任，即使只是造成被绑架人轻微伤或者轻伤（在视为‘情节较轻’的前提下），仍然不会比过失致人死亡的轻。因此，在刑法第二百三十九条将‘致使被绑架人死亡’与‘杀害被绑架人’并列规定的情况下，刑事责任较轻的‘致使被绑架人死亡’的应适用死刑，那么，刑事责任重的‘杀害被绑架人’（未致被绑架人死亡）的也应适用死刑”。另一种主张认为，“这里所说的‘致使被绑架人死亡’，是指由于在绑架过程中对被绑架人使用暴力、捆绑过紧或者进行虐待等原因致使被绑架人死亡，以及被绑架人在绑架过程中自杀身亡的。‘杀害’，是指在掳走被绑架人后，出于勒索财物或者其他目的得不到实现或者其他原因，故意实施杀害行为，非法剥夺被绑架人生命的行为”。显然，前者直接、明确地主张“杀害被绑架人”是“加重情节”，后者间接地主张“杀害被绑架人”等同“故意非法剥夺他人生命”（自然的结论是包括杀死和没有杀死两种可能）。 杀害被绑架人的法律评价 “杀害被绑架人”仅从字面上来说（即语义学立场），既可以理解为一个行为过程，也可以理解为一种结果状态。但是，作为绑架罪加重构成要件的“杀害被绑架人”必然含有立法者的法律评价，因而要做出符合“立法原意”的选择（法律术语的含义不简单地等同于生活术语，否则就不会存在限制解释或扩大解释）。立法者评价“杀害被绑架人”的社会危害性并被配置法定刑“处死刑”的基点是在于杀害被绑架人的行为危险性，还是在于杀害被绑架人的结果实害性，就决定着“杀害被绑架人”是“加重情节”还是“加重结果”。 立足于罪责刑相适应的原则，立法者给“杀害被绑架人”配置绝对的最高刑“死刑”应是有所特别考虑的。 绑架罪，是以追求非法利益为目的，不仅直接是对公民人身权利和其他权利的严重侵害，而且往往要杀害被绑架人或者以杀害被绑架人为威胁，社会影响极为恶劣，社会危险性极大，必须予以严惩。刑法对该罪之所以规定如此重的法定刑，主要是考虑到不论行为人是否勒索到财物或实现了其他要求，其绑架行为都已经给被害人的人身与自由造成了严重的侵害，而且给被绑架人的近亲或其他人造成了痛苦与忧伤，因而是一种极为严重的犯罪。 死刑是极刑，慎杀、少杀是我国的一贯刑事政策，刑事立法和司法都应予以坚持，因此，刑法总则第四十八条规定，死刑只适用于罪行极其严重的犯罪分子。 既然立法者已经为“杀害被绑架人”配置绝对的法定刑“死刑”，那么，若依照“加重情节”的主张，必然面临如下的现实： 其一，凡是对被绑架人实施杀害行为（极端地包括杀人预备行为）的都应判处死刑。在现实生活中，绑架案件中绑架人出于勒索财物或实现其他目的，大都会声称“如不满足要求，就杀死被绑架人”，难道那些仅有杀人预备行为（杀死被绑架人的主观故意、绑架行为可视为杀人的预备行为）也是属于“罪行极其严重”？ 其二，立法者难以再对杀害行为本身的严重性做区别的考虑，最多只能考虑到个案的具体情况在立即执行死刑和缓期执行死刑（尽管从实际效果来看，两者有天壤之别，但是从法律属性来说，都是一个刑种，都只能适用于“罪行极其严重的犯罪分子”），势必导致杀害被绑架人预备、未遂、中止、既遂的都被判处死刑的结果，显然难以体现“惩办与宽大相结合”的政策。 其三，从被绑架人的人身安全来说，既然只要实施杀害被绑架人（包括预备、未遂、中止、既遂）的都同样的被判死刑，那么，势必促使行为人杀害被绑架人的可能性增大。 结论 个人认为，“加重情节”的主张不符合我国立法者关于死刑的政策和立场。相反，若依照“加重结果”的主张，只要行为人没有杀死被绑架人就不会判处死刑，那么，人质的安全系数就会增大，同时更好地实现立法者保护被绑架人的人身安全的目的（人质的安全是绑架行为社会危害性的重要因素）。
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未成年人犯罪心理及家庭因素探析_法律论文
未成年人违法犯罪，不仅人数多，在违法犯罪占所占比例高，一般统计处于60％一80％间，而且违法犯罪面广，各种刑事犯罪无所不有。未成年人违法犯罪不仅关系到未成年人及家庭，而且直接关系着整个社会，影响着社会的未来发展。第二次世界大战以后，未成年人违法犯罪已成为国际性的社会问题。我国经历了十年内乱，未成年人违法犯罪情况也相当严重。尽管各国社会制度、经济发展、意识形态，风土人情千差万别，然而未成年人违法犯罪却呈现出某些共同特征，都值得我们认真地加以探讨。 从未成年人犯罪产生的特殊原因这一角度进行研究有多种学说和观点，归纳起来主要有：（1）从未成年人对社会有差别的理解和有差别的感情及他们对本人所处社会集团特有的价值规范的忠诚角度提出的恶文化论；（2）从刑事处罚及社会对犯罪人产生的消极影响角度提出的标签理论；（3）从经济高度繁荣、物质生活丰富与精神需求蜕化角度提出的精神贫困论；（4）从现代社会竞争力度加大，个人为了摆脱身心上承受的压力而消极对抗角度提出的社会反向论；（5）从家庭的负面影响造成未成年人身体发育、知识获得、人生观形成中的障碍角度提出的家庭因素论；（6）从现代社会过分强调“权利”、“自由”，以致自我意识极度膨胀，是非善恶标准混乱角度提出的个性放荡论；（7）从过分强调对未成年人的司法保护，因而对未成年人打击不力，导致未成年人犯罪泛滥角度提出的司法纵容论；（8）从刺激情感或者助长残暴性的书刊、影视、广告等传播媒介的消极影响角度提出的色情渲染论等等。 未成年人违法犯罪我们从以下两个方面来探析 一、生理、心理方面的原因 身心发育方面的因素与未成年人犯罪，未成年人正处在生长期，无论从生理上还是心理上，都经历着一场剧变。从生理上变化来说，肌肉骨骼生长发育加快，身高迅速增长，体重逐渐增加，体型明显变化，性器官迅速成熟，副性特征出现，性意识开始萌发。未成年人这种生理上的迅速发展变化，也使其心理上发生急剧变化。容易对未成年人的行为产生较大影响的心理变化，主要有： 1．自我意识萌生。自我意识是指人们认识自己，对自己作出评价的能力，其中包括自我观察、自我评价、自我监督和自我控制等等。