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解决罚金刑执行难的对策_法律论文
解决罚金刑执行难的对策_法律论文 罚金是人民法院判处犯罪分子向国家交纳一定数额金钱的刑罚方法。罚金刑基本功能在于通过一定数额财产所有权的剥夺，形成一定的制裁结果，借此强化行为人的规范意识，以期达到抑制、预防犯罪的目的；或者通过一定数额财产的剥夺，以杜绝行为人继续犯罪的可能性。但罚金刑并不具备类似自由刑持续作用于行为人的强制功能，也不直接剥夺行为人的行为自由。因此，罚金刑作为财产刑的一种主要形式，主要适用于贪利性或与财产有关的犯罪，以及较轻微的其他犯罪，适用范围较为广泛。 随着市场经济迅猛发展，经济犯罪和单位犯罪现象日益增多，对付这些犯罪，罚金刑通过罚金数额的变化，对犯罪情节严重程度进行量化，并根据行为人的财产情况、家庭状况，以及个人的性格等因素酌情适用，对行为人作出适当的刑事处罚，并具有较好的犯罪预防作用。而自由刑特别是短期自由刑所固有的弊端日益暴露，难以满足改造和预防犯罪的需要，尤其是对于青少年犯罪、初犯、偶犯、过失犯罪，将会造成严重的负面效应。罚金刑作为一种更有效的惩戒措施被提上日程，是刑罚由严酷到轻缓发展的历史必然趋势。然而，罚金刑难以执行的问题，已成为突出的问题，就河口区法院而言，2002年判处罚金总数额517000元，判前未执结268500元，未执结率为51.94%；2003年判处罚金总数额462080元，判前未执结129000元，未执结率为27.92%.在宣判后对上述二年未执结案件进行执行，执结率仅为5.03%.执结率低的原因一是少部分被执行人家庭困难，暂无执行能力，而绝大部分被执行人则因其财产情况无法查清，无法执行。如何建立切实可行的，同时兼容公正与效益的罚金刑执行机制？从目前各国名目繁多的罚金刑执行制度来看，仅局限于执行阶段难以有效解决罚金刑的执行问题。笔者认为应通过以下方法来完善罚金刑的执行： 一、司法诸机关协调配合，自立案时起在侦查犯罪的同时，展开对犯罪嫌疑人财产的前期调查并采取必要的财产保全措施是正确适用罚金刑的关键 司法过程就是司法诸机关将特定的犯罪主体依照法定程序在确定其犯罪事实之后强迫其承担相应法律责任的过程。承担法律责任是司法运行的最终归宿，因此不管是侦查机关，或是检察、审判机关实际操作的每一环节都应依此目的作指导，前一环节要为后一环节奠定基础，惟有如此，才能真正体现出司法机关的相互配合、相互制约。 《刑法》第五十三条规定了“强制交纳”的罚金刑执行方法，但在司法实践中，仍有一些罪犯在侦查起诉阶段就把自己的财产转移或隐匿他处，等判决罚金刑之后，由于其已“身无分文，一贫如洗”，对其判处的罚金刑也无法执行；另外还有一种情况，就是罪犯确实身无分文，一贫如洗，对其判处的罚金刑也无法执行。这两种情况都使得罚金刑的判决成为一纸空文。为此，刑法第五十三条增设了“随时追缴”的罚金刑执行方法，即“对于不能全部交纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴”。尽管这一规定避免了罪犯逃避罚金刑的制裁的可能性，但随时追缴实质上是强制缴纳的执行方式在时间上的无限延伸，造成判决当时不能及时执行，使得罚金刑未执行的案件大量积压，严重削弱了罚金刑的惩罚与教育犯罪的刑罚功效。因此公安机关在对犯罪嫌疑人立案侦查时，对所涉嫌罪名法定刑中规定有罚金刑的，在讯问犯罪嫌疑人时就应当责令其或其家属提供犯罪嫌疑人个人财产状况，并据此展开调查，调查的内容应包括犯罪嫌疑人个人财产的名称、种类、数量、质量、原价购置依据、财产来源、存放地点、权属证明、保管人及其他相关事项，对此财产公安机关应登记造册，由犯罪嫌疑人及有关人员核对无误后签字，并告知相关人员不得擅自变卖、转移、毁损，要妥善保管，必要时公安机关可先行查封、扣押或冻结，以备案待判。案外人如提出异议，可告知其向审判机关提出，以防财产流失。检察机关在审查起诉过程中对此行为可一并审查，若遇不起诉之情形，应当通知公安机关立即解除保全措施，否则可将此材料一并移送人民法院，这一做法不仅有其合理性，而且极具必要性。前期工作中如果不及时核实、保全犯罪嫌疑人个人财产，将很可能导致最后的判决仅停留在书面上，造成不必要或不可挽回的后果，严肃的法律将流于形式。 二、审判阶段对被告人个人财产的准确界定及罚金刑的适用原则 人民法院对可能判处罚金刑的被告人进行审理时，除对公安机关移送的犯罪嫌疑人个人财产清单进行审查外，还应对案外人提出的书面异议进行严格审查，无正当依据的，以决定形式书面驳回；理由充分、依据正当的，应及时予以发还，同时依照民事法律及有关司法解释的规定，严格区别犯罪嫌疑人个人财产与家庭共同财产、非法所得的界限；对单位犯罪的，应组织有关部门对该单位财产进行清算，准确界定其承担罚金刑的财产范围。 关于罚金刑适用规则方面，我国《刑法》第52条规定，判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。这是否为惟一参考依据？笔者有不同看法，因为这一规定没有很好地体现严肃执法，相反表现出执法的机械性与幼稚性。对犯罪情节相同但经济状况不同的被告人施以同等数额罚金本身就不平等，且被告人经济状况好坏直接关系到罚金能否得到执行。因此司法实践中对能够在宣判前主动交纳罚金的处以较轻的自由刑。如此将自由刑与罚金刑结合起来使用，可达到刑罚的综合平衡（这并非“以钱赎刑”，因为自由刑及罚金刑同为我国刑罚）。对于犯罪情节相同的被告人，如经济状况好的，可多处罚金，设定缴纳期限短一些，少判自由刑；经济状况差的，可考虑适当多处自由刑，少判罚金，设定缴纳期限长一些，为罚金的执行打好判决基础。 三、执行阶段多管齐下，更新观念，使罚金刑真正落实，确保法律的公平、严肃 对罚金的执行，首先，原审法院刑事审判庭可以在为被告人设定缴纳罚金期限内督促被告人或亲属自动履行，亦可接受所缴罚金；如超过设定期限而被告人或其亲属仍未履行的，可将被告人财产状况清单及生效判决书径行移送本院执行庭，并填写执行决定书，注明被告人履行罚金情况，办理交接手续。无须申请人申请，执行庭收案后发出执行通知书，可直接对被告人财产变卖、拍卖，将所得价款充抵罚金，并将结果告知被告人。如被告人系单位，查明其有执行能力而拒不履行，情节严重的，可对法定代表人以拒不执行裁判罪处罚。其次，罚金的缴纳可与罪犯服刑期间的减刑和假释相结合，鼓励罪犯亲属代为缴纳罚金，其在罪犯服行期间经罪犯本人同意代为缴纳的，可视为罪犯有接受履行、认罪伏法表现，可将其视为减刑、假释构成要件之一。 当然，罚金的执行面临着许多矛盾，需要去研究去解决，使这一刑种得到更合理、更科学、更规范地运用。 随着社会的发展，罚金刑的适用范围必将逐步扩大，由此引发的各种问题是需要我们在不断的实践中完善的。只有这样才能使我国刑罚更顺应世界潮流，更满足市场经济条件下同各类犯罪斗争的需要，体现罚金刑的价值。
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浅析我国的抽象行政行为及相关规范制度_法律论文
浅析我国的抽象行政行为及相关规范制度_法律论文 内容摘要：抽象行政行为问题是我国行政法学界一直很关注的问题。特别是加入WTO以后，我国行政机关的抽象行政行为的规范性进一步受到了质疑。如何对我国的抽象行政行为进行概念、范围的界定以及如何对其进行规范并提供相应的救济途径就需要我们进行研究并提出一些有效的措施。 关键词：抽象行政行为 听证程序 行政复议 行政诉讼 在我国行政法中对行政行为的分类中，最主要的就是抽象行政行为与具体行政行为的划分。随着现代行政的发展，行政现象日益复杂，行政法律关系也渐渐复杂化。关于抽象行政行为的救济问题开始引起人们的关注，特别是我国加入WTO后，世贸组织要求其成员国行政公开，特别是我国的“红头文件”的公开。此外，根据有权利就应当有救济的原则，我们对抽象行政行为给相对方的权利造成的侵害应该给与相应的救济。我国的《行政复议法》、《国家赔偿法》将部分抽象行政行为纳入了受案范围。我国的行政诉讼也应将其适当的纳入行政诉讼的范围。同时，我们还应该建立相应的制度，为抽象行政行为的作出规定相应的、法定的程序来规范抽象行政行为。 一、抽象行政行为的概念及其范围 抽象行政行为是一个学理概念，在我国行政法领域对于抽象行政行为的定义，至少有30多种，这些定义的一个共同特征是企图划定一个抽象行政行为的边界，以便区分具体行政行为和抽象行政行为。通说认为抽象行政行为，是指行政机关针对非特定主体制定的，对后发生法律效力并具有反复适用力的规范性文件的行为。从特征上说，非特定人是相对特定人而言的；对后发生法律效力是指其效力及于未来；可以反复适用是指可以不止一次地适用该规范性文件，符合上述三个条件才能称为抽象行政行为。 关于抽象行政行为的范围，有学者认为我国的抽象行政行为等同于行政立法行为。其依据是《立法法》第二条“法律、行政法、地方性法规、自治条例和单行条例的制定、修改和废止，适用本法。国务院部门规章和地方政府规章的制定、修改和废止，依照本法的有关规定执行”。因此，抽象行政行为不包括制定规章以下的规范性文件的行为。但我国目前的行政立法行为显然是指国务院制定的行政法规，国务院各部委制定的行政规章，省、自治区、直辖市人民政府以及省、自治区人民政府所在地的使得人民政府和国务院批准的较大的市的人民政府制定发布行政规章的行为。而我国绝大多说的学者认为，法律、法规明确授权的行政机关制定规范性文件的行为也属于抽象行政行为。将抽象行政行为等同于行政立法行为是极为不妥的，它会造成诸多问题。至少会造成如下问题：（1）对行政立法进行了过大解释，扩大了行政立法行为的范围，必然导致时间中行政立法权普及化、部门化和地方化，影响行政法制的完整和统一；（2）这种“等同”完全排除了在行政立法行为和具体行政行为之间环节的存在，意味着行政机关除了立法，就只能采取具体行政行为，极大地限制了行政机关的职权，使得行政行为单一化、简单化。我国理论界普遍认为，抽象行政行为是行政机关制定法规、规章和其他具有普遍约束力的规范性文件的行为。上至国务院，下至乡政府，各级行政机关都有权依据宪法和组织法实施抽象行政行为。 二、作出抽象行政行为过程中的相关制度 听证程序 一般认为，行政听证程序是指行政主体在作出涉及有关当事人权益的决定时，必须先听取对方意见的一种法定程序。其基本目的在于尊重行政相对人的法律人格，保证行政处理决定的合法性与公正性，事前防范侵犯行政相对人合法权益的行政行为发生。世界上有许多国家都建立了行政听证制度，其中以美国最为发达。 我国在《中华人民共和国行政处罚法》中首次规定了行政听证程序。这是我国行政法制建设的一次很有意义的突破。在听证范围问题，在具体行政行为中，除了目前《行政处罚法》规定的几类重大的行政处罚实行听证之外，其它的一些涉及行政相对人的重大权益的具体行政行为，如限制人身自由的各种具体行政行为、较大数额的行政收费、行政许可等是否需要实施行政听证程序？我国行政机关大量的抽象行政行为是否也有必要或可能实施行政听证制度？ 目前，法学界许多学者和实际工作者对行政听证程序的发展给予很大的关注。我们着重探讨一下对抽象行政行为是否有必要进行听证。 从我国情况看，在《行政处罚法》确立对行政处罚的听证程序以前，尚无法律、法规或规章对抽象行政行为实行听证作出明确规定。但在《行政处罚法》施行之后，有些地方行政主管部门开始了对抽象行政行为进行听证的实践，甚至作出了有关听证的具体规定。如1997年4月23日，福建省物价委员会就确定福州市居民使用管道混合气的收费价格问题专门举行了听证会。