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法律创建和谐_法律论文
本论文在法律论文栏目，由人大经济论坛经管之家整理,转载请注明来源bbs.pinggu.org/jg/,更多论文... 法律创建和谐 我们在构建和谐社会这个过程中，一定要懂得对于创建和谐社会，法律是一个最基本的保障。“和谐”是建立在法律基础上的和谐。没有法律，或者有了法律却不被执行，社会的和谐也就根本无从谈起了。法律在现代社会中起着什么样的作用，许多学者从不同的角度对此问题进行过分类和分析，但这仍然是一个需要不断深入探讨的法学基本问题 关键词：法律的作用社会秩序 调配利益 规范经济活动 法律是治国手段。 法律自古就是治国的一种手段，也是国家必须制定的一项治国方针，必须制定律法规才能让国家昌盛，才能使民众有所依附，才能使建设和谐的目的真正的达到， 历史早已证明，无论什么社会，不能一刻没有法律。“凡是在人类建立了政治或社会组织单位的地方，他们都曾力图防止出现不可控制的混乱现象，也曾试图确立某种适于生存的秩序形式。在中世纪专制统治下，也不是没有法律的，而且法律制度极其严密残忍。至于现代，就更不要说的，每个文明国家，都建立起了自己的庞大的法律体系。为什么需要法律，因为人类社会的生存，是有秩序的生存，而社会秩序不像自然秩序那样没有意识的成分，是在人的主观能动性下发挥作用的。因此，必须要有法律来规范这个秩序。法律的本质，就是对社会秩序的反映，就好像科学是对自然运动规律的把握一样。也正因为此，我们对秦始皇的历史地位和作用的评价是很高的。没有统一的法制，战争接连不断，百姓不能安居乐业，生灵涂炭。结束战乱，统一国家，建立法制，恢复秩序，促进了社会发展，这样的功绩是永垂不朽的。 法律是良好秩序的表述。 我们都知道，和谐不过是良好秩序的另外一种表述。我们很难想象，没有了秩序，社会怎么能够保持和谐。而秩序和法律，就是一个分币的两面。它们之间是唇齿相依的关系，紧密联系在一起。秩序是指自然界和人类社会运动、发展和变化的规律性现象，某种程度的一致性、连续性和稳定性是它的基本特征，它与“无序”是相对而言的。无序就是在自然界和人类社会中所存在的无连续性、无规律性的现象。亦即缺乏可理解的模式——这表明为一个事态到另一个事态的不可预测的突变情形。秩序压倒了无序，规则压倒了偏差，规律压倒了例外。如同在自然界一样，秩序在人类生活中也起着重要作用。秩序用于社会领域，即所谓“社会秩序”。抽象地说，社会秩序表示在社会中存在着一定的组织制度、结构体系和社会关系的稳定性、有规律性和连续性。在人类社会的每一个环节，都存在着一定的秩序。这些秩序都是通过一定的社会规范的调节而达到的。这些社会规范有习惯、道德、政策、法律等等。任何一种社会关系都需要社会规范的调整才能达到一定的稳定性和连续性。而法律就是维护社会秩序的基本。譬如市场经济从表面上看，比起计划经济来，好像很难保证有秩序的发展。因为，市场主体都各自为政，各干各的，似乎缺乏安排。然而，实践证明并非如此。市场经济在一只看不见的手的指挥下，有秩序地发展着。并且，还有一整套反映了价值规律的完善的民商法体系，加以保护。完善的市场经济，必然有完善的法律体系。其次是纠正破坏社会秩序的行为。仍然以市场经济为例，这个体制运作过程中，一旦出现不良现象时，国家这只看得见的手，就发挥了巨大作用，有效地干预经济发展。这样的干预，就是法律的干预。很典型的就是美国的反托拉斯行为，通过国会制定一系列反垄断法律，坚决有力地支解庞大的垄断企业，恢复正常竞争的秩序。他们绝对不会只看到被支解的企业的发展和政府的眼前利益，而是着眼于社会整体和未来，很理性地处理这个问题。典型的反垄断案例是支解美孚石油公司案。1911年，最高法院判定洛克菲勒财团的美孚石油公涉嫌垄断，必须解散，并处以当时美国历史上最高昂的“罚款”——2924万美元。美国的经济体制如此具有优势，法治建设是一个基本的条件。可见，完善的法律体系，是完善的市场经济的基础。经济如此，其他社会事业莫不如此。 法律对秩序的作用，从动态来看，法律社会秩序的形成是一个动态的过程。法律通过对大部分社会关系加以确认、调整、维护、使其成为特定的具有法律意义的法定权利和义务关系。因而，当人们实际行为时，法律所确认的应然或可能的法律上的权利义务关系，就转变为现实的、运动的状态，并通过法律机构对法律的适用和调整，使法律规则内在的强制性转化为外在的强制活动，从而形成一定的法律秩序。在这个过程中，法律发挥着三方面的特殊功能：第一，规范性功能。法律为人们的行为提供行为模式，并坚持行为模式的规范化，可以给予社会生活以很大的稳定性和有序性。第二，调节性功能。即控制和安排人们的行为，调节人们的社会关系，使之协调有序的发展。第三，保护性功能。即通过惩罚违反规则的行为，鼓励和保护符合法律规则的行为，使社会保持在一定的有序状态，使这种状态不被打破和扰乱。因此，作为一种规则，法律具有天然的“秩序性”。 从静态来看，法律在建立和维护秩序中的作用主要表现为：第一，建立和维护社会的统治秩序。在现代社会中，统治秩序及相关的国家权力运行秩序在社会秩序中居于核心地位。当社会主要阶层间出现根本冲突时，为了避免相互冲突的阶层和社会同归于尽，必须将这种冲突控制在“秩序”范围内，而国家所运用的手段则应当是法律。第二，建立和维护社会生活秩序。社会生活涉及到个人与个人，个人与社会的交往和人们正常的工作、学习、娱乐、休息及他们的家庭生活诸方面。这种秩序是人们安居乐业，充分发挥其创造力和从事其他活动的基本条件和前提。第三，建立和维护经济秩序。经济秩序涉及到社会生产和交换以及物质财富分配和消费领域，马克思把法律看作是社会生产方式摆脱单纯的偶然性和任意性而取得的社会固定形式，恩格斯则明确指出法律是社会生产、分配和交换的“共同原则”和“一般条件”，都充分肯定了法律在建立社会经济秩序中的意义。 三、法律对利益的作用 利益，是法律社会学中的一个核心范畴，它时时刻刻拨动人的心弦，左右着人们的行为。所谓利益就是人们受客观规律制约的，为了满足生存和发展而产生的，对于一定对象的各种 客观需求。也有人将利益看作是“人们，个别或通过集团联合成关系，企求满足的一种要求、愿望、或期待；因而也是通过政治组织社会的武力对人们关系进行调整和对人们的行为加以安排时所必须考虑的东西。”对于利益在社会生活中的地位，18世纪法国哲学家爱尔修斯（Helvetius 1715——1771）曾作过这样的论述：“如同物质世界为运动规律所支配，精神世界为利益所统治”，“河水不会向河源倒流，人们不会逆着利益的浪头走。”马克思和恩格斯也曾经表述到：“人们奋斗所争取的一切，都同他们的利益有关。”“利益是有远见的，这个世界只所以充满危险，是因为世界——是许许多多利益的天下”。而法律规范人的行为主要靠人与人之间的利益抗衡，即“他律”来实现。换言之，法律对社会的功能主要是通过对利益的调整控制而实现的。法律体现的意志的背后是各种利益。制度经济学创始人约翰。康芒斯（Jjohn R.Commons，1862——1945）在谈论制度的功能是，曾打过一个比方：如果说支配人类活动的自我利益是“蒸汽能源”的话，那么动力便是制度这台发动机。（10）根据庞德的学说，法律的作用和任务并不是创造利益，而只是承认、确定、实现和保障利益。具体来说，法律对利益的调节、分配主要表现为以下三种情形：表达利益、平衡利益、重整利益。 第一，法律对利益的表达作用 “天下熙熙，皆为利来，天下攘攘，皆为利往”。需要引生利益，法律恰是适应利益调节的需要而产生的，法律的变化和发展根源于利益关系的变化和发展。在这个意义上，利益规律是法律的基础，法律制度实际上是一种利益制度。同时，法律关系实质上就是利益关系，立法过程也就是利益的分配过程。法律并不创作利益而只是对利益关系加以选择。这种选择表现在两个方面：利益主体与利益内容。利益从不同的角度可作不同的分类，利益主体也因利益内容的不同而各有所属。法律对利益要求的表达并非绝对遵从一个标准。法律通过对权利和义务的规定，既要记录下有效地得到承认和保护的利益，又要忠实记录下遭受拒绝的利益，以及某种利益所获得承认和保护的限度。 第二，法律对利益冲突的平衡作用 首先，就国家与法产生的根源而言，为人们之间发生了不可调和的利益冲突关系而又无力摆脱时，“为了使这些对立面，这些经济利益互相冲突的阶级，不致在无谓的斗争中把自己和社会消灭，就需要一种表面上驾于社会的力量，这种力量应当缓和冲突，把冲突保持在”秩序“范围以内。于是产生了国家与法。 其次，利益就其本性来说是盲目的、无止境的、片面的。一句话，它具有不法的本能。诉讼的前提，乃是存在着利益要求相互对立的双方。利益来源于对资源的控制，利益之大小取决与对资源的控制的多少。然而，社会中的现有资源总是处于匮乏的状态。 法律的利益平衡作用表现为，对各种利益重要性作出评价或衡量，以及为协调利益冲突提供标准。如果没有具有规范性质的一般性标准，那么有组织的社会就会在做下述决定时因把握不住标准而出差错：如什么样的利益应当被视为值得保护的利益，对利益予以保障的范围和限度应当是什么以及对于各种主张和要求又应当赋予何种相应的等级和位序。如果没有这种衡量尺度，那么这种利益调整就会取决于或然性或偶然性，或者取决于某个有权强制执行它自己决定的群体的武断命令。然而，如何来确定各种利益的先后位序与确定它们之间的重要性，并没有具体现成的答案。如对利益冲突的平衡一般可通过某些基本原则和制度设计体现出来。比如民法中的诚信原则，就能够维持民事活动当事双方及社会三者利益的平衡。 总之，法律规范通过把有利于个人、国家和社会的各种不同利益的条件固定在相应的原则规范和制度中，来评价指引并约束个人，国家和社会的行为，使人们在具体情况选择适当的行为以实现自己的利益。 四、法律对经济活动的作用 经济生活既为社会生活之一部，而法律规范有为社会生活规范之一种，则经济自当籍法律以规范其秩序。现今的经济生活依赖通过契约而获得的机会。现代商业通讯的节奏需要一种以迅捷并可预期的方式运动的法律制度，即由最强有力的强制性权力保障的制度。以上表明，经济活动离不开法律，它需要通过法律以维持其秩序，保障其成果。而法律对经济的作用，是指法律对社会经济关系和经济活动发生的影响。其目的在于建立和维护一定的社会经济关系和经济秩序，促进社会发展和生产力进步。 具体而言，法律对经济的作用主要表现在以下四个方面：第一，确认经济关系。法律对经济关系的确认，是指法律适应生产力和社会发展状况，创建新的生产关系和改造旧的生产关系。一定社会中，法律对经济的作用，必须适应于社会形态的本质属性和社会经济的发展要求，因而，它必须通过对生产关系的确认来获得其存在和进一步发挥作用的基础。第二，调整经济生活，规范经济行为。法律对社会经济活动的调整，主要是通过民商法、经济法、行政法和程序法来加以间接宏观调控，对经济行为加以规范，从而使经济在一定的法律秩序中运行。这种调整经济的作用又有两种状态：一是静态调整，即反映和确认一定经济关系，。从而减少不确定性；二是动态调整，即通过反映社会经济关系的运动规律，规范经济主体的行为，分配一定的权利和义务。用经济学的术语来说，法律通过对产权界定来调整经济活动。如在市场经济条件下，法律保护经济活动的自由性：一是法律充分保护市场经营主体的权利。市场经营主体的权利既由法律规定，也由法律保护。被现代法制所确定的三大法律原则即财产所有权绝对保护原则、合同自由原则、过失责任原则，就是对市场经营主体的权利宣言。二是法律充分尊重和保护市场经营主体的意思自治。表现为合同自由，市场主与谁签定合同，签定什么样的合同、合同的内容及形式，都由合同当事人协商解决，只要不违反法律、法规的规定和社会公共利益，国家不得干涉。第三，维护经济秩序。法律对经济关系不仅作出确认调整而且加以维护和保障，保证其正常的发展秩序不受侵扰。第四，组织、管理和服务经济活动。法律的经济作用不仅通过直接规定经济关系内容的法律规范来体现，而且还通过组织、管理和服务于经济活动的各种法律制度来体现。 总之，法律对经济具有极大的反作用。法律对在正常交往中形成的等价交换关系、所有权关系予以确认，使其具有确定性，有利于经济的发展，减少经济费用；法律维护正常社会秩序和经济秩序以利生产的发展，以利提高经济效益；法律变革落后的经济关系和经济制度，以推动经济的发展。体 五、法制是创建和谐的必然主体。 社会的和谐是一个历史概念。不同的历史时期，有不同的内容和要求。如果说在过去的社会里，秩序离不开法律，那么，历史发展到了今天，要建设文明的和谐的社会，就离不开法治了。法治，是法律历史从用法治人的法制发展到用法治权的成果。在当代，一个国家如果没有良善的法律，并且被普遍地遵守，那它就是落后的国家。我们看一下那些强大的国家，哪一个不是法治文明的社会；而贫困的国度里，良好的秩序常常得不到保证，社会管理混乱，政局不够稳定。出现这种情况的原因，从法律的角度讲，就是法治没有建设起来。关于这点，毛主席是老早就讲过的，据邓小平说：斯大林严重破坏社会主义法制（前苏联是军事强国，但绝对不是富国。笔者注），毛泽东同志就说过，这样的事件在英、法、美这样的国家不可能发生。比如，国家领导人的接替交换是一件重大政治事项，法治缺失的国家，在这个问题上常常酿成社会不和谐的悲剧，军事政变是一个极端的表现。而法治健全的国家，完全不存在这个问题。小布什第一次竞选总统时，选票的绝对数不及戈尔，但选举人票略胜一筹。于是，两位候选人闹得不可开交。这样重大的政治问题，后来却用法律手段顺利地加以解决了。可见，法治建设对于当代民主社会的和谐的重要性了。 因此，我们在构建和谐社会过程中，一定要高度重视法治建设。可以说，没有法治，就没有和谐。有了和谐，是因为有了法治。我们更要有这样一个高度的认识，破坏法治，就是破坏和谐。 六、法律对当代构建和谐社会的作用。 当代和谐社会，实际上是指以人为主体的社会和谐发展状态，它包括人与自然之间的和谐、人与人之间的和谐、社会结构之间的和谐三个方面的基本内涵。事实上，就总体精神方面而言，它与我国传统文化中的和谐精神是一脉相通的，正如著名社会学家邓伟志先生所说的那样，“和谐社会理念弘扬了中华传统文化的理想追求与价值认同，也彰显着社会主义建设事业‘中国特色’的原则与取向。 综上所述，法律对社会的有益影响，显著的阐明了法律对创建和谐社会的重要性，它在某些基本的生活条件方面为个人创造并维续了一个安全领域。法律保护其国家成员的生命、肢体完整、财产交易、家庭关系、甚至生计和健康。法律所构建的制度性框架为人们执行有关政治、经济、文化等方面的多重任务提供了手段和适当环境。 参考文献：《当代西方法理学》、《当代西方法哲学》、《法学基本范畴研究》、 《现代西方法律哲学》《法理学——法哲学及法律方法》
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对网络犯罪的防控与对策思考_法律论文
本论文在法律论文栏目，由人大经济论坛经管之家整理,转载请注明来源bbs.pinggu.org/jg/,更多论文... 对网络犯罪的防控与对策思考 今天，人类正全面进入以网络为基础，以网络为载体的信息化时代。网络的发展极大地推动了社会的进步和生产力的发展。网络正以其特有的方式、丰富的内容，影响、改变着人们的思维方式、价值观念、生活方式等，为社会提供了大量的信息资源，为生产经营和管理个人生活带来了便捷。但是，网络也同时开辟了新的犯罪平台和站点。不少犯罪分子挖空心思利用网络实施犯罪行为，侵犯国家和集体的利益及个人合法权益，甚至实施国际恐怖主义犯罪活动，危害世界和平。网络犯罪活动日益猖獗，令全世界各国密切关注。为此，探讨网络犯罪的概念、特点、产生原因和防控对策具有十分重大的意义。 一、 网络犯罪的概念及特点 谈到网络犯罪的概念，首先我们应该知道什么是计算机犯罪。“网络犯罪”虽与“计算机犯罪”有着密切联系，但不是同一个概念。计算机犯罪是指利用计算机技术或技术特性，以侵犯计算机信息系统安全等方式严重危害社会信息，应负刑事责任的行为。而网络犯罪其主要是指危害电子信息网络中信息系统及信息内容安全的犯罪行为和利用电子信息网络技术实施的各种危害社会的犯罪行为，可概括为针对电子信息网络的犯罪和利用电子信息网络的犯罪。网络犯罪作为计算机犯罪的一部分，是一种利用计算机知识在网络上进行的犯罪。与其他领域的犯罪相比，主要有以下几个独特的特点： (一) 犯罪主体的专业化、智能性 网络犯罪是一种智能型的高科技犯罪。犯罪人往往具有相当高的专业技术和熟练的操作技能，作案前通过周密的预谋和精心的策划，通过Internet直接或间接向计算机输入非法指令来篡改、伪造他人的银行帐户、存折和信息卡等，实施贪污、盗窃、诈骗、破坏等行为，甚至还非法侵入国家政府机关或企业事业单位的网络系统，窃取政治经济和军事秘密等。 (二) 犯罪对象的复杂性 网络犯罪是行为人利用网络所实施的侵害计算机信息系统和其他严重危害社会的行为。其对象也是越来越复杂和多样。如盗用、伪造客户网上支付帐户犯罪；电子商务诈骗犯罪；侵犯知识产权犯罪；非法侵入电子商务认证机构、金融机构计算机信息系统犯罪；破坏电子商务计算机信息系统犯罪；恶意攻击电子商务计算机信息系统犯罪；虚构认证犯罪；网络色情、网络赌博、洗钱、盗窃银行、操纵股市等犯罪。 (三) 传播迅速、波及范围广 网络犯罪作案时间短，见效快，有时只需要几分钟、几秒钟甚至零点零几秒就可以实施完毕。为此花费的仅仅是微乎其微的时间，并可以把虚假信息同时发布给包括国内和国外众多的人。 (四) 犯罪后果严重，社会危害性大 与传统手段的犯罪相比，信息犯罪所产生的影响和后果要严重得多。尤其在信息技术日益发达的今天，犯罪分子有时只需在键盘上轻轻敲几下，就有可能窃取巨额的款项。[5]近年来，各种网络犯罪对各国已造成巨大的经济损失。如果一个国家、一个政治或军事集团采用计算机技术对事关他国的政治、经济、军事和公共安全的计算机系统进行大规模的干扰和破坏，就可能导致该国政治失控、经济崩溃、社会动乱,从而达到“不战而屈人之兵”的目的。网络犯罪不仅造成的经济损失大，而且可能被用来实施危害公共安全的恐怖主义犯罪和危害国家安全的政治犯罪，造成极大的社会危害性。 二、 网络犯罪的原因 1、网络安全防范技术的落后。网络技术的发展没有止境而且十分迅速，任何看似坚不可摧的安全防范措施不久即被破解技术所瓦解，仅仅靠技术的防范是无法抵御日益强大的网络犯罪的入侵。 2、计算机信息系统本身的特点导致犯罪容易发生。计算机自身抵抗外界影响的能力较弱，同时，计算机具有容易泄露的特性，在存储、处理及传输数据的过程中，很容易被泄露或者被窃取。 3、立法的滞后。因立法的欠缺滞后，同时网络犯罪的复杂性和隐避性，致使侦查、起诉存在很大困难，在一定程度上导致了网络犯罪的日益猖獗。我国的网络立法效力层次低，内容不全面，存在许多漏洞，严重落后于网络技术的发展，致使许多本该定罪处罚的网络行为因法律无明文规定而不能处罚。同时，我国的网络警察队伍组建时间不长，整体素质不高，队伍建设和职能发挥都还不能适应形势需要，助长了网络犯罪的增加。 4、 大局利益观念不足。市场经济条件下，多数计算机网络犯罪以贪财为目的。那些利用计算机网络窃取国家秘密或商业秘密的犯罪也通常与获取经济利益有关。同时也有发泄对单位企业的不满,进行破坏，实现报复目的。 5、 政治目的。一些网络犯罪是为了反对政府，破坏法律设施，从事间谍情报活动，了解军备控制，宣扬民主自由等，而非法侵入计算机信息系统。如“^法**功”组织为报复我国政府，不顾有关国际法的规定，屡屡攻击我国鑫诺卫星及“基地”组织，通过网络发布恐怖袭击的信息等。 三、 网络犯罪防治对策 网络犯罪已严重威胁着因特网的生存与发展，如何预防与治理网络犯罪已成为各国政府面临的紧迫问题。