随着未成年人身体形态的发育，未成年人逐渐出现成人感，希望独立做些事；同时，慢慢将注意力更多地转向内心生活，有了自己的隐私，并开始形成自我保护的意识。此时期未成年人富于“反抗”性，如果加上主体内外各方面条件的限制或影响，有可能导致他们不良乃至违法犯罪行为的出现。未成年人自我意识增强的同时，对是非曲直的评断能力也进一步发展，但这种评价和判断往往只是从事物的表现出发，带有片面性和不平衡性，并易受其价值观影响。这一时期的自我监督、自我控制能力也较差，常常表现为“责人严，责己宽”，如果此时疏于引导，易在错误认识支配下实施违法犯罪行为。 2．独立意向凸显。随着体力和心理的发展，未成年人已具备一定的独立行为能力，独立意向也明显增强。家庭、学校不适当的干涉就可能产生两种结果：一是影响孩子的独立性的发展，养成依赖性；二是造成孩子的对立情绪，我行我素，发展到违法犯罪。伴随着独立意向的增强，未成年人的自尊心也在强化。自尊心是一个人要求自己受到社会、集体和他人尊重，维护自己社会地位与荣誉的一种意识倾向。自尊心虽然可以推动未成年人发奋向上，但如果受到损害，则容易导致未成年人出现对立情绪。 未成年人独立意向的增强，对成人的管束逐渐感到多余甚至厌烦。因此会产生对家长、对老师的封闭心理，产生摆脱成年人监管的思想情绪。和这种情况相联系的是未成年人和同龄人交往的增多，并以共同的兴趣、性格脾气相投等为基础，形成小群体。这种小群体一旦接受社会不良因素，就有可能向违法犯罪方面发展。未成年人结伙犯罪大多是由这种小团体发展演变而来。 3．求知欲与好奇心强烈。随着认识能力的增强和思维能力的发展，未成年人的兴趣、爱好日趋广泛，求知的欲望明显增强。他们对各种事物都想做出独立的判断和评价，尤其对新鲜事物有一种强烈追求的渴望。而当未成年人开始用自己的感觉和知觉去独立观察事物时，对所接触的一切却感到新奇，怀有强烈的好奇心，并为了追求新奇敢于冒险。与此同时，未成年人由于心理发育程度的限制，尚未形成正确的价值观，缺乏自制能力，其思想和行为容易受到外界环境的影响和支配，对事物的模仿本能突出。这时，如果不注意或缺少适时的引导和有益的活动，未成年人旺盛的精力无处发挥，他们就可能寻找一些不正当的方法发泄，对一些低级趣味、庸俗无聊的东西发生兴趣，进而发展到实施违反道德的行为和犯罪行为。 未成年人身心特点本身并不是犯罪发生的原因。但是，这一特定年龄阶段身心发育的不成熟性，极易在外界不良因素的影响下接受错误、消极的东西，进而增加实施犯罪行为的可能性。因此，未成年人犯罪产生的原因，在心理和生理上都取得一定的作用。 未成年人自身在生理、心理上存在着错综复杂的矛盾，在某种外因作用下可能诱发犯罪动机。尤其14岁至17岁是人生的一个特殊时期，国外心理学家把这一时期称为“心理上的断乳期”（或称“第二次断奶”）。这一特殊时期正是未成年人在生理上进入身高、体重、内脏、大脑等机体发育的高峰期，自然的欲望和需求逐渐增强，但在心理上却出现了各种失衡或不协调。这些矛盾包括：独立意向强烈，但认识能力和行为能力不足；自尊心强，争强好胜，但辨别能力和控制能力差，生理的、物质的，寻求刺激，自卑和报复、鲁莽草率和争强好胜而误入歧途。 二、家庭因素对未成年犯罪的影响 正处于社会化早期的未成年人主要在家庭、学校和同龄群体等微社会环境中生活。这一时期家庭、学校及周边环境的任何不良方面都可能会阻碍、影响未成年人的社会化过程，甚至把未成年人引至歧路。家庭是未成年人生活的起点，家长是他们的第一位教师，他们身体的发育，知识的获得，思想品质的陶冶，同家庭教育有着最直接的关系，家庭的缺陷，家庭教育的不当，往往给青少年带来痛苦和不幸，导致他们当中的少数人违法犯罪。 我国家庭教育当中的主要问题及其对青少年的影响大至如下： 1、家庭教育的缺陷 家庭教育的缺陷是指我们的一些家庭不了解未成年人生理和心理的基本特点，不懂得教育的基本规律，不善于向未成年人灌输良好的思想和进行正确的道德品质教育，不能引导他们按照社会的需要茁壮成长。主要表现在对子女的溺爱和简单粗暴两个方面。 （1）过分娇宠、溺爱 随着物质生活水平的提高和独生子女的增多，亲情过剩，即溺爱子女已成为当代中国家庭的弊端之一。娇宠和溺爱，容易造成儿童心理发展上的扭曲，形成不良的意识和行为习惯，如自私、任性、骄横、懒惰、粗暴、贪婪等，同时又缺乏独立生活能力，造成适应社会困难。长期娇宠、溺爱，还会形成他们极端的“自我中心”意识，凡事从个人角度出发，不达目的不罢休。这样，在个人利益、需要不能满足时，他们可能不择手段，甚至以身试法去追求和满足。 （2）缺乏道德教育 道德引导和教育，曾在一个很长的时期内被认为是家庭功能的主要方面。犯罪学研究表明，“家庭”环境被认为是通过灌输牢固的自我观念与社会价值观来潜在地阻止犯罪行为。但是，现代社会的家庭价值较严重的功能性缺损恰恰在家庭教育特别是对子女的价值教育方面表现得最为突出。XX师范大学北京东方道德研究所所长王殿卿教授认为，现代的家长教育孩子的观念是“工具主义”，只关心孩子成材。忽略对孩子应有的道德启蒙教育。家庭文明的基础出现了空间，家庭进步的链环出现裂痕。长期下去必然形成未成年人的消极个性品质及不正确的人生观、价值观。而这种不良品质形成后，就会成为一种内在的条件，一旦遇到一定的条件和时机，就会发展成为犯罪行为。 （3）欠缺情感交流，忽视孩子心理素质的培养 美国医学会关于青年期危险行为的调查结果表明，学生和青少年从父母、老师那里得到的关怀、理解和爱越多，出现酗酒、吸毒、吸烟、自杀和性乱交等高度危险行为的机率就愈小。由此可以看到，父母对子女的心灵关爱和双方的情感交流十分重要。然而，由于现代人生活节奏加快，年轻的父母工作忙，压力大，许多精力用于加班、出差甚至是应酬，结果是，子女思想上的迷惘，心理上的苦闷乃至生理上的问题不能得到及时指点；子女的内心欲望和要求，子女现实的心态无以渲泄，心理得不到慰藉。