参加听证会的物价决策官员认为：听证会上的意见“对于我们科学合理地确定福州管道混合气价格很有帮助。”再如江苏省物价局今年则制定了专门的《江苏省公用事业价格决策听证暂行办法》。④这些都反映了一些行政机关对在抽象行政行为领域实行听证制度的的实际探索和积极态度。 在国外，听证制度较为发达的国家如美国、日本等，是将行政听证制度运用于制定法规等抽象行政行为中的。在美国，行政机关制定行政法规一般都要经过听证程序，但听证又分为非正式程序和正式程序即审判式听证两种。非正式程序是行政机关在法规制定中，先将其所要制定的法规草案或其主要内容予以通告公布，供公众了解和评论，行政机关可以接受书面或口头意见、采取非正式的磋商、会谈、咨询以及其它方式来听取公众意见，最终考虑公众意见来制定法规。在这一点上，我国有关制定行政法规、行政规章要求广泛听取有关方面的意见与之是有相似之处的。但在行政立法中实行听证制度与一般性地听取社会各界的意见是有重大区别的：听证（无论是正式听证或非正式听证）是一种严格的法律制度，它对行政立法机关的立法活动是有约束力的，未经听证的行政立法将是无效的。如美国将法规草案或其主要内容向公众通告就是一种法定程序的规定，未经这一过程而制定的法规，将因程序上的严重缺陷而不能生效。⑤而行政立法中一般性地征求公众意见可由行政立法机关根据情况自行决定，无论是否采取均不影响其立法活动的效力。据此而言，我国到目前为止还不能说已建立了对抽象行政行为的听证法律程序。正式听证程序则在方式上更为严格，它是行政机关在制定某一法规之前要举行专门的审判型听证会，由有关当事人到会提出意见及其证据并与行政机关进行口头辩论，听证所作的记录将是制定该法规的根据。在美国，制定行政法规主要采用非正式程序，只是对一些法律特别规定要举行审判型听证的法规制定，才运用正式听证程序。⑥在日本，对于法规命令的制定程序没有一般性的听证程序规定，但有时要求：“制定某些命令应经过听取审议会意见（公害补偿法第60条第2款）、如开公听会、听取有关人员及一般公众的意见（景表法第5条）”。⑦在我国，对抽象行政行为是否有必要广泛实施行政听证程序，这要根据行政听证的功能并结合我国抽象行政行为的特点和实际状况来考虑。听证程序作为一种现代行政的民主法律制度，其功能在全部行政程序中是非常独特的。这些主要表现为：首先，在行政活动公正与效率的价值取向上，它偏重于确保公正，兼顾效率，有时甚至在一定程度上要牺牲效率。其次，在程序与实体的关系上，这一程序的作用并不在于保证行政实体权力的实现，而是主要在于保障行政相对人的合法权益，即它是有利于行政相对人的，它是通过赋予行政相对人听证权利形成一种外部约束力，以抗衡行政权力的恣意使用，保证行政行为的合法、合理性，并阻止违法行政行为的生成。可见这一程序与行政程序中的其它步骤诸如立案、调查、取证、执行等在功能上是不同的，后者是偏重于实现行政实体权力，偏重于有效实现行政目标。最后，听证程序对行政行为违法的防范是事前的，这便使它不同于行政复议和行政诉讼等事后救济程序。结合以上抽象行政行为的特点和行政听证的功能来分析，抽象行政行为是有必要进行听证程序的。 在我国对抽象行政行为进行听证的原因有：第一，抽象行政行为通常是规定人们的行为规范，规定和分配人们之间权利义务的活动，这一活动的本质和宗旨就是要求公正、合理地分配权利义务，而听证的重要功能就是保障公正，是在全部行政程序中确保公正的最主要步骤。第二，行政法规、行政规章等行政立法行为，这些行为的权力起源于国家立法机关（议会）的委托和授权，其结果使立法方式发生了重大改变。议会立法是代表协商讨论后以民主表决的方式决定法案的通过，而委托和授权给行政机关之后便基本成为由行政机关单方作出决定的方式，即它并非是各有关利益方协商合意的结果。而且，在行政机关内部，行政立法最终的形成上有时还采取的是首长个人负责制而不是少数服从多数的合议制，因而在民主性上远不会或权力机关的立法，由此它容易产生只站在行政主体自身立场而轻视相对人利益的结果，也容易产生个人专制立法。这种立法在高效上是有优点，但它极容易侵犯相对方的合法权益。而在行政立法中运用听证程序则能在很大程度上弥补这种不足。听证程序可以使行政相对人参加到与自己的利益密切相关的立法过程中，在一定程度上可以体现相对方的意志。第三，抽象行政行为针对的是广泛而不特定的对象，而且能反复适用，一旦其不公正、不合理，对以后产生的危害性将是普遍而长远的，即使将来能通过一定的法律程序得到救济也将造成一些大的损失，国家为纠正这种危害所负出的代价也比较巨大。而行政听证制度，根据其功能能够事前防范这种结果。 如何在我国建立适合我国国情的抽象行政行为的听证程序。我们应该考虑如下几个方面的问题。关于听证范围问题。听证程序虽然能够体现一定的公平、公正的价值，但如果事事都必须经过听证则会牺牲行政效率。因此，我们必须对听证范围进行界定。首先，凡不涉及公民、法人或其他组织较大权益的抽象行政行为，都不必确立听证程序。如行政机关的内部抽象行政行为，只涉及公民、法人或其它组织很小数额的收费（如清洁费等）或罚款等，因为这类抽象行政行为没有涉及或较小涉及公民、法人或其他组织的权益，同时，与《行政处罚法》规定的对行政处罚的听证范围也做到大体一致。对涉及公民、法人或其他组织较重大权益的抽象行政行为，如果有一定的方法和措施能明确、及时地防范和纠正的，也不必硬性确定听证程序。如对执行性的抽象行政行为就可如此。此外，紧急事项例外。对于虽涉及公民、法人或其他组织的重大权益，但属于在国家政治、经济、军事等方面因情况紧急而及时作出重大调整的抽象行政行为，根据行政法的应急性原则，则不应采取听证程序。关于听证方式的问题。我国的抽象行政行为的听证程序应借鉴美国的非正式听证程序。 （二）行政公开程序。 抽象行政行为的公开包括两个方面，即抽象行政行为作出过程的公开和结果的公开。其作出过程的公开有听证制度保障。我们所要说的是抽象行政行为结果的公开。这与保障行政相对方的知情权相适应。特别是我国加入WTO以后，世贸组织要求其成员方必须将其行政法规、规章及规章以下的规范性文件公开并建立相应的咨询制度。避免“红头文件”对相对方造成损害，而相对方却对其一无所知。从制度上进一步保障行政相对方的知情权。 除以上述两种程序制度外，还有许多制度应该进行完善，如应该在作出抽象行政行为时结合具体的实际情况，并向权威的专业人士进行咨询。总之，在我国必须建立相应的制度保障我国的抽象行政行为的合法性、合理性。 三、相应的救济制度 依据“有权利就应该有救济”原则，针对抽象行政行为造成的侵犯相对方权益的行政纠纷应当提供相应的救济方式。当前，我国的《行政复议法》将部分抽象行政行为纳入行政复议的范围。如《行政复议法》第七条规定可以对国务院部门的规定、县级以上各级政府及其工作部门的规定、乡（镇）政府的规定进行行政复议，但仍然排除了对国务院部门规章和地方政府规章的行政复议。我国的《国家赔偿法》将部分抽象行政行为纳入了诉讼的范围。《国家赔偿法》规定，国家机关和国家机关工作人员违法行使职权侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。采用“违法原则”，而非“审查具体行政行为的合法性”原则，而“违法行使职权”既可能通过违法的具体行政行为表现出来，又可能通过违法的抽象行政行为表现出来。国家赔偿法实质上已经过大了司法机关对审查监督范围。但我国的《行政诉讼法》及《关于贯彻执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》中都将抽象行政行为排除在诉讼的范围之外。 由于我国的行政诉讼制度还在进一步的发展过程中，因此诉讼范围不宜过分宽泛。但我国的《行政诉讼法》应当与我国的《行政复议法》、《国家赔偿法》的规定相适应，将部分抽象行政行为纳入行政诉讼的范围。其必要性表现在（1）人民法院作为国家审判机关的宪法地位决定了可以将抽象行政行为纳入受案范围，保证法院审判权的完整性。（2）我国实行人民代表大会制度，但这种法制并不排除法院审查抽象行政行为的合法性。⑧（3）从抽象行政行为与具体行政行为的共性及其在行政管理活动中运用的实际情况出发，决定了抽象行政行为应接受司法审查监督。⑨（4）从司法实践来看，法院无审查抽象行政行为职权，便无从审理行政案件，不利于保障行政相对方的合法权益。（5）根据WTO有关司法审查的规定，成员方政府的部分抽象行政行为，如行政法规、部门规章、政府规章、具有普遍约束力的决定、命令等，将纳入到法院的司法审查范围；部分终局行政裁决行为将纳入到法院的司法审查范围。这些都要求我国的行政诉讼的受案范围应当进一步得到扩展。 此外，外国的经验也为我们提供了可借鉴的范本。例如，法国行政法院可以受理公民对条例质疑的案件，利害关系人如果认为条例违法，可在条例公布后2个月内向行政法院提起越权之诉，请求撤销不合法的条例，也可以在任何时候在其他诉讼中，主张条例无效，对本案不能适用。⑩日本行政法学者认为撤销诉讼是请求撤销“属于行政厅处分及其它权力行使的行为”，这些处分就包括直接具体地决定国民权利的法令及条例，但这些法令和条例必须是具有“纷争的成熟性”，即已至最终决定的终局阶段。对于英美国家来说，有所谓的“推定可审查原理”（Theory of assumption of reviewability），即凡是法律和司法判例不排除审查者，都可以推定为法院可对行政机关的任何行为进行审查。 根据以上的分析，我认为我国的行政诉讼法应将抽象行政行为适当的纳入受案范围，加强对抽象行政行为的司法监督，进一步保障行政相对方的合法权益。同时可以督促行政主体在作出抽象行政行为时能够依据法定的职权、法定的程序。降低抽象行政行为的违法性和不合理性。这同时也保证了行政诉讼法与行政复议法在对抽象行政行为的规定范围上的一致，保证了法律规范的统一性。 此外，我国还对抽象行政行为进行立法监督。我国《立法法》第88条中规定，全国人大常委会有权撤销同宪法和法律相抵触的行政法规。国务院有权改变或者撤销不适当的部门规章和地方政府规章。地方人民代表大会常务委员会有权撤销本级人民政府制定的不适当的规章。省、自治区的人民政府有权改变和撤销下一级政府制定的不适当的规章。 注释： ① 马原主编：《行政审判实务》，XX师范大学出版社 1993年版，第51页。 ② 应松年主编《行政行为法》，人民出版社1992年版，第755页，方世荣《论具体行政行为》武汉大学出版社1996年版，第88-90页。 ③ 参见《经济日报》1997年5月14日。 ④ 参见《中国经济时报》1997年7月9日。 ⑤ 参见王名扬：《美国行政法》，中国法制出版社1995年版，第360页。 ⑥ 参见王名扬：《美国行政法》，中国法制出版社1995年版，第366页。 ⑦ [日]南博方：《日本行政法》，杨建顺等译，中国人民大学出版社1988年版，第53页。 ⑧ 江必新：《行政诉讼问题研究》，中国人民公安大学出版社 1989年版，第65页。 ⑨ 高鸿：《抽象行政行为可诉性研究》，载《行政法学研究》1997年版第3期。 ⑩ 王名扬：《法国行政法》，中国政法大学出版社1988年版，第145页。 杨建顺：《日本行政法通论》，中国法制出版社1998年版，第727页、第730页。 参考书目： 1、《寻求行政诉讼制度发展的良性循环》 张树义主编。北京：中国政法大学出版社出版，2000年版。 2、《行政法与行政诉讼法》 姜明安主编。北京：北京大学出版社 高等教育出版社出版，1999年版。 3、《行政法学新论》 应松年主编。北京：中国方正出版社出版，1998年版 4、《法国行政法》 王名扬著。北京：中国政法大学出版社，1988年版 5、《日本行政法通论》，杨建顺著。中国法制出版社，1998年版