针对网络犯罪的特点及形成原因，可以从以下几方面来预防与治理网络犯罪。 (一) 网络犯罪的技术防控 1、重视网络安全并采用多种技术防范措施，重视新技术的研发，提高网络安全的技术水平。可以采用口令保护、数据加密技术、防火墙技术、掌上指纹扫描仪、通信协议等多种防护技术以提高对网络犯罪的安全防卫作用，并且要网络监管等部门应对登陆网络人员实行个人电子身份登记制度。 2、提高网络管理机构工作人员的专业素质和防范能力。加强网络管理机构工作人员的专业知识，技能培训，提高专业素质和防范能力。 (二) 网络犯罪的法律防控 1、完善网络犯罪方面的立法。我国自20世纪90年代以来，相继出台了一些旨在保护计算机使用和网络安全的法律法规，包括1991年通过的《计算机软件保护条例》，1994年的《计算机信息系统安全保护条例》，1997年的新刑法中关于计算机犯罪的相关规定以及同年颁布的《计算机信息网络国际互联网安全保护管理办法》，2000年《全国人民代表大会常委会关于维护互联网安全的决定》等。这些法律法规在一定程度上对网络犯罪起到了遏制作用，但从总体上看是远远不够的。 2、加强对网络犯罪的侦查力量。公安部已于1998年9月成立了公共信息网络监察局，标志着网络警察的诞生。目前，全国31个省、市、自治区都已经建立了网络警察，而地市一级网络警察队伍也正在积极地组建招收。但也还需要加强网络警察队伍的正规化、现代化建设，提高打击犯罪的能力。 3、加强对网民的法治教育。加强对网民的法治教育，既要增强广大网民的法律意识，让他们自觉守法，同时又要增强广大网民的自我保护意识，提高网上自我防范能力；社会要加强对于网络安全的宣传教育，使广大网民做到心中有数，遇事不惊，从容应对。 (三) 网络犯罪的文化道德防控 1、全社会培养正常的心态。第一、有关部门不要再将计算机和电子信息网络的使用技术看作是知识界的专利，而应该要求所有的就业人员都有一定的有关计算机和电子信息网络的知识，工作中需要使用计算机和电子信息网络的人员都会使用。第二、传媒应当介绍计算机技术和电子信息网络技术，经常地宣传计算机技术和电子信息网络技术的社会功用，培养起全社会对于计算机和电子信息网络的平常心态，促使既有的社会道德融入网络世界。 2、充分发挥道德教化的作用。目前，犯罪人员低龄化是网络犯罪的突出特点。在网络法律不够健全的形势下，道德教化的作用便凸显出来。要加强对青少年伦理道德教育，使青少年自觉地遵守作为一个公民必须具备的道德准则，使之在网络生活形成自律。 (四) 加强打击网络犯罪的国际合作 信息网络是国际化的，网络犯罪也是国际化的，因此在打击网络犯罪问题上，不仅需要通过国内进行规范，而且还需要通过国际性规则予以调整。因此打击网络犯罪的行动应该在全球范围内展开。 1、网络管辖权冲突的协调。 网络犯罪在司法程序上有一个很大的问题是管辖问题。如果A国人在B国通过电子信息网络操控C国的计算机系统对D国的某电子信息系统实施攻击并加以破坏，那么就会遇到极为复杂的案件管辖问题。在这种情况下，如何认定网络犯罪地与有管辖权的国家(地区)；在认定了网络犯罪地与有管辖权的国家(地区)后，我们又该如何在众多的管辖权区域中加以协调与选择呢。在这种情况下，宜由先逮捕嫌疑犯所在国的司法机关和首先受理案件的法院按照通行的“实际控制”和“先理为优原则”对案件行使管辖权。这有利于及时有效地惩治犯罪，符合诉讼经济的要求。 2、网络犯罪的国际监管与控制问题。 鉴于网络犯罪的跨国性趋势，加强网络犯罪的国际监管与控制也是一个不容忽视的问题。经济合作与发展组织曾提议扩大自身功能，对世界各地发生的网络安全事故进行监控，但经合组织的这项动议很快因不少国家担心自身主权可能受侵害而流产。所以考虑到网络犯罪与传统犯罪的继承性与关联性，因此可以由联合国负责犯罪预防与惩治的机构履行这一职能，同时成员国广泛的国际刑警组织也能在这一过程中发挥重要作用。 参考文献： [1] 皮勇:网络犯罪比较研究[M]中国人民公安大学出版社,2005年版第7页 [2]卜安淳:论网络犯罪及其防控[J]安徽大学学报,2001年第1期 [3] 李小五:网络犯罪的特点成因及对策[J]中国青年政治学院学报,2004年第2期 [4] 李军、陈敏：论网络犯罪的类型、特点及防控对策[J]边疆经济与文化,2006年第2 期 [5] 林亮景:试析网络犯罪[J]长治学院学报,2005年第4期
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法律为何简约，何为简约_法律论文
本论文在法律论文栏目，由人大经济论坛经管之家整理,转载请注明来源bbs.pinggu.org/jg/,更多论文... 法律为何简约，何为简约 在今天法律世界中，存在一个人们熟视无睹的现象：不断增加法律规定、细化法律内容。以中国程序法制建设为例。1990年代以来，中国对相关的民事诉讼法和刑事诉讼法倾注了极大的精力和努力，我们在刷新、修订了这些诉讼法的时候，还不断推出最高法院的微观解释和微观规定，直到今天都是如此。如果非要预言的话，那么，可以认为在未来的相当一段时期甚至更长的时间里我们还会而且必将看到类似这种程序法制作的中国法律生产。我们当然可以认为这是转型期中国法制建设只能面对的现实，越是转型时期越是可以发觉这是自然而然的，因为，在转型时期出现的问题矛盾肯定使人目不暇接。但是，不仅中国法制建设是这样的，而且号称法制颇为发达的并且并未处于转型时期的美国也是这样的。虽然美国并不一定面临着程序制度“细节公式”缺席的困境问题，然而，其在其他领域比如环境保护、社会救济、社区安全还有其他数不胜数的领域内面临着同样困扰，美国在这些领域中的法制建设同样是“乐此不疲”的。其实，这样看来，我们完全可以从更加广域、更加普适的角度看待这里的问题。换言之，不仅是转型期的中国法制，不仅是定型期的美国法制，而且当今其他任何时期任何时代的各国法制，都存在着不断更新换代、填加“补丁”的完善法律规定以及法律内容的行动谱系，毕竟不论当今什么时候，任何社会总要面临新的挑战和新的问题。 那么，如何理解法律的这种广泛的“可持续发展”？ 一般来说，人们总是希望实现至善至美的公正。这是理解法律制度不断发展的一个角度。 希望在具体案件中实现公正，是促使法律制度积极运作、不断发展的最为强劲的动力之一。具体案件，是法官和管制者必须面对的。在具体案件的语境中，人们制定而且适用了大量的法律。在处理具体案件的过程中，法官或管制者，其法定作用和义不容辞的责任就是将一般法律适用于纠纷事实，作出正确的裁判。而公正的流产则是裁判结果中的一个错误，这个错误，从底部侵蚀着法律的道德权威，削弱了法律在调整人类行为方面的功效。因此，我们也就可以理解，为了避免这些不公正，为什么数量惊人的资源用于了法律程序的发展。这些程序规定着相关证据的提交方式以及相关证据的认定方法。 人们时常还有一个信念，也即相信“在小型、自愿结合性质的集团中可以发挥作用的复杂管理形式，在更为大型的、非个体化的社会背景中，依然可以获得同样的效果”。这是理解法律不断发展的另外一个角度。换言之，这种“相信可以获得同样效果”是促进法律不断发展的一个心理机制。“大多数个人，在大多数情况下，其生活背景是家庭和小型群体。一些极为细节化的非正式规范调整着家庭和小型群体的活动”。这样一种生活背景，不仅积养着人们的一般生活规则习性，而且激发着人们对自己熟悉的非正式规范在另外语境下位移依然可以成功的信心确认。用句类似审美心理学的通俗表述来说，在这里人们是容易发生“移情”的。在小型社群中，人们尽管有着种种矛盾，其他各种各样的不方便，但是总的来说是其乐融融的。当然，至关重要的是，在小型社群中，人们可以发现“复杂”的各种各样微观的角色分工和权力配置。这种“复杂”，在小型社群中，几乎是不会遇到任何障碍的，相反倒是时常体现了令人羡慕的显著功能。当这样一种显著功能日积月累，为人熟知的时候，人们也就容易相信“这种功能”可以放之四海而皆准。 提出这样两种角度以期解释法律的“可持续发展”，其本身并没有什么特别令人振奋的地方。但是，如果深入对之加以分析，那么的确可以从中获得另外的认识和理解。 首先，考察一下第一个角度。 我们可以注意一个现象。在一般人的心目中，大致公正或者相对公正，其和真正的公正总是有距离的，甚至是相互背离的。试想一下，在分一块现代正义理论反复举例以期说明问题的“蛋糕”的时候，一个人是18岁的青年，一个人是8岁的少年，如果因为18岁的青年其自然肌体需求较大从而分配较多份额的蛋糕，反之，因为8岁的少年这种需求较小从而适量减少，那么，如此分配对个别人偶尔来说基本上属于可能的一种大致公正或者相对公正，从而也就是可以接受的，将其视为真正的公正也是不过分的。但是，假定在公正问题相当认真而且总是进入具体公正权衡的实践语境，则通常人们注定不是这样看问题的。如果18岁的青年是女性、娇小玲珑的，8岁的少年是男性、“体格超长”的，仍以肌体需求大小作为标准，为什么要这样分配蛋糕？如果18岁的青年已经饱食，或者面对蛋糕之际根本就是厌食的，8岁的少年没有饱食，或者就对单糕情有独钟，还以肌体需求大小作为标准，为什么也要这样分配蛋糕？如果18岁的青年就是情操高尚，坚决要求分给8岁的少年同等的甚至更多的蛋糕，还以肌体需求大小作为标准，为什么依然坚持这样分配蛋糕？如果18岁的青年将原有的分配给8岁少年的另外食品抢走了，反而再继续要求较多份额的单糕，又以肌体需求大小作为标准，为什么又要坚持这样分配蛋糕？一般来说，人们可以设想各种各样的情景，质疑这种分配，因为分配条件是可以不断变化的，基于不同条件是必然要提出“为什么要这样分配蛋糕”的。因此，对一般人来说，大致公正或者相对公正，极为可能不是真正的公正，它们是隐藏甚至遮蔽“特定条件”的所谓公正，更为重要的是，“条件”的设想和设定，总是依人不同、依利益不同、依立场不同，而出现的。 然而，这里的思路恰恰不是提出关于“公正”的彻底怀疑主义，而是相反，暗示着“怀疑论者”总在期待真正的公正，作为“怀疑论者”的一般人，通常没有因此放弃对真正公正的想象，对他们来说，提出“大致公正或者相对公正和真正的公正总是有距离的甚至是相互背离的”，恰恰表明他们是在怀念真正的公正。更为准确地来说，一般人在提出怀疑的时候，是在期待实现具体化的“针对具体条件”的真正公正，即使这是十分艰难的。否则，就不能解释一般人为什么还要费时费力地去质疑“大致公正或者相对公正”，而不去直接展开“现实蛋糕”的阵地战、争夺战，回归社会达尔文主义。 于是，对具体化的、具体条件下的真正公正的想象、怀念和期待，而非为了一般意义上的公正，更非为了笼统的“解决一般问题”，才是不断增加法律规定、细化法律内容的并且总是在场的根本动力之一。显然，在一般人的理解中，只有不断增加法律规定、细化法律内容，不断地推出法律条件的限定，才有可能实现比较真实、比较具体、“看得见的”公正。再看一下本文开始提到的中国程序法建设，我们可以发现，其中无一不是努力试图在具体条件下实现具体化的真正公正。因此，在这个意义上，所谓的一般公正，不过是具体化的、具体条件下的真正公正的另外一种代码。 其次，我们可以考察第二个角度：小型社群中的“规则复杂”的显著功能可以放之四海而皆准。 就第二个角度来说，人们首先忽视的问题就是这种“复杂”及其显著功能，它们内在缘由是怎样的。其一，在小型社群中，人们几乎没有相互警惕、打起十二分的精神以监控对方的刺激因素。因为小型，人们之间的空间距离包括时间距离都是微乎其微的，人们更多时候是在相互熟悉、不断熟悉甚至反复熟悉，人们总的来说是相互了如指掌的。而且，更为关键的是，这种近似零距离的关系足以使人发现保持这种关系远远要比破坏这种关系来得更为重要，只要相互依赖是不能抛弃的。夫妻、亲戚、情人、师徒、室友、职员、工友之类的人际关系，正是社会学人类学时常所说的“熟人”关系。这种熟人关系虽然不是必定没有矛盾的，没有相互小心的，但是，总的来说则是彼此互助的。 小型群体中的每个成员在作出决定的时候必须全身心地关注其他成员的利益。这意味着，在一个家庭中，在一个小型群体中，你不是在和一个互不相识的人远距离地谈论生意，而是在和预先选定的一个彼此相识的人近距离地交互影响，而对这些自己熟悉的人来说，正如资深律师时常所说的那样，你受到了自然而然的爱恋和情谊的约束。 其二，因为彼此相互了如指掌，所以，“在制定一个行动方案的时候，通常来说，成员没有必要冥思苦想群体中的其他成员想得到什么、担心什么。他们在以前的类似境遇中，已经了解了他们”。在小型群体中，人们几乎没有必要详细考虑自己的行动策略，以应对小型群体内部他者的可能疑惑。总得来说，夫妻不必担心各自的厨艺是否会使他方感到不适，亲戚不必忧虑各自的说话声调是否会使他方感到厌烦……而工友不必担忧各自的日常玩笑是否会使他方感到烦恼。 其三，不患寡、患不均的效应在小型群体中不是那么特别的明显易见。因为彼此的依赖关系总是长久的，所以，“如果在一个具体的交易中其中一个成员比另外一个成员做得更为出色，那么，对于任何一个成员来说，没有必要担心是否立即解决出色成员的报酬问题”（页44）。“今天获得成功的人也许明天就成为了失败者，或者反之，其结果是，对任何人来说，几乎没有什么理由去瞻前顾后，斤斤计较，患得患失。不断地投入到日常工作生活实践中，其本身已经足够令人满意了”。 正是因为上面提到的三点语境因素，所以，在小型群体中呈现的规则没有特定的权威，没有通过某种绝对不可质疑的权威加以颁布，它们有如萨维尼所想象的是默默地自觉发挥作用，静悄悄地“浮出水面”。其所需要的不是任何外在的明确标准为其树立尺度，而是不断的试错机会和机制为其提供滋养。其所需要的修正方式也是非正式的，仿佛是习惯在启动着修正程序。概括来说，“一个默默的激励机制在起着作用，以确保这些规则在制度上行之有效”。于是，我们在小型社群中自然而然看到的就是“复杂”这一特性。 概括来说，人们容易忘记这种“复杂”的“出身”。这样，一个期待大型复杂社会中复杂法律制度的移情想象也就顺此不断发生。 首先我们可以深入认识一点：不断追求具体化的、具体条件下的真正公正，将会引发怎样的问题？ 一个思路当然是导致上面提到的怀疑主义，也即将公正问题彻底消解，或者，将公正以“谁之公正、谁之正义”的方式立场化、政治化。我们的确可以发现，有人正是相信不断追求具体真正公正的结果就是瓦解公正。这种思路是允许的，也是颇有警示作用的。但是，如果从另外角度切入也许又是颇有启发的。在追求真正的至善至美公正的时候，其过程所发生的成本会是怎样的？显然，就社会问题的解决而言，是不存在仅有收益而无费用的天上掉馅饼的美事的。很多时候，问题之简单正是在于“无钱无法成就”这一素朴常识。如果成本是不堪负重的而且还有其他“失望”，那么就要追问这里是否还存在着什么其他问题。 我们可以注意一个中国法学界和法律界熟知的在中国出现的侵权纠纷。一名路人经过一幢数层居民楼的时候，楼上掉下一个烟灰缸。这个烟灰缸砸在这名路人的身上，造成伤害。这名路人因此付出了医疗费并且出现其他损失。在法院提起诉讼的时候，这名路人将楼上的许多住户列为被告，要求他们承担连带责任，理由是自己并不知道而且也无法举证究竟哪位住户曾将烟灰缸“扔出”。这一纠纷应当怎样解决？我们可以想到许多棘手的法律问题。第一，如果根据民事诉讼法第64条的规定，“谁主张谁举证”，那么，一名路人怎么可能举证？如此要求原告举证等于是预先设定原告已经败诉。这似乎是不公正的。第二，如果在原告不能举证的情况下，要求诸位被告自己举证，比如自己没有仍下烟灰缸，那么，这是否也有不合情理的成份？不能否认，在这些被告中，必定存在着“无辜者”。让“无辜者”举证怎么就必定是合理的？第三，如果在被告举证不能的情况下让被告承担连带责任，那么，等于是要求某些“无辜者”承担责任，这样一种责任要求是否也有不合理的地方？第四，要求被告中“无辜者”承担责任，那么其中隐含着一个逻辑：原告也应承担一定的责任。理由之一是他经过了楼下（不经过楼下就不会出现被砸伤的情况），理由之二是“无辜者”也是可以承担责任的。然而这样处理是可以接受的？第五，不论怎样处理，都有可能使“始作俑者”所负的责任分担远远低于其应负的责任分担。一个制度怎么可以造成这种结果？第六，如果确定被告责任连带，那么，选定连带被告究竟依据什么标准？是二楼以上的所有楼层住户，还是三楼以上的住户，还是依据砸伤的程度判断楼层，还是依据仍出物品的可能角度方向判断楼层以及某层住户的多少？ 人们当然可以提出其他的各种疑问。然而，所有这些疑问都隐含着一个预期目标：应当准确、具体地实现至善至美的公正。如果顺此目标继续思考，我们还会想到有趣的第七个问题：如果第六个问题所涉及的连带责任是必须的，那么，是否应当根据各个被告住处和原告受伤地点的距离、角度等参考涵数，来确定被告的具体责任比例？这样是否更加公正？ 在此，进一步的问题在于所有这些疑问，尤其是第七个疑问，都将可能引导人们仔细考虑案件的各种调查结果，不断地求助于所提交的证据、专家意见、距离测量、相互质证等，而且还有以后的细节立法努力。我们完全可以想象这是一个多么复杂的法律操作，而其中也就包含了多么不易想象的成本支出。当然，如果最终结果可以查清责任并且以后能够解决类似的复杂问题，沉重的成本代价可能也是可以接受的。但是，就类似这里提到的案例纠纷而言，由于无法获得完全的信息，这是一个非常根本的重要障碍，成本的支出从而就像投入了无底之渊。在这里，成本支出似乎是没有回报的。所有这些复杂的法律规则的设想和法律操作，其“所带来的成本非常之大，而其所带来的功效则是非常可怜”。 接此，我们也就必将面对一个深层困惑：这样成本支出的正当性是什么，我们怎样证明这是合理的？一方面是信息不完全所造成的重要障碍，另一方面是无法舍弃的真正公正的追求，还有一个方面是这种追求所带来的成本增量耗费，于是我们所面对的是三重的悖论困境。其中既有经济的正当性问题，也有道德的正当性问题，还有政治的正当性问题。正当性问题是不能大而化之、小而化了的。这一问题是深深嵌入社会集体意识之中的，为人们所关注，为人们所追究。因此所有这些当然都是需要我们追问的。 现在我们再看另外一点：将小型社群中的复杂规则移入大型社群，其所引发的问题是怎样的？ 其一，在大型社群中，人们之间难免相互警惕、小心谨慎，人们总会出现监控他人的兴趣和“乐趣”。因为他们之间总是存在着较为明显的利益分歧。“在一个松散的互不相识的人的相互协作中，作为日常生活一部分的利益冲突则可能是颇为重要的。互不相识的人之间的相互协作，不是以友爱作为基础的，而是以‘注意’作为起点的”。其二，大型社群中的人们总是并不那么熟悉的，他们的行动总是那么瞻前顾后的。在采取一个行动之前，人们总要考虑一下他者的感受、想法、反应，甚至他者可能采取的相反行动。如果自己是从事饮食行业的，当然就要仔细琢磨顾客的可能嗜好，顾客是否满意、捧场、拆台、投诉，或者极端者“揭筷而起”。其三，因为彼此的关系并非是长久的，所以，不患寡、患不均的效应极为明显，这种效应“相对来说是相当严峻的”。不仅如此，大型社群的人们还有可能既“患不均”又“患寡”，在要求所谓平等的时候尽力要求“多一份”。毕竟，彼此关系是颇为暂时的，从而机会总是有限的。如果我是一个异地的购买者，那么为什么我不去要求同等的价格支付，甚至要求少付一些钱？ 在这里我们可以发现，将小型社群中的复杂规则引入大型社群，其所带来的成本同样是令人生畏的。背景因素的变化引起了系列的条件魔幻。当制定复杂的法律规则并且将其推入大型社群的时候，我们通常难以知道，广泛的社会人群将会采取怎样的行动策略，为了实现所谓的“法律实效”我们将会拨付多大的财政支出。同样重要的是，正如我们在“追求真正的公正”中所看到的，我们还会遇到信息不完全的障碍，因而这就导致我们依然无法证明这样一种财政支出是正当的、合理的。