久而久之，心理矛盾积重难返，进而形成冷漠、烦躁、责任感和同情心缺乏等不健康心理。而且，疏于情感交流，放任子女自由发展，还会导致未成年人随心所欲，无组织、无纪律的性格，并在无父母交心、陪伴而缺乏安全感的无助心理状态下寻求与他人交往，容易被坏人引诱和利用。在忽视子女心理需求方面，现代家庭存在的更普遍的问题是重视孩子的智力培养，忽视儿童的心理问题。有些家长不顾儿童身心发展程度的限制，一味考虑孩子早些开发智力，学得一技之长，结果或者过于盲目，或者操之过急，造成儿童生理和心理负担过重，焦虑、紧张，进而产生心理疾病。一方面由于家长对孩子过多的照顾和过度的保护，使孩子没有得到生活的锻炼和挫折的磨炼，没有经受挫折的思想准备和承受挫折的能力；另一方面，由于父母过度的保护，没有动手的机会、没有生活的经验，容易形成自尊心强、虚荣心重、动手能力和生活自理能力差、胆小、自信心不足、依赖性强等不良性格。 （4）家庭环境不良 第一，家庭不和睦。家庭不和睦主要是指家庭成员之间感情失和，如夫妻之间感情危机，父母子女之间感情不融洽，兄弟姐妹之间互相对立与仇视等。家庭成员之间各种感情上的障碍，都会在一定程度上影响到未成年人的个性、人格成长，慢慢在个性上出现缺陷，容易养成空虚、烦躁、不安和失望的情绪。 第二，家庭不完整。家庭不完整是指家庭中缺少父母一方或双方。家庭不完整往往被认为是影响未成年人犯罪的一个重要因素。一般来说，父亲会给孩子以安全感、坚强、勇敢、权威等方面的影响，母亲会给孩子体贴、细心、温和等潜移默化的影响，两者只宜互相补充而不能互相代替。单亲家庭的孩子往往因缺少父亲或母亲之爱而导致心理失衡，他们常常感到孤独、忧虑、失望，往往情绪低沉，心情浮躁，性格孤僻，这种心态如不及时纠正，久而久之，就会使孩子性格扭曲，心理变态，严重影响其情感、意志和品德的发展。父母离婚造成的家庭不完整，对子女影响尤其明显。据对100名离异家庭子女的统计，其中，48％的孩子有自卑心理，40％的孩子性格孤僻，感情脆弱，25％的孩子感情波动起伏不定，24％的孩子心理早熟。可见，离婚对不幸家庭的父母本人可能是一种解脱，但对孩子却是一种灾难。 第三，管教方式不当。家庭教育作用发挥得如何，很大程度上取决于教育方式。如果家庭中父母管教不当，很容易造成少年儿童的异常心理，或使儿童不能受到适当的社会化训练，而增加其犯罪倾向。从现实生活来看，家长的管教方式不当有很多表现，如过于严格，差别待遇，父母管教不一致等等。其中问题最严重的是简单粗暴和“棍棒教育”。它容易使儿童产生畏惧心理，形成神经质、闭锁、孤僻、粗野、不顺从、残酷等异常性格及敌视社会、他人的变态心理。 第四，父母的不良言行。家长的一言一行，都会对好奇心强、善于模仿的未成年人产生潜移默化的影响。父母的不良言行时时刻刻都在影响着未成年人的身心健康，并被未成年人自觉不自觉地效法模仿，进而逐渐形成不良习惯和品质。 总体来说，针对以上未成年人犯罪的原因，为挽救失足未成年人，及时矫治那一颗颗被扭曲的稚嫩的心灵，以及最大限度地避免或减少另一些未成年人重蹈覆辙，我们一是要加强法制教育，增强未成年人自身免疫力；二是家庭、学校、社会通力协作，堵塞各种漏洞；三是加强文化市场管理，让健康向上的传媒占领未成年人生存的空间，为孩子健康成长创造一个良好的氛围。
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如何完善我国雇员隐私权保护_法律论文
由于受到传统生活习惯以及儒家文化的影响，我国的隐私权发展一直处于压抑的状态，并且得不到社会的认可，其中也包括雇员隐私权。在日常生活中人们经常将一些本为隐私的事情公开化，例如，我们经常说的一句话：“你干嘛去？”。在此时被追问者一般不会觉得有什么不对的地方，但是如果依据隐私权的定义，那么这句简单的问话就是对于被问者隐私权的侵犯。如果此时我们认定该行为就是一种侵权行为，那么一定会被大家当作笑话所谈。另外，由于受到儒家文化的影响，我国的文化逻辑是“公大私小”，这样就会忽略了人的一些自然本性，其中就包括了一定意义上的隐私权。 关于雇员的隐私权受到侵害的现象在我国已经屡见不鲜，但是翻遍手上所有的资料却很难找到一部关于雇员隐私权保护研究的专著，并且其在立法方面更是一片空白。 关于完善我国雇员隐私权保护的建议，笔者将通过法律的经济分析来对其进行研究，以求能使读者可以直观的根据自己的情况去理解如何能更好的去保护自己的隐私权利不受到侵害。所谓法律的经济分析是指用经济学的分析工具如效益、成本、效率、价值等分析法律制度。众所周知，在法律的经济分析中，贯穿始终的一条主线就是将效益作为法律的基本价值目标和评价标准，立法、执法和司法都要有利于社会资源的配置和社会财富的增殖，尽量减少社会成本。美国著名法律经济学学者波斯纳在其关于隐私经济的分析中曾经指出，隐私是具有经济利益的，人们总希望获得自己的事实信息和与他人交往的信息，而且人们要为此信息付出成本。并且由于隐私不具有终极价值，而只具有工具性价值，这样人们就可以将隐私进行投资，来获得自己的经济利益，最后可以达到自己经济效益的最大化。同样在保护雇员隐私权方面也需要付出相应的成本，才能使雇员得到隐私权的保护。也就是说在雇员隐私权保护的方法上同样需要付出其需要的经济成本。并且不同的保护方法有着大小不同的经济成本。笔者在里将按照雇员隐私权保护经济成本的多少进行分类，主要分为四个方面。 增强雇员自我保护意识 通过经济分析的方法，在隐私权保护的方法中，从雇员角度来分析，经济成本最低的是增强雇员的自我保护意识。在这里雇员的自我保护意识包括：雇员的自身防御意识以及维权意识。 第一，在雇员的自身防御认识方面。关于雇员的自身防御意识，首先，雇员应该遵守自己所在公司的各项规章制度，不要去做有损自己以及公司名誉的事情。其次，雇员在工作场所中必须有意识的去保护自己的权利。也就是说，雇员应该明确知道自己的什么样的行为就可以受到保护以及明白雇主什么样的行为就是对自己隐私权的侵犯。