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妇联组织在妇女法实施中的地位、作用和职责_法律论文
妇联组织在妇女法实施中的地位、作用和职责_法律论文 [摘要]妇女法是我国第一部保障妇女权益、促进男女平等的基本法律，它标志着我国妇女权益进入了法制化的新阶段。该法的实施使妇女在政治的、经济的、文化的、社会的和家庭的生活等方面享有与男子平等的权利。妇联组织是法律、法规授权的组织，是一种社会团体。也就是指《中华人民共和国妇女权益保障法》授权而行使特定行政职能的非国家机关组织。妇联的民主参与、民主监督作用有着非同寻常的意义，是落实党的宗旨任务的需要，是发展社会主义民主政治的需要，是建设社会主义法治国家的需要，也是妇联履行职能任务的需要。妇联的基本职责是“代表和维护妇女权益，促进男女平等”。妇女权益维护必须在党的统一领导下，依靠全国社会的力量，多方合作，共同维权。妇联组织要深入细致地做好党的妇女工作，理顺情绪，化解矛盾，积极推动立法和政策出台，加强监督力度。妇联组织必须坚持工作特色，求真务实，不懈奋斗。 妇女是创造人类文明和推动社会发展的一支伟大力量。妇女发展是经济和社会发展的重要组成部分。妇女的发展水平，是衡量社会进步程度的重要指标。重视妇女工作、维护妇女权益是我们义不容辞的责任。1992年4月3日第七届全国人民代表大会第五次会议通过了《中华人民共和国妇女权益保障法》，自1992年10月1日起施行。妇女法是我国第一部保障妇女权益、促进男女平等的基本法律，它标志着我国妇女权益进入了法制化的新阶段。该法的实施使妇女在政治的、经济的、文化的、社会的和家庭的生活等方面享有与男子平等的权利。 妇女法授权中华全国妇女联合会和各级妇女联合会代表和维护各族各界妇女的利益，做好保障妇女权益的工作。在妇女权益受到侵害时，接受被侵害人的投诉，并要求有关部门或单位查处。从法律上赋予了妇联组织贯彻实施妇女法的责任。在制定与完善妇女法及其它相关法律的过程中，妇联是妇女合法权益的代表者；在以政府为主体贯彻实施妇女法的过程中，妇联是积极的参与者和推动者；在妇女合法权益受到侵害时，妇联是坚定的维护者。 一、妇联组织在妇女法实施中的地位 （一）妇联组织的性质 妇联组织是法律、法规授权的组织，是一种社会团体。也就是指《中华人民共和国妇女权益保障法》授权而行使特定行政职能的非国家机关组织。首先，法律、法规授权的组织是指非国家机关的组织。它们不同于行政机关，不具有国家机关的地位。它们只有在行使法律、法规所授行政职能时，才享有国家行政权力和承担行政法律责任，在非行使法律、法规授权时，它们只是一般的民事主体，享有民事权利和承担民事义务。其次，法律、法规授权的组织行使的是特定行政职能而非一般行政职能。所谓“特定职能”，即限于相应法律、法规明确规定的某项具体职能或某种具体事项，其范围通常是很窄的、有限的。正式行政机关则行使国家的一般行政职能，不限于某种具体领域或某种具体事项。第三，法律、法规的组织行使的职能为具体法律、法规所授，而非行政组织法所授，而具体法律、法规对相应组织的授权通常是有期限的，通常限于输某一具体行政事务，该行政事务完成，相应授权即结束。而行政组织法对行政机关的授权则具有相对稳定性，只要该行政机关存在，它就一直行使所授职能。 （二）妇联组织的法律地位体现在三个方面： 第一，法律法规授权的组织在行使法律法规所授行政职能时，是行政主体，具有与行政机关基本相同的法律地位。法律法规授权的组织与行政机关同属行政主体，在行使被授职能时，具有与行政机关基本相同的法律地位，可以依授权法发布行政命令，采取行政措施，实施行政行为，对违法不履行其义务或违反行政管理秩序的相对人采取行政措施或实施行政处罚。但被 授权组织和行政机关的地位仍有一定区别：行政机关是一般行政主体，被授权组织只有在行使被授职能时，才成为行政主体；行政机关享有的被授权组织某些职权和管理手段是法律法规授权的组织不能享有的，如行政立法权、行政处罚权的行政拘留权及行政复议受理、裁决权等。 第二，法律法规授权的组织以自己名义行使法律、法规所授职能，并由其本身就行使所授职能的行为对外承担法律责任。法律法规授权的组织是独立的行政机关，其行使行政职能直接以授权法为根据，故其行为以自己名义作出。正因为法律法规授权的组织以自己名义作出行政行为，从而对其行为的责任也只能由它自己承担。此外，法律法规授权的组织通常是具有法人地位的社会团体或企事业组织，其本身也具有对外承担法律责任的能力。 第三，法律法规授权的组织在非行使行政职能的场合，不享有行政权，不具有行政主体的地位。法律法规授权的组织的基本性质是非法人组织，其只有在行使 行政职能时才具有行政主体的地位。其在执行它作为社会团体的职能时，与其他法人或其他组织一样，享有民事主体或行政相对人的地位，而不具有行政主体的地位。 二、妇联组织在妇女法实施中的作用 （一）妇联发挥群团组织的民主参与、民主监督作用的意义。 妇女广泛参与国家和社会事务管理，享有充分的民主和自由，是社会文明进步的标志，反映妇女参与社会发展的程度。广大妇女对国家的政治管理、经济发展、改革开放、社会稳定、文明进步、公民权益等重大事务的意见、意愿、呼声有着举足轻重的作用，妇联的民主参与、民主监督有着非同寻常的意义，是落实党的宗旨任务的需要，是发展社会主义民主政治的需要，是建设社会主义法治国家的需要，也是妇联履行职能任务的需要。妇女法第二章政治权利第十二条规定，各级妇女联合会及其团体会员，可以向国家机关、社会团体、企业事业单位推荐女干部。这就是要充分发挥各级妇联组织的民主参与和民主监督作用，使其成为联系妇女群众的桥梁和纽带，成为反映妇女群众意见和建议的重要渠道。妇联组织在培养选拔妇干部、妇女参政义政方面的意见和建议应当受到重视，充分发挥妇联组织宣传和推荐女性人才的优势，使妇联组织成为培养、选拔女干部的摇篮和基地。 （二）妇联民主参与、民主监督的难点 第一，妇联进行民主参与、民主监督难以进入决策主流。这主要是妇联负责人大多数没有进入决策层，反映的问题和意见不受重视，打击了妇联组织的积极性。真是“不说白不说，说了也白说，白说也得说，说多了也不白说”。 第二，机制的制约直接影响了妇联民主参与的实际效果。如为提高女性参政比例，妇联开展的推荐女干部活动，从社会宣传到大小会呼吁，从选才培养到建档立卡，从层层筛选到组织力荐，环环紧扣，千方百计。但由于只有建议权而无参与决策权，其结果是，活动搞得轰轰烈烈，任用率却不尽人意。又如，有些地方妇联组织的代表在人大、政协会议上，针对妇联力不能及的妇女群众中的热点难点问题，提出议案，呼吁社会力量帮助解决，但最终提案又游戏般地回到“娘家”，有关部门责成妇联，限期办理，并要答复，使人啼笑皆非。也有的提案，办理部门“虚心接受”，结果却是改进不大。 第三，妇联民主参与、监督的地位和自身素质不相适应。一是妇联民主参与、监督的工作机制有待于进一步完善；二是高层或决策层女性干部少，且大多是一人兼几重代表性的非党人士；三是部分妇联干部参政议政能力与任务、要求差距较大。 第四，有价值的社情民意、重要信息反馈滞后。一些妇联干部工作作风不深入，妇女群众中的真实情况摸不准，群众团体群众化问题解决的不够好，致使参与不力，监督无的放矢。 （三）妇联组织应当采取相应的解决办法 第一，提高妇联民主参与、民主监督的层次和质量。为提高妇联民主参与水平和监督质量，应从参与效果等方面，制定奖励约束机制，以增强参与者的责任感和使命感。对引起党委、政府领导重视，并被决策采纳的提案、议题、发言、信息、建议、报告等，要对参与者给予重奖。对参政不议政、敷衍搪塞者及时亮牌警示。各级妇联要层层制定民主参与、民主监督工作管理办法或工作制度。在实施重大民主参与、民主监督行动之前，要如开专题研讨会，提高参与的整体水平和社会效果。 第二，开发妇联民主参与、民主监督活动的主干渠道，并努力使其保持畅通。一是主动要求列席参加有关妇女儿童发展或权益问题决策的工作会议。二是争取向同级党委汇报妇女儿童工作 .在政策上得到支持和物质上的扶持。三是定期请党政、人大、政协、纪检部门的女领导干部了解有关妇女儿童发展参与发展或涉及全局性、普遍性的权益问题，并给予其支持和帮助。 第三，开掘妇联组织民主参与、民主监督的源头活水。妇联作为广大妇女的代言人和合法权益的维护者，就必须深入实际，深入基层。妇女法的第八章第四十八条规定，妇女的合法权益受到侵害时，被侵害人可以向妇女组织投诉，妇女组织应当要求有关部门或者单位查处，保护被侵害妇女的合法权益。这就要求妇联组织采取一定的办法 ，妇联干部要多下基层，掌握妇女群众的思想情绪、心态、追求、意愿、困难和问题，只有知晓群众疾苦和实情，群众工作才有生命力和活力，这是妇联发挥民主参与、民主监督作用的最直接的源头。 近年来，随着计划经济向市场经济的转变，人们的价值趋向和道德观念急剧嬗变，妇女的合法权益受到严重冲击，特别是劳动争议、家庭暴力、重婚纳妾等侵权案件呈现上升趋势。由于妇联是群众组织，维权工作既没有强制性，更没有裁判性，只能运用伦理道德、法律条文等有关规范做工作，向有关部门反映问题，督促问题尽快解决。我市法院采取了与妇联结合，形成强大的维权合力。妇联干部被聘为“特邀陪审员” ，直接参与审判。第一，与法庭一起调查、取证、开庭审理，实现了审判维权与妇联维权的有机衔接，赋予了维权工作一定的权威性，开辟了依法维权的新路子。第二，对一些社会反响大、妇女受害深、当事人又有社会背景的案子备加关注，发现新情况、新问题或者自己又有新见解时，可以及时发表，便于与法院形成一致的处理意见，更有利于维护妇女儿童的合法权益。第三，进一步增强了法官和妇联干部的工作责任感，都唯恐自己在工作中出现差错和失误，经常互访、请教，征求对方的指导意见，加深了相互之间的了解，密切了双方的关系，形成了强有力的维权合力。 第四，协助法院多息诉、少缠诉，实现了优势互补、责任同担，缩短了办案时间，提高了办案质量，取得了良好的社会效益。 三、妇联组织在妇女法实施中的职责 （一）妇联的职责 妇联的基本职责是“代表和维护妇女权益，促进男女平等”。体现了妇联区别于其他社会群众团体的本质特征。妇女是改革开放及两个文明建设中的重要力量，同时，又是身处社会主义初级阶段，受到深厚历史文化传统影响的特殊群体。在新的形势下，如何带领广大妇女以崭新的精神风貌，投身于社会主义现代化建设，更好地维护妇女权益，谋求男女共同进步与发展，是妇联组织的重要课题。 妇女权益，具有较宽泛的内涵，它包括妇女在经济、政治、文化等一切领域中应享有的权利和利益，直接体现为妇女在社会生活中的实际地位和作用，其核心内容是妇女的生存权和发展权，即妇女的基本人权。男女平等是促进我国社会发展的一项基本国策，我国反对歧视妇女的现象，切实维护妇女在国家政治、经济和社会生活中的平等地位及各项权益。在我国妇女法实施中，妇女参与权力和决策程度提高，范围扩大。妇女获得了更多的发展和就业机会。男女两性受教育水平差距缩小，女性整体素质明显提高。基本实现了人人享有初级卫生保健，改善了妇女的健康状况。保护妇女的法律法规逐步健全和完善，依法维护妇女儿童权益机制初步建立。中国妇女权益的维护与保障所取得的成绩有目共睹，但我国妇女发展面临的困难和问题依然存在，维护妇女权益的任务仍然十分艰巨。 （二）主要问题 第一，在多层次生产力并存的状况下，妇女的整体发展水平与先进生产力发展要求不相适应。较少数的女性劳动者能够进入先进生产力的行列，大量的妇女处于欠发达甚至落后的生产和发展状态。如果生存状况不改变，就很难谈到妇女权益的维护与发展。 第二，在知识经济时代，妇女的科技进步与创新状况相对处于较低水平。女性科技人才的培养和使用与女性占总人口的比例远远不相适应，女性就业机会和就业能力问题就在眼前，教育问题已成为阻碍妇女科技进步的重要因素。 第三，在国家的民主法制建设进程中，妇女参与国家和社会事务管理、监督的程度相对处于较低状况。我国虽制定了大力培养选拔女干部的政策措施，但实践中各级女干部的选拔作用，特别是在政治、经济决策层女干部的状况并不尽人意。妇女参政的目标、渠道和参与管理方式还没有形成规范化、制度化的运行机制。 新时期妇女权益维护必须依据国家经济和社会发展的总体目标，制定规划，全面推进。妇女权益维护必须在党的统一领导下，依靠全国社会的力量，多方合作，共同维权。妇联组织要深入细致地做好党的妇女工作，理顺情绪，化解矛盾，积极推动立法和政策出台，加强监督力度。妇联组织必须坚持工作特色，求真务实，不懈奋斗。妇联组织虽有妇女法作保障，但仍不能起到很好的社会效果。这就要求我们始终高举邓小平理论的伟大旗帜，坚持中国共产党的领导，坚持社会主义的改革发展方向，坚持实践江泽民总书记提出的“三个代表”重要思想，完善妇女法的内容，为妇女的进步发展而不懈奋斗。