我们再次面临了类似的三重的悖论困境。 在我看来，现代法律的不断发展，似乎是根本没有回应这里的正当性问题。作为支持法律不断发展的人们，似乎认为这种正当性的追问极为可能是不成立的。为什么我们不能增加法律生产、流通、运作的财政拨款？为什么我们不能推动甚至加速法律职业的扩张？或者，更为冠冕堂皇的地说，为什么我们不能契而不舍地将小型社群中的“规则理想”变为大型社群中的“规则理想”，尤其是契而不舍地追求具体化的真正公正，即使它是看上去的“乌托邦”，即使我们总是遭遇了信息不完全的障碍？这些反问是可以直接加以提出的。 然而，当提出这些反问的时候，当继续契而不舍地努力追求法律发展的时候，我们可能是在不知不觉地做着另外一种工作：培育一个庞大的政府机构、培育一个“暗中敛财”（如果说得严重一些）的法律职业。而且，因为我们并不知道将要付出多少成本，所以培育费用又是不断有增无减的，我们需要为此准备不断增额的惊人帐单。显而易见，法律制定的复杂，以及自然伴随而来的法律实行的复杂，其必然需要增加立法、司法、执法还有诸如律师的“辩法”的大量投入。当法律制定以及法律实行的复杂是不断的时候，大量投入也是不断的。这样，社会财富的转移在这里是静悄悄的，然而又是有去无回的，同时还是滚滚不断的。于是，对前面提到的正当性的追问，就转变为了这样一种追问：当几乎无法实现具体化的真正公正，当不能实现小型社群和大型社群之间的复杂规则位移的时候，为什么社会的一部分人要向另外一些人不断“朝拜进贡”？站在一个纳税人的立场上我们如何能够接受这里的正当性？ 这里丝毫没有反对法律存在的意思。法律应当存在，而且在过去和现在加以考察的话我们的确可以看到法律也在发挥着应有作用。法律从其产生那天起，就给人们带来了方便、秩序、尊严，当然也包括了有时人们非常满意的公正或者正义。但是，正如经济生产者在提供了他者所需的产品的时候应该获得回报、在没有提供他者所需的产品的时候不应获得回报一样，法律生产者也必须面对是否应该获得回报的问题。如果厂家为我们提供了根本无法使用的产品，那么，我们为什么要付款？与此类似，当法律的一种功能不能解决纳税人的社会生活实践问题的时候，纳税人为什么要保持甚至保养这种功能，而且还要不断地养活驾驭这种功能的职业人员，直至付出神圣的法律信仰？ 随着时间的推移，我们全方位地处理社会问题的雄心，使我们迷恋一个十分复杂的法律规则体系，在这个体系中，只有法律工作者才能理解和驾驭，而且费用不菲……随着时间的推移，我们发现，私人化的社会角色和公共化的社会角色，为了解决具体的困难问题，无一例外地必须求助于法律工作者的帮助，求助于对法律拿捏自如的政府管制人员的帮助。其实，正是因为如此，新的困难问题又因为其他原因而被引发出来。显然，对于我们来说，复杂的法律带来了一些便利，然而确定其中某种具体便利到底是什么、到底是怎样的，却是十分困难的。相反，确定这种便利是如何被“冲抵”的，倒是比较容易的。 那么，什么是法律的简约？ 我们可以注意书中所举的例子。假定法律规定，“原告总是胜诉”，或者，“被告总是胜诉”，那么，两个规则都是非常简单的规则，甚至在语言陈述上都是至为精炼的，它们可以在任何场合下加以适用。但是，这样“简单”的规则所带来的结果并不是简约的，更为准确地来讲倒是更为“成本化”的。因为，就第一个规则来说，显然，其激励作用势必导致法律诉讼的爆炸，人人都会希望从中捞取收益。于是，成本首先摊向了颇为得意的法律职业尤其是其中的代理律师阶层，其次则是指向了围绕诉讼而产生的各种各样的政府成本和私人成本，毕竟，政府就要考虑如何应对排山倒海的诉讼浪潮，私人都要考虑怎样才能避免成为被告。这样一种结果所带来的成本，不仅会使政府感到不堪负重，而且“会使决心将官司进行到底的缠讼者，希望通过诉讼伸张正义的缠讼者，都能感到不堪负重”。就第二个规则也即“被告总是胜诉”来说，其激励作用则是挑起愤恨，从而导致人人最终希望使用武力解决纠纷。不难理解，成为被告不但无需承担任何可能存在的责任义务，而且还能赢得法庭宣判胜利的话语荣耀。这样，最初可能就已受到伤害的原告，就会发觉起诉是毫无意义的。诉讼不能解决问题的时候，最佳办法也许就是鼓足勇气面对直至参加霍布斯的“人对人像狼一样”的混乱世界。这就最大限度地增加了各种社会成本和私人成本。 因此，简约不是简单。同时，简约必定和成本问题、激励问题有着关联，是在成本与激励的相互作用中表达自己意义的，而所有这些又是涉及未来时态的。 现在，我们尝试分析前面提到的中国例子，也即路人被砸伤的案例。 首先，如果判决被砸伤者也即原告胜诉，那么，就出现了数名被告成为“无辜者的”局面。反之，如果判决被告胜诉，原告也就成为了“无辜者”，而且可能出现要比“数名无辜者”还要无辜的情形，因为原告自己一人承担全部损失。当然，还有第三种方法，判决原告和所有被告共同承担损失，按人数比例分配责任。三种方法都有一个共同特点，这就是在某种程度使“损失始作俑者”成为制度的受益者。然而，因为查明“真凶”是不可能的，所以这是一个无法避免的附带结果。而且本案的奇妙复杂就在于不知谁为“始作俑者”。在这个意义上，这个共同特点可以忽略不计。 第三种方法看上去好像还是不错的，因为，大家都承担了相对而言较少的损失，因为除了一个“真凶”之外，其他所有被告加上原告由于“均摊”而使每个“无辜者”都减少了自己的支出。但是，这里存在一个糟糕的激励：原告因为希望减少自己的支出，而且为了发泄自己的无辜不满，以后遇到类似情况将会尽力将尽可能多的被告拉入诉讼，于是，这就在增加了政府成本（法院调查被告是否有关）的同时增添了社会对立（原告和潜在的更多被告的对立）成本。而且，原告也有自己的成本支出，这就是查明并且举证哪些被告是有关的。就日后的激励来说，原告为了避免再成为“无辜者”，即使是承担较少损失的“无辜者”，其也将不愿意再次行走这条道路，其他路人也将避免行走这条道路，这条道路于是也就成为了一种公共浪费。当然，对被告来说是有正面激励的。被告将仔细思考自己未来的措施，尽量使自己成为与侵权事件的发生“没有关联”。在成本和激励之间，我们可以看到一种尚能接受但并非比较理想的平衡。 再看第一种方法，也即原告胜诉。如果原告胜诉，那么，一个成本就是政府成本（法院调查被告是否有关），同时原告也有自己的成本，也即查明并且举证哪些被告是有关的。但是，这种解决方式的激励结果在总体上是可以接受的。因为，这种判决，使各个被告在未来必须要谨慎小心自己的行为，尽量不去投掷物品。尽管一个被告的侵权行为可能导致与其他被告共同承担侵权责任，因而自己只需承担较少的败诉责任，然而，自己依然是需要付出代价的。于是所有被告也就都存在了避免“侵权”发生的激励。此外，为了避免自己成为一个承担责任的“无辜者”，楼上住户总要想方设法改善条件（比如改善阳台设施以使他人认为自己不可能仍下物品），监督其他住户，以在出现类似纠纷的时候，证明自己是“无关”的，等等。就原告一方来说，以后在经过楼下的时候依然无须过于担心。就这条道路本身来说也不存在公共浪费的问题。在成本和激励之间我们看到了较优的平衡。 再看第二种方法，也即被告胜诉。如果被告胜诉，政府成本（法院查明被告是否有关）和原告的起诉成本（查明并且举证哪些被告是有关的）是无法避免的。然而，这种判决的激励效果在总体上是负面的。首先，原告以及以后类似“原告”的人将不敢行走楼下的道路，从而道路将会废弃。其次，楼上住户将不会在意自己的行为以及其他住户的行为，从而使该楼区成为危险地带，侵权事故完全可能不断发生，导致各种成本不断出现。在成本和激励之间，我们几乎看到的是糟糕的平衡。 我不认为这种经济学的甚至政治经济学的思路必定是天衣无缝的。仍以前面两个例子作为说明。在前面“雕像”例子中，如果A的身家能以天文数字来计，那么，判决B不仅获得雕像而且不用补偿，那么又将怎样？在我看来，这依然是种通过法律的适当财富配置，依然会有良好的激励作用，而且可能是更为良好的激励。因为，如果木块对于A来说不过是九牛一毛的事情，而对于B而言是雪中送炭的事情，那么，使A不获得另外一块木头的补偿也就有如通过税收重新分配财富（对富人征收更多的税款从而二次分配）一样，实现了一个社会均衡，而且通常来说A是不会过于在意的。在后面“砸伤”例子中，如果原告也是腰缠万贯，而被告则是斗室家贫，或者反之，原告倒是一贫如洗，而被告几乎都是达官贵人，那么，判决经济拮据一方胜诉，同样会有良好的激励和良好的社会财富再次均衡。概括来说，这种均衡对社会可能是必要的，然而，未必是成本与激励之间的有效搭配。它同样是政治经济学的，然而，却是另外一种政治经济学的目的期待（当然这有赖于我们如何理解社会财富分配）。更为重要的是，根据经济学甚至政治经济学的思路，我们也未必就应不去顾及案件条件的各种微观变化，从而拒绝另类甚至相反的纠纷解决。 当然，验证法律理论的意义，自我辩驳、自我推进，是必须要在实际的微观法律环境中展开的。比如财产法、侵权法、婚姻法、合同法、保险法、劳动法、税法、公司法、证券法、反垄断法、土地管理法、交通法、环保法等，是如何深入细节化的经济问题以及政治问题领域，是如何在这些领域中展开自己“简约法律”的思想实验，以期论证其所具有的重要力量。这样一种叙事策略，尽管是希望在人们习以为常的复杂法律现实和法律“可持续发展”中逐一展开运动战、游击战，从而各个击破，在细节上彻底“戳穿”复杂法律的历史进程不可阻挡的现代性神话，然而，这又是必须操作、必须坚守的一项学术活动，也是“法律是务实的”、“法律必定需要解决实际具体问题”这些原则所要求的智识期待。显然，仅仅适用宏大理论，比如“简约无所不能”这样的宏大理论，以应对“复杂法律”的宏大理论，是没有任何意义的。“复杂法律”的观念本身就是在微观的法律部门和微观的法律现象中建构的。为了征服对方，也就必须要在对方得以成立的基础上展开较量、拿出实力。而且，法律务实的品格决定了法律理论不能是抽象的理论游戏。因此，不仅要提出“为什么复杂法律的发展可以畅通无阻”，而且要在提出这种问题之后运用巧妙的学术战略，通过从一个具体法律问题进入另外一个具体法律问题的方式，去逐步揭示其中的固疾，展示另外的想象，提出新型的方案。
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对我国民商事证据制度改革的思考_法律论文
本论文在法律论文栏目，由人大经济论坛经管之家整理,转载请注明来源bbs.pinggu.org/jg/,更多论文... 对我国民商事证据制度改革的思考 [摘 要] 在我国，关于民商事证据问题，长期受“重实体轻程序、重事实轻规范”观念的影响，司法工作人员对证据规则的理性认识缺乏，感性认识也甚寥寥，因此迫切要求我们建立一套系统而具体的证据法律制度。 [关键词] 证据 举证责任 举证时效 证人 对证据问题特别是对民商事证据问题的研究在我国还比较薄弱，虽然我们在司法活动中不停地强调“以事实为根据”,但我国至今尚未建立起一套系统而具体的证据法律制度。 一、完善举证责任制度 举证责任是指诉讼上无法确定某种事实(确立一定法律效果的权利发生或消灭所必要的事实)的存在时，对当事人产生的其所主张的有利的法律效果不被承认的法律后果。[叶子强：《举证责任及其分配原则》，载《民商法论丛》第7卷，第168页]这种无法确定在举证上表现为当事人举证不能或不充分,人民法院依职权也无法查清要件事实的真伪，其后果是当事人承担全部或部分败诉的风险责任。面对败诉的不利情况,谁应就何种事实负举证责任?在要件事实存否不明的场合,谁应遭受败诉的判决?这种法律问题就是举证责任的分配问题。我国民事诉讼法第64条第1款规定:“当事人对自己提出的主张,有责任提供证据”。依我国权威学者的解释,该条文设立了举证责任分担的一般原则,即:(1)当事人双方都应负担举证责任;(2)谁主张事实,谁举证。就是说无论是原告、被告,还是第三人,谁主张一定的事实(包括肯定事实和否定事实),谁就有责任提供证据证明该事实。[柴发邦主编：《中国民事诉讼法学》，中国人民公安大学出版社1992年版第335页]但该规定及其学理解释,没有就何人应就何种事实负责举证,以及在要件事实存否不明的场合,法院应对何人作出败诉判决的问题,为法官提供判决的标准。 依照我国现行审判方式改革的有关规定,在参加诉讼的当事人和人民法院之间,当事人承担主要的举证责任,法院只在审案必须时才进行一定的证据收集调查活动。即将法官的庭前调查取证活动限制到最低限度,使法官把主要精力放到审查判断证据上。对此,有必要建立证据审查和采纳、证据排斥、证据推定以及证据的运用等一系列证据规则。确定一系列的证据规则,既利于法院直接依据当事人提供的证据作出结论,避免不必要的查证,又利于法院在双方证据矛盾而又无法查实的情况下正确确定举证责任的分担,避免不必要的自由裁量,另外也可杜绝伪证现象的发生。[庄淑珍、向俊：《浅谈我国民事审判方式改革的新举措》，载《法学评论》1995年第2期，第69页]民事诉讼中的证据规则主要包括: 1、建立证据的申请、审查和异议制度。 即对于当事人需要通过法院行使权力介入诉讼而收集证据的,由当事人提出申请,法院在审查后作出是否调查取证的决定。当事人有权在法院认为该案件不属其应调查取证的范围时提出异议,不提出异议者,在上诉中将丧失出示该项证据的权利。 2、确立“证据优先”原则。 “证据优先”指当事人的一切主张必须有毫无可疑之证据相佐证,一方当事人不能以此推翻另一方当事人时,就必须承担败诉的后果。它摒弃了法官“自由心证”所带来的弊端,真正体现出当事人举证责任的意义。 3、明确规定证据的审查判断原则。 明确规定证据的审查判断原则,也即根据我国的司法实践,借鉴世界各国司法制度,规定一个适于我国国情的原则来规范法官审证的思维。这种审证规则应当是法官在双方当事人都认可或无正当理由反驳的基础上,借助科学的逻辑推理、判断科学、因果关系论、说服学、心理学、认知心理学的理论和知识等,从探索人在进行判断时的具体过程和思维规律入手,认可、排斥和矫正人的判断活动,达到法官的内心确信,以确立证据的证明力,从而弄清案件事实。 4、明确举证责任分担的基本原则。 举证责任分担应遵循如下原则:根据法律或经验法则,或根据法律政策的精神,以公平及诚实信用原则为基础,就当事人之间的待证事实,参酌其请求及主张,合理地分配举证责任。照此原则,举证责任的分担,法律有明文规定的依法律,法律虽无明文规定但有经验法则可依循的依经验法则；既无法律规定又无经验法则的,则根据公平和诚实信用原则进行合理的分配。[叶子强：《举证责任及其分配原则》，载《民商法论丛》第7卷，第209页]在实体法对举证责任分配有明确规定的,依规定；在没有明文规定,即发生法律漏洞或规定不足时,在解决举证责任分配问题上,法院可利用法律解释方法予以补充。 二、建立和完善举证时效制度 所谓举证时效,是指当事人必须在一定期限内举证,方为有效,超过一定期限举证,人民法院可不予采纳。其目的主要是保证案件的审限,提高办案效率,实现诉讼经济,体现诉讼效率和效益的价值取向以及保证当事人诉讼地位平等(进攻与防御力大致均衡)。 由于我国民事诉讼法没有明确规定举证时效制度,加之法官和当事人审限观念不强,当事人举证具有很大的随意性,许多案件由于当事人举证不及时而不得不无期限地延期开庭或多次开庭,成为造成案件久拖不决的一个重要原因。 2004年4月1日起施行的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》(以下简称《规定》)第三十二条至第三十六条及第四十二条、第四十四条虽对举证时限作出了一定的规定，但对理论界提出的答辩失权制度未予明确，且对当事人在举证期限内不提交证据材料的，一方面规定“视为放弃举证权利”，另一方面又规定在二审和再审程序中当事人仍可提供“新的证据”(在《规定》第四十一条对一、二审程序中“新的证据”的范围作了界定；第四十三条第二款明确了“视为新的”证据的情形；第四十四条第一款解释了再审程序中“新的证据”的范围。)这种规定从某种意味上反映了最高审判机关难以绕过现行法律规定(如民事诉讼法第一百二十五条第一款规定“当事人在法庭上可以提出新的证据”，第一百七十九条第一款第(一)项“有新的证据，足以推翻原判决裁定的”等)进行制度创新，又想通过司法解释有所作为却不想冒太大风险(如被指责为“造法”)的矛盾心态。 笔者认为，按举证责任的形式来划分,可将举证时效划分为主张人举证时效、反驳人举证时效和对应人举证时效三种。这三种举证时效在法律后果上所产生的效力明显不同:主张人对其所主张的事实不能在举证时效届满举证,或不能提供证据线索供法院调查取证的,其主张法院将不予支持,主张人将承担不利于己或可能败诉的后果；反驳人在对他人的主张提出否定时,要在一定期间提出足以推翻他方主张的证据,否则,就要承担反驳不能成立的法律后果。反驳人如果能够提出足以推翻他方全部或部分主张的证据而不按期提出证据的视为其放弃权利,也应承担不利的法律后果;保存对他方有利证据的对应人,在接到法院通知后的有效期间内,应及时把有关证据提交法院，如逾期不交，则认定主张人所主张的某项事实不存在,并由对应人直接承担或同义务人连带承担因此而产生的法律后果。 为更好地体现设立举证责任时效制度的优越性,在当前的司法实践中,法官应不失时机地对当事人的举证进行指导,行使好释明权，视案件的具体情况限定当事人的举证期限,并向其讲明有能力在限定期限内举证而不举证的法律后果,对当事人不能自行举证而又提供证据线索向法院申请查证的，法院也应本着认定负责的精神，依法审查判断是否属应予准许情形，依职权进行调查取证。对经依职权进行调查后仍无法查证的,仍由当事人承担法律后果。 三、完善证人作证制度,建立具有中国特色的证人权利保障机制 1、证人不能指定、更换和代替。 我国民诉法第七十条明确规定“凡是知道案件情况的单位和个人,都有义务出庭作证,有关单位的负责人应当支持证人作证”。这就决定了证人的客观性，在人身上的不可替代性,证人不能指定、更换和代替,该规定只原则性地规定了作证是公民应尽的义务,但既为法定义务,违反此义务应受何种惩罚并无具体规定。实践中,明知案件真相而拒不作证的现象较为普遍,直接阻碍了司法审判公正的实现。为此,宜在立法上增设拘传条款,对经正当合法传唤无正当理由拒不到庭的证人拘传到庭;被拘传到庭仍然拒绝作证的,对有意作伪证,隐匿、毁灭重要证据或隐匿罪证的,可以妨害司法机关诉讼活动的行为适用训诫、责令具结悔过、罚款、拘留的强制措施。同时立法上应明确国家工作人员有前述行为的从重处罚,并由主管机关酌情予以行政处分。 2、建立对证人的经济补偿制度。 证人作证尤其是出庭作证,需花费一定时间精力和费用,如果没有必要的经济补偿,不仅有失公平,而且客观上会大大影响证人作证的自觉性,从而影响案件裁决的质量,所以有必要建立证人作证的经济补偿制度。补偿费用宜在诉讼费用中列支,由败诉方负担。在审判实践中，宜由法院对当事人所提供的证人因出庭作证而产生的误工费、交通费、生活补助费、住宿费等予以审查，组织当事人各方进行质证并最终确定费用的合理数额，责令提供证人的一方当事人先行支付，并最终根据争讼案件的裁判结果确定当事人各方承担的费用数额。 3、严格对证人的人身、财产的保护措施。 实践中,为阻挠证人向法院提供证词,当事人或其近亲属不惜采取种种手段,如对证人进行威胁、侮辱、诽谤、殴打、损坏财产等,使证人不愿不敢出庭作证,从而掩盖其行为违法的目的。对此类行为,无论是发生在诉讼过程前,还是诉讼中或诉讼行为结束后,都应依法予以严惩。 4、规范证人参与诉讼的程序,建立证人具结制度。 根据我国国情和文化传统,应建立证人立保证书及宣誓制度。证人宣誓在西方各国是早已确立的一项制度,实践证明,这一手段可以有效地约束证人本身的行为,保证其作证的真实性和可信性,同时也能够体现法律的权威和法庭的庄严。 5、明确证人的权利、义务。 法律应明确规定证人的权利及义务。 结语 时下理论与实务界对民商证据问题的研究方兴未艾,对中国证据法的启蒙与发展起到了催化剂的使用。建议我国在证据法的立法上,应少走弯路,在总结中国本土司法经验的基础上,大胆借鉴国外证据制度立法上的一些先进成份和丰富经验,洋为中用,尤其是汲取判例所确定的证据规则的营养,使我国的民商证据制度建设成为推进依法治国和市场经济的法律动力。