再次，要有意识的收集对自己有利的证据。由于雇员属于企业中的弱势群体，因此雇员与雇主之间一旦发生隐私权的纠纷，处于弱势群体的雇员在取证时就会非常困难。因此雇员在日常工作中要特别注意对雇主侵犯自己隐私权证据的收集，从而来保护自己的合法权利。 第二，在雇员的维权意识方面。由于我国受传统文化的影响，儒家思想中一些潜移默化的东西以及渗透到了人们的意识中。例如，在我国有一句俗语：“家丑不可外扬”，其所宣称的就是，家里内部的不好的事情是不可以向外界透露的。同时在大多数的中国人思想中都有一个思想，即，“大事化小，小事化了”。也就是说，人们在遇到自己隐私权受到侵害时并没有想到去维护自己的权利，而是去保持沉默。这也就是人们在隐私权受到侵犯时，没有维权意识的体现。而在西方国家则是截然不同的，人们的维权意识非常高，当自己的权利受到侵害时首先想到的就是如何通过法律来维护自己的权利。当人们有了这种维权意识后，就会引起国家的立法机构对该问题的重视同时会推动相关立法内容的出台。也正是因为这样的良性循环使得国外关于隐私权保护理论与立法研究都非常发达。这样的情况也常常发生在我国的企业中，在我国企业中大多数雇员的思想中都有一个思想，即，受雇于人，则听之于人。也就是说我既然受雇于这个企业，就得听企业的话，其中包括企业的对自己的监控等行为。因此，笔者希望唤醒雇员的隐私权保护意识，当自己的隐私权受到侵犯时可以勇敢的战出来去维护自己的合法利益。 通过企业管理对其保护 通过经济分析的方法，在隐私权保护的方法中，从雇主角度来分析，经济成本最低的是通过企业管理来保护雇员的隐私权。在这里的企业管理包括：企业管理的人性化以及企业隐私保护文化。 第一，企业管理的人性化。由于雇员是企业中的一员，是企业得以生存的一个重要的组成部分。因此除了出台隐私保护政策，更重要的一点就是从企业自身作起来保护雇员隐私权。根据企业管理学的核心思想，现代企业对雇员的管理定位应该是以人为本、以人为中心的管理模式。在人本管理思想中，管理不在把人当作一种成本看待，而是应视为企业中最宝贵的、可增值的资源，从而进行有效的开发和利用。因此对雇员的管理效果，不仅仅是节约成本、改进业绩、提高效益等功利性目标，而且还包括改善工作生活质量、提高员工的满意度等与人性有关的人文目标。只有这样才能使雇员有安全感，才能更好的为企业服务，从而使企业得到发展。也就是说只有企业将保护雇员隐私的理念融入到企业的各项规章制度中，并且结合自己的实际情况建立起雇员隐私保护制度，才能保护雇员的隐私。 第二，企业保护文化。关于这一点笔者认为，企业文化是企业的灵魂，是企业得以发展的核心内容。因此，建立以尊重、保护雇员为重要内涵的企业文化是非常重要的。把保护员工隐私纳入企业的文化中，一方面可以向社会展示企业的良好形象，吸引更多的人才；更重要的是，可以在企业内部营造“以人为本，尊重员工”的氛围，这样不仅可以提高员工对企业的忠诚度，同时在这种无形的尊重激励下，员工的创造性、能动性才能被大大的激发出来，从而促进企业的发展。 通过行业自律对其保护 在这里的行业自律是指一些在本行业内的行会、商会等组织对在其行业内对其内部出现的问题进行规范的一种模式。这其中包括很多的内容，笔者在这里主要针对的就是关于雇员隐私权保护的研究。 由于我国目前尚没有针对雇员隐私权保护的专门立法，所以保护雇员隐私权主要是依靠企业的自律。目前在我国有一些企业已经制定了自己的隐私保护政策，但是还没有形成一定的规模。关于此点，笔者认为我们可以参考欧盟关于隐私权保护的立法模式，即首先在欧盟地区出台一部关于隐私权保护的指令，然后各个成员国再根据自己的情况制定出相关的法律、法规。这样做的目的就是平衡各个成员国的隐私权保护不平衡的现状。这样的模式同样适用于我国行业内的自律。由于在我在行会以及商会等组织中的成员的情况也是不同的，所以我们可以效仿欧盟的保护模式来保护雇员隐私权。也就是说，首先是要强制企行业、商会等组织内部出台一部关于行业自律规范方案的指令，然后各个企业成员再根据自己的实际情况制定出适合自己企业的隐私保护政策。这样做的目的就在与能使全行业的雇员隐私权保护的模式能够基本统一。 通过法律规制对其保护 关于通过法律规制对雇员隐私权保护的建议。首先，我们应该确定隐私权保护在宪法中的地位，从而使隐私权可以上升为宪法的保护之中。其次，要在即将出台的民法典中将隐私权设置为一项独立的人格权组成部分，即使隐私权保护具有独立的民事权利的地位。最后，在有条件的情况下，我们要设立独立的《雇员隐私权保护法》。这样既可以对雇员的隐私权加以保护，也可以加强对传统隐私权进行相关的调整。 此外，我们还可以参考中国香港地区关于隐私权保护的方法，设立专门的隐私权保护机构以及专业的隐私权保护从业人员对雇员隐私权进行保护。在中国香港地区有专门的私隐公署对雇员的隐私权进行保护，并且其从业人员多为中国香港地区的大律师。这样做的目的不仅有利于保护雇员的隐私权，而且有利于促进隐私权保护的发展。 综上所述，在雇员隐私权保护的方法中成本最高的就是通过法律规制来保护雇员的隐私权。此时虽然对于雇员和雇主而言不但劳神、费力，而且还有很多经济成本的投入。但是这种方法是最有权威性的。但是由于受到传统文化的影响，人们往往在没有其他办法的情况下才会选择法律来保护自己的权利。也就是说以上的四种雇员隐私权保护方法是一个完整的体系，只有将这四种方法相结合，才能更好的去保护雇员的隐私权。 参考文献 [1]时显群.波斯纳法律经济学思想及其可借鉴性[J].北京工业大学学报（社会科学版）,2003,(3). [2]徐爱国.英美侵权行为法学[M].北京:北京大学出版社,2004,51. [3]梁慧星.民商法论丛（第21卷）[M].中国香港:金桥文化出版（香港）有限公司,2001. [4]王作全.昆仑法学论丛（第3卷[M].北京:北京大学2006. [5]陈微波.企业员工隐私保护的管理学思考[J].工会论坛,2005,(2).66.