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论“解构”语境下法治的必然性_法律论文
论“解构”语境下法治的必然性_法律论文 近几年在中国法学界兴起了一股解构法律与法治之风，以至于张文显等在其《中国法理学二十年》一文中，将关于法的本质问题的讨论分成三个派别，其中一个派别的法学家坚持解构“法律本质论”的观点。他们认为，法律（如法典、习惯法、法官创造的法）仅仅是由于使用的方便而具有“家庭相似”，它们并非指的是同一东西。它们仅仅有共同的名称而已，而没有共同的、不变的本质。法律的本质实际上是由使用者加入“法律”这一对象的，因此，应当抛弃人为虚构的“本质”，将词语从形而上学带入日常生活中。他们还认为，法律本质论在中国表现为“意志论”，即认为法律是统治阶级意志的反映。但个体意志之间总是矛盾的、冲突的，无法形成统一的集体意志，因而集体意志是虚构的，所以统一的法的本质是不存在的「注1」。由否定法律具有实在的或统一的本质之对法律的解构必然导致对根基于法律的法治的解构，而解构法治即否定法治的近现代内涵就只能到本土的历史和传统中去寻求所谓“本土资源”。在《秋菊打官司与山杠爷的悲剧》等文中，本土资源论者大力倡导在本土文化中寻求现代法治的资源。笔者将在东西方解构语境下，力求探讨并阐明法治的必然性及中国法治建设对待外部资源与本土资源的应然态度。 对法律和法治的解构是西方后现代主义的一股洪流，多位大师，如昂格尔、哈耶克、德里达等都从不同的角度完成了对法律和法治的解构。昂格尔建立了自己的比较社会形态的理论框架，他把历史上存在过的社会形态划分为三种类型，即部落社会（氏族社会）、自由社会与贵族社会。他认为，这三种社会形态都存在一个“隐蔽的裂缝”，一旦缺陷暴露并产生明显后果，将会导致社会形态的解体。而作为现代西方主导形态的自由社会，其主要弱点在于其内部结构的不稳定性。一旦自由社会解体，将会导致法治的衰落。因为，在自由社会中，法治是虚假的，是人们自主进行的一种制度性设计，它并不是必然的。昂格尔认为，法治的主要特点在于它的普遍性和自治性，它通过保证权力的非人格化而解决西方社会的困境。这个目标的实现依赖于两个假设，一个假设是：最重要的权力必须集中于中央政府；另一个假设是权力能够受到规则的有效制约。而实际上这两种假设只有在虚构中才成立。在一个自由的西方社会中，最深刻地影响一个人的规则和制度更多地存在于家庭、工作场所和市场之中，正如哈耶克所讲的，一个社会中起决定作用的秩序，只是一种介于理性与本能之间的东西，我们无形中受它支配，却不能完全地描述它。从而，最重要的权力集中于中央政府这一假定不能成立，法治之下的政府只能是弱势政府。其次，规则并不能有效地制约权力，规则使权力非人格化和公正化在昂格尔看来也是十分虚妄的「注2」，权力从来就是一种人格化的东西。通过对西方社会的法治观念的彻底摧毁，昂格尔完成了对法治的解构，从而表明法治是虚假的，只是善良的人们的一个善良的谎言而已。 哈耶克从自由与平等冲突的两难局面中仔细分析近百年来各种对平等的诉求，最后发现它们都难以避免其实质即“一切人事实上平等”或“一切人事实上基本上平等”的政治要求。哈耶克认为，人性的变化是无穷无尽的，人类个体之间的差异性，乃是所有造物之中最大最显著的。人类的尊严，正是建立在其个体的独一无二的独特性上面。如果人们之间的差异不重要，则自由也就不重要，个人价值就更不重要了。而既然人们事实上存在差异，则平等待遇的结果，法律面前人人平等的结果，必然导致结果的不平等即事实上的不平等。而如果要使人们获得事实上的平等，则势必差别对待，从而破坏法律面前人人平等的原则，最终摧毁法治。法律面前人人平等与事实上物质上的平等，不仅不同而且相互冲突，二者只居其一。要达到“事实上的平等”，逻辑上就需要一个超越法律的仲裁机构-掌握最高权力以便分配物质与精神财富的机构或个人。这就为超越法律之上的专横权力留出了足够空间「注3」。而这种为制造国民的平等地位而强制使用的进行再分配的政治权力，由于它超然于法律之上，因而恰恰是对法治的根本否定。哈耶克从自由与平等两难困局入手，通过否定“一切人事实上的平等”这一法治社会的要素，完成了他对法治的解构，从而使他所理解的法治与自然法学派所追求的法治以及现代社会正在努力建构的法治根本不同，“法治”并不能保证人们事实上的平等，从而是虚假的。 而德里达则从语言学的角度从知识论的层次完成了对法律的解构。有的学者（如香港中文大学的郑敏教授）认为，德里达是为了追求一种自由的境界，不惜打破所有的语言和逻辑的圈套，也包括用语言和逻辑构建起来的法律。因为他发现，既定的语言对人及其人性状态具有制约性，人们的精神困惑往往来自于以语言系统为基准的种种清规戒律。语言的决定意义在于，它是经过人类意识认定的，已经形成了固定的规范和知识系统的合法性，人类不得不以这样的规范系统来确定自己的存在。正是在既定的语言上，人们建立了一整套书写规则、语法系统和思维方式，并在此基础上确立了国家的法规体系和社会价值标准，从而人类将自己囚禁于自己编织的语言、文化以及法律规则之中「注4」。德里达认为，人们所认定的这种体系只能是一种知识，一种人类自为的却又囚禁了人类的知识，而不是真理。从而，德里达向我们揭示了语言、文化和法律规则的真相，即他们不是别的，而只不过是我们自己创^造**过来又囚禁我们自身的牢笼而已。当我们相信了的德沃金善良的谎言，认为任何判决都只能有唯一正确的结果时，如果推翻了这一认识论的基础，我们不禁扪心自问：判决的结果还会是唯一正确的吗？ 昂格尔对法治的解构，德里达对语言、文化和法律规则的真相的揭示，哈耶克对法治的重要价值基础的“平等”之否定，使我们这些致力于现代法治社会建设的人感到惊惧的力量。按照某些论者的说法，他们之所以热衷于解构法律和法治，其根本原因在于西方社会发展进程本身。当以科技为先导、以法治为精髓的西方现代社会发展到了它的顶峰之时，他们无不希望这种优越的文明体制能够成为现代文明社会的标准版本，从而使西方法治这种“地方性知识”与模式在全球范围内具有普适性。而外部世界的排斥和西方法治理性以及科学主义给人类生活带来的冰冷与压抑之感，又迫使他们不得不回头审视自己的文明，剖析其内在真实性，从而产生了对法治的解构。这是法治建构达到成熟顶峰之时的必然回转现象，它无非是在冰冷的理性和规则之外添加一些更加人性的东西而已，而不是对理性和法治的根本否定。 而中国的“本土资源”论者，却在我国法治尚未建构完成之时，不合时宜地从西方搬来的了解构理论。他们企图象西方人从他们悠远的法治传统之中发现并建立起法治社会一样，也企图从中国的集权专制的政治传统中发现所谓“本土资源”，却走向了法治的反面。笔者认为，企图从宗法制的落后乡村寻求法治的本土资源，恰恰是在解构法治，是对于法治建设的反动。不可否认，中国民族有着灿烂的传统文化，然而在法治领域内历史上的许多法律思想虽有其合理功效和存在价值，但从根本上讲，中国传统法律文化始终与封建专制统治相结合且不断强化并走向极端。在封建集权统治下，专制权力与法律相结合并把法律作为实现和强化专制的手段，皇权至上导致了法律的任意性、残酷性和非人道性，法律从来不曾取得与皇权平起平坐的地位，更谈不上法律至上，而只是其手中任意挥动的利剑，法律成了权力的附属和暴力工具，它不仅不承认任何权利、自由与平等等实体价值，而且连法治的形式价值也不具备。服从封建专制暴力统治的秩序需要，统治者只重刑罚并大量颁布刑律，一切社会关系，不仅国家体制、人的行为而且人的思想和情感等内心世界都成了严酷刑法的调整范围。其结果法律越多，调整范围越广，权力就越强大和不法，其统治秩序就愈加与法治背道而驰。试想在这样的法律文化传统中寻求现代法治的资源结果必然是徒劳的。而西方学者倡导本土资源，是在把西方的法治模式从“地方性知识”向“世界性知识”提升的过程中，并希望其具有全球化的普适性难以达成的情境下，站在西方文化模式顶峰回望时所做的反思。正如美国法人类学者吉尔兹认为的那样，法律乃是一种赋予特定地方的特定事务以特定意义的方式，而不应该用社会的共识来解释法律的实际效力，他倡导用寻求意义的方法对地方性知识加以解释，以求得对地域性差异的理解「注5」。在这里，吉尔兹的目的在于，在现代化、法治化的进程中，应该努力用意义的解释去理解本土文化，而非“本土资源”论者试图以肯定和提升地方性知识的方法去否定法治的普适性。 由此，本土资源论者事实上并不能解构法治。昂格尔把法治看作是人们自主进行的一种制度性设计，如果从中国等缺乏法治传统的国家的角度来看，这类国家的法治建设确属此类。但对西方社会尤其英国来说，法治乃其社会政治经济传统长期演化的结果，而非人为建构；即使对法国等理性建构类型的国家来说，其法治建构乃是在总结借鉴英国法治经验的基础上借助革命性变革完成的，其法治之源头仍然扎根于英国式的传统经验的演化，法国传统大部分来源于解释英国制度的企图「注6」，美国与德国的法治化道路从根本上讲亦是这一源头的发展与变异「注7」昂格尔对法治的解构只是指出了既定法治构建的前提缺乏充要性，并非意在否定法治，指出法治的隐蔽性裂缝，反而有利于法治的完善；德里达通过对语言的解构来完成对法治的解构，也不能从根本上否定法治，因为脱离了既定的语言框架，就必须寻找另一种语言作为表达的载体，同时解构本身也必须在某种语言中完成，所以否定也是肯定，解构也是建构。哈耶克从自由与平等的二难冲突中来证明法治下平等的虚妄，恰恰是为了说明法治在本质上乃是个人自由权利要求的历史结论，法治秩序不是理性所能建构的，而是人类文化传统长期演化的结果。西方学者对法治的解构都必须有一个他们自身规定的框架，在这个框架之外，法治是不能被解构的。 法治正是这样，当它被批判、被解构却又证明不能为之时，却在其自身的长期的历史发展过程中成为一种必然的存在。自然法学家们从保障个人的“生命、自由和财产安全”出发，充分论证了法治这一人类美好理想的必要性。而市场经济，这一并非起源于人类理性构建，却在人类历史发展过程中从简单交换到简单商品经济再到商品经济最后到市场经济的演化过程中依据人性的需要自然生长，并在其自身生长中包含了作为其基础的法治规则和原则的生长，最终随着市场经济在西方资本主义社会的建成而导致了法治的自然形成。法治与市场经济自然生长并历史地一步步走向成熟相伴生的法治社会的建立，也从经验的角度证明了市场经济本质上是法治经济这一判断。 以市场机制作为资源配置的基本手段的市场经济，在今天的西方社会已经发展成为包括一整套规则、政策、手段、理论在内的完整的制度体系。