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湖南社会保障与法制建设初探_法律论文
本论文在法律论文栏目，由人大经济论坛经管之家整理,转载请注明来源bbs.pinggu.org/jg/,更多论文... 湖南社会保障与法制建设初探 (摘要)随着构建社会主义和谐社会伟大构想的提出，建立和完善社会保障制度及其法制已越来越被重视.湖南的社会保障立法为维护湖南社会稳定，构建和谐湖南，做出了重要贡献.当前我省社会保障立法中存在的问题是社会保障法规体系不全;法规的权威性与严肃性不够;农民社会保障法律意识不强.针对目前我省社会保障立法中存在的问题，我们认为，应着重从以下几个方面加以完善：构建湖南社会保障法律体系;加大社会保障资金筹资力度;确保法规的权威性与严肃性;加大对社会保障的法制宣传力度;重点突出农村社会保障法制建设 ; 加快社会保障立法的法律移植.加快湖南社会保障立法,完善社会保障制度’实现湖南经济社会的协调发展 . 关键词: 社会保障 法制建设 法律体系 法律意识 随着构建社会主义和谐社会伟大构想的提出，建立和完善社会保障制度及其法制已越来越被重视。湖南的社会保障及其法制建设历经几十年的曲折发展，走过了一个从无到有、从片面到相对完善的渐进之路，为保护社会弱势群体，维护社会稳定，构建和谐湖南做出贡献。 一、湖南社会保障立法取得的成绩 1．社会保险立法成绩突出。养老保险方面：1996年湖南省民政厅拟定颁布了《湖南省农村社会保障体系建设方案》，1997年湖南省人民政府颁发了《湖南省建立统一企业职工基本养老保险制度的实施意见》、《湖南省城镇私营企业、个体工商户从业人员基本养老保险实施办法》和《湖南省城市居民最低生活保障制度实施（暂行)办法》，2001年湖南省人民政府颁布了《湖南省实施<社会保险费征缴暂行条例>办法》，2006年湖南省人民政府颁布了《关于完善企业职工基本养老保险制度的决定》等。医疗保险方面：1999年省人民政府颁布了《湖南省建立城镇职工基本医疗保险制度实施意见》，同时，省劳动和社会保障厅、财政厅、经济贸易委员会、卫生厅共同制定了《湖南省城镇职工基本医疗保险医疗费用结算暂行办法》，2001年省人民政府颁布了《湖南省城镇职工大病医疗互助暂行办法》等。失业保险方面：2001年湖南省人民政府颁布了《湖南省实施<失业保险条例>办法》，2003年湖南省劳动和社会保障厅、湖南省财政厅印发了关于《湖南省失业保险调剂金管理暂行办法》等。工伤保险方面：2004年湖南省人民政府颁布了《湖南省实施<工伤保险条例>办法》，2005冬湖南省劳动和社会保障厅颁发了《湖南省农民工参加工伤保险暂行办法》及《湖南省省级工伤保险储备金管理暂行办法》等。生育保险方面：2003年湖南省人民政府颁布了《湖南省城镇职工生育保险办法》等。 2．社会救济立法步伐加快。1996年省民政厅拟定颁布了《湖南省农村最低生活保障制度暂行办法》和《关于加强我省城市居民最低生括保障制度和农村社会保障制度建设意见的报告》，1997年省人民政府颁发了《湖南省人民政府关于进一步完善城市居民最低生活保障制度的通知》，1988年省人民政府颁布了《湖南省按比例安排残疾人就业规定》，2006年省政府颁布了《关于建立农村最低生活保障制度的通知》等。 3．优抚安置立法不甘落后。1988年湖南省人民政府颁布了《湖南省<退伍义务兵安置条例>实施细则》和《湖南省拥军优属若干规定》，2002年湖南省人民政府颁布了《农村五保供养暂行办法》，2003年湖南省财政厅颁布了《关于城镇义务兵家属优待问题的通知》、湖南省民政厅颁布《关于执行城乡义务兵家属优待金指导性标准的通知》等。 4．社会福利立法紧跟形势。2003年湖南省人民政府颁布了新的《湖南省农村五保供养暂行办法》，2006年湖南省人民政府颁布了新的《湖南省最低工资规定》等。 以上一系列值得肯定的立法，为保护社会弱势群体，维护湖南社会稳定，构建和谐湖南，做出了重要贡献。可以说，湖南社会保障制度的立法进程也就是湖南经济社会进步与和谐发展的历史见证。 二、湖南社会保障立法的不足 1．社会保障法规体系不全。改革开放以来，我国国民生产总值每年以近10%的速度增长，而作为市场经济的重要法律之一的社会保障法却迟迟没有出台，已有的社会保障法规大都是国务院的“通知”、“决定”。湖南省也是在这种大环境下开展社会保障法制建设，虽已取得较大成绩，但没有形成体系，一些方面还存在法律空白，如城镇居民、困难企业参加医疗保险的法规还没有出台，工伤预防、康复仅仅是试点，老工伤和血吸虫病人社会保障立法还没有提上议事日程。许多社会保障工作无“法”执行或执行起来有难度。调查发现，由于法制不全，湖南省在养老保险方面，除存在部分企业逃避参保等问题外，不合法的提前退休以及冒领养老金等问题也不同程度存在；在失业保险方面，突出的问题是难以有效对就业状态进行甄别，重新就业后仍继续领取失业保险金的情况一直难以控制；医疗保险制度管理中的问题更为突出，参保人、非参保人、医疗服务机构对医疗基金的侵蚀行为比比皆是，花样繁多等。 2．法规的权威性与严肃性不够。如《湖南省城镇私营企业、个体工商户从业人员基本养老保险实施办法》强调城镇私营企业、个体工商户从业人员要参加养老保险，但对违反本法规者没有规定严格的制约或制裁措施，缺乏法律的权威性与严肃性，导致社会保障覆盖面窄，参保率低和资金筹措困难。据统计，2006年湖南省医疗参保人数只占城镇人口的22.5%，也占在职职工的63.8%，至于新启动的工伤保险和生育保险的覆盖率就更窄了。这就严重影响社会保障资金的筹措。目前湖南省社会保障基金统筹形势严峻，特别是企业养老保险方面，随着老龄社会的到来，“寅吃卯粮”，，用在职人员交的保险金补偿此前的“漏洞”等矛盾明显突出，收不抵支现象十分严重。据统计，益阳市2006年实际征缴企业养老保险金3。2亿元，但须发放6．4亿元，支付缺口达3．2亿元。2007年支付缺口虽有所缩小，但仍有3亿元。其他市、州也有类似的情况。社会保险基金的支付风险，其潜在的危险并不亚于金融风险。因为银行对个人储蓄的支付风险，所涉及的是百姓的闲钱，而社会保险基金的支付风险，所涉及的却是百姓的“保命钱”，如果管理不好，将严重影响着社会的稳定。 3．农民社会保障法律意识不强。在中国，由于社会保障法相对其他法律来说是一个年轻的法律，人们对它的重视不够，包括用人单位的守法意识、劳动者的参保意识与维权意识等都需要进一步加强。我们从长沙市、宁乡县和益阳市大通湖区等地调研发现，一些农民误认为每年缴10元医疗保险聋是加重农民负担，拒绝缴纳，他们置各级政府为了广大农民的医保，平均每人配套资金有40元，是个人缴纳的4倍于不顾，这是典型的社会保障法律意识不强的表现。为此，要加大社会保障法律、法规的宣传力度，加强人们对社会保障法律、法规的了解，逐步培养人们的社会保障法律意识，使公众积极参加社会保险，认真遵守社会保障法律、法规。 三、构建湖南社会保障法律制度的几点建议 社会保障制度是—项重要的经济社会制度，必须纳入法 治轨道，并依靠法制来保证实施。湖南社会保障法律制度的完善与否，在一定程度上已经成为体现我省社会和谐的重要标志之一。针对目前我省社会保障立法中存在的问题，我们认为，应着重从以下几个方面加以完善： 1．加快构建相对完善的湖南社会保障法律体系。建立一个内容全面、操作性强的社会保障法律体系，是完善社会保障法律制度的基础。目前我省还未形成系统化的社会保障法规，只是陆续颁布了一些有关社会保障的单行法规。从全国立法的经验和现状来看，社会保障法律系统不健全，缺少执法依据，已成为社会保障工作难以取得预期效果的一个重要原因。笔者建议，省立法机关一方面应对还未制定但社会 保障实践中急需的法规，如医疗保险和最低生活保障等加快立法的速度，尽快制定实施，改变目前无法可依的状况。另一方面，在时机成熟的情况下，建立一部统—的社会保障法 规。如可先制定出《湖南省社会保险条例》、《湖南省社会救济条例》、《湖南省社会优抚条例》和《湖南省社会福利条例》，在条件成熟的基础上，把这些条例合并、编纂成《湖南省社会保障条例》。目前国家虽还未出台《社会保障法》，但我省可率先制定地方法规，这样既可解我省社会保障无法可依的燃眉之急，又可为制定全国性的社会保障法律提供实践经验。 2．加大社会保障资金筹资力度，确保法规的权威性与严肃性。社会保障支出是刚性的，资金筹措是确保支出的关键。法律法规在资金筹措上应有明确的规定和惩罚性措施，体现其权威性与严肃性。 （1）政府财政投入要有明确比例，并随着经济的发展逐年提高。政府财政投入是社保资金的可靠保证。法规应规定，在中央财政转移支付的前提下，省级政府应积极拓宽筹资渠道，加大统筹力度，市、县两级政府要将社保资金纳入年度财政预算，独立核算，专款专用，省、市、县三级财政投入要有明确比例。应规定把社会保障资金的筹措作为考察地方政府主要领导政绩的重要依据之一。（2）个人缴纳应由“自愿”缴纳向“义务”缴纳或强制缴纳转变。个人缴纳是社会保障资金的基本来源。法规应授权各地方政府根据实际经济情况确定不同的缴费标准。同时规定缴费应由片面强调“自愿”向自愿基础上的“义务”转变，对有缴纳能力而又不愿缴费的可强制缴纳。 3．加大对社会保障的法制宣传力度，提高农民的社保法律意识。工作在思想方面的一个障碍，是部分地区的领导和企业社会保障意识找薄，只注重眼前的经济利益，而无视社会保障法规的制定和实施。加之湖南省目前并未落实严格的社会保障责任制度，使得有些社会保障法规成为二纸空文。还有，部分群众对政府的社会保障法规、政策不了解，不能明确地知道自己在社会保障中的权益，导致其对参加社会保障的态度比较淡漠，这是湖南社会保障难以发展的一个重要原因。政府必须加强社会保障法规、政策的宣传工作，让群众了解自己的社会保障权利。一是进一步落实岗位学法制度，加强对社会保障法的学习培训，健全和落实干部学法用法考核制度。二是加强普法和法制宣传。结合“五五”普法规划，借助报刊、电视、网站等媒体的力量，深入、系统地开展劳动保障法律法规的宣传教育活动，提高用人单位和劳动者的法制观念以及守法、用法的自觉性，引导他们运用法律手段维护自身合法权益。 4．重点突出农村社会保障法制建设。湖南省是农业大省，农村人口占全省人口总数的比例很大，做好农村社会保障工作是搞好全省社会保障工作的一个重点，加强农村社会保障法制建设。建议通过立法构建农村社会保障网。具体来讲，第一，积极探索农村养老保险立法模式，实现农村养老保险由政策引导向法律规范转变。目前我省农村95%的老年人口没有养老保险，如何防止农村老年人陷入贫困，“防洪”比贫困到来后的“报险”更加重要。第二，全面发展农村合作医疗事业，建立以大病统筹为主的新型农村合作医疗保险和初级卫生保健。第三，进一步完善《湖南省农村最低生活保障制度暂行办法》，不断提高农村最低生活保障法律制度的立法层次。第四，以农村低保为突破口，发展各种形式的农村社会福利事业，为农村无劳动能力的居民享受社会保险和社会救济提供法律依据。 5．加快社会保障立法的法律移植，充分吸收社会保障立法的成功经验。加入WTO使我们融入了世界大家庭，世界各国特别是发达资本主义国家，如英国、德国、美国等有上百年社会保障立法经验，值得借鉴；兄弟省（市）、区特别是东部沿海经济比较发达的省（市），如北京、上海、浙江、广东等地社会保障法制建设起步较早，有不少经验值得学习。 历史已经证明，没有完善的社会保障制度的社会，不可能是一个和谐稳定的社会；没有完善的社会保障立法，不可能有完善的社会保障制度。湖南省人大、省政府在社会保障及其法制建设方面所做出的巨大努力，充分体现了其以人为本、全面协调和可持续发展的科学发展观参..考文献(3条) .郑功成：《社会保障改革与发展战略》，《光明日报》，2008-11-17 湖南城市学院学报（人文社会科学版）JOURNAL OF HUNAN CITY UNIVERSITY 2007年 第03期 参考文献: 1中国劳动和社会保障年鉴（1999）》 2 郑功成 :中国社会保障制度变迁与评估 2002 3中共益阳市委党校王国奇: 新农村社会保障法制建设的法理分析
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对我国死刑的理性思考_法律论文
本论文在法律论文栏目，由人大经济论坛经管之家整理,转载请注明来源bbs.pinggu.org/jg/,更多论文... 对我国死刑的理性思考 １．坚持少杀、慎杀的刑事政策 根据中国国情，我们党和国家对待死刑的政策历来是：不废除死刑，但坚持少杀、慎杀，防止错杀。早在新中国成立前后，毛泽东同志就对死刑的存废和死刑的适用做了一系列重要论述，指出：“杀人要少，但是绝不废除死刑。”强调：“凡介于可杀可不杀之间的人一定不要杀，如果杀了就是犯错误。”对“反动分子必须镇压，但是必须严禁乱杀，杀人愈少愈好”。并针对当时土地改革运动中一些主张多杀的意见，重申：“必须但坚持少杀、严禁乱杀，主张多杀乱杀的意见是完全错误的，它只会使我党丧失同情，脱离群众，陷于孤立。” 1951年5月22日，北京市军事管制委员会军法处判处了一批反革命罪犯，其中有47名判处死刑缓期二年执行。这是死缓政策的第一次适用。针对各地法院在适用死缓政策中提出的问题，最高人民法院于1951年10月发出了《关于正确执行“判处死刑、缓刑两年、强迫劳动、以观后效”政策的通报》等一系列“批复”、“复函”，使死缓政策不仅适用于反革命案件，也适用于普通刑事案件，并可予以减刑，从而在世界上首创了独一无二的死缓制度，延续至今。 新中国成立50多年来，它是指导我国适用死刑的重要刑事政策。死刑政策是死刑事立法的灵魂。1979年制定的第一部刑法和刑事诉讼法从实体到程序都较好地体现了这一政策，1996年、1997年相继修改的刑事诉讼法和刑法在许多方面也体现了这一政策，例如，严格了适用死刑的对象，“死刑只适用于罪行极其严重的犯罪分子”；提高了对盗窃、故意伤害、抢劫、强奸等罪死刑事的适用标准；从犯罪主体上加以限制，规定“犯罪的时候不满十八周岁的人和审判的时候怀孕的妇女，不适用死刑”；保留了死缓制度，规定“对于应当判处死刑的犯罪分子，如果不是必须立即执行的，可以判处死刑的同时宣告缓期二年执行”；提高了审判管辖级别，规定死刑案件由中级人民法院管辖；实行强制辩护，规定“被告人可能被判处死刑而没有委托辩护人的，人民法院应当指定承担法律援助义务的律师为其提供辩护”；并规定，“中级人民法院判处死刑的第一审案件，被告人不上诉的，应当由高级人民法院复核后，报请最高人民法院核准”，这实际上是一种强制上诉；刑事诉讼法还设专章（第3编第4章）规定了死刑复核程序，即对死刑（包括死刑缓期二年执行）判决和裁定进行审查核准的特别程序，明确“死刑由最高人民法院核准”，并规定了死刑的执行程序。 ２．从实体法上限制死刑的适用 （1）我国死刑罪种的立法现状 1979年7月1日，第五届全国人民代表大会第二次会议审议、通过了《中华人民共和国刑法》。这是新中国成立后颁布的第一部刑法典。刑法分则条文规定可以处死刑的罪名共有27种。其中，反革命犯罪的罪名14种，普通刑事犯罪的罪名13种。这13种罪中，只规定贪污罪有死刑，其他经济犯罪和财产性犯罪均没有规定死刑。这表明，1979年刑法对死刑的适用采取了十分严肃、谨慎的态度。 1997年3月14日，第八届全国人民代表大会第五次会议审议通过了修订的《中华人民共和国刑法》。死刑的适用范围是这次修改刑法中争论最激烈的问题之一。参与修改的学者、立法部门和政法部门的同志一致认为，根据我国的国情，死刑应当保留，但应当“慎用、少用”。对于死刑的适用范围，当时有三种意见：第一种意见主张适当减少死刑。对于非暴力性的经济犯罪和财产性犯罪，原则上可以不挂死刑；对于一此有必要保留死刑的罪，也应当严格限制死刑的适用条件。第二种意见主张增加一些犯罪的死刑，如诈骗罪、侵占罪。认为死刑的设置要从我国的国情出发，充分考虑目前重大刑事犯罪发案率高，人民群众强烈要求依法从重从快地打击严重刑事犯罪的实际情况。但主张增加死刑的观点的人很少。第三种意见原则上也赞同减少死刑特别是经济犯罪的死刑的适用范围，但鉴于目前社会治安形势依然严峻，经济犯罪十分严重的情况，认为还不具备减少死刑的客观条件，主张死刑原则上维持1979年刑法和单行刑法的规定，不减少也不增加。立法部门采纳了最后一种意见。这样，1997年刑法分则条文中可处死刑的罪名除有些做了技术性处理，略有调整外，仍有68种，与1979年刑法和单行刑法的规定相比基本没有变化；且分较广，除渎职罪外，其余9章均有死刑，集中在危害国家安全罪（7种），危害公共安全罪（14种），破坏社会主义市场经济秩序罪（16种），侵犯公民人身权利、民主权利罪（5种），妨害社会管理秩序罪（8种）和军人违反职责罪（12种），此外，还有侵犯财产罪（2种）和贪污贿赂罪（2种）。 （2）从立法上限制死刑适用的构想 目前，世界上已有110多个国家废除了死刑或者实际上不适用于死刑。废除死刑已成为世界刑法发展的趋势。我国已签署但尚未经全国人大常委会批准的联合国《公民权利和政治权利国际公约》第6条规定：“人人有固有的生命权。这个权利应受法律保护，不得任意剥夺任何人的生命”；“在未废除死刑的国家，判处死刑只能是作为对最严重的罪行的惩罚”；“任何被判处死刑的人应有权要求赦免或减刑。对一切判处死刑的案件均得给予大赦、特赦或减刑”；“对十八岁以下的人所犯的罪，不得判处死刑；对孕妇不得执行死刑”。第14条规定：“人人有资格由一个依法设立的合格的、独立的和无偏倚的法庭进行公正的和公开的审讯”；“凡受刑事控告者，在未依法证实有罪之前，应有权被视为无罪”，等等。 众所周知，《公民权利和政治国际公约》是重要的人权公约。与上述公约有关内容相比较，我国1996年、1997年修改的刑事诉讼法和刑法大多已有规定。如刑法规定：“死刑只适用于罪行极其严重的犯罪分子”；“犯罪的时候不满十八周岁的人和审判的时候怀孕的妇女，不适用死刑”；“死刑除依法由最高人民法院判处的以外，都应当报请最高人民法院核准”；“对任何人犯罪，在适用法律上一律平等，不允许任何人有超越法律的特权”。刑事诉讼法除规定独立审判、公开审判原则外，还规定：“未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定有罪”，这实际上第一次在法律上确立了“无罪推定”原则；刑事诉讼法还设置了“死刑复核程序”，以从程序上控制死刑的适用。 特别应当指出的是，2004年3月14日，第十届全国人民代表大会第二次会议通过的《中国人民共和国宪法修正案》，第一次将“国家尊重和保障人权”写入宪法，标志着我国人权事业进入一个新的发展阶段。党的十五大、十六大都明确提出了“尊重和保护人权”；“在宪法中尊重和保障人权的宣示，体现了社会主义制度的本质要求，有利于推进社会主义人权事业的发展，有利于我们在国际人权事业中进行交流和合作”。我认为，这将有利于我国刑事司法领域的人权保障，为进一步限制和减少死刑的适用创造有利的条件。我们一方面要看到我国在刑事立法上所取得的进步，另一方面又要看到我国刑事立法的不足，特别是死刑立法上与《公民权利和政治权利国际公约》的实质性要求还有较大差距，如死刑的适用范围比较宽泛，刑法分则中挂死刑的条文和罪种过多，在现今保留死刑国家的刑法中可以称之为最。