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未成年人犯罪研究_法律论文
在我国，未成年人犯罪情况日趋严重，已成为当今社会不容忽视的问题，我们应该更有效的研究如何有效地预防未成年人违法犯罪，让未成年人都能够过上正常的生活。 一、未成年人犯罪概念 根据《最高人民法院审理未成年人犯罪案件适用法律若干问题的解释》第一条，所谓未成年人刑事案件，是指被告人实施被指控的犯罪时已满十四周岁不满十八周岁的案件。在我国未成年人在一般是指未满十八周岁的公民，然而在定罪方面来讲，未满14岁的公民不能成为任何犯罪的主体，而满16岁的公民则可以成为任何犯罪的主体，所以，本文中介绍的未成年人犯罪主要是指未满16岁的犯罪主体。 二、未成年人犯罪现状 随着我国的不断的发展，未成年人犯罪的数量也在不断的上升，其中，未成年人以抢劫罪，强奸罪，盗窃罪，故意伤人罪，故意杀人罪等居多。据调查，我国有70%的犯罪属于青少年犯罪，而青少年犯罪中又有70%属于未成年人犯罪。由此数据可知，我国未成年人犯罪在我国犯罪率中是占了很大比率的。 1、犯罪种类增多 以往未成年人犯罪都是以打架斗殴为主，然而最近几年来，我们发现，未成年人犯罪种类不断的增多，而且犯罪程度越来越严重。以前未成年人犯罪都属于无意犯罪，现在，很多未成年人犯罪都属于故意犯罪，如：故意伤人罪，故意杀人罪，这些犯罪现象已在未成年人当中极容易见。而且犯罪的种类还在不断的增多，有些未成年人涉及到吸毒，投毒等犯罪种类。 2、犯罪人员文化低 据调查，未成年犯罪人员中，以小学文化为主，甚至有些犯罪人员中小学都未毕业，他们对犯罪的概念极其模糊，面对自己所犯下地罪行毫无感觉。在这些当中，很多都是因为家庭原因无法读书或者因为家庭原因使得自己身心受到创伤而放弃读书。据调查，仅锡山法院至2010年6月底因重新犯罪已被判决的为66人，占犯罪率的11.5%。所有重新犯罪人员均为初中以下文化，34.8%人为小学文化或小学辍学，74.2%的人未完成九年义务制学习。 3、冲动犯罪为主 由于未成年人的思想不够成熟，处理问题的能力较差，遇事不能沉着冷静，不理智，只要别人触犯到自己，就会冲动去的报复，也因此，造成了许多的未成年人犯罪。如：小王14岁因成绩一直不好，而且喜欢在班上玩小动作，经常被班长告状。有一次小王因班长告状被老师狠狠的批评了，所以他心理很不舒服，在放学时守在放学的路上，用小刀将班长杀死。走时还得意的说，看你以后还敢不敢告我状。 据在2010年的抽样调查中，受访未成年犯在填写“犯罪时主要想法”时，选择“一时冲动”和“不知道是犯罪”的人数比例分别为65.38%和46.68%。由此可知，未成年人犯罪在很大程度上都是冲动引起的。甚至有些犯罪人员他们自己还不知道自己已经触犯了法律，在犯罪后都不知道自己的后果是如此严重。 三、如何预防未成年人犯罪 未成年人犯罪引发的原因有很多，其中包括来自家庭、学校、社会及未成年人本身的原因。这些原因综合起来，使得我国未成年人犯罪数量越来越多。 1、加强法律知识宣传 未成年人犯罪很大原因是因为他们不懂得法律，不知道自己的行为是触犯在法律。因此，应该加强法律知识的宣传，包括对社会，对学校都应该开展法律知识的宣传。让未成年人和家长都能够了解到法律，避免去触及法律。 2、开展父母教育培训 作为家长，应该好好的教育子女，有些家长总是以工作忙为由忽略了对子女的教育，他们以为只要将物质基础提上去了，也就是对子女的好；些家长则因为自己长期外出打工，将年幼的子女交由年老的爷爷奶奶管理，隔代的管理总是容易出现问题；而有些则是对于小孩管理过于严格，总是将孩子管的死死的，要他们在各方面都成绩优秀，如果成绩不好就会受到家长的责骂甚至挨打；还有些家长则是因为本身的原因，离异或者关系不如，经常迁怒于子女或者对子女不闻不问。这些原因都使得未成年在身心上受到极大的创伤，让他们感受不到父母的爱，甚至有些出现对父母的憎恨。所以，我们应该开展一些父母的培训课程或者培训讲座，可以由父母免费听课或者咨询，让他们能够了解正确的教育子女，如何去了解和关心自己的子女，让他们拥有一个健康的成长环境，以减少他们走上犯罪的道路。 3、学校有效管理学生 在学校，学校有责任将学生管理好。在学校，学校不仅仅是让学生学习的地方，因为学生除了在家里的时间外，在学校的时间是最长的，他们的生活有很大一部份都是与学校密不可分的。所以学校不仅需要抓紧学生的成绩，还应该在生活上关心学生。学校应该开展一系列的有益活动，让学生体会生活的美好，并且在思想上，学校应该时常开展一些思想教育的活动或者思想教育课程，以提高学生的思想，提高他们的素质。同时，学校应该经常请一些法律专家进行一系列的法律知识讲座，让学生能够清楚的了解到法律知识，而对自己出现在的困难或者问题及时的借助法律来解决。 另外，学校不得随意使学生留级或者退学，对于后进生，学校应该正确的对待和处理，应该鼓励并促进后进生的学习，让他们可以改邪归正，走入正常人的生活。 4、加强社会色情信息的管理 未成年人会触犯强奸罪，主要是因为社会上的色情信息太多，让未成年人很容易受到影响，如在路上经常可以看到一些关于色情的宣传信息，在网吧里，经常会有一些色情的网站弹出来影响他们的思想。因为未成年人对性方面的知道并不了解，看到这类的信息，很容易引起他们对性的渴望，很想尝试一下。所以社会上才会出现这么多的未成年人强奸。所以，各部门应该加强对色情信息的管理，包括对色情信息的广告打击，对色情网站应该关闭，对于网吧，应该禁止未成年进入。 