然而，市场经济在其漫长的历史进程中，仅商品交换就经历了物物交换的简单的价值形式、扩大的价值形式、一般的价值形式和以货币为媒介的商品交换的历史过程；市场经济从简单的商品经济发展为发达的市场经济过程中，生发而成了完善的商品生产和交换的规则体系和制度保障，并在进入资本主义后最终形成近现代形态的市场经济，表明了市场经济的发展乃是一个自我生发的、渐进的历史过程，而非通过人类的理性构建并在短期内形成。以亚当。斯密和大卫。休谟为代表的苏格兰启蒙运动的思想家们，在论证人类的经济、政治制度的形成时，发展了“自发秩序”这一核心概念。他们认为自发秩序是人类行为的结果，而非人类设计的结果。自发秩序是指那种实践、规则、制度等，他们并非由于人类预见到其益处而有意识地、自觉地创建出来，而是无数按自己的计划追求各自目标的人无意识活动的结果「注8」，在论及人类制度如何生成的问题时，他们认为：制度是作为成功的个体按照规则采取的行动之无意识的产物而出现的。制度不仅仅推动更广泛的社会秩序的生成，它们本身就是某种自发的秩序。个人为增加自己福利而制定行动的计划并努力地贯彻实施。个人会继续运用那些获得成功的行为模式，并将其看作在某一特定情况下如何行动的“行动准则”。如果那些成功的计划中所体现出来的行为方式被他人观察到，他们就会加以效法，从而按此一方式行事的人越来越多。随着这种模仿过程继续，随着运用这一方式的人越来越多，人们就知道可以预期别人也可以采取同样的行为。遵守这些规则的人越来越多，则这些规则就对潜在的其他参与者更有吸引力，因为，遵守者越多，就意味着运用这些规则预测别人行为的人的成功机会更多，从而更有可能增加合作的收益。待到上面讨论的这些行为者非常广泛普遍，我们就可以说“普遍接受了”，这时的规则就成了社会制度「注9」。亚当。斯密在论述市场经济乃是一种符合人性的、由个人的利己动机导向一种成熟的能够实现公私利益的市场经济制度时，提出了“看不见的手”的著名原理，并作了如下经典阐述：“由于每个个人都努力把他的资本尽可能用来支持国内产业，都努力管理国内产业，使其生产物的价值能够达到最高程度，他就必然竭力使社会的年收入尽量增大起来。确实，他通常既不打算促进公共的利益，也不知道他自己是在什么程度上促进那种利益。…由于他管理产业的方式目的在其生产物的价值能达到最大程度，他所盘算的也只是他自己的利益。在这场合，像在其他许多场合一样，他受着一只看不见的手的指导，去尽力达到一个并非他本意想要达到的目的。也并不因为事非出于本意就对社会有害。他追求自己的利益，往往使他能比在真正出于本意的情况下更有效地促进社会的利益。”「注10」表明市场经济是在个人为实现其私利而且仅仅是为实现私 利着想的情况下参与市场交往的过程中形成的规则和制度体系。“市场经济是一个交流沟通的过程，它能使我们把人类的交流行为扩展到语言和数学之外的默会知识「注11」领域。在我们交流那些我们常常用语言很难表达的知识之时，市场价格就发挥了信息符号的功能。”「注12」市场价格是市场参与者从市场“对话”中获益所必须的手段和中介，市场是一种“交往理性”，而人类的本我需求是交往理性的基础和基本动力。对默会知识的理解，既对那些我们有所知晓但又不能明确表达的知识的理解，须借助于某种途径或手段才能达到。哈耶克认为，至少在经济学的语境中，在良好的法律和政治制度下的竞争就提供了进行这种交流沟通的途径。他认为，由市场竞争形成的价格，可以认为就是体现着社会普遍容易接受的默会知识。当人们进行买卖决策时，他们就是在通过行为，而不是书写或说出的话语、数字，来进行沟通交流他们自己对这一正在讨论的物品的知识和偏好。价格在市场交易过程中的运动，为人们提供了获取他人知识的途径，借此我们就可以协调于他人的行为，而勿需某一中央集权机构的指导。即是说，“价格体系能使我们透过使自己投身于某一制度性过程中，超越我们自己知识之不可避免的零散、上下相关性、及不易言传，从而自发地形成秩序。”「注13」这种自发秩序的形成，也包含了作为这一秩序内在基础的规则体系的形成和完善，而这些规则体系实质上即是法律和惯例。这些自我生发的规则体系在市场经济发展过程中被人们普遍地认识、认可、接受，在长期适用过程中深入人们的内心世界并形成规则意识和心态，上升为国家法律并形成法治秩序。 马克思主义则另辟蹊径，从其对平均利润的形成过程的论证，我们能够更清楚地理解法治秩序与市场经济的共生性问题。马克思主义政治经济学认为，“在资本主义的自由竞争中，各部门的资本家不论从事哪一种商品的生产和经营，都要求大体上比例于他们的预付资本量而获得相应的利润，否则就必然引起资本在不同部门之间的流动，资本由利润低的部门向利润高的部门自由转移。这种转移是通过资本在不同部门之间的竞争实现的。”「注14」其结果，等量资本获得等量利润，从而形成平均利润。如果我们把资本主义的市场体系比作一个巨大的连通器，那么每个容器就是一个独立的生产部门，各连通容器中的水体代表投入每个部门的资本的利润水平，各容器之间相连通的管道则是市场的规则体系。我们知道，连通器各容器中的水体之所以能够保持在同一水平面上，是因为它有一个前提和基础：即各容器之间有着畅通的管道系统。市场体系正是这样，投入各生产部门的等量资本之所以能够获得平均利润，其关键即在于市场经济是以完善和谐的法律规则体系（这样一个畅通的管道系统）作为其基础。马克思认为只有发展到机器大工业阶段，资本和劳动力通过在各部门之间自由流动，利润才能转化为平均利润，从而价值转化为生产价格。市场经济及其规则体系从它们产生时起，就处在共同的生发和完善过程之中，发展到资本主义社会，阻碍市场经济运行的障碍因素被清除，自由竞争的市场环境形成，市场经济才真正建立起来，法治也才能自然形成。作为一种自发秩序的市场经济制度和法治秩序，实在是互为前提和基础的共生的整体。当然其自发形成过程中也不排斥人类理性建构的成份。从而，从经验的角度判断，一个社会市场经济的建成，也应意味着法治的建成。需要说明的是，与市场经济相伴生的法律规则体系，并非只是脱离政治生活的私法体系。因为市场经济作为一种长期演化并最终形成的秩序，恰恰只有在资本主义及其以后的社会中才能完成。这表明，这种规则体系也必然是与政治生活相联系的，是包括公法的完整的系统；除非人为的阻碍，才有可能形成只有私法而无完善公法的“市场经济”，这样的市场经济绝不是真正的市场经济。因为，与市场经济相背离的公法的横行不可能产生自由竞争的环境，从而也就没有市场经济立足的土壤，也就不会形成真正的法治秩序。概而言之，在市场经济社会经济关系的商品货币化，使社会经济关系成为一种物质利益关系和等份交换关系，其政治法律表征，就是平等自由的权利关系，以所有权为基础的商品交换具有平等的规定性和自由的规定性。正如马克思所言，“平等和自由不仅在以交换价值为基础的交换中受到尊重，而且交换价值的交换是一切平等和自由的生产的现实的基础。作为纯粹观念，平等和自由仅仅是交换价值的交换的一种理想化的表现；作为在法律的、政治的、社会的关系上发展的东西，平等和自由不过是另一次方的这种基础而已。”「注15」市场经济的发展不仅生成与发展了法治的实体价值-自由、平等、权利，而且发展了法治的形式价值—形成了完备的法律体系并涵盖了社会交往的一切领域，从而成为一切社会关系的基本模式。诚如黄仁宇所言：“……民法、商法和法治理论并不会因某种精神而产生，却会因物质生活的推广而增进。”「注16」 由此，笔者认为，法治的成长可以隐含在市场经济的成长过程之中，一国市场经济的成熟与否可以作为检验该国法治成色的客观标准；不仅如此，市场经济的自动扩展还会成为法治扩展的有力手段，原因即在于市场经济之符合人性的福利性特点。波斯纳引入了一个经济学原理“帕雷托最优状态”来分析法律过程。他认为，法律的过程就是“交易”，交易的目的是在人与人之间通过物质或权利的交换配置资源，从而每个人在交易后其福利达到最大化，都比以前生活得更好，否则人们就不会进行交易「注17」。当然，交易的前提应该是在自由市场经济条件下，而非国家的干预。根据“萨伊定律”，“供给能够自动创造需求”，交易的“福利性”目标和自动性发生机制，将会自然而然地使秋菊所在山村的人们融入到市场经济的体系中去，这又必然会产生另一个结果：即本土资源论者所寻求的可以提供“本土资源”例证的这样一个小山村，一个“宗法制社会”的现代遗存，随着它逐渐融入以市场经济为基础的外部社会，它必然会被法治所统治。根据发展经济学的“增长极理论”，具有优势的地区随着产业的聚集日益成为增长极，通过增长极产生的扩散效应带动临近地区的共同发展；而根据发展经济学的“梯度推移理论”，经济实力发展雄厚的高梯度地区通过多层次城市系统的扩展带动低梯度地区的发展「注18」。在中国由于存在明显的二元经济结构，国民经济的发展可以走一条增长极扩展与梯度推进相结合的“城市包围农村”的道路，即在一定地域范围内，可以通过培育城市经济并扩大它们的辐射能力，使城市的辐射圈相互之间逐渐接近以至完全重合，这样处于城市之间的这些落后的（如同秋菊所在山村一样的）广大农村，会最终走向发达，融入市场经济和现代文明。这其实是正在我们身边发生的事情。而一旦秋菊所在的小山村这样的地方被法治所统治，“本土资源”派的论者将无法从这里获得什么本土资源了，反而会成为一个反证，一个市场经济消灭本土资源的例证。 至此，笔者认为，法治之所以不能被解构，正在于它并非是人类理性有意建构的体系，而是在人类发展的历史长河中，在市场经济自发生成并逐渐完善的过程中与之共生并作为其规则基础的一种“自发秩序”。如果我们考察一下中西方法治的实践史，并重新审视一下昂格尔对法治的两个前提的解构，我们就会发现：其一，最重要的权力的非人格化问题，其实是中西方致力于法治建设的思想家们早已注视的重要问题。潘恩认为，法治政府的最佳形式是代议制政府，它“集中了社会各个部分和整体的利益所必须的知识。它使政府始终处于成熟状态。…它不让知识和权力脱节，而且正如政府所应当的那样摆脱了一切个人的偶然性，因而比所谓君主制优越。”「注19」江泽民在十五大报告中说，“依法治国，就是广大人民群众在党的领导下，依照宪法和法律规定，通过各种途径和形式管理国家事务，管理经济文化事业，管理社会事务，保证国家各项工作都依法进行，逐步实现社会主义民主的制度化、法律化，使这种制度和法律不因领导人的改变而改变，不因领导人看法和注意力的改变而改变。”当然权力的非人格化并非排除一切人的因素，而是要求人对权力的运用必须依法进行，纯粹的脱离人的权力既无意义也不存在。其二，关于最重要的权力集中于中央。汉密尔顿在论及加强美国联邦政府的权力时认为，一个软弱无能的全国政府，往往会造成巨大危害：各州都逐渐篡夺权力，摧残人民的自由，全国政府则无法在法律上为人们提供任何帮助，只能悔恨交集地看其受到侵害；这种政府必然以解散而告终。或因缺乏适当的权力，从而无法实现政府目标，或因为了全民安全而篡夺必须的权力从而导向专制，“专制往往产生于一个有缺陷的政体根据紧迫情况而要求的僭越权力，很少由于充分行使最大的宪法权力。”「注20」因此他主张建立一个强有力的中央政府，联邦政府必须有足够的权力。正是在他的坚持下，美国由一个邦联国家转变成为中央政府握有强大权力的联邦制国家。其他西方法治国家的中央政府同样是社会的权力中心。中国有几千年的专制主义传统，新中国亦采取了民主集中制政权组织原则，可以说中国历届中央政府都不缺乏权力。由此看来，在东西方法治国家或正在致力于法治建设的国家中，最主要的权力集中于中央政府并不成其为一个问题。中国法学家在这两个问题上有着清醒的认识：“在法治中，权力虽然作为一种支配力量而存在，但它必须受到法律的控制。法治把权力与法律的关系置于一种新的格局，法律不但得到权力的有效支持，而且它作为一种非人格化的力量对权力发挥着制约的作用。