我们既要从维护国家安全（包括经济安全）和社会治安，维护国家和社会的稳定出发，又要从尊重和保障人权出发，并充分考虑世界刑法废除死刑和轻刑华的发展趋势，通过立法进一步限制死刑的适用。 在1997年10月1日修订的刑法施行以前，人民法院对1979年刑法规定的“抗拒改造情节恶劣”的规定，强调要正确理解、从严掌握。1989年，最高人民法院曾调集版本号地一批死缓期间抗拒改造情节恶劣核准执行死刑的案卷，加以研究，得出的结论是：从各地审判实践经验看，死缓罪犯确实“抗拒改造情节恶劣、查证属实”，应当执行死刑的是极少数。遇到的情况主要是：有组织越狱、脱逃拒捕、抢夺武装人员枪支、故意伤害、故意杀人、在狱内进行反革命活动以及劳动保险故意犯新罪的行为。并要求结合考虑原判定罪量刑的情况和抗拒改造的原因等进行全面分析，确实达到“抗拒改造情节恶劣的”，才能执行死刑。对于那些虽有一般违反监规或者轻微违法犯罪行为，则不能认为是“抗拒改造情节恶劣”。这表明，最高人民法院在死缓期间核准执行死缓犯的条件历来同样采取了十分严肃、谨慎的态度。 有鉴于此，早在1996年11月，在着手研究修订1979年刑法时，最高人民法院就以办公厅的名义，致函全国人大常委会法制工作委员会，建议“对于死缓期间执行死刑的条件应当严格限制。除刑事诉讼法已规定的在死刑缓期两年执行期间又能故意犯罪的条件外，还应当加上情节恶劣等限制条件”。我认为，这一建议实践证明是正确的。 ３．从程序法上限制死刑的适用 （1）我国死刑程序的立法现状 从我国现行立法已经对死刑案件的程序作了特别规定，这些规定主要体现在：1.赋予死刑案件的被告人享有指定辩护的权利。根据刑事诉讼法第34条第3款的规定，被告人可能被判处死刑而没有委托辩护人的，人民法院应当指定承担法律援助义务的律师为他提供辩护。另外，根据国务院2003年颁布的《法律援助条例》第12条的规定，被告人可能被判处死刑而没有委托辩护人的，人民法院为被告人指定辩护人时，法律援助机构应当提供法律援助，而无须对被告人的经济状况进行审查。因此，只要是可能判处死刑的案件，只要被告人没有委托辩护人的，法院在审判过程中就必须为被告人指定辩护律师，不用考虑被告人的经济状况或其他事由。而对于其他的多数非死刑案件的被告人，只有考虑到经济原因或公正审判的要求，才能获得指定辩护律师为他辩护的权利。死刑案件的强制辩护有利于被告人依托辩护律师丰富的专业知识和技能维护自身的的合法权利，同时死刑案件的质量也能得到进一步的保障；2.将死刑案件的一审管辖权提高到中级法院管辖，而不同于一般案件原则上由基层法院管辖的规定。与基屋法院相比，中级法院无论在人员的一素质还是审判的技术上都要强于基层法院，因此，借助中级法院的这些优势，可以保证死刑案件的质量，部分实现限制死刑适用的目标；3.对死刑案设立复核程序，在走完正常程序后，死刑案件并不立即生效，而应该自动获得进一步复核的机会，通过在一审、二审之外增设一个复核程序，使得死刑案件可以在通常的程序外另外获得一个审查机会，客观上起到了限制死刑适用的目标。而一般案件的审判只要经过两级法院的审理就自动生效。 （2）从程序法上限制死刑的构想 虽然我国死刑立法程序性规定客观上达到了限制和控制死刑适用的目的，但是从其他国家或国际公约的规定来看，利用程序实现限制和控制死刑适用的功效并未充分发挥。这一方面表现在同国外与国际公约的规定相比，许多能有效果显著限制死刑适用的程序性措施在我国立法中缺位，利用程序限制的控制死刑适用的潜能没有被充分挖掘；另一方面，现有程序性措施本身也有诸多不足，有的程序性措施由于受到社会治安等外部因素的影响，功能已经完全被虚置。为了实现限制死刑适用的目标，在短期内不可能通过修改实体法将死刑案件的实体条件予以严格限制的背景下，通过对程序的改革来实现限制死刑适用的目标就更具有迫切性。我认为，当前至关重要的是首先加强对以下几个方面的改革： ①通过修改立法，将部分死刑案件的核准权收回最高人民法院统一行使 我国1979年和1997年的刑法和刑事议论法均规定：“死刑附后依法由最高人民法院判决的以外，都应当报请最高人民法院核准”；“死刑由最高人民法院核准”。我国实行的是两审终审制。但判处死刑立即执行和判处死刑缓期二年执行的判决，还必须经过复核程序，才能发生法律效力。因此，死刑复核程序不是普通程序，而是严格控制死刑适用的特别程序，是对死刑判决实施监督的一种特殊制度。 为了在全国范围内开展严厉打击严重刑事犯罪的斗争，1983年9月2日，第六届全国人民代表大会常务委员会第二次会议通过《关于修改<中华人民共和国人民法院组织法>的决定》，将该法第13条“死刑案件由最高人民法院判决或者核准。死刑案件的复核程序按照中华人民共和国刑事诉讼法第3编第4章的规定办理”，修改为：“死刑案件除由最高人民法院判决的以外，应当报请最高人民法院核准。杀人、强奸、抢劫、爆炸以及其他严重危害公共安全和社会治安判处死刑的案件的核准权，最高人民法院在必要的时候，得授权省、自治区、直辖市的高级人民法院行使。”据此，最高人民法院于1983年9月7日发出了《关于授权高级人民法院核准部分死刑案件的通知》，规定：为了及时严惩严重危害公共安全和社会治安的罪大恶极的刑事犯罪分子，除由本院判决的死刑案件外，各地对反革命案件和贪污严重经济犯罪案件（包括受贿案件、走私案件、投机倒把案件、贩毒案件、盗运珍贵文物出口案件）判处死刑的，仍应当由高级人民法院复核同意后，报本院批准；对杀人、强奸、抢劫、爆炸以及其他严重危害公共安全和社会治安判处死刑案件的核准权，本院依法授权由各省、自治区、直辖市高级人民法院和解放军军事法院行使。因此，从1983年9月7日起，各高级人民法院和解放军军事法院对上述严重危害公共安全和社会治安判处死刑的案件也有了核准权，至今已20载有余。我们一方面要看到，死刑核准权的下放对及时严惩严重刑事犯罪，维护社会治安秩序起了一定作用；另一方面又要看到，因特定时期的需要而将死刑案件的核准权长期、大范围下放所带来的种种严重弊端；第一，适用死刑的标准不统一，不能确保死刑案件的质量。将大部分死刑案件的核准权下放31个高级人民法院和1个解放军军事法院行使，就有32个适用死刑的标准。这是最大的弊端。第二，二审程序与死刑复核程序“合二为一”，实际上取消了死刑复核程序。这是当前执行死刑复核程序存在的突出问题。第三，违反了法律适用和法制统一原则。刑法、刑事诉讼法是国家的基本未能，人民法院组织法也是国家的基本法，属于同一位阶的法律。按照“后法优级于前法”的法律适用的一般原则，理应适用修改后的刑事诉讼法和刑法的规定。三部国家革本法在立法上长期处于矛盾、对立状态，违反了国家法制统一的原则，有损法律的权威性和严肃性。第四，不符合尊重和保障人权的原则。我国已将“国家尊重和保障人权”写入国家根本大法。由于死刑核准权下放不可避免地产生死刑适用标准掌握不统一，在国际上产生不良影响。 我认为，当务之急，是通过立法将部分死刑案件的核准权收回最高人民法院统一行使。据了解《中华人民共和国人民法院组织法》的修改已列入2005年全国人大常委会的立法规划。建议通过修改人民法院组织法，删除最高人民法院在必要的时候得授权高级人民法院核准部分死刑案件的规定，最高人民法院于1997年9月26日下发的《关于授权高级人民法院和解放军军事法院核准部分死刑案件的通知》便失去了法律依据，将随之撤销。死刑核准权收回后，必将从程序上限制和减少死刑的适用，从而有利于在刑事司法领域的人权保障和我国在国际人权领域的斗争。 ②加强对死刑案件被告人或嫌疑人辩护权的保护 辩护权是现代诉讼中所有被告人或嫌疑人的重要权利，是被告人或嫌疑人维护自身合法权利的重要手段。辩护权既可以由自己亲自进行，也可以委托律师代为行使，而死刑案件的特点决定了由律师帮助被告人进行辩护对该被告人的重要性，一方面，由于死刑案件一般都是重大的案件，在诉讼过程中被告人通常都被限制了人身自由，因此当被告只没有律师帮助时，他很难收集到对他的辩护有价值的材料，而这将最终损害到他在审判中进行有效的辩护；另一方面，现代的实体法中很少有一种罪是法定死刑之罪，某个犯罪并不只有死刑一种刑罚，而是依据案件的不同情况规定了不同的刑罚，因此，对可适用死刑的案件，犯罪是否成立与是否具备特定的后果有时对被告人来说具有同等重要性。所以，在死刑案件中，被告人不仅仅应当全力收集无罪的证据，也应当收集那些具有减轻情节的证据，这仅由被告人一人是很难完成的，而必须借助律师的帮助才能完成。正因为死刑案件的这些特点，很多国家都对死刑案件被告人的辩护权给予了特别保护，规定死刑案件的审判实行强制辩护，如日本将辩护分为必要的国选辩护和任意的国选辩护，而死刑案件的审判是必要的国选辩护。 ③在死刑案件的审判中引入陪审团制度 陪审团被视为是实现司法民主的重要保障，是以社情民意防止司法偏离轨道的重要手段，是遏制司法腐败的重要途径。相比于一般的案件，对死刑案件适用陪审团更具有重要意义。首先，死刑涉及到对一个生命权的剥夺，尽管对于国家剥夺个体生命权的理论基础尚存争议，但立法与司法的正当性最主要来源于立法与司法的民主性却是普遍的共识。但是立法的民主性要受到多种社会因素的影响，在立法中体现的民主体身是有限度的，并且一种民主的立法完全可以被司法者以技术手段偏离民主立法的本意，而使民主的立法被虚置，因此与立法的民主相比，保障司法的民主性更具有实质意义。正如托马斯﹒杰斐逊所言：“人民最好是在立法机关干部被忽略，还是在司法机构中被忽略？”如果要我来决定，我会说，将人民置于立法机关之外会更好些。因此，提高人民从对司法的参与和控制程序有重要作用。而死刑案件涉及的是可能剥夺个人生命权的案件，属于被告人同类的民从参与死刑案件的判决，可以增强判决的正当性和认同感，尤其在法院尚未独立，法院尚未获得权威与信任的时候，在死刑案件的审判中引入陪审团在我国现阶段具有更重要的意义。另外，我国法律规定死刑只能对极其严重的案件适用，对于如何判断极其严重的程度，不同案件有不同的要求，有的要看数额大小，有的要看伤害程度，但无不是个综合考虑的结果，此外长期以来，我国死刑政策奉行的是“不杀不足以平民愤”的标准，什么是民愤，不取决于代表国家的法官的判断，而只能由民众自己来感受，自己作出判断，因此在我国，应当确立由陪审团参与审判的制度，一方面使得死刑的适用真正代表了民意，另一方面可以使得死刑的判决更能为民众所接受。
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环境保护与可持续发展的重要性_法律论文
本论文在法律论文栏目，由人大经济论坛经管之家整理,转载请注明来源bbs.pinggu.org/jg/,更多论文... 论环境保护与可持继发展 原告：深圳市蛇口区环境监测站（简称监测站） 被告：香港凯达企业有限公司（简称凯达公司） 被告凯达公司于1981年9月，与深圳特区招商局签订协议，在蛇口工业区独资建厂生产各种塑料玩具，投资1600万美元，职工1200人，产品畅销国际市场。1982年2月，该公司开始正式生产后，浇模车间产生恶臭和有毒气体，未经处理，即向大气排放，呛人喉鼻，使人呼吸困难；同时，机器发出的噪声，震耳欲聋，使人烦躁。对此，附近企事业单位、机关团体、居民纷纷向监测站反映，要求政府严肃处理。 <原告监测站根据群众的强烈要求，从1983年5月初开始，多次督促被告对污染进行治理，并先后聘请广州有关科研单位的专家、教授和技术人员到凯达公司多次进行勘测，提供治理方案，协助治理污染，但被告均未采纳。1983年10月22日，原告向被告发出限期治理的通知。对此，被告仍未采取有效措施进行治理。在这种情况下，原告于同年12月27日，向深圳市中级人民法院提起诉讼，要求被告对上述噪声和废气进行彻底治理，达到国家规定标准，并支付聘请环保科技人员前来勘测时的有关费用。 被告答辩称：1983年10月22日前，原告从未向我公司提供有关环境污染方面具有法律效力之科学鉴定资料和国家有关标准，却指控我公司在生产中有噪声和排放恶臭，使人困惑不解；要我公司耗费4万美元安装“过滤装置”，更难以接受；原告限我们在1983年12月25日前将污染治理好，实在无法办到，而且浇模车间已按限期停止生产。 深圳市中级人民法院受理此案后，经多方调查，查明：（一）噪声问题：国家规定，企业的工人每个工作日接触噪声8小时，允许85分贝；工业集中区噪声白天为65分贝。但是，凯达公司浇模车间工人每天工作均在8小时以上，其噪声最大值为106分贝，最小值为91分贝；空气机房白天发出的噪声为87分贝，都大大超过国家标准。（二）排放废气问题：凯达公司浇模车间生产所用原材料的物理、化学性能，一直不向原告提供，经原告聘请科技人员到生产现场取样，作光谱定性分析，才检验出原材料主要成份是聚氯乙烯加入大量的磷苯二甲酸二辛酯增塑剂，加热成型时放出恶臭气体。36台浇模机产生的废气，未加处理，向大气排放，造成空气污染。1984年1月，诉讼开始后，被告才将增塑剂成份的外文资料交与原告，经翻译后证明该增塑剂属脂肪酸类的发臭团。 深圳市中级人民法院审理认为：《中华人民共和国环境保护法（试行）》第六条规定：“一切企业、事业单位的选址、设计、建设和生产，都必须充分注意防止对环境的污染和破坏。在进行新建、改建和扩建工程时，必须提出对环境影响的报告书，经环境保护部门和其他有关部门审查批准后才能进行设计；其中防止污染和其他公害的设施，必须与主体工程同时设计、同时施工、同时投产；各项有害物质的排放必须遵守国家规定的标准。已经对环境造成污染和其他公害的单位，应当按照谁污染谁治理的原则，制定规划，积极治理。”但是，被告在建厂、生产过程中，不仅没有向环保部门提出环境影响报告书，申报生产原材料的化学成份，而且要求环保部门提出恶臭根源和科学数据，是完全没有道理的。当原告依法向被告提出限期治理污染后，被告虽于1983年12月24日停机生产，但从1984年1月3日到13日又开机生产，继续排污。被告的以上行为都是违法的。 据此，1984年7月14日，深圳市中级人民法院依照《中华人民共和国环境保护法（试行）》第六条、第十六条和第三十二条的规定，判决：一、被告对浇模车间的噪声、恶臭，限于1984年10月31日前，按照国家规定标准全面治理。二、被告对原告依法提出的限期治理污染的通知，不仅不采取有效措施，积极进行治理，而且继续生产、排污。对这种违法行为，处以2万港元的罚款，上缴国库。三、原告聘请有关科技人员，多次到被告工厂测试、勘验所支出的费用人民币810元，由被告负担。四、本案诉讼费1740港元，由被告负担。宣判后，被告服判。最高人民法院审判委员会于1985年8月17日第232次会议，依照《中华人民共和国人民法院组织法》第十一条第一款的规定，在总结审判经验时，认为广东省深圳市中级人民法院在审理该案中，严格执行《中华人民共和国环境保护法（试行）》，判决正确，制止了污染环境的行为，保护了人民的健康 [摘要]可持续发展的前提与基础是环境资料的可持续供应，是人类在环境资源可持续基础上的生存与发展。因此，可持续发展与环境法的关系研究是环境法研究的重大问题。尽管在这方面已经有了许多的研究成果，但现有研究多为“可持续发展+环境法”的研究模式，并未真正将可持续发展的理念与方法融入环境法理论、制度与机制。本文试从可持续发展的哲学思考出发，通过分析可持续发展对环境法的认识论与方法论意义，讨论环境法的理论更新问题。 [关键词]可持续发展，环境法. 一、可持续发展发展问题已是国际社会普遍关注的一个重要课题，成为时代的客观要求。（一）可持续发展产生的背景?可持续发展源于发展理论，是发展理论在研究深度与广度上的继续与深化。早在二次世界大战以后不久，一些国家的学者与教授就开始研究发展问题，发展理论应运而生，各种观点、各种流派纷纷登台。从目前的研究来看，多数人认为：发展问题的实质是一个国家、一个民族、一个地区如何实现现代化的问题，发展理论研究、探讨、总结和寻求在通往现代化过程中所遇到的各种理论与实践的探索，如发展目标、发展模式、发展途径、发展方法、发展的优先领域及其相互之间的联系等。从广义上讲，发展问题是全球性的共同问题，只是发达国家和发展中国家在发展内容上的阶段性的差异和发展模式上的不同选择而已。从狭义上讲，发展问题又是一个针对性很强的问题，它更主要的是针对发展中的国家和社会如何由落后的不发达状态向先进的发达状态的过渡和转化，其研究的物件和范围包括经济、 科技、政治、社会、文化和教育诸多方面。（二）可持续发展的提出在二十世纪80年代初，联合国针对当代人类面临的三大挑战：南北问题、裁军与安全、环境与发展.人类社会在以往获得经济迅速增长的同时也带来了生态环境的恶化，从而严重地限制了人类经济和社会的进一步发展。为此，必须改变传统的发展方式，选择一种全新的发展战略，以保证社会发展的持续性。（三）可持续发展的基本内涵。可持续发展本质上反映了生态文明的发展观与实现观。它具有三个明显的特点：一是它要求在生态环境承受能力可以支撑的前提下，解决当代经济社会与生态发展的协调关系。二是它要求在不危及后代人需要的前提下，解决当代经济发展与后代经济发展的协调关系。三是它要求在不危害全人类整体经济发展的前提下，解决当代不同国家、不同地区以及各国内部各地区和各种经济发展的协调关系，从而真正把现代经济发展建立在节约资源、增强环境支撑能力、生态良性回圈的基础之上，使人类经济活动和发展行为保持在地球资源环境的承载能力和极限之内，确保非持续发展向可持续发展转变，最终实现可持续发展[3].2002年8月26日到9月4日，联合国可持续发展世界首脑会议在南非约翰内斯堡举行，包括104个国家元首和192个国家的代表围绕健康、生物多样性、农业、水、能源等主题进行了广泛的讨论，?通过了《可持续发展世界首脑会议执行计划》、《约翰内斯堡可持续发展承诺》等文件，明确了全球未来10－20年人类拯救地球、保护环境、消除贫困、促进繁荣的世界可持续发展的行动蓝图，它是国际社会在可持续发展领域积极努力的最新结晶，必将对未来的环境与发展产生巨大而深远的影响。南非可持续发展世界首脑会议是继1992年联合国环境与发展大会之后的又一次盛会，标志着全球的可持续发展由共同的未来走向共同的行动。二、可持续发展观??主客体关系的重构.在哲学意义上，可持续发展观是一种新的认识论，这种认识论为我们重构主客体关系提供了广阔的视野。人的认识活动始终是以自然为物件的，主客二分法源远流长。可持续发展观的提出，拓展了主客体关系的认识。在一定意义上讲，主客体关系的重构，既是可持续发展赖以实现的前提，又是可持续发展趋同的目标[（一）主客体关系的时空有经济学家对人类的过去作出了栩栩如生的描述：“一个猎人露宿在大平原上，一堆小小的篝火给他带来了闪烁不定的光明和时断时续的温暖。一缕轻烟融入浩瀚晴朗的夜空。第二天，猎人起身离去，身后留下灰烬、残羹剩饭和他的粪便。走出10步之遥，这些就从他的视线和嗅觉中消失了，……他向着地平线继续前进，去寻找新的猎物。”在这样的情形下，人们无需为自己的行为后果负责，也无需考虑自己行为后果对未来和对他人的影响。在一个充满无限机会的社会里，任何一种可能的选择都不会排斥对其他机会的占有。可见，人们在没有生态观念的情况下，各种客体都是单独的、随机的反映在主观认识中的，资源有限、自然相关以及生态平衡等自然规律没有也不可能纳入人的认识视野。在生产力水平不高，人类对于自然的利用能力有限的时候，自然界对人类的局部报复也被人类以逃避的方式而忽视了。此时，人们与自然的关系是一种开放式的、单项的、局部的关系。人们对主客体关系的理解也难免出现简单化、片面化。全球性危机在于以自然的主人自居，以为自己可以对自然随心所欲、颐指气使。随着人口的增加、社会生产力水平的不断提高，人类对于自然的开发利用达到空前规模，自然规律对于人类活动的种种报复性回应使人类无从逃避，全球性的生态危机迫使人类重新认识人与自然的关系。