5、加强未成年犯罪人员的教育 虽然说未成年人犯罪一失足成千古恨，但我们也应该对已造成犯罪事实的未成年人进行很好的教育，让他们认识到自己的错误并加以改正，让未成年人了解法律的严肃和无情。通过未成年人的改造，让他们重新走上正确的道路，以免使未成年重新犯罪。如：2010年6月底因重新犯罪已被判决的为66人，占犯罪率的11.5%。这个数据都很清析的表明，未成年人犯罪的比率在很大程度上也是重新犯罪，所以我们应该好好的改造未成年犯罪人员，避免重新犯罪。 总之，预防未成年人犯罪是我国目前一项重要的任务，我们要从各方面去分析未成年人犯罪的原因，通过这些原因我们可以找到预防未成年人犯罪的策略。然而，未成年人犯罪并不是只靠未成年人本身就能解决，这个需要全社会包括：学校、家长及社会所有人员一起努力才能取得成果。
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我国现行农地征收政策违宪性分析
农地征收已成为我国社会主要矛盾之一，是引起上访的最主要单一事项。这不能不视为是一种警讯。从宪法与人权的高度对于农用地征收政策与有关行政作为进行剖析，找出问题的深远根源，是治本的必要步骤。 征收农用地范围超出宪法规定，并抵触宪法基本精神。 对于征心与征用的范围，宪法第十条规定，国家为了公共利益的需要，可以依法对土地实行征收。《土地管理法》第二条对于征地范围规定沿袭宪法的表述。那么，何谓公共利益呢？宪法对此没有进一步规定。其实，纵观世界各国宪法对于国家征收的规定，多数没有给出对“公共利益”的进一步界定。由于公共利益在社会不同领域、不同方面有不同的表现，并且，是变动不居的，对于公共利益的界定必然是具体而微，且要非常周延的，这会破坏宪法的体例结构。即使有一些补充性规定，也仅是针对公共利益确定的程序与手续的。例如，法国的《人权宣言》对于征收的著名表述。 “公共利益”已在广泛的实践中形成了比较一致的概念，其内涵与界限是明确的。一般认为公共利益只是局限于公益性用途，只是在特殊情况下才适用于商用。我国对此也是熟知亦予以承认的，甚至于一度也反映到有关的政策之中。例于，2004年中央1号文件涉及到土地征收政策，其中明确指出：要严格界定政府的征地范围，要区分公益性用和商业性用途。这个表述很明显是要把政府征地范围限制于商用。可惜的是同年下半年土地管理法修订及宪法修正并没有没用相关的表述。商用应以市场交换方能体现公平。因为为了私人的利益而造成对私人财产的永久损害是不能允许的。商用地只有市场失灵的情况下才能征收。如，修建高速公路、火车路等需要“狭长而笔直”的土地，这时用市场的方法，会形成谈判障碍，方能运用政府权力征地。 在明确了公共利益的范围之后，对照我国现行农用土地征收政策，可以看出，征收的范围是明显超出了宪法的有关规定。从我国征收农用地的用途看，修路、建公园、城市公益设施建设，只占少部分。多数用途是经济开发、城市新社区（主要是房地产开发）扩张即商用。所以说，在用途上突破了公共利益的恰当界限。另一方面，由于农用地的“农转非”，由国家进行了垄断，须先行通过国家征收，然后才能转为非农用地，国家垄断了土地一级市场，进一步突破了“公共利益”的界限。例如，农民在自己的集体所有的土地上由自己进行房地产开发或进行其他用途使土地“农转非”，甚至于整个乡、村集体城镇化，其非农用地及地上建筑，由于未经国家征收程序，往往为地方政府视为非法，并“推倒重来”。 所以说，现行农用地征收政策在征收范围上突破了宪法的有关规定，未对宪法精神表现出应有的尊重。 二、征收农用补偿办法抵触宪法关于土地所有权的规定 我国现行宪法对于土地所有权的规定是非常清楚的。宪法规定：除了河流、滩涂、原始森林等无主地及原为国家所有的之外，其余城市郊区及农村土地均属于农民群众集体所有。土地所有权包含两个方面的含义。其一，享有所有物所产生的全部利益。陈了税收之外，有得强制性抑损其利益。其二，享有经营梳、使用权、支配权与处置权。 我国农用地征收的补偿办法就其性质而言，是对征收农民农用地的补偿。我国现行征收农用地补偿项目包括三项。1.土地补偿费；2.安置补助费；3.青苗及地上附着物补偿。其中涉及土地侵权最主要的存在于第1项之中。土地补偿费是针对土地所有权给予的补偿。但是，补偿费却是按土地亩数计算，标准为前三年平均产值的6-10倍。既是对于农民土地所有权的补偿，为什么补偿数量计算仅以前几年的农业平均产值计算呢？把极其珍贵的农用地资源转化为非农用地不为别的，是因为土地的商用价值或非农用价值超出于农用价值。这个差额多数时候是非常惊人的，常常是几十倍以上，甚至于百倍以一。一个土地所有权人在征地中所获补偿仅是其土地实际价值的几十分之一、甚至于几百分之一，这是显失公正的。所以说，补偿办法存在一个错位，以商用为目的，却又以农用来计算土地的价值，实际上只补偿土地的农用价值，而不承认农民拥有土地非农用价值的权利。这种补偿办法与土地“农转非”的普遍国家征收制相结合，事实上已构成了对于宪法的实质性修改，将农民土地所有权限制与修改成为“农用地所有权”，其收益只能是农用价值的受益权。 我国征收农用地政策对于宪法规定构成的实质修正，是一种逆向修正。首先，这是一种公权力对于农民合法且合理的土地权利的强制剥夺与转移，一旦国家允许土地用途改变，则应以商用（非农用）价值计算土地价值。国外通行的做法也是如此。所以说，即使在公益性征地中，现行补偿办法也是对作为弱势群体的农民应得权利的有组织的系统的侵害，更何况商用征地。