在此基础上，法律（宪法）具有最高效力，具有普遍权威……虽然存在于社会中传统伦理习惯也具有一定的规范作用，但这种作用须在维护法律最高效力的前提下，才具有合理性。”「注21」笔者认为，中国法学家已经在最彻底的层面上回答了昂格尔对法治的疑问。这样，法治并非昂格尔所言是虚假的，法治不仅在理念上是可能的，而且在实践中是现实的。从而，法治就具有了其自身的必然性。 不容否认，法治的普适性起源于西方社会悠远的“地方性知识”，法治的世界性是以西方国家的法治为原型和模式的，世界政治经济文化交往中的主要惯例来自于西方，亦浸透了世界各国人民的意愿。「注22」法治作为普遍尊重人权的一种制度，反映社会变迁的要求，具有浓厚的文化基础。法治的普遍性价值并不否认法治在不同文化背景与不同历史发展进程中所表现的特殊性。从某种意义上说，法治所表现的人权保障的价值要求是对不同民族与不同文化的平等保护与尊重。法治的普遍性与文化的相对性是互为统一的，尊重文化的相对性价值是法治应有的理论风格与价值需求。而且，法治作为治国的原则与价值体系，除其表现的普遍性原则外，法治的实践是多样化的，在实践过程中呈现出的特殊性表现的尤为突出。因为在法治状态下，采取何种责任制原理主要取决于法律规范发挥作用的社会规范结构。「注23」在团体精神居于主导地位的中国历史背景下，我们在建设法治国家的进程中，的确应该不忘文化传统的地方特性，并通过对地方性知识的强调来加强民族文化传统对法治建设的重要性，使法治的普适性与民族特性结合起来，以求得法治的实际效果。而过分提升以至把地方性知识绝对化的倾向，对我国以法律移植为主要手段的法治建设事业是不合时宜的和有害的。所以，除了效法和借鉴西方法治的原则精神与运作方式，我们必须充分挖掘自己的传统与文化，把中国文化的优秀智慧资源与西方法治的精髓结合起来，实现法治的普适性与中国国情的有机统一；同时，作为法治后进国家，我们必须尊重法治成长的规律性，把法治的建构和借鉴与市场经济的发展充分结合起来，走出一条具有中国特色的法治实现之路。
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浅议黑社会性质组织犯罪的认定_法律论文
浅议黑社会性质组织犯罪的认定_法律论文 在我国，典型的黑社会组织犯罪还没有出现，但带有黑社会性质的犯罪集团已经出现，因此，为了加大打击黑恶势力的力度，全国人大在修订刑法时增加了关于黑社会性质组织犯罪的条款。为了准确、及时地审理黑社会性质组织犯罪案件，最高人民法院和全国人大常委会先后发布了关于黑社会性质组织认定的司法解释和立法解释。但是由于该罪系新罪，有些特征和一般犯罪集团或者流氓恶势力相像，而且无论在理论上还是在司法实践中对黑社会性质组织的界定均出现了一定的分歧，故笔者拟就此作一些探讨。 黑社会性质组织的主要特点如下： （一）形成较稳定的犯罪组织，人数较多，有明确的组织者、领导者，骨干成员基本固定。1.黑社会性质组织因为既有组织、领导者，又有骨干分子，再加上处在基层的打手，总人数比一般犯罪集团要多。2.组织机构不需要很严密。为首的一般称为“老板”、“大哥”的居多，下面有共同参与预谋或召集打手或支付打手报酬及被害人赔偿费用的骨干分子，再下面就是打手，但除首要分子外，彼此间不一定有明确的隶属关系。3.组织的存在和主要人员相对稳定。黑社会性质组织的载体有多种多样，有涉足托运业务的托运部，有强制把持渔码头的所谓的行业管理协会等等，但无论以什么样的形式出现，都具有一个共同的特点即存在时间较长，为首的和骨干分子相对固定，流动性不大。 （二）有组织地通过违法犯罪活动或者其他手段获取经济利益，具有一定的经济实力，以支持该组织的活动。1.黑社会性质组织都有一个原始积累的过程，有些一开始就暴力敛财，在达到一定规模后就大肆网罗人员，对竞争对手大打出手，以维护其独霸地位；有些则利用先前其他违法犯罪所得向合法商业领域渗透，如承包运输经营线路、开办公司等；而少数黑社会性质组织所从事的行业及投入的启动资金都是合法的。黑社会性质组织一般靠违法犯罪活动获取经济利益，但也有其他手段，包括合法手段。2.黑社会性质组织的财产有些是可以明确划分的，但有些则难以区分，如有的开办托运部的黑社会性质组织所赚的钱并没有明确地归组织所有，但是支付打手报酬及被害人的赔偿金均由托运部账务开支，这种开支即可视为组织的钱；还有的黑社会性质组织成员平时是不计报酬地替首要分子做事，但在这些人中普遍形成一种“没钱时可以向老板要”的概念，在某人“出事”后，首要分子也会给予一定的物质奖励或摆酒压惊等精神安慰，因此，在一定意义上讲，该首要分子代表了组织，其所拥有的钱财也包括了组织的支出。 （三）以暴力、威胁或者其他手段，有组织地多次进行违法犯罪活动，欺压、残害群众。1.在司法实践中，黑社会性质组织所采取的手段以暴力居多，且大都持械，因为在黑社会性质组织成员眼里，只有暴力最能体现效果，而被害人无法忍受，最终不得不退出与黑社会性质组织有竞争的行业，或者交纳数目可观的保护费或者被迫联营。2.犯罪活动组织性较强，黑社会性质组织首先是集团犯罪，在每次犯罪活动前都有预谋、组织分工，且次数多，规模较大。有的怕人手不够，就异地纠集人员赶赴作案地，并有专人分发作案凶器，集中住宿，统一联络暗号，在砍杀对方过程中往往不分青红皂白，见人就砍，伤及大量无辜，而在事后或利诱或威胁迫使被害人接受和解或象征性地赔偿了事，致使有些被害人在司法机关调查取证时还帮助作案者开脱罪责，使欺压、残害群众之势得到蔓延，严重地破坏了社会管理秩序。 （四）通过实施违法犯罪活动，或者利用国家工作人员的包庇或者纵容，在一定区域或者行业内，形成非法控制或者重大影响。和司法解释相比，国家工作人员的包庇或者纵容已不是立法解释中必备的要件。但是国家工作人员的包庇或者纵容恰恰是区别于一般犯罪集团的最重要界限。如果没有国家工作人员的包庇或者纵容，黑社会性质组织就无法形成非法控制或重大影响。实践中，有些当地管理部门的工作人员在黑社会性质组织开办的公司里占有干股或受贿，而作为回报的是：在处理黑社会性质组织犯罪时，或恫吓受害方强行调解，或以各种理由给涉案人取保候审等等，助长了黑社会性质组织的嚣张气焰。黑社会性质组织正是依靠大肆行贿换来无数强大的保护伞，并依托保护伞在特定行业内形成非法控制，使他人无法涉足此领域，同时也严重地破坏了经济、社会和生活秩序。 当然，由于黑社会性质组织存在的形式纷繁复杂，在实践中还必须仔细分析，严格定罪量刑。（完）
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公民支配身体行为的法理研究_法律论文
公民支配身体行为的法理研究_法律论文 随着人类社会的进步与发展，公民支配身体行为已成为一种常见的法律行为，不少国家已专门制定了规范公民支配身体行为的法律、法规。长期以来，我国法学理论界对公民支配身体行为缺乏深入细致的研究，1986年六届全国人大四次会议颁布的《中华人民共和国民法通则》对此未作任何明确规定，至今亦未见有关规范公民支配身体行为的单行民事法律颁布。然而，在现实生活中，公民捐献器官、血液甚至遗体等支配身体行为屡见不鲜。理论研究的肤浅及立法上的不完善，导致司法实务中处理由公民支配身体行为引起纠纷的案件无法可依，公民的合法权益得不到法律上的有力保障。因之，研究和探讨公民支配身体行为问题，无论对于完善我国的立法以指导司法实践，还是深化法学理论研究，都具有十分重要的现实意义。本文拟就此问题进行法理研讨，以期唤起立法界和理论界的重视。 一、公民支配身体行为的概念和特征 从逻辑学意义上讲，给概念下定义实际上就是揭示被定义概念所反映对象的本质属性，籍以区别他事物。公民支配身体行为的概念是对现实生活中一系列的具体的公民支配身体行为的高度抽象概括，以揭示它们的独特内涵。公民支配身体行为是指，公民在法律许可范围内对其有生理机能的器官和其他组织等身体构成部分所作出的排他性支配的行为。从广泛意义上理解，公民支配身体行为还应包括对自己死亡后的遗体的支配，由于笔者对遗体支配问题另有专文论述，本文所论及的公民支配身体行为尚不含对遗体的支配。公民支配身体行为源于现代民法中的公民身体权。我国民法学者认为，身体权是指“自然人对其肢体、器官和其他组织依法享有完整和支配的人格权”，[1]身体权“不仅表现为对身体完全性和完整性的维护权，而且表现为对自己身体组成部分的肢体、器官和其他组织的支配权。”[2]传统民法理论及伦理观念并不认为公民可以支配身体的组成部分，而只强调公民身体完整性不受破坏，但随着科学技术尤其是现代医学技术的进步、人类文明程度的提高以及人们法律、伦理观念的进化，公民支配身体行为已被现代法学理论所承认并为现代立法所确认，公民可以在法律许可的范围内支配自己的有生理机能的器官、血液等身体部分。 公民支配身体行为是一项特殊的法律行为，它具有如下法律特征： 第一，行为主体具有广泛性。现代法学理论认为，身体权是公民的一项以人格权益为内容的人格权，在我国，每个公民在法律上都具有独立的人格，因此，每个公民都应享有身体权。据此，凡是有民事行为能力的公民都可以基于身体权而行使支配身体行为。 第二，行为客体具有特殊性。行为客体就是公民支配身体行为中的支配对象，公民支配身体行为的客体是公民身体的某一或某些有生理机能的组成部分。身体是公民的躯体，它由肢体、器官及其他组织等组成，公民身体之构成部分可以成为公民支配身体行为的客体。对此，国外民法学界早有论述，如德国的一些民法学著作认为，“为了移植由人体上取下的器官在再植之前便是权利客体”。[3]现代社会禁止将公民的整个身体（有生理机能的活体）作为公民支配身体行为的对象，例如人口买卖已被各国立法所禁止；公民的生命更不能成为公民支配身体行为的对象。 第三，行为内容具有支配性、专属性、排他性。该行为的支配性表现为公民可以直接支配自己身体的组成部分，现实生活中主要表现为公民转让器官、血液等身体组成部分；公民支配身体的行为与公民人身须臾不可分离，因此，只有公民本人才能行使支配其身体行为，除法律另有规定外，他人不得非法支配公民身体；公民依法行使支配身体行为不受他人限制和干涉。 第四，公民支配身体行为具有无偿性。通常情况下，器官、血液等身体组成部分不具经济学意义上的价值，不能用金钱来衡量，因而无交换价值。因此，公民支配身体行为不具有有偿的性质。 二、建立公民支配身体行为制度的意义 公民支配身体行为是一项特殊的法律行为，它必须经过法律的确认并予以严格规定，否则会导致社会生活秩序的混乱。因此，不少国家和地区通过专门立法来规制该行为。如新加坡于1987年颁布了《器官移植法》，美国于1984年通过了一项禁止公民买卖器官的法律。我国有的地方人大专门制定了有关的地方性法规，如上海市人大常委会于1989年1月制定了《上海市民义务献血条例》。但全国人大尚未制定专门的法律规制公民支配身体行为，因此可以说，公民支配身体行为的法律制度在我国尚未真正建立。而“各种最自由的立法在处理私权方面，只限于把已有的权利固定下来，并把它们提升为某种具有普遍意义的东西”[4]。我国法律既是“人民自由的圣经”[5]，又是社会关系的调节器，因此，完全有必要制定《器官捐献法》、《无偿献血法》等规制公民支配身体行为的法律，通过立法明确规定公民支配身体行为的涵义、支配身体行为客体的范围、支配身体行为的法定条件及其法律后果。在当今中国，建立公民支配身体行为法律制度具有十分重要的意义，着重表现在以下三个方面： 首先，建立公民支配身体行为制度有利于形成稳定有序的社会秩序。法律没有规定公民如何行使支配身体行为，但现实生活中，公民支配身体行为时有发生，这表明公民在行使一种社会自发的权利，而“这种自发权利是一种不大确定、缺少国家权力保护的自在权利。