可持续发展观的建立，为形成主客体系统中的反馈调节机制提供了认识论基础。可持续发展观认为：人类发展之所以出现问题，是在狭隘的时空观念下，将主体与客体的关系片面的理解为单向的、线性关系而造成的。要实现可持续发展，必须建立新的时空观念，构建主体对客体的双向互动的、非线性的关系. 一方面，人类发展史表明，不同的发展时期呈现出不同的时空观?形成鲜明的思维方式是十分正常的。在农业时代，人们生活于十分封闭且相对狭小的空间之中，生存环境迫使他只能以自身为参照，形成面向过去的思维方式；在工业时代，人们的生活空间有了相当规模的扩展，新大陆的发现、工业革命的兴起和科学技术的发展将世界连接成为一个整体，广泛的横向交往关系，使人们有可能寻求共时态的外在参照系，形成面向现实的思维方式；到了现代，资讯社会与知识经济使得创造成为动力与源泉，创造要求人们把握?选择面向未来，“今天人类正根据自己的认识走上与自己的未来建立联?的道路。另一方面，当今人类所面临的严重的环境问题告诫我们：环境污染和生态破坏一旦形成不可逆转，自然规律没有给人类留下试错的机会。如果人类不想自我毁灭，就必须建立面向未来的前瞻性和预警性反馈机制，及时纠正错误，避免环境危机的进一步扩大，保证人类社会健康稳定的发展。由此可见，代际公平的提出具有十分重要的意义，它重新确立了主客体关系的时间结构，在主体对客体的建构中引入了时间参数和时间变数，从而实现了主客体关系在时间向度上的延伸。可持续发展观正是在这样一种认识的基础上，以未来思维方式思考人与自然的历史,思考人类发展与环境资源的未来关系，在微观层面注重代际公平的体现，在宏观层面注重发展目标的未来可能性。空间维度的拓展:在可持续发展观下，可持续发展的核心是“发展”，但发展,非单一的、孤立的和绝对的，发展更不是单纯的经济发展。而是在深刻分析世界范围内的两种不同发展现状的基础上，提出了针对发达国家与发展中国家的不同发展方向和发展目标，特别强调公平的发展观，从而建立起主体和客体之间的横向互动关系，拓展了主客体关系的空间维度.一方面，传统“世界经济秩序”的形成充满了侵略、殖民的血腥，是弱肉强食的结果，在全球范围内形成了发达国家与发展中国家之间的能动与受动外在对立的“中心边缘”结构。主客体关系的错位十分明显：一方面是在发达国家与发展中国家的关系中，形成了发达国家事实上居于主体地位，发展中国家成为发达国家经济掠夺、政治侵略的物件的不和谐关系。据统计，占世界总人口20%的富人拥有世界总收入的83%，占世界人口20%的贫穷者占世界总收入的1.4%.另一方面，发达国家的发展是建立在对全球环境资源的掠夺和滥用基础之上的，发展中国家的资源成为了发达国家肆意的物件，发达国家为了自己的利益大量转移污染和破坏。据统计，一个美国人维持生存所消耗的资源相当于一百个非洲人。正是由于主客体关系的严重错位带来了南北对立、贫富分化以及发展中国家的生态破坏，世界经济与社会的发展出现了空前的不平衡，世界局势急剧动荡使人们日益认识到，发展中国家如不能尽快摆脱贫穷落后，终将会限制发达国家的进一步发展，特别是在解决环境、资源、生态等一系列全球性问题上尤其如此。如何认识发达国家的发展过度与不发达国家的发展不足的前提与基础是对两类国家关系的重新认识，而这种认识必须建立在两类国家的主体地位平等、联?与沟通充分的基础上。因此，可持续发展观从建立横向联?的角度，将实现经济与自然资源占有和分配的公平作为一项最基本的原则肯定下来。因此，公平的对待全人类以及公平的分配和占有自然资源是可持续发展的应有之意，可持续发展观把实现经济与自然资源的占有和分配的公平作为一个重要原则理所当然。另一方面，自然界对人类的报复使人类终于认识到了自然的整体相关性，过去那种样通过转嫁污染和破坏来摆脱危机的方式不过是掩耳盗铃。远端大气污染、全球性的酸雨、温室效应、全球性气候变化等现代环境问题表明，地球是一个整体，人类的生存与发展条件也是一个整体，任何主体都不可能逃避对自己行为及其后果负责，也不可能逃避受到实践后果负面效应的惩罚。因此，客体对于主体的反馈制约不仅存在，而且是主体必须高度重视和认真对待的。由此，无论是世界新经济秩序的建立还是南北对话的实现，环境、资源、生态问题的解决都成为核心与焦点。可持续发展观正是从建立主体的平等的横向联系以及主客体反馈机制两个方面来拓展发展的空间维度。其公平发展观是对主客体关系的一种新认识，它不仅要求公平的对待所有主体，而且要求在主体间公平的分配环境资源，同时还要求从整体相关性的角度认识自然规律、遵循自然规律，从而极大的拓展了主客体关系的空间维度。（二）主客体关系的积极互动哲学上的主客体关系表现为人与自然的关系和人与人的关系，这两者又互为仲介，共同构成人的现实存在基础。在现代社会的发展中，人与自然的关系同人与人的关系之间存在着非建设性的消极互动，从而使得社会的持续发展遇到了根本阻碍。可持续发展观要求摆脱这种消极的互动，重新建立一种积极互动的关系. 1、人与自然本真关系的归考察人类历史可以发现，自我中心化是人类早期发展的重要特徵。主体的力量在征服自然的过程中日益凸现，人类既建立了以人为中心的知识体系，又建立了以人为中心的技术体系。这两个体系影响了整个人类社会的生产方式和生活方式，其核心论点就是征服自然、主宰自然，摆脱自然对人的奴役。这种体系发展的结果具体体现为两个方面：第一，自然是人类生命之源。人与自然存在天然的依赖关系，离开了自然界便无所谓人。第二，自然是人类价之源。无论是在自身之外创造价值，还是实现自身价值，人类都必须以自然界作为物件或者手段。因此，人与自然的关系是内在的，目的性的；不是外在的，因果性的。自然界与人一样，把奋力求生作为自己的本质。2.“人-自然-人”关系的形成与转换可持续发展要求重视自然对于人类的价值，目的在于真正从人与自然的关系以及人与人的关系两个方面认识人与自然的关系，从而实现“人-自然-人”的双重和谐与良性互动，以彻底改变目前人与自然、人与人之间关系双重对立的不和谐局面。一方面，就技术和经济理性而言，所谓的人类文明不过是人类调节人与自然之间关系的手段的进步与丰富。福柯通过知识考古学和权力系谱学的研究，所揭示的知识与权力之间的同构关系值得我们深思。“今天，技术上的合理性，就是统治上的合理性本身。”另一方面，就人性而言，人来源于自然这样一个不可更改的事实表明人必须具有生物的与社会的双重属性，人首先是“生物的人”而后才可能成为“社会的人”。因为传统的发展观是一种功利主义的价值观，它以绝对的人类中心主义为价值取向，以人对自然的统治为指导思想，以反自然为主要特徵，构筑了人类社会的发展模式。在不考虑人的生物性需要的情况下，将经济利益追求作为人的唯一目标，盲目的认为自然资源是无限的，可以不受限制和无偿的使用；自然界的纳污能力是无限的，可以随意排放。于是，只要是经济上有利的，便可以无限制地作用于自然和改变自然，拼命地向自然索取，不断加剧人与自然的冲突和对立，直至出现全球性的生态危机。其实，环境问题的出现，是人性被简单化为社会性以后的人与人关系的发展所必然产生的，是它的不可避免的直接后果。如果不将人与自然的关系植于人与人的关系之中，以自然规律限制人类的贪欲，也不可能真正合理地调节人与自然的关系。因此，人与人的对立也是人与自然对立的基本原因。 在当代，人与自然关系的变化，环境与生态的危机，已不仅是一个狭义的经济或技术问题，而是广泛涉及国际政治、经济、贸易和文化的问题，是涉及不同利益集体之间以及眼前利益与长远利益之间的重大问题。人与自然关系的优化，则反过来促进人与人之间关系的调适。因为随着人类自然生存空间的拓展，许多社会矛盾也将丧失赖以存在的前提。因此，人对自然的霸权态度的解除，也会有助于实现国际冲突和社会矛盾的缓解。在这个意义上，可持续发展战略的实施，已经继续为人们调适人与自然的关系，进而解决人与人之间的社会矛盾，打开了现实的途径。由以上分析不难看出，人与人的关系与人与自然的关系密不可分，对于理性异化的扬弃，仅仅实施对人与人之间社会关系的调整是不够的，还必须实现理性与价值的有效整合。在这种整合中，人与自然的关系是人与人的关系的一个重要变数，且不可剔除；反之亦然。这是现代人付出了惨痛的代价才意识到的问题，也是生态伦理、环境道德得以产生的缘由。而生态伦理或环境道德的产生又为实现理性与价值的整合提供了前提及操作模式就此而言，可持续发展观为人与自然的关系同人与人的关系的双重和谐与良性互动提供了契机。尽管由于种种原因，在目前彻底解决人与自然、人与人之间的矛盾还不具备充分条件。但在现实情况下，有可能争取实现相对解决的方案。如可持续发展所提出的在全球范围内就环境与发展而达成广泛的合作，就在打破文化和意识形态的屏障方面迈出了可喜的步伐。《21世纪议程》更是将共同性作为一个重要的原则，明确指出实施可持续发展需要不同国家超越文化和意识形态的差异，采取联合的共同行动。这一原则为人们合理地调节人与自然的关系奠定了必要前提。
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婚姻自由原则与未婚同居现象_法律论文
本论文在法律论文栏目，由人大经济论坛经管之家整理,转载请注明来源bbs.pinggu.org/jg/,更多论文... 婚姻自由原则与未婚同居现象 [摘要]：未婚同居现象的产生必然有其合理性，但是要在法律允许的范围之内，在行使自己权利的同时还要顾及到其他的人以及现有的社会制度；婚姻自由原则给予我们自有保护的同时也具有一定的限制性，本文意从法与自由关系和法与道德关系角度试讨论婚姻自由原则与未婚同居现象。 [关键词]：婚姻自由原则,同居现象,婚姻家庭制度,法与道德，法与自由 婚姻自由原则的产生和发展 （一）婚姻自由原则的定义 我国《婚姻法》中规定的婚姻自由是指婚姻当事人按照法律的规定，决定自己的婚姻大事的自由，任何人不得强制或干涉。 这一概念本身包含着两层含义：①婚姻自由是法律赋予人们的一种权利，任何人不能强制或干涉。自由表示爱情的权利受法律保护。 ②婚姻自由的行使必须符合法律的规定。不得滥用权利损害他人的合法权益。 （二）婚姻自由原则的历史渊源 婚姻自由是一个历史范畴，它有一个从无到有的过程。[①《家庭、私有制和国家的起源》 恩格斯：——[德]《马克思恩格斯选集》第4卷，人民出版社，1992年版 ]①恩格斯说“在整个古代，婚姻的缔结都是由父母包办，当事人则安心顺从。古代所仅有的那一点夫妇之受，并不是主观的爱好，而是客观的义务；不是婚姻的基础，而是婚姻的附加物。”1、在少数剥削阶级占统治地位的社会中，婚姻更是以利害关系为基础的，是不存在婚姻自由的。“对于骑士或男爵，以及对于王公本身，结婚是一种政治的行为，是一种借新的联姻来扩大自己势力的机会，起决定作用的是家世的利益，而决不是个人的意愿。”在中世纪以前欧洲各国的立法，通常将子女的婚事置于家长权、家你权的支配之下。我国封建社会更是将婚姻视为“父母之命，媒妁之言”的天作之和，根本不存在所谓婚姻自由。婚姻自由原则最先是资产阶级提出来的，它是资产阶级反封建斗争的产物。资产阶级把婚姻自由宣布为一种天赋的"人权"，用以抨击封建的包办、买卖婚姻，这在历史上具有进步意义。但资产阶级的婚姻自由又是虚伪的。在资本主义社会中，婚姻被看做是一种契约，婚姻自由是契约自由的特殊形式，婚姻始终为金钱、权势、美色所左右。虽然资产阶级革命取得胜利后，在确立资本主义法律制度的同时，也确立了婚姻自由的法律制度，但由于整个资本主义社会的法律制度是建立在私有制基础上的，因此没有真正实现婚姻自由。恩格斯说：“结婚的充分自由，只有在消灭了资本主义生产和它所造成的财产关系，从而把今日对选择配偶还有巨大影响的一切派生的经济考虑消除以后，才能普遍实现。到那时候，除了相互的爱慕以外，就再也不会有别的动机了。”2、社会主义的婚姻制度是建立在公有制基础上的，是在经济上、政治上完全平等的条件下，公民自由权利在婚姻领域的体现。这种婚姻上的自由是社会主义婚姻制度的重要基石，是在婚姻领域反封建、反资本主义影响的法律武器。 （三）婚姻自由原则在我国的发展 我国是社会主义国家，在我国建立什么样的婚姻制度，是关系到每一个家庭的幸福和国家、民族兴旺发达的大事。早在中华人民共和国建立之前，在中国共产党领导的陕甘宁边区政府制定的婚姻法中就确立了婚姻自由的基本原则。中华人民共和国建立不久，在百废待兴的1950年，我国颁布的第一部法律就是婚姻法，充分说明我们党和我国政府对婚姻家庭问题的高度重视。这部婚姻法最突出的贡献就是把婚姻自由、一夫一妻、男女平等规定为我国的婚姻制度的基本原则，并据此作出了一系列具体规定。在以后的婚姻法修订中，这些基本原则始终被作为婚姻法的立法准则被确立着。这些基本原则的确立和实行，特别是婚姻自由原则的确立和实行，为打碎封建婚姻制度提供了有力的法律武器，也为在我国普遍建立平等、和睦、文明的家庭提供了法律保障。 （四）婚姻自由原则的法律特征 1、婚姻自由是法律赋予公民的一项基本权利。 2、婚姻自由权利的行使应当在法律规定范围内行使。任何权利都不是绝对，他必然要受到相应的限制。 3、婚姻自由是一项人身权利，而非财产权利。 二、未婚同居现象的产生和合理性 （一）未婚同居的概念及特征 1、 同居，根据汉语的解释，指两种不同情形：一是“同在一处居住”；二是夫妻共同生活。三是也指男女双方没有结婚而在一起共同生活。[① 中国社会科学院语言研究所词典编辑室：《现代汉语词典》，商务印书馆，1983年，第1152页。]① 对非婚同居的界定，中外学术界的观点分歧比较大，主要有下列六类表述： （1）非婚同居是指未经婚姻登记而不为法律所承认的事实夫妻关系，这种关系具有 社会公认的夫妻共同体的实质，但欠缺法律手续。[② [日]我妻荣、有泉亨：《日本民法·亲属法》，夏玉芝译，工商出版社，1996年，第84页。]②这种观点，与我国法学界长期争论的事实婚姻问题，基本一致。 （2）非婚同居是指在传统意义不能称之为婚姻的结合，在这种结合中，当事人双方既缺乏结婚的意思表示，也没有夫妻的公开称谓；双方或者一方不具有推定婚姻的善意，当事人的结合或者分离不经过法律程序，不具备婚姻的目的，因而不符合法律对正式婚姻的规定。[③ 夏吟兰：《美国现代婚姻家庭制度》，中国政法大学出版社，1999年，第25页。]③这种界定是建立在美国婚姻家庭状况之上的。在美国，以传统婚姻为基础建立的家庭，在家庭中所占比例越来越小，法律不得不承认和保护多种形式的家庭模式。 （3）非婚同居是指没有合法婚姻关系的同居，包括未婚同居和婚外同居：前者是指没有配偶的男女双方没有履行结婚登记手续而在一起共同生活；或者是指有配偶者与他人同居。[④ 李洁珍：《同居现象法律分析》，宜春学院学报，2004年10月，第5页。]④这种观点，所体现的评价基本上是我国婚姻法学界长期争论不休的话题“非法同居”，不过是另一种表达而已。 （4）非婚同居，是指我国当前环境下，不以夫妻名义公开同居的试婚、姘居，也包括以夫妻名义公开同居但不符合事实婚姻条件的无效婚姻、及部分符合婚姻实质要件但未履行结婚登记手续而共同生活的两性关系。[⑤ 巫昌祯：《婚姻法执行状况调查》，中央文献出版社，2004年，第8页。]⑤ （5）非婚同居是无婚姻的同居，又可称为“试验性婚姻”或者“非家庭正式婚姻”，主要是指男女不履行结婚手续而自愿同居生活，同居者对今后是否正式结婚没有明确表态，以情趣相投和离异两便为原则。[⑥ 江平、王家福：《民商法学大辞书》，南京大学出版社，1998年，第189页。]⑥ （6）非婚同居是指男女双方在法律规定的时期内建立起共同生活体而又无婚意的同居。这种同居须同时具备下列条件：当事人完全自愿；同居双方互为异性；非婚同居双方完全符合婚姻的条件，不具有法定的结婚障碍；同居生活达到了法定最低期限。[① 张民安：《非婚同居在同居配偶间的法律效力》，《中山大学学报》，1999年第二期，第96~97页。]① 未婚同居作为与婚内同居相对应的概念而提出，指符合婚姻实质要件，但未履行合法婚姻登记的男女在一定时期内自愿建立共同生活，互相享受一定权利、承担一定义务的同居。其特征如下： 2、符合合法婚姻必备的法定实质要件 男女双方均达到法定结婚年龄，自愿生活在一起，并没有法律规定的禁止结婚情形。但不符合形式要件，即未在婚姻登记机关依法履行登记手续。 3、同居具有长期性、目的性和一定范围的公开性[②杨凯：《从婚姻自由的角度谈同居现象的存在》，《当代法学》2003年第1期。]② 这种结合的持续存在应使社会看来，它是稳定的，能证明这种结合是基于爱情而使此种关系得以充分发育并肯定下来。对此各国规定了不同的法定最低期限作为衡量标准。有的规定三个月以上，如美国的某些州；有的则规定为三年以上，如丹麦。不同规定与各国对未婚同居的态度相关联，一般地，将其视为接近于婚姻行为，赋予当事人更多权利义务的国家，则规定较长的时间且不能有明显的间断。在仅提供婚姻法外弱度保护的国家则不作严格考量。未婚同居的当事人未必有婚意，但须有长期共同生活的良好目的。公开性“并不要求当事人向他人声明其同居关系，而是要求当事人不应刻意隐瞒，这也是诉讼举证的要求。”[③ 同上注。]③ 4、相互享有一定权利、承担一定义务 在美国等国，同居被视为男女双方的合同关系。同居本身就视为双方意思表示一致，视为合同的成立生效及履行，它必然涉及较特殊的权利义务。因同居行为类似于已婚者的各种行为，无论婚姻法如何评断，都不可否认它是一种事实上近似于婚姻的有较强约束力的两性结合方式。法律在将其区别于婚姻的同时，对双方因同居所引起的权利义务、财产关系、子女关系等方面理应赋予其高于一般民事法律关系的特殊规制。从而也使越来越多的践履者对所选择的生活方式有较清晰的预期。 目前在我国，未婚同居尚处于法律与道德的夹缝之中，既可以接受它们的双重约束，又可以摒弃道德而游离于法律之外。司法实践中，未婚同居解除时所引起的财产纠纷，往往仅按照一般民事共有处理，而对于人身方面(子女关系除外)则因一般无涉人身侵权的情形而使对其调整落空。由此导致同居所引起的当事人人身权、尤其女性的人身权利遭受侵犯而无从主张，比如因暴力、虐待在婚姻关系当事人间得主张的离婚损害赔偿的权利、要求离婚经济补偿的权利及孕期特殊保护等高层次保护，受害方都无权享有。事实上，其弊端危害与立法者针对婚姻家庭关系所考量的因素并无差别。从法律判断出发，“正直的人获得成功和生活过得比不法行为者好，这是公平的”。[④转引自张琪：《论法的价值共识——对当代中国法治进程中一个悖论的解决尝试》，《法治与社会发展》2001年第5期。]④对不守法者不予保护，这符合时政法的逻辑。但从价值角度分祈，这种对权利享有的剥夺是否有悖于更高层次的价值呢? （二）未婚同居的合理合法性 从法理上看，非婚同居应该得到法律的承认。法无明文禁止即自由。只要法律没有禁止的行为，公民个人就有权利实施。在我国，迄今为止，从全国人民代表大会及其常委会通过的法律中，尚无任何法律明文禁止非婚同居。 非婚同居成为现代社会生活个人生活方式之一，其背后存在着人口、经济、文化、社会等社会因素的影响。 首先，婚恋观念的转变和性道德评价的变化是非婚同居流传开来的重要原因。一方面，随着社会的发展与进步，对个体来说，结婚主要不再是为传宗接代，而是个人追求幸福或者快乐生活的手段，因此，婚姻不再是个人生活方式的唯一选择。另一方面，性道德已经变化了。在传统道德观念中，性关系只能发生在夫妻之间，在婚姻以外不允许有性生活。个体失去了支配本人性的权利，性的贞节成为评价人们之间特别是妇女的主要社会标准之一。然而，随着性权利作为人权观念的普及，性满足被视为个体自我本能的需求，与社会无关，与宗教无关。个人人格的独立和尊严得到了较大幅度尊重。传统婚姻不再是人们满足性需求的唯一途径，非婚同居成为了新的选择之一。 