目前理论界有一种貌似公允与合理的所谓观点或者解释，认为土地农转非的利益并非是由农民自身或者农民集体所造成的，土地非农用价值上升是由于城市及整个国家经济的发展所造成的。因此，合理的办法或者说公允的办法就是把部分商用价值给予农民，部分归于政府或国家。试问要在市场经济下人为地分析市场价格变化因素，并根据各个因素作用之大小来进行分配是可能的吗？首先，土地非农用价值的增长是由国家所造成的吗？其次，是由政府，尤其是享有商用与农用差额的地方政府所造成的吗？最后，石油涨价了，电力涨价了，煤炭涨价了，钢铁涨价了，石油公司、电力公司、煤炭公司、钢铁公司的利润为什么没有因为说这并非是单纯的由几类公司所造成的，而将其一部分利润收归政府或国家所有呢？若果真如此，世界将不是变得公正，而是陷入彻底混乱。 总这，我国现行农用地征收补偿办法侵害了农民的宪法权利，构成了对于宪法的实质性修改，而且，是一种逆向修正。 三、补偿方式与农用地的性质不合，并违背宪法 现行农地征收的补偿方法对于由此造成了农民生活与生产方式的转变及由此发生的长期困难，则未有任何措施，甚至不予以考虑。 一般而言，征地是带有行政强制的，即使征地补偿是按市场价值给予的公平补偿，也仍然带有强制性，并非完全自愿。市场价格虽然是公允的，但并非所有的人都能接受。例如，一位农户的土地仅够糊口，且缺乏非农就业能力，如果仅以农用价值出售其土地，尽管有一笔收入，但其出于长远生计考虑，并不见得愿意出售土地。此外，被征地的非农用价值有时并非很高，例如，荒山野岭修建兵工厂、大坝等之类征地，被征地的非农用价值并非很高。即使是按市场价值公平补偿，对于如上例所述的农户，也并非是自愿的。更何况，我国征收农有地的补偿仅于补偿农用价值。在此情况下，如果不考虑征收土地所引起的农民生存与生活方式转变所需补偿，是不公平的。土地对于农民是“养命田”与“命根子”，是生存之本、生存之依据，而并非单纯的或普通的生产资料，这民为经济界的共识。因此，在政府征地具有强制性与不公平补偿的条件下，为农民建立恰当而必需的生存保障是政府不容推卸的责任与义务。在我国目前尚未建立覆盖包括农村居民在内的城乡统一社会保障网的情况下，这一点从实际上分析显然也是不可或缺的。例如，失地少地农民在我国已达数千万，有的估计甚至达5000万人，数额相当庞大，超过世界上大多数国家人口总数，且正在难于遏止的迅速增长。这其中，有许多农民成了所谓的“三无农民”，即“种田无地、上班无岗、社保无份”，有限的几个征地收用光之后，其生活就将陷于极其困难与不稳定之中，沦为社会的最底层，成为社会不稳定因素。除此之外，征地所产生的大量移民与移民村也一样，由于原有资源丧失与生活方式改变，成为弱势中的弱势人群。据调查，我国尚未脱贫的贫困人口很大一部分是征地而搬迁的移民。这显示了征地补偿未能充分考虑土地的社会保障功能的严酷的社会后果。 近年来，各在已在这方面有所探索，但是，仍然是以农民自愿转让土地且获得了公平补偿为政策制定的根据与出发点。仅限于允许其加入既有的社保体系。失地农民在加入时仍须从被压低的征地补偿中掏钱为自己入保，且一般没有获得任何政策照顾。作为对于农民征地补偿的必要裣而为土地补征农户无偿与无条件建立社保的，目前还未曾听说。这一点即使相对于计划经济时代，也是政策的倒退。所以，征地不给以公平补偿又不给土地被征的农民以必要的生存保障，是在违宪之后，更进一步违背人权保障原则。 主要参考文献： 毕宝德主编：《土地经济学》，中国人民大学版，2004年。 潇瀚：《土地征收与“非公推定”》，《南方周末》，2007年4月5日。 蔡书芳：《土地征收制度的法律经济学分析》，《厦门大学学报》，2007年第2期。 王卫国：《中国土地权利研究》，中国政法大学出版社，2005年。 王桂芳：《土地征收侵权类型及其法律责任方式析论》，《中国行政管理》，2007年第3期。 刘德丰：《试析我国土地征收存在的问题及对策》，《中国农村经济》，2006年第9期。 杨松龄：《两岸土地征收法制比较》2005年第6期；《中国大陆与港澳地区土地法律比较研究》，天津大学版。
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未成年人犯罪的特点_法律论文
[摘 要] 随着改革开放的进一步发展，人们生活水平的提高，未成年犯罪越来越受到人们的关注，研究和分析未成年人犯罪的特点也就成了当前一个很受关注的论题。了解和分析他们生活和特点必将为控制和降低未成年人犯罪比率提供有效的方法和依据。近年来,未成年人犯罪呈现出犯罪年龄低龄化、犯罪类型多元化、犯罪手段成人化、犯罪成员团伙化的特点。家庭负面影响、学校应试教育模式和社会不良风气等是构成未成年人犯罪的重要原因。预防未成年人犯罪需要家庭、学校、社会各方共同努力。 [关键词] 未成年人犯罪 犯罪原因 预防犯罪 随着改革不断深化，市场经济持续发展，我国社会综合实力得到明显提高，人们的物质文化生活获得了极大的丰富。但是也因此伴随而来了诸多不良社会因素也对未成年人的健康成长产生极大影响，未成年人犯罪呈上升趋势，其中不乏大案、要案、恶性案件，而且有不断增多的趋势。未成年人是国家的未来，民族的希望，保护未成年人的健康成长关系到国家的前途和命运，是一项具有现实和深远的重大战略意义的大事。因此，研究未成年人犯罪的特点也就成了当前一个亟待解决的问题，研究的结果也必将为将来控制和降低未成年人犯罪提供有效的帮助。 一、未成年人犯罪的特点 1、犯罪主体年龄低龄化。 