在行使中既可能侵犯他人或社会的利益，也可能受到国家权力或他人的侵犯，而得不到有效的司法保障”[6]，这就容易引起社会生活秩序的混乱。法律对公民支配身体行为明确规范以后，公民就可以在法律规定的边界内依法行使支配身体行为，不致于与他人利益和社会公共利益发生冲突，公民在行使支配身体行为过程中，一旦与他人发生争执，也可获得司法救济，这就有利于社会秩序的稳定和有序。 第二，建立公民支配身体行为制度有利于弘扬社会主义人道主义精神，促进社会主义精神文明建设。公民支配身体行为是一项无偿的法律行为，该行为实施的重要目的就是为了救死扶伤，这正体现了社会主义的人道主义精神。法律对该行为的确认与规范，实际上是对该行为作出肯定的价值评价，这又将促进社会主义精神文明建设。 第三，建立公民支配身体行为制度既反映了社会的文明与进步，又能促进医疗科学技术的进步。在生产力水平低下、科技落后、文明程度较低的社会中，人们往往认为公民身体的完整性是绝对不能受到破坏的，人体的器官、组织等不能随意转让。但是，随着医疗技术的进步，器官移植，血液或其他组织的转让不仅成为可能，而且成为现实。现实生活中转让器官、组织的公民不计其数，因此而被挽救的生命也不胜枚举。建立公民支配身体行为制度正反映了社会文明与进步的要求，同时，这一制度的建立，使得公民能够依法自由行使支配身体行为，将自己的器官捐献给医疗科研单位，这将有助于促进医疗科学技术的进步。 三、公民行使支配身体行为的法定条件 公民支配身体行为的法定条件是公民可以为支配身体行为的法定边界，也是公民支配身体行为合法与非法的分水岭，同时也是公民支配身体行为能否产生法律效力的唯一依据。美国著名法学家庞德先生说过“法律秩序的任务就在于决定哪些权利应被承认与保护，应在什么范围内加以承认和保护，以及在最小限度的磨擦和浪费的条件下给予满足”[7]。笔者认为，公民行使支配身体行为应当符合下列条件： 第一，支配身体行为的公民通常必须是完全民事行为能力人。身体权是每个公民都具有的，但是，并不是每个公民都能行使支配身体行为的。究竟哪些公民能够行使此项行为呢？对些，我国法学界有不同的认识。台湾学者史尚宽先生认为，行使支配身体行为的公民不必为完全民事行为能力人，而只要具有理解支配内容及意义的能力即可[8]。笔者认为，公民行使支配身体行为会给其自身造成直接的伤害，这种行为通常只能由完全民事行为能力人实施，因为只有他们才能真正理解和辨别自己行为的性质与后果。未成年人和精神病人的生理、智力发育并不完备，通常他们不能或者不能完全辩认自己行使支配身体行为的性质与后果，因此，一般情况下，他们不得实施支配身体行为。 第二，公民行使支配身体行为必须出于完全自愿。意思表示真实是任何民事法律行为成立的必备要件，公民行使支配身体行为也不例外。公民何时行使支配身体行为，支配身体哪个构成部分等都由公民自己决定，任何未经公民同意强行支配公民身体构成部分的行为或者强迫公民支配身体构成部分的行为都是违法行为，甚至是犯罪行为。 第三，公民行使支配身体行为不能导致该公民本人死亡。一般而言，公民的人格权与公民人身须臾不可分离，公民人格权不能由公民随意转让，然而，公民支配身体行为是利国、利社会、利他人的高尚行为，法律当然允许公民实施该行为。但是，公民实施支配身体行为，不能致使自己死亡，即不得允许公民通过支配自己的生命来挽救他人的生命，这是因为公民的生命权是个人的最基本的权利，它是同国家和社会利益紧密相连的，如果允许公民随意处置自己的生命，将给国家和社会造成损害。 第四，公民行使支配身体行为必须出于道义或公益目的。公民行使支配身体行为通常必须出于救死扶伤、促进科学研究、推进医疗技术进步等目的，公民不得以营利为目的而实施支配身体行为，正如日本学界所认为的，公民行使支配身体行为出于违反道义动机者，不阻却违法性[9]。 第五，公民行使支配身体行为不得违反社会公共利益和社会公德。公民行使支配身体行为时，如果违反了社会公共利益或社会公德，它将不受法律保护。 第六，公民必须依法实际转让了自己身体的某些构成部分。公民支配身体行为是实践法律行为，实践法律行为要求以标的交付为成立要件，因此，只有在公民实际上转让了器官、组织等身体构成部分以后，公民支配身体行为才最终得以成立。 四、公民支配身体行为的法律后果 公民支配身体行为符合法定条件以后，应该受到法律的肯定评价。那么，公民依法实施了支配身体行为以后，会产生什么样的法律后果呢？我国法律对此没有明确规定。法律后果是法律规范逻辑结构不可或缺的构成要素。笔者认为，公民实施支配身体行为以后，至少会产生两方面的法律后果。 其一，公民不得撤销支配身体行为，收回自己转让出的器官、组织等身体构成部分。这是因为，第一，公民支配身体行为是实践法律行为，它因交付器官、组织等身体构成部分而生效，如果允许公民撤销支配身体行为，收回自己已转让的器官、组织等，在法理上说不通；第二，公民要撤销支配身体行为，收回自己所转让的器官、血液等在事实上也行不通，如血液一旦输入他人身体，献血者要收回自己所献的血液是不可能的；第三，如果允许公民撤销支配身体行为，收回自己所转让的器官、组织等身体构成部分，则容易引起社会生活秩序的混乱，并有悖于伦理要求。 其二，实施了支配身体行为的公民有权从受益人处获得适当的经济补偿。公民在实施了支配身体行为，转让了自己的器官、组织等身体构成部分以后，能否获得适当的经济补偿呢？我国台湾学者认为，公民一旦承诺处分，将其器官和组织移植他人以后，依诚实信用原则，损害赔偿请求权即告丧失，即不允许行为人违背自己先前行为所引起之信用而仍为赔偿请求之主张。[10]笔者认为，公民实施了支配身体行为，将自己的有生理机能的身体构成部分交付给他人之后，会消耗该公民一定的生理体能，甚至会导致其生理机能的下降或部分丧失，同时，该公民有可能因此而支付一定的医疗费或造成一定的误工损失，可见，支配身体行为会给公民造成人身和财产的合法损害，其应有的人身财产利益遭受明显的损失，如果公民因实施支配身体行为而造成的损失得不到应有的、适当的经济补偿，那将有悖于法律的公平正义的内在价值要求，因此，必须通过法律进行利益衡平。根据公平原则，实施了支配身体行为，转让了自己的有生理机能的器官、组织等身体构成部分的公民有权获得适当的经济补偿，这种经济补偿不是按照等价交换的原则对公民所转让的器官、组织等身体构成部分本身所支付的价款，而是对公民因实施支配身体行为，而给他造成的有关财产损失的补偿，因而，这种补偿对于公民转让身体构成部分来说不具有等价有偿的性质，更不具有营利的特点。参照最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干意见（试行）》第142条的规定：“为维护国家、集体或者他人的合法权益而使自己受到损害，在侵害人无力赔偿或者无侵害人的情况下，如果受害人提出请求的，人民法院可以根据受益人受益的多少、经济状况，责令受益人给予适当补偿”，实施支配身体行为的公民有权从受益人（包括受让公民、医疗科研单位和国家）处获得适当经济补偿。 五、实践中应划清公民支配身体行为与自伤行为、赠与行为的界限 在实际生活中，公民支配身体行为与自伤行为、普通物之赠与行为较为相似，容易混淆，其实，它们之间还是存在着严格的区别的。应注意划清它们之间的界限。 （一）划清公民支配身体行为与自伤的界限 自伤是指公民出于泄愤、对抗他人和社会之动机而故意在自己身上造成损伤的行为。自伤行为与公民支配身体行为都会对公民身体造成一定伤害，并且两者都是出于公民的内心真实意思，但是两者在性质上是截然不同的。首先，公民支配身体行为是符合社会公共利益和社会公德的合法行为，它将受到法律和道德的肯定评价，社会对该行为持褒扬态度，而自伤行为尽管在通常情况下不是犯罪行为，但从本质上说，自伤行为是违反社会公共秩序和善良风俗的行为，它将受到法律和道德的否定评价，社会对该行为持贬斥态度；其次，公民支配身体行为通常是出于对他人、对社会尽道义之动机，而自伤行为则是出于泄愤、对抗他人、对抗社会之动机；再次，公民支配身体行为的实施需要他人的配合与帮助，即需要他人的协助才能完成，而自伤行为是通过该公民的单独行为就能完成，通常不需要他人的积极协助。 （二）划清公民支配身体行为与普通物之赠与行为的界限。 普通物的赠与行为与公民支配身体都是实践法律行为，而且都是单务的、无偿的合同行为，但是，两者又不完全相同。首先，行为标的不同。普通物之赠与行为的标的是一般的物，即独立于人体之外的、占有一定空间的、有一定使用价值和交换价值并可由民事主体支配的一切客观存在的物质资料；公民支配身体行为的标的是公民身体上的有生理机能的器官、组织等身体构成部分，它不是一般的物质资料，它只具有使用价值，而无交换价值，因而不能成为商品。其次，行为后果不同。普通物之赠与行为成立以后，赠与人不能从受赠人处获得任何报偿，而公民支配身体行为成立以后，该公民有权从受益人处获得适当补偿。 注释： [1]彭万林主编：《民法学》，中国政法大学出版社1994年版，第149页。 [2]杨立新：《民法判例研究与适用》，中国检察出版社1994年版，第170页。 [3]徐国建：《德国民法总论》，经济科学出版社1993年版，第61页。 [4][5]《马克思恩格斯全集》第1卷，第144页、第71页。 [6]郭道晖：《论法定权利与权利立法》，载《法制现代化研究》，1995年第1卷，第29页。
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完善继承立法之思考_法律论文
完善继承立法之思考_法律论文 「论文摘要」我国从奴隶社会到封建社会的几千年中，强调亲缘关系的宗祧继承制度历来被加以沿用，甚至影响至今。在现代继承制度下，对继承权的概念要从客观意义和主观意义上来理解，才能更全面的掌握其内涵。继承权是基于近亲属的身份关系而发生的财产权，其发生根据有两种：一是法律的直接规定，即法定继承；二是合法有效的遗嘱的指定，即遗嘱继承。本文正是从这两个方面出发，通过对中国历史上和一些发达国家在继承权制度方面的比较分析，来思考我国法定继承和遗嘱继承制度中所存在的问题并试图提出相应的对策建议。 「关键词」继承权，法定继承，遗嘱继承，遗赠扶养协议，特留份制度，配偶继承权，遗嘱执行人 制度《继承法》的颁布与实施，使我国的继承法律制度有了较系统、完整的法律，对保护公民财产继承权，增进家庭成员之间的互助团结，推动社会经济发展，稳定社会秩序，起了积极的作用是勿庸置疑的。但是，由于《继承法》制定于计划经济时代，立法之初受到时代和立法技术上的局限，使得立法过于原则化。而且，当时公民继承的遗产大多局限于消费资料，随着经济的发展和科技的进步，财产的内容更趋丰富，社会实践也更加复杂，《继承法》和我国有关继承的法律制度已日显落后，因此本文在阐述了继承制度的基本问题的基础上，分析了我国现行继承制度中存在的诸多问题，同时在结合我国历史上的继承传统和继承习惯并借鉴一些发达国家先进的继承制度的基础上，提出了关于我国继承权制度完善的有关思考和相应的建议，力求能对我国继承立法的发展和司法实践有所裨益。 一、继承权的基本问题 （一）继承权的涵义 继承权是构成继承法律关系内容的重要组成部分，没有继承权，也就不构成继承法律关系。继承权在不同的场合有不同的涵义，要全面、深刻的理解继承权，必须从客观意义和主观意义两个方面着手。（郑立主编：《民法》，中国人民大学出版社1991年，第234页。） 客观意义上的继承权，是指继承开始前继承人的法律地位，是公民依照法律的规定或者遗嘱的指定继承被继承人遗产的资格，实质是继承人所具有的继承遗产的权利能力。 