其次，经济因素是催生非婚同居的因素之一。经济低成本是当事人选择非婚同居的原因之一。非婚同居的成本远远低于缔结合法婚姻所需的支出和负担。尽管现代各国立法对婚姻程序的要求已经相当简化了，但是，毕竟是有法定程序要求的，任何程序的完成均意味着时间、精力和财产的支出，而且，毕竟是有法定程序要来解除婚姻关系还有相应得成本负担。非婚同居则不同。当事人愿意结合，就在一起共同生活，如果一方不愿意或者双方改变主意，就可以迅速结束同居，各自自由。仅仅彼此同居关系开始和解除，似乎均无成本负担。当然，非婚同居也有经济成本和道德成本，但随着性道德的日益宽容，非婚同居的道德风险已经很低；非婚同居的经济成本，比起婚姻，则低很多，这种低成本的生活方式本身，很容易成为人们选择非婚同居的理由。经济发展水平的提高，社会物质财富有了大幅度增长，广大妇女获得了经济独立，不再依赖于男性的供养，“嫁汉嫁汉，穿衣吃饭”的状况正在发生根本改变，妇女为生存而结婚的时代正在消失，女性能够有经济资本为自己的幸福提供保障，对婚姻的渴望以及婚姻对女性的保障都下降了，非婚同居也成为了一种可以考虑的生活方式。 第三，中国近年来同居现象的增多，一方面有对西方“同居文化”的盲目仿效，有年轻人对承担婚姻责任的胆怯和对婚姻不稳定的恐惧，大众媒介有意无意地展示非婚性关系和宣扬同居生活方式而在年轻人中造成的影响也起了相当大的作用。当然，也不排除青年男女在“性饥渴”状态下的所为。另一方面，随着社会发展，性观念的宽容和开放，非婚同居现象的出现似乎是一个必然的过程。性自由度增大没，同居作为满足生理成熟的男女基本需求的一种模式，渐渐获得了社会的宽容。 无论我国法律承认与否，非婚同居的人数不会减少，非婚同居者的生活还将继续，而当事人之间利益争议也正在增多。例如，在中国，由于同居关系不受法律保护，女方在同居中怀孕、堕胎或生养子女等，男方不负补偿的责任；受损害或者伤害的妇女，也不能依法索取赔偿。这只是损害妇女的正当利益，而使应当承担相应法律责任的男方逍遥法外，法律能长期将非婚同居拒之门外而放任自流吗？ 三、从法与道德的关系看未婚同居与婚姻自由原则 （一）法与道德的关系 法与道德二者有着密不可分的必然联系。二者是相辅相成的，如车之两轮、鸟之两翼，不可分离。 法与统治阶级的道德相互渗透；两者是相互促进的。道德设置的是向上引导的方向，而法律设置的是行为规范的底线。道德一经形成，便具有稳定性。我国正处于社会主义初级阶段，道德在人们脑中根深蒂固，不可磨灭，懂道德的人远远超过懂法的人。一个人也许不了解法律，但他能够知道什么事可干什么事不可干，这就是道德的作用。人们往往就是通过对道德的认识站在一个较高的线上从而远离法律的底线。从这点上说，道德有力可促进了法律的使用和遵守；法与道德具有很大的互补性。[①刘作翔：《法律文化理论》，商务印书馆1999年版。 ]① （二）从道德的层面调整未婚同居现象 未婚同居作为一种传统而又现代的两性关系形式在社会生活中普遍存在，与传统婚姻家庭并行且有悄然泛滥之势。未婚同居的现实性及其所引发的相关问题正在不可避免地对法律造成冲击。我们不难发现，在当今的立法中，对于未婚同居现象的调整还不完全在法律的调整范围之内，更多的是从道德层面对其进行调整。 但是由于道德规范自身的特点，决定了其在约束力及调整范围上也存在—定缺陷。其一，道德规范是一种柔性规范，通常借助社会舆论、人们的内心信念和传统习惯而发挥作用。如果—个人的内心根本就不信服这种道德评价标准和原则，那么，这种道德评价就不能引起他内心的谴责，即对他失去约束力。其二，道德规范是一种事前调整规范，它只告诉人们“应该做什么”，而未告诉人们“不这样做的后果是什么”，即只要求人们为一定义务，而没有对不履行义务的制裁。道德规范对人们的约束力，实际上只有“道德规范”本身这一道防线，当人们的行为突破这道防线时，道德规范将束手无策。另外，道德规范的调整范围虽然很广泛，但并不能调整所有的社会关系，而只调整那些可以给予伦理、道德评价的关系。当人们的行为不能进行伦理或道德评价时，就超出了道德调整的领域。 也就是说当道德无法对未婚同居现象进行调整的时候，法律便会介入。 （三）从法律的角度看未婚同居与婚姻自由原则 未婚同居现象虽受道德调整较多，也存在一定的合理性，但是如果硬要从法律的角度寻求支持的话，可能婚姻自由原则会使大多数未婚同居人士的救命稻草。婚姻自由，是否意味着想结婚就结婚，不想结婚就不结，想生活在一起就生活在一起呢？我想说明的是，自由不是绝对的，是相对的。 1、婚姻自由原则的限制 婚姻已成为一种个体之间的契约和个人的私事。从理论上看，婚姻自由和家庭稳定并不矛盾，相反，它们应该是相互促进的。但是，现实生活中，婚姻自由往往是一些人不负责任，追求一己私利的借口。并由此造成婚姻破裂和家庭解体。当前，在个体自由和平等意识不断增强的同时，婚姻家庭关系的稳定却呈下降的趋势。这种婚姻家庭关系的不稳定又带来单亲家庭、赡养老人、儿童成长等一系列不容忽视的社会问题。现代婚姻存在两难选择：一方面，社会要倡导体现现代化的发展要求的婚姻自由、家庭平等的原则，满足人们对情感的需求。另一方面，由于这一原则在当前又不可避免的影响家庭的稳定，并由此影响到社会的稳定。因此，应适当地保持婚姻自由与家庭稳定之间的张力。婚姻的本质在于它的社会性，是承担一定义务和责任的一种特殊的社会关系。婚姻自由与家庭稳定之间的张力要求婚姻要从个人与社会结合的本位出发，把自由、平等的原则作为婚姻的基础和出发点，同时，借助法律、伦理对婚姻自由适当地控制。只有这样，婚姻自由不但促进死亡婚姻的解体，解放被压抑的个性，焕发个体的巨大的创造性，而且促进社会的稳定与发展。随着，婚姻家庭形态的日渐多样化、人的素质的整体性的提高和社会文明化程度的加强，一方面使得婚姻自由并不对社会的稳定构成威胁，另一方面也使得婚姻自由和平等成为保持家庭和社会稳定、促进家庭和社会发展的强大动力。 2、婚姻自由原则不得滥用 我国《婚姻法》确立的婚姻自由原则，并不是指准许一个人在自己的婚姻问题上可以随心所欲，放任自流，想"结"就"结"，想"离"就"离"，而是必须依照法律的规定处理婚姻大事。坚持婚姻自由，更与在两性关系上任意放荡、违法乱纪、道德败坏的行为水火不相容。每一公民都应当在法律规定的范畴内正确行使婚姻自由的权利。[①于晶：《构造我国的无效婚姻制度》，载《河北法学》2000年第4期。]① 3、婚姻自由原则中的“自由”不是绝对的 （1）、对于婚姻自由原则中的“自由”的误解 婚姻自由不是“婚姻自由化”。“婚姻自由化”，则改变了婚姻自由的性质，它把婚姻自由变成无条件，不受限制，绝对的婚姻自由了。婚姻自由化是对婚姻自由的歪曲。我们不应把两者混同起来，而应严格地加以区别，我国《婚姻法》是保障的婚姻自由，不是保障的婚姻自由化。 婚姻自由同其他自由一样，都是有条件的相对的，我们不能曲解这一概念。在我国，自由是对纪律而言，公民享有充分的自由权利和遵守必要的纪律是一致的。自由和纪律的一致，实质上就是权利和义务的一致。没有无义务的权利，也没有无权利的义务。我国婚姻法中规定的结婚，离婚的条件和程序，则是体现着自由和纪律的统一。因此，对国家来说，既要保障公民依法享有婚姻自由的权利，又要强制公民遵守有关的法律规定；对公民个人来说，在行使婚姻自由权利的同时，要遵守有关法律规定，履行公民应尽的义务。也就是说，只有在法律允许的条件下，才能保障和行使婚姻自由的权利。 （2）、从法与自由的关系的角度来看婚姻自由 自由是一个具体的历史的范畴，它有着丰富的内涵。在哲学上，自由同必然是一个统一体，是对必然的认识和利用。而从社会秩序的角度看，自由与行为规范是一个统一体，是指对各种社会规范的认识的必然和遵照执行。认识了法的规范并服从法的规范，便自然获得了法所保障的自由；反之，如果违反了法的规范，法就会出来规范你的行为，从而限制你的自由，直至剥夺你的自由。从这个意义上讲，由法所规定的自由，就是一种法定的权利。社会主义国家的法与自由，一种全新的历史类型的法与自由。它是在废除资本主义国家的法和自由的基础上建立起来的，是在广大人民当家作主的条件下，集中人民意志的法保障着人民的自由；是为了保障广大人民在社会主义社会的秩序范围内协调生活的一种法和自由，是真正为了保证人的尊严的价值，为了发挥作为人所特有的才智和创造能力的法和自由。当然，社会主义国家的自由也不是绝对的，它仍然是同服从的统一。通常情况下，这种自由是合法的自由，即在服从法的约束的前提下，受到法所保障的自由。它是自由和服从的统一、自由和纪律的统一，二者缺一不可。如果无视法与纪律的约束，每个人都恣意妄行，社会主义社会的秩序就乱了，自由的前提和保障也就丧失了。 一种社会现象的产生必然有其合理性，但是要在法律允许的范围之内，没有法律依托的自由是要受到限制的，在行使自己权利的同时还要顾及到其他的人以及现有的社会制度。
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对严格执法问题的思考_法律论文
本论文在法律论文栏目，由人大经济论坛经管之家整理,转载请注明来源bbs.pinggu.org/jg/,更多论文... 对严格执法问题的思考 [摘 要]严格执法，就是严格按照法律规定办事。严格执法的必要性主要表现在：严格执法是整个公安工作的生命线；是依法行政、公正司法的重要环节；只有严格执法，才能真正体现政府诚实信用的形象。在严格执法的过程中，应注意以下几个问题：要正确处理“严格执法与优化环境”、“严格执法与执法为民”、“严格执法与文明执法”、“严格执法与热情服务”的关系。 [关键词] 严格执法 一、严格执法的内涵 所谓严格执法，就是严格按照法律规定办事，做到“四严”：即严格、严肃、严明、严密。具体来说就是： 1、执法必须严格。要忠实于法律，正确地理解法律精神，准确地运用法律条文，一丝不苟地执行法律，保证执法不另立标准、不打折扣、不变形、不走样，维护法律的统一。 2、执法必须严肃。要对国家、对人民和对法律高度负责，依法行使国家司法权力，不得滥用权力，坚持有罪必罚，谨慎从事。对于因各种主客观因素所造成的冤假错案，要本着实事求是、有错必纠的精神，依法予以纠正，并追究直接责任人员的法律责任；对以权谋私、徇私枉法的司法腐败行为，决不姑息养奸。 3、执法必须严明。要旗帜鲜明地维护法律的最高权威，坚决纠正有法不依，执法不严，违法不究的现象。在查办案件中，既要坚决，又要慎重，要严格区分罪与非罪、此罪与彼罪的界限。在准确无误地打击犯罪分子的同时，必须明确地、坚定地保护公民的合法权益。要善于充分发挥法律的惩罚作用和保护作用，做到打击犯罪分子与保护人民两不误。 4、执法必须严密。在执法中要通盘考虑，计划周密，部署周到，把关严谨，做到无辫可抓、无空可钻、无机可乘、无懈可击。 可见，严格执法：就是要严格按照法律规定的内容、精神和程序办事，做到执法必须严格、严肃、严明、严密，不偏离、不妥协。执法机关必须以事实为依据，以法律为准绳，在法律的框架内依法办事，公正执法，全面收集与当事人违法行为有关的证据，包括对相对人有利的和不利的证据，然后依法作出处罚，做到事实清楚，证据确实、充分，定性准确，程序合法，罪过相应，处罚得当，轻过轻罚，重过重罚，否则就是违法；必须坚持法律面前人人平等的原则，一切执法活动必须依法办事，必须尊重法律的精神，理解法律的精髓，维护法律的尊严和权威，决不允许任何人在适用法律上享有特权。严格执法，是“三个代表”重要思想在执法工作中的集中体现，是推动依法治国战略进程的必然要求，也是保障经济发展和人民群众安居乐业的基本手段。 二、严格执法的必要性 1、严格执法是整个公安工作的生命线 公安机关是构建社会主义和谐社会的重要建设力量和重要保障力量。公安机关是人民民主专政的重要工具，是维护社会稳定的专门力量，是国家政权的重要组成部分，承担着“巩固共产党执政地位、维护国家长治久安、保障人民安居乐业”的重大政治和社会责任，严格执法至关重要。 进行严格、公正、文明执法的是公安执法工作的准绳，是公安工作的生命线，也是重树人民公安警察在群众中威望的形象工程。因为，在我们的公安部门在实际工作中总是存在这样那样的问题，新闻媒体也时有曝光，大致表现在——执法不严，犯罪分子逍遥法外，无人问津；执法不公，收受当事人钱物、吃喝拿要办人情案；执法行为不文明，举止粗俗、态度蛮横，审讯犯罪嫌疑人时动手动脚，甚至造成打人致死的恶劣后果。这些不仅严重地损害了人民警察和公安部门在群众中的整体形象，在社会上造成了不良影响，而且损害了法律法规的尊严。因此，必须严格、公正、文明地执法。严格执法、公正执法是维护和实现社会公平正义的最后一道防线，也是最大限度地增加和谐因素、最大限度地化解和减少不和谐因素，促进社会和谐发展的重要保证。 2、严格执法是依法行政、公正司法的重要环节 执法者在执法过程中的腐败行为，一直是人民群众密切关注的。目前，有的执法者利用职务之便，以权谋私、以法谋私、有法不依、执法不严、执法不公、随意执法、盲目执法，执“人情法”，贪赃枉法、吃拿卡要、欺压百姓，形成知法犯法、执法犯法的极端腐败现象。要杜绝这种腐败现象，首先要求执法者必须依法行政、公正司法。 法律是靠人来执行的，法律程序也是靠人来维持的，这就要求执法队伍忠于法律、忠于事实，以事实为依据，以法律为准绳，积极实行打击敌人，惩治犯罪分子，保护人民群众，服务四化的重要使命。邓小平同志强调指出：“要大力加强政法、公安队伍建设，提高这些队伍人员的政治素质和业务素质”。执法人员要增强群众观念和职业道德观念，提高法律素质，提高公正司法、严格执法的自觉性。在权与钱、钱与法、情与法的较量中，做到不唯上、不唯利、不唯情，只唯法。 我国是人民民主专政的社会主义国家，国家的一切权力属于人民。宪法和法律是依法治国的标准，具有至高无上的权威性。“有法必依”、“违法必究”、“执法必严”如果不能真正落到实处，“人民当家作主”、“法律权威性”就成为空话，也就没有真正意义上的依法治国。因此，依法行政、公正司法的重要环节就是严格执法。只有严格执法，人民的权利才能得到法律的保护，人民的主人翁地位才会不断提高，依法治国才能有坚实可靠的基础。依法治国，是邓小平理论的重要组成部分，是党和国家治国方略的重要发展。大力推进依法治国进程，不仅需要加快立法进程，进一步建立健全科学完备的法律体系，更需要各级执法机关严格执法。 3、只有严格执法，才能真正体现政府诚实信用的形象 政府诚信是社会诚信的关键。政府执法不只是个法律实施的问题，而且也涉及到行政道德问题。“人治”下的政府往往遭到人们的责备，因为“人治”下的政府往往比较强权和任性，行为常常是朝令夕改，权力的行使往往不受拘束；“法治”下的政府才会受到人们的欢迎，因为“法治”下的政府一般来说是比较亲民的、诚信的政府。 法的颁布是国家对人民作出的承诺，政府严格执法，实际上是代表国家在履行诺言，严格执法是政府诚信的具体表现。只有严格执法，才能真正体现政府诚实信用的形象。其实，诚信，涉及到一个“信”和“诚”的关系问题。没有信，何来诚；没有诚，无法实现信。“信”可以理解为“承诺”，“诚”应该是“诚实兑现”。没有承诺，当然就不存在兑现；没有兑现，实现不了承诺，你就失信，就被道德拷问。个人不诚信，就会失去信誉和朋友；政府不诚信，失去的就更多，最后失去人民和政权。 ① 国家制定的法律、法规、规章，是国家对人民作出的承诺。全心全意为人民服务是我们党的宗旨，我们的政府是为人民服务的政府，要服务就会有承诺。法规中的立法目的、基本原则、基本规则和制度等内容，都是要求人们和政府必须做到的；许多老百姓的权益，都是以法的形式承诺，并由政府保护或者奖励的；对许多违法行为，都是以法的形式承诺，并由政府查处或者制裁的。因此，国家制定的法律、法规、规章，是国家对人民作出的承诺。 ② 政府守法是政府诚信的基础。现代政府，一方面要积极行政，另一方面又不能滥用职权，以权毁政。要使政府的权力行使不违法，就要求政府守法。实际上，政府守法，就是政府在信守承诺，没有任意改变承诺。政府是权力机关的执行机关，不仅无权改变国家和地方权力机关的承诺，而且有义务保证承诺的实现。政府守法，就是代表权力机关信守诺言。行政法规和行政规章、决定是政府直接对人民作出的承诺，信守承诺，有大部分内容就是守法。 ③ 只有严格执法，才能真正体现政府诚实信用的形象；否则，国家和政府对人民作出的承诺就是一句空话。善法善施，才能良政为民。政府及其部门是权力机关的执行机关，执行国家法律、决定和地方性法规，执行政府自己制定的行政法规和行政规章。这些国家和政府的承诺要实现，都离不开行政执法。行政执法是依法行政的重要手段和主要表现形式，是实现承诺的必要手段。严格执法是依法行政的要求，但是严格执法必须解决两个问题，一个是所执行的“法”必须是善法良规。如果是恶法劣规，那么严格执行的后果将是不可想象的；另一个是政府对善法良规必须严格执行。从政府诚信的角度来看，政府严格执法，实际上是代表国家在认真履行诺言，并不断地实现诺言。不严格执法、执法不到位或者违规执法，就是在破坏国家对人民作出的承诺，就是不履行诺言，就是破坏政府已经在人民群众中树立的诚实信用形象。 三、在严格执法的过程中应注意的几个问题 1、要正确处理严格执法与优化环境的关系 严格执法和优化环境并不矛盾，而是相辅相成的。严格执法不是不要环境，而是要更好地优化发展环境，为经济的健康快速发展提供良好的社会环境；优化环境不是不要执法，而是要规范执法行为，要做到公开、文明、按程序执法。为了正确地处理好严格执法与优化环境的关系，必须认真处理好下列几个方面的关系： ① 要正确处理全局利益与局部利益的关系。必须始终坚持把全局利益放在首位，当局部利益与全局利益发生冲突时，要自觉地服从全局利益。 ② 要正确处理严格执法与服务经济的关系。通过严格执法，打击犯罪，保障和促进经济的发展，为改革开放和经济建设提供有效的服务，这是我们的根本目的。优化经济发展环境，要求执法部门必须牢固树立执法就是服务的思想，坚持为服务而执法、为发展而执法。要进一步规范执法行为，做到公开、文明、廉洁执法，坚决防止越权执法、粗暴执法和不廉洁执法。 ③ 要正确处理有所为与有所不为的关系。优化经济环境，执法部门扮演着非常重要的角色，必须把握好角色定位。既不能缺位，该作为而不作为，不作为就是失职；也不能错位，不该作为而乱作为，乱作为就是违规。“有所为”就是要把该管的管住、管好、管到位。“有所不为”就是对不该管的要不管，该少管的要少管，该放开的要坚决放开。对可为、可不为的事情，要具体问题具体分析，把握好政策界限。 ④ 要正确处理治标与治本的关系。优化经济发展环境，必须坚持标本兼治、重在治本的方针，着眼于从根本上解决问题。如果只停留在对一些表面问题的处理上，不从根本上进行治理，很难收到大的成效；即使有成效，时间一长也会出现反弹。坚持标本兼治，必须进一步规范收费服务项目，规范执法队伍，严格执法程序。 ⑤ 要正确处理优化经济发展环境与营造宽松社会环境的关系。没有宽松的社会环境，就不可能有良好的经济发展环境。要认真贯彻稳定就是大局、稳定压倒一切的方针，依法严厉打击各种不法行为，为经济的发展创造良好的社会环境。 ⑥ 要正确处理严格执法和预防犯罪的关系。两者都是抑制、减少犯罪的措施，都有利于营造宽松的社会环境和优化经济发展环境。 2、要正确处理严格执法与执法为民的关系 严格执法，是指在执法过程中要严格按照法定的程序及法律法规办事，坚决同各种侵犯人民群众合法权益的行为作斗争；执法为民，则是指在具体的执法行动中，要牢固树立法律观念和服务意识，正确行使职权，廉洁奉公，决不利用手中权力谋取私利，要提高办事效率，想人民所想，急人民所急，解人民所难，时时处处维护人民群众的合法权益。 严格执法和执法为民是公安司法机关执法思想的核心，它体现在我们履行执法职能的每次行动中。