从犯罪的年龄阶段来看，未成年人犯罪的高发期年龄在18岁左右，其中以14-16岁少年犯罪更为突出，并呈现越来越低龄化的趋势。据对上海青少年犯罪情况统计，14-16岁的少年犯已占未成年人犯罪的64.2%,尤其是刚达到刑事责任年龄的14岁孩子竟占了其中的15.1%。如果算上违法情节轻微,或因年纪太小不以犯罪论处的,则犯罪的始发年龄更小，有的11岁、12岁就开始有劣迹，有的13岁、14岁就进行犯罪活动，甚至参与重特大犯罪活动。[ 王大伟， 《中小学生被害人研究——带犯罪发展论》中国人民公安大学出版社]据报道，目前我国黑社会犯罪团伙外围成员已出现中学生。另据某少教所提供的18岁以下犯罪人员381人中，16岁以下的犯罪人数就达143人，占37.5％。另外，在校生犯罪有增多势头，有的学生逃学、辍学、离家出走,流浪到社会后以盗窃、抢劫为生。 2、犯罪主体文化程度低。 从未成年人文化程度来看，犯罪的未成年人文化程度都偏低，以初中文化程度以下为主。2004年湖北省预防未成年人违法犯罪课题组对该省9个地区的10个看守所进行实地调研完成的一项调查报告指出：2001年至2003年，湖北省涉嫌违法犯罪的未成年人中，初中文化程度的比例由57％下降至11.7％，高中及高中以上文化程度的由25.4％下降至7.3％，而文盲和小学文化程度的由17.6％上升至81％，未成年人违法犯罪呈现文化程度越低，比例越高 《2004年刑事法治状况》刘仁文 周振杰]另据山东省人民高级法院最近一项调查显示：未成年罪犯大多文化素质较低，绝大多数初中没有毕业就辍学，有的小学都没读完。2005年，山东2000多名未成年罪犯中，初中以下文化程度的占90.3%，其中，小学和文盲分别占17%和1%左右。 3、涉财型犯罪突出。 在所有未成年人犯罪中排在前5位的少年犯罪依次是抢劫、盗窃、故意伤害、强奸、寻衅 滋事，其中以抢劫、盗窃所占的比例都很高。根据青岛财经日报报道，在2007年山东青岛市北区人民法院在办理的未成年人犯罪案件中，抢劫犯罪21人，占45.7%；盗窃犯罪9人，占19.6%；两项合计达到65.3%。山东胶南市2006年共审结未成年人犯罪案件87件143人，其中抢劫等恶性犯罪案件39件65人，占成年人犯罪案件总数的45.45%。2007年审结的未成年人侵财犯罪案件为52件68人，占未成年人犯罪案件总数的86%《未成年人犯罪侵财占多数》青岛财经日报]涉财型犯罪在所有未成年人犯罪比例最高，非常的突出，并且犯罪手段也在逐渐的成人化。 4、犯罪形式多以团伙犯罪为主。 团伙犯罪是未成年人犯罪的主要形式。目前，未成年人犯罪中已有70%是团伙犯罪《未成年人犯罪的刑事法律适用问题》 吴静霞]由于未成年人缺乏足够的体力、智力、胆量和经验，单独作案往往难以成功，结成团伙可以互相壮胆，减少作案阻力，使犯罪易于得逞。当前，有的未成年人犯罪团伙拥有严密的组织系统、作案纪律和防侦破措施，已经形成黑社会组织的雏形。有些甚至出现带有“黑帮”、“黑社会”性质的有组织共同犯罪,团伙内部有“老大”、“老二”、“老三”等,有自己的纪律,有活动地点和活动习惯,作案有明确的分工。其中,校园黑帮在未成年人黑帮中占很大比例。在一些大、中学校还出现了诸如“虎头帮”、“神鹰会”、“青龙帮”等黑帮。 5、初犯、偶犯多。 从违法犯罪经历来看，绝大多数的未成年人是初犯或偶犯。厦门晚报报道：2007年提起公诉的未成年被告人中，累犯仅有两人，有前科（刑事处分）的有4人。另外，佳木斯法院公布数字显示，参与共同犯罪未成年被告人总共550人，占未成年人犯罪总数的68.8%。未成年人重复犯罪34人，仅占犯罪总人数的4.3%《“宽严相济”刑事政策在未成年人刑事案件中的适用》卢伟艳]初犯、偶犯是未成年人犯罪的突出的特点。 二、未成年人犯罪的成因 当前未成年人犯罪一直居高不下并呈上升趋势，究其原因主要有主观和客观两个方面： 1、主观因素：主要决定于未成年人自身因素。 （1）对法律的认识模糊。 许多未成年人往往很难认识到不良行为与违法犯罪行为的区别。只知道违法行为是不好的，不道德的，把违法行为误认为是一般的不良行为。如很多校内抢劫作案的未成年人经常以强凌弱、以大欺小，使用暴力抢同学的小额钱物。在案发后，他们往往不以为然，在受到刑事处罚后才如梦方醒。 （2）对社会生活中的各种现象认识模糊。 未成年人的模仿能力很强，加上他们尚处在半成熟状态，分析鉴别能力差，若加上学校、家庭、社会缺乏有效的引导，他们世界观、人生观就会发生扭曲。不少未成年人正是在这种情况下走上犯罪道路，变成危害社会的犯罪群体。 2、客观因素。 主要是社会生活环境的不良影响。社会生活环境指的是家庭和学校以外未成年人的活动空间，主要包括居所周边环境和娱乐中心等场所。 （1）居所周边环境的影响。 特别是有些地方综治工作做得不够好，如恶势力称霸等。这一地区的未成年人就容易走上违法犯罪的道路，属于不良生活环境影响的犯罪占到 60%。 （2）网络游戏、暴力文化以及录像厅、舞厅等娱乐场所的影响。 尤其是游戏，几乎成为公害，许多恶性案件是由玩游戏引发的，大概占 70%以上。 （3）家庭、学校与社会教育存在问题。 家庭方面主要是缺损家庭、不良家庭的影响以及管教不当。 未成年时期是一个人从幼稚趋向成熟、从依赖趋向独立的时期，未成年人违法犯罪是一系列主客观因素相互作用产生的一种复杂的社会现象。我们必须未成年人的犯罪特点，对症下药，着力解决这些问题，保护未成年人的身心健康，预防和减少未成年人的违法犯罪。