在具体的执法行为中，严格执法和执法为民既有对立的一面，同时又高度统一。一方面，严格执法要求我们在执法过程中，必须严格按规章制度办事，不能有丝毫松懈，对办事单位和个人要严格要求；另一方面，执法为民又要求执法者处处为办事单位和群众着想，简化办事程序，提高办事效率，尽一切可能方便群众。严格执法需要严，执法为民需要爱。严，执法才能不走样、不枉法；爱，执法和服务才能统一，执法才有活力和创造力，并最终确保执法到位、彻底。带着对人民群众的深厚感情来严格执法、热情服务，我们就自然能够赢得人民群众的理解、尊重、接受和支持。执法可能只是一次过程，爱却应该没有尽头。因此，我们在严格执法的同时，要牢固树立执法为民的服务意识。 要想做到既严格执法、又执法为民，让人民群众满意，就必须努力做到以下几点： ① 要搞好严格执法和执法为民的宣传教育，让执法者牢固树立执法为民的服务观念，使执法者增强“三种意识”：一是要增强责任意识；二是要增强执法意识；三是要增强服务意识。在执法过程中，要突出强化服务意识，主动、耐心、热情服务，寓服务于执法之中，用严格的执法、科学的执法来实现服务，在执法实践中实践“三个代表”重要思想。 ② 要努力培养和造就一支政治立场坚定、作风优良、掌握政策、事实求是、无私奉献、精通业务、严格执法、公正执法、规范执法、高效执法的高素质的执法干部队伍，全面提高执法水平。一是要加强干部队伍建设，完善“压担子、促成才”的干部锻炼机制；二是对政治思想品德好，既勇于开拓创新、又具有实干精神，工作成绩非常突出的干部要提拔使用，要不断完善奖励、激励机制，营造优秀干部脱颖而出的环境；三是要建立健全各种规章制度，强化干部目标管理，实行定岗位人员、定工作职责、定量化指标，完善对干部本职业务工作的考核机制；四是要对干部进行内外、上下的全方位综合测评，完善对干部的监督机制；五是要顺应形势和任务的要求，完善干部培训学习机制。要努力建设一支政治素质高、业务能力硬，解决实际问题能力强、富有献身精神的执法干部队伍。 ③ 要强调执法者突出“三个环节”：一是要保证执法质量。要树立质量第一的意识，把工夫下在提高执法质量上，使所办的每起案件都经得起历史的考验。二是要敢于执法。必须贯彻“两手抓”、“两手硬”的思想。改革开放越深入，打击犯罪越要硬。必须树立敢打必胜的信心，形成坚决打击的态势。三是要善于执法。要从保护和发展市场经济出发，按照“一要坚决、二要慎重、务必搞准”的原则，严格区分罪与非罪的界限，提高政治、业务素质，在政策指导下，慎重稳妥地依法办案。 ④ 在严格执法的过程中，既要防止发生冤案，又要敢于纠正冤假错案。为此，必须从以下几个方面加强执法监督：一是要强化权利机关的监督；二是要强化纪检、监察机关的监督，发现办人情案、关系案、徇私枉法的要严肃查处；三是要强化社会舆论的监督，让不严格依法办事者公开暴光；四是要强化被害人的监督，对被害人的申诉，上级法院要限期复核；五是要强化公安司法部门之间的相互监督；六是要强化公安司法部门内部的监督，建立健全案件查处集体研究制度和执法过错责任追究制度，办出冤案要追究，放纵犯罪分子也要追究。 3、要正确处理严格执法与文明执法的关系 严格执法、文明执法是树立国家和政府在人民群众中形象的需要。严格执法：就是坚决依法办事，通过严格执法来维护法律的尊严和政府的形象，它是文明执法的前提和基础，是执法活动公平、公正的重要保证；文明执法：就是执法人员在执法过程中要体现以人为本，文明服务，要更加注重情、理、法的合理运用，要把文明用语和法律法规的运用完美结合，做到以理服人，要保证执法行为规范化、科学化，坚决纠正执法中的野蛮行为，要真正体现执法人员全心全意为人民服务的宗旨，它是严格执法的表现形式和最高境界。严格执法是依法行政的必然要求，文明执法是社会文明程度的重要标志。严格执法是文明执法的前提和基础，离开了严格执法，文明执法就成了无本之木、无源之水；同时，文明执法反过来也能促进严格执法的顺利进行，两者是相辅相成、辩证统一的，二者缺一不可。强调严格执法，并非不要文明执法，可以不择手段地打击违法行为；强调文明执法，也不是不要严格执法，可以置法律于不顾。在依法的前提下，两者的根本目的都是依法行政。把严格执法与文明执法对立起来是错误的。 首先，文明执法离不开严格执法。严格执法，要求执法人员严格按照法律规定办事，否则就是违法。如果执法人员的执法过程或执法行为本身就是错误的、违法的，那就根本谈不上什么严格执法。违法行为往往会损害相对人的合法权益。为此，如果执法人员的执法过程或执法行为本身是违法的，那么，无论执法人员在执法过程中如何文明，也不可能实现真正意义上的文明执法。这正如高楼大厦一样，如果基础不牢固，任凭上面的建筑如何牢固、豪华，也只能是一座危房。因此，执法机关要实现文明执法，就必须严格依照法律规定的内容、精神和程序办事。 其次，严格执法的实现也有赖于文明执法的落实。如果执法人员语言不文明，说话粗野，以尖酸刻薄、冷嘲热讽、恐吓训斥的语言攻击对方，甚至恶语中伤、夹带污秽语言，就会引起相对人和周围群众的不满，就会激化矛盾，发生争端，就会影响执法活动的正常进行，严格执法也就难以实现。反之，执法人员态度和蔼，耐心说服教育，动之以情、晓之以理，不仅可以化解相对人的对立情绪，使相对人充分认识自己违法行为的社会危害性，减少与相对人的冲突，使执法工作顺利进行，同时还可以减少当事人再次违法的可能性，从而减少同一违法行为的重复发生。这样，严格执法也就自然而然地实现了。 行政执法工作既是管理、更是服务。相对于粗暴执法的“刚”，人性化执法的“柔”更有一种内在的力量，“温柔执法”反而能“以柔克刚”。因此，必须规范执法人员的行为、着装、仪表，推行文明用语、杜绝工作忌语，力求做到执勤场所和办公场所整洁、有序，执法行为规范、语言文明、举止端庄。在严格执法的基础上做到文明执法，让文明执法贯通于整个执法过程中，并为严格执法服务，让两者有机结合，共同为行政管理服务。只有正确地处理好严格执法与文明执法的关系，在执法过程中树立以人为本的观念，坚持公正、求是、说理、廉政和服务原则，把执法、管理与服务有机地结合在一起，以执法所实现的社会效果来检验我们执法工作的质量，才能真正实现我们的执法目的。 4、要正确处理严格执法与热情服务的关系 “严格执法、热情服务”是江泽民同志于1995年10月15日为济南交警的亲笔题词，后来江泽民同志在视察江苏等地公安机关时也题写了类似的词句。显然，这句题词首先是对济南交警的高度赞誉和嘉勉，同时也是对全国公安机关的勉励和要求。此后，党的“十五大”将“依法治国”确定为治理国家的基本方略，同时进一步明确了经济建设是全党的工作中心。正是在这样的大背景下，“严格执法、热情服务”逐渐在全国公安机关乃至其他执法部门深入人心，成为指导执法工作和执法队伍建设的总体要求；同时，也是执法机关开展执法工作所必须遵循的一个重要的基本原则，是每一个执法人员应尽的职责和肩负的使命。 严格执法与热情服务是辩证统一的整体。 首先，严格执法和热情服务不是相互孤立、相互对立的，而是相互渗透、有机联系的整体，二者不可或缺，更不可割裂。如果说执法主要是手段、是行动；那么，服务主要就是目的、是宗旨。对执法机构来说，执法是我们必须履行的责职，如果不能严格执法，就是失职、渎职；而服务又是我们一切执法工作的立足点和出发点，如果执法工作不能为经济建设和人民群众服务，那样的执法就背离了我们的初衷。从这个意义上讲，执法就是服务，服务寓于执法之中。我们要用服务的宗旨来指导执法，用严格的执法来实现服务。 其次，严格执法与热情服务的统一不是简单的、机械的，而是复杂的、辩证的，是对立的统一。在“严格执法、热情服务”这个统一体之内，执法和服务之间既有相互依赖、相互贯通的联系，也有相互对立、相互排斥的矛盾。就某个相对人而言，执法机构对其作出某种执法行为（如行政处罚）时，他很可能仅仅看到“严格执法”而体会不到丝毫的“热情服务”。正因为如此，有些同志就认为“严格执法”与“热情服务”如同“鱼”和“熊掌”一样不可兼得，并由此而产生了不知如何取舍的困惑。但是，如果我们用联系的而不是孤立的、用全面的而不是简单的眼光来看，执法机构对于相对人的严格执法，维护的正是全社会的公共安全和社会主义的法制秩序，从根本上来说也正是对广大人民群众的热情服务。 在实际工作中，要努力把严格执法与热情服务有机地结合起来，在严格执法中体现热情服务，在热情服务的同时保证严格执法。为此，要注意防止三种倾向：一是要防止对立地看待严格执法与热情服务关系的倾向，不能一提热情服务就降低执法标准，不依法办事，放弃监管，陷入不敢管、不愿管甚至不会管的误区，也不能一提严格执法就淡化服务意识，以管人者自居，把管理理解为管制，把执法理解为处罚；二是要防止孤立地看待严格执法与热情服务关系的倾向，“重执法、轻服务”是丢掉根本，而“重服务、轻执法”是失掉职责；三是要防止打着严格执法的旗号乱执法、谋私利的倾向。 综上所述，我们的执法机关和执法人员在执法过程中，要正确地处理好严格执法与优化环境、执法为民，文明执法、热情服务的关系，树立“严格、合法、公正”的执法形象，廉洁自律，积极工作，不断提高执法水平，真正做到“情为民所系，权为民所用，利为民所谋”，全心全意为人民服务，把党和政府的温暖送到千家万户。
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加班费想要不容易_法律论文
本论文在法律论文栏目，由人大经济论坛经管之家整理,转载请注明来源bbs.pinggu.org/jg/,更多论文... 加班费想要不容易 [劳动报酬权]是劳动者按自己提供劳动的数量和质量取得应得工资收入的权利。劳动者的劳动报酬权有切实的内容，作为劳动者有权要求用人单位按劳动法规、集体合同和劳动合同的规定以货币形式支付各种工资收入（在我国，工资形式包括计时工资、计件工资、奖金、津贴和补贴、加班加点工资、特殊情况下的保障工资等）；作为用人单位和国家有义务保障劳动者劳动报酬权的实现。 一．“加班费”在当今社会里已成为劳动报酬的重要内容 在社会主义市场经济的社会里，劳动报酬的结果要化为经济结算，而工资就是劳动关系维持、延续、终止的重要因素。然而，在当今社会里加班的经常化、普遍化，加班加点工资（以下简称加班费）更是成为企业与劳动者密切相连；但是却又常常被劳动者忽略，或是由于种种的原因不能到手。也就是说：劳动力是付出了，但是回报却遥不可及。 为什么呢？一方面，企业希望通过安排劳动者加班加点来增加生产；劳动者也希望多加班加点来增加收入。但是企业在安排加班加点的同时又想控制工资开支，尤其在现实社会里，有许多企业和劳动者都不清楚甚至不知道加班费的含义和计算方法。比如：加班工资的计算基数降低；单位自定加班工资标准低于法定标准；以调休的方式不支付加班工资；以劳动合同约定为由不支付加班工资；错误折算加班工资等等的恶劣现象屡见不鲜。另一方面，法律的规定尚不健全，虽然国家和地方颁布了不少劳动法律法规，但是关于如何进行加班费的计算，国家、各省、各市标准都不统一，现实应用起来难以操作。 二．我国《劳动法》中对工作时间的规定 其实，国家早就考虑到劳动者的身体健康和劳动安全方面的问题，在《劳动法》里已经作出限制，对劳动者来说加班加点原本就非自愿的。工作时间立法斗争史就是缩短工作时间的历史，工人群众强烈要求颁布缩短工作时间的法律，就表明劳动者要维护自己的劳动权益和争取合理的休息时间。在我国，劳动法是随着中国经济的逐步发展，工人运动的兴起，劳动法才开始萌芽和发展起来。1994年7月5日的《中华人民共和国劳动法》诞生，在调整劳动关系及工作时间方面，就颁布了大量的劳动法规。 《劳动法》第四十一条规定：“用人单位由于生产经营需要，经与工会和劳动者协商后可以延长工作时间，一般每日不得超过一小时；因特殊原因需要延长工作时间的，在保障劳动者身体健康的条件下延长工作时间每日不得超过三小时，但是每月不得超过三十六小时。”另外，国务院和劳动部都相继地颁发了一些相关的条例和规定，以明确限制工作时间和加班加点的情况，在某些情况下保护了劳动者的身体健康和合法权益。 三．现行的法律没有对加班工资作出明确、统一的规定，造成加班费难以“到手” 但是，在现实生活当中就真的能按照法律的规定来执行吗？现在常见的现象却是：企业为了生产需要需要劳动者加班加点，劳动者为了经济利益或者是想“保住”工作而不自愿地加班加点。就是这样，劳动者与企业都与加班加点密切相连了。潜移默化地，企业觉得让工人加班加点是应该的，而且是普遍的，发加班费是一种恩赐，不发加班费是理所当然的；在劳动者意识里，加班费是多余的利益，就像是一种福利一样，是老板额外给的，没有反而是理所当然，敢怒不敢言。这些现状很明显地与当初为了保护劳动者的合法权益，为了缩短工作时间而争取来的劳动立法背道而驰。尽管如此，但是企业还是必定要依法执行加班费制度的，并且要支付高于正常工作时间的工资， 这算是对加班加点采取了一定的限制。按照法律的规定，[工作时间]是指：劳动者每天应工作的时间或每周应工作的天数。劳动者每天应工作的时间叫工作日，每周应工作的天数叫工作周。凡是劳动者在工作时间内的，用人单位必须按照法律的规定支付劳动者劳动报酬。[延长工作时间]是指劳动者的工作时数超过法律规定的标准时间（也称加班加点）。[加班加点工资]：是指用人单位在劳动者完成劳动定额或规定的工作任务后，根据实际需要安排劳动者在法定标准工作时间以外加班加点的，事后应尽量给予同等时间的补休，确实不能补休的，应按标准支付工作时间以外的加班加点工资。 在我国现行《劳动法》中规定：[加班费]：用人单位应当支付高于正常工作时间工资的工资报酬。第四十四条作了明确的规定： 1.安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬； 2.休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬； 3.法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。 那么按照上述所说的法规是就很容易理解：如果安排劳动者在每天8小时之外延长工作时间的，就应该按照《劳动法》第四十四条第一款规定：“支付不低于150%的工资。但是计算的基数是什么呢？按照多少来乘以150%呢？[根据国家的规定：加班工资的计算基数，劳动合同中对工资有约定的，按不低于劳动合同约定的工资标准确定；劳动合同没有约定的，可由用人单位与员工代表通过集体协商，在集体合同中明确；用人单位与劳动者无任何约定的，按劳动者本人所在岗位正常出勤月工资的70%确定。]很明显地，最低工资是会不断地变动的，究竟是按哪一个月的最低工资来计算呢？没有明确的规定。还有“用人单位与劳动者无任何约定的，按劳动者本人所在岗位正常出勤月工资的70%确定。”这凭什么是按“正常出勤的70%来确定”，公然打折的依据是什么？ 其次，根据《劳动法》的第四十四条第二款的规定，很多企业又采取了另外的手段来应对，就是在休息日的时候安排加班，对劳动者说会在往后的日子安排补休或者是调休，所以200%的加班费就不用给了。如果是真的能兑现这没什么好说，但是碰到的情况通常是：工作任务繁忙暂时安排不上，或者是下星期、下一个月吧…….就是这样的借口，劳动者只能在等待中放弃了自己的合法权益（加班费）。 再次，根据《劳动法》的第四十四条第三款的规定，法定节假日就是：1月1日；春节正月初一、初二、初三；劳动节5月1、2、3日；国庆节10月1、2、3日共10天。这十天假日内是不能以调休或补休的任何理由而不支付加班工资的。然而，在现实当中有很多企业，特别是中、小型企业和私营企业，假期是照常放，却是没有工资的。为什么呢？在月工资里要扣除这几天的工资；或者以过节费来抵冲加班费。但是过节费与加班工资根本上是两回事，不能相互抵冲。因为用人单位发放过节费是无须劳动者提供额外工作；加班工资是对劳动者休假损失的补偿。法律规定劳动者有获得休息的权利，用人单位要求劳动者在法定的休假日和休息日工作，使得劳动者得不到休息。 这不就是变着戏法在剥削劳动者，劳动者虽然有法律的保护，但是为了自己的“饭碗”，又有多少人会拿起法律的武器呢？最后也是“哑巴吃黄连，有苦自己咽”。那么劳动者该怎样才讨到自己的加班费呢！ 最后，也就是最常见的问题，[根据我国劳动与社会保障部2000年3月17日颁发的《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》：“职工全年月平均工作天数和工作时间分别调整为20.92天和167.4小时，职工日工资和小时工资按此折算。”]由此可知，每月制度工作天数（即月平均工作天数）明确规定为20.92天，月平均工作时间为167.4小时。计算加班工资时，[日工资按平均每月工作时间20.92天折算，小时工资则在日工资的基础上再除以8小时。]但现在的企业则按平均每月工作时间30天折算，如果是长月则按31天折算，这明显是对劳动者的不合理，但是又有多少的打工者是知道工资是按20.92天来算的！还有，要知道日工资标准，就必须知道月工资标准的规定。但在现行的关于工资支付的法律法规条款中，关于月工资标准，没有一个统一的定义或限定，也就是说加班费基数如何计算的问题还没有统一。真是：有了倍数，却没有基数，加班费成了无本之木，无源之水，也正所谓“皮之不存，毛将焉附”？如此的漏洞，确实给一些不法企业有了钻空子的机会，而大量劳动者却只能吃“哑巴亏”。 四．法律应该对加班费进行统一立法 所以，由国家对此进行统一立法，是十分的必要，也应该是切实可行的。比如：广州市协调劳动关系三方会议经过广州市劳动社会保障局、市总工会、市企业家协会分别代表政府、职工、企业，就加班工资的计算基数进行了平等协商，最终确定了一个比较有操作性的规定。广州市劳动和社会保障局于2002年12月5日对外颁布了《关于企业职工加班、加点工资计算基数有关问题的通知》（穗劳社工[2002]14号）文，对企业职工加班管理方面做了明确的规定。明确企业加班费基数的5种计算原则，其中，劳动者加班费基数不得低于劳动者本人日工资或小时工资折算数。这5种原则的具体内容是： （1）劳动者加班工资基数由用人单位与劳动者依法协商确定，但应不低于劳动合同约定的劳动者本人日工资或小时工资折算数； （2）用人单位支付给劳动者本人的实际工资额高于劳动合同约定工资额的，加班工资基数应在劳动者本人上月实际工资与劳动合同约定工资的范围内商定； （3）劳动合同无约定工资的、应以劳动者本人上月实际工资为基数； （4）实行计件工资的，以法定工作时间的计件单价为加班工资基数； （5）加班工资基数低于本市当年最低工资标准的，应以日、时最低工资标准为加班工资基数。 五.多开通渠道让法律的武器可以切实地保护劳动者 另外，国家除了通过立法形式予以统一的规定外，还应该把对于“工资”构成和名目繁多的“工资名称”的规定予以取消，使复杂的工资统一化、简单化外。 政府部门、劳动社会保障局、市总工会等部门多开通投诉及理赔渠道。开办普及法律教育讲座或者是座谈会等平民化的活动，让广大的劳动者可以清楚地知道自己拥有什么的合法权益与维权的办法。深入民心，倾听民意，切实为劳动者解决忧烦。 多深入到劳动者的工作生活当中去，多了解、多聆听、多体会劳动者的实际情况与困难。通过多开设投诉机构或开通投诉热线，政府部门的网上留言信箱或博客等方式，帮劳动者解决问题。这是法律在社会主义市场经济条件下的必然发展方向。这样一来，无论是劳动者，还是企业，对加班费问题，就不会感觉“想要还难”了。 参考资料：1. 中国法律网中的“劳动法应用与实际问题”2. 中国法律论文网中的“劳动教育” 3.《劳动纠纷法律解决指南》李显东主编.—北京：机械工业出版社，2003.8