客观意义上的继承权是一种期待权；它虽与一定的身份关系相联系的，却不是身份权；它仅为继承人本人所专属，不得转让和放弃；它以私有财产所有权的存在为前提条件，是私有财产的合理延伸。 主观意义上的继承权，指继承人在继承法律关系中实际享有的继承被继承人遗产的具体权利。 主观意义上的继承权是继承开始后继承人得取得遗产的现实的具体的权利，是一种既得权；它属于绝对权，具有排他性；它是以财产利益为内容的财产权；它是一种以取得遗产为内容的权利。 继承制度是规定死者生前的财产如何转移给他人的法律制度，这一制度能保障家庭的消费功能、生产功能和扶养功能的实现。我国各个历史时期的统治者都意识到了继承问题的重要性而对其加以明确规定，而这些规定在一定程度上对我国的现代立法仍具有参考意义。 （二）继承权制度的历史沿革 1.我国古代社会是简单商品生产者的社会，是农业经济的社会，因而其继承制度呈现出以下特点： 第一，身分继承与财产继承并存，并以身分继承为主。在战国以前，主要通行“兄终弟及”的继承原则，兄长的身分由弟继承；战国以后，发展为“父终子及”、“嫡庶有别”的宗法继承原则。（孔庆明、胡留元、孙季平编：《中国民法史》，吉林人民出版社1996年版，第8、131页。） 第二，否认男女继承权平等。主要表现在：女儿不能如儿子一样继承父产；妻子继承夫家财产的权利受到限制。 第三，土地是继承权的主要客体。 第四，继承方式以法定继承为主，法定继承主要指身分继承和祭祀继承。 2.中国近现代继承法的立法始于清末民初。 清宣统三年《大清民律草案》完成，但该法未及颁布，清政府被推翻。 1925年，北洋政府着手制定民法，其草案第五编也为继承法。 1930年12月，国民党南京政府制定民法继承编经立法院通过并颁布，于1931年5月5日施行，与之同时施行的还有1931年1月颁布的继承编施行法（11条），这可说是中国历史上的第一部继承法。 1985年4月10日，《中华人民共和国继承法》经第六届全国人民代表大会第三次会议通过，这是我国第一部社会主义继承法。该法共分总则、法定继承、遗嘱继承和遗赠、遗产的处理、附则等五章，共计37条。 我国现行《继承法》与以前的继承法律制度和规范相比，更加强调平等和尊重人权，具有明显的进步和优越性。但不可否认，与西方的某些继承制度相比，《继承法》还存在一些问题。 二、我国继承权具体制度中存在的问题 （一）法定继承制度中存在的问题 法定继承是指由法律直接规定继承的范围、继承顺序以及遗产分配原则的一种继承方式。由于这种继承只是在被继承人没有遗嘱时才发生法律效力，故又称无遗嘱继承。 在我国现行的法定继承制度中，存在如下问题： 第一，法定继承人继承顺序的立法缺陷 《继承法》第十条规定，“遗产按照下列顺序继承：第一顺序：配偶、子女、父母。第二顺序：兄弟姐妹、祖父母、外祖父母。继承开始后，由第一顺序继承人继承，由第二顺序继承人不继承。没有第一顺序继承人继承，由第二顺序继承人继承。” 《继承法》对两种顺序继承人继承权的绝对化规定，违背了权利和义务相一致这一《继承法》的基本原则。《婚姻法》第二十二条规定：“有负担能力的祖父母、外祖父母，对于父母已经死亡的未成年孙子女、外孙子女，有抚养的义务。有负担能力的孙子女、外孙子女，对于子女已经死亡的祖父母、外祖父母有赡养的义务。”《婚姻法》第二十三条规定：“有负担能力的兄、姊，对于父母已经死亡或父母无力扶养的未成年的弟、妹，有扶养的义务。”《继承法》没有规定尽了主要扶养义务的第二顺序继承人在第一顺序继承人存在并接受继承的情况下有共同继承遗产的权利。这显然与权利和义务相一致的立法原则相悖。 第二，法定继承配偶继承权的立法缺陷 《继承法》上的配偶，是指被继承人死亡时与之保持合法婚姻关系的人，配偶间享有相互继承遗产的权利已成为各国民事立法的通例。我国香港特别行政区《无遗嘱者遗产条例》规定“……无遗嘱者死亡时遗下配偶和子女，则应首先从遗产中拔出50万元港币归配偶，并应即时给付，若迟延给付，应将此款项连同法定利息归配偶；余下的遗产1/2归配偶”。（转引自于恩忠：《遗嘱执行制度完善之我见》，载《山西省政法管理干部学院学报》2004年第1期。）我国《继承法》中配偶在继承份额上采取与其他第一顺序继承人继承相等份额的立法规定，显然滞后于世界上大多数国家和地区对配偶继承权的保护。 （二）遗嘱继承制度中存在的问题 遗嘱继承是指继承人按照被继承人生前所立的合法有效的遗嘱进行继承的一种继承制度。在遗嘱继承中，遗嘱人可以指定其继承人及继承遗产的种类、数额等，故遗嘱继承又称为“指定继承”。 我国《继承法》第16条规定，公民可以依照本法规定立遗嘱处分个人财产，并可以指定遗嘱执行人。公民可以立遗嘱将个人财产指定由法定继承人的一人或数人继承。这是我国关于遗嘱继承的法律依据。 我国遗嘱继承制度中，尚存在的缺陷： 第一，保留必要的遗产份额的立法缺陷 《继承法》第19条规定：“遗嘱应当对缺乏劳动能力又没有生活来源的继承人保留必要的遗产份额。”“高法意见”第37条规定：“遗嘱人未保留缺乏劳动能力又没有生活来源的继承人的遗产份额，遗产处理时，应当为该继承人留下必要的遗产，所剩余的部分，才可参照遗嘱确定的分配原则处理。继承人是否缺乏劳动能力有没有生活来源，应按遗嘱生效时该继承人的具体情况确定。” 立法做出这一强制性规定旨在保护缺乏劳动能力又没有生活来源的继承人的权益，以求法律的公正和社会财富分配的公平，并防止遗嘱人通过立遗嘱的方式将应当由家庭承担的义务推向社会，其积极作用是毋庸置疑的。但《继承法》过于原则化的规定，使得在司法实践中无法操作或在处理案件中违背立法原意，主要体现在： 首先，《继承法》并未界定保留必要遗产份额的具体数额，赋予法官过大的自由裁量权。 其次，在给予缺乏劳动能力又没有生活来源的继承人“必遗份”的特殊保护的同时，对于在继承完成后其他继承人因生活中的变故而丧失劳动能力又没有生活来源的情况没有加以规定，对其他继承人显失公平。 最后，在全部遗产中，“必遗份”应当占有多少份额没有界定，使得遗嘱人在留出“必遗份”时，因无法律的明确规定而无所适从，同时遗嘱人对“必遗份”留出的多寡也可能导致继承人之间产生纠纷，不利于家庭成员的和睦、团结。 第二，遗嘱执行人制度的立法缺陷 《继承法》第十六条规定：“公民可以依照本法规定立遗嘱处分个人财产，并可以指定遗嘱执行人。”这种过于原则化的条款，在司法实践中无法操作。 然而，遗嘱执行人制度在外国的民事立法中都作了系统规定。如《意大利民法典》有十三条对遗嘱执行人的资格、任命、职责、代理权、遗产分割、帐目管理、遗嘱执行人的报酬作了详尽的规定。我国台湾民法对遗嘱执行人也规定了十条。（赵秉志主编：《香港法制制度》，中国人民公安大学出版社1997年版，第531-532页。） 针对我国现行继承立法中存在的如上缺陷，本文本着继往开来，洋为中用的原则，进行了如下思考。 三、完善我国继承立法的几点思考 （一）法定继承制度的立法完善 1.应对我国法定继承人的继承顺序进行调整 调整法定继承人的顺序，符合我国人民从古至今沿袭而成的继承习惯，尊重了我国人民的继承传统，也尊重了被继承人的生前愿望。对继承人顺序的调整表现在两个方面： （1）将父母列于子女之后，为第二顺序继承人，同时扩大适当分得遗产制度的适用范围，如父母确需维持生活时，可视情况适当分得遗产。我国从奴隶社会到封建社会的几千年间，始终奉行法亲继承制度，即家长死后，其家长身分和全部财产由嫡长子继承，无嫡长子由嫡长孙继承，无嫡长孙由庶子继承。（郭明瑞、房绍坤编著：《继承法》，法律出版社1996年版，第44页。）新中国成立后，在法律文件和司法实践中规定父母与子女是同一顺序的法定继承人，继承开始时，当死者是子女，孙子女等晚辈直系血亲时，父母亲并不参与继承，但无人赡养的父母应分得适当财产。罗马的十二铜表法也规定，继承发生时，首先由子女作为直接继承人继承财产，其次是处于死者夫权之下的妻子，再次是父母。（转引自刘悦：《关于我国法定继承人顺序的思考》，载《天津市政法管理干部学院学报》2001年第3期。）因此，我国继承法应尊重人们的继承传统和继承习惯。 （2）针对《继承法》第十条存在的立法缺陷，应修正为：“继承开始后，由第一顺序继承人或第二顺序继承人对被继承人尽了主要扶养义务的，得继承。”这里“一般”的含义是：凡第二顺序继承人对被继承人生前未尽过主要扶养义务的，不得继承，这体现了原则性；反之，第二顺序继承人对被继承人生前尽过主要扶养义务的，得同第一顺序继承人共同继承，则体现了灵活性。 2.加强对配偶继承权的保护 世界上大多数国家和地区继承立法均规定配偶的继承份额高于其他第一顺序继承人。如美国的继承法规定配偶的应继承份额不少于全部遗产的1/2；日本《民法》第九百条规定“子女及配偶为继承人时，子女的应继份为2/3，直系亲属的应继份为1/3；……”（王书江、殷建平主编：《日本民刑法规》，中国档案出版社1998年版，第123-124页。）。根据我国目前现状，配偶应得遗产份额应不少于全部遗产的1/3为宜。 3.扩大我国法定继承人的范围 从历史上看，在我国古代有“五服”之说。西晋《泰始律》确立了“准五服以制罪”的定罪量刑制度。中国传统的父系宗族血缘亲属范围，通常包括高祖至玄孙的九代世系。在此范围内的直系和旁系亲属，均为有服亲属，应按服制规定为死者服丧。 同时，目前随着我国计划生育政策的贯彻落实，近亲属之内的成员越来越少，发展到最后有可能许多财产就没有人继承了，尤其丁克家庭的出现可能导致这些人的财产很可能没有合法的继承人可以继承。 国外继承人范围，多数比我国规定的范围要大，顺序要多。德国采亲系制，以直系卑亲属，祖父母及其直系卑亲属，尊祖父母及其直系卑亲属，远祖父母及其直系卑亲属为法定继承人（德国民法典1924条至1926条、1928条、1929条）。法国民法以直系卑亲属、亲兄弟姊妹及其直系卑亲属，父系母系尊亲属，其他六亲等以内之旁系亲属为法定继承人。（陈韦、杜江涌：《我国法定继承制度的立法构想》，载《现代法学》2002年第3期。（德国民法典1924条至1926条、1928条、1929条）、（依法国民法典第755条二项，被继承人无遗嘱能力并非因刑法上一定之处刑而为法定的禁治产人，被监置之精神病人，例外的至十二亲等）。） 因此，本文建议将法定继承人的范围扩大到四亲等以内的亲属，即将叔、伯、姑、舅、外甥、侄子女这一些人扩大到法定继承人的范围之内。在现有《继承法》第十条规定的继承人顺序的基础上增加第三顺序，即四亲等内的旁系亲属。 （二）遗嘱继承制度的立法完善 1.借鉴外国民法典“特留份”的法律制度 特留份制度，是指法律规定的遗嘱人不得以遗嘱的方式取消由特定的法定继承人继承的遗产份额。该制度的实质是通过对特定的法定继承人规定一定的应继份额来限制遗嘱人的遗嘱自由，以法律的强制使得继承人不必为争得遗产而破坏家庭关系。 根据我国现行继承法第28条和第29条规定，我国继承法对遗嘱自由的限制仅限于对胎儿保留必要的遗产份额和既缺乏劳动能力又没有生活来源的“双无人员”。这一限制过于宽泛，对法定继承人缺乏保护力。相比较而言，特留份制度更具有优越性。 《德国民法典》第2303条规定：“被继承人的直系卑亲属因死因处分而被排除于继承顺序之外的，可以向继承人请求特留份。特留份为法定应继份的价额的一半。被继承人的父母和配偶因死因处分而被排除于继承顺序之外的，享有同样的权利。”在法、比、意、荷、瑞士等国的民法中也对特留份制度做了具体规定，包括特留份权利人、数额、特留份请求权等。（转引自陈娇：《关于民法典继承法编修改的几点建议》，载《广西政法管理干部学院学报》2004年第3期。） 我国《继承法》“必遗份”的规定应修正为：“遗嘱应当对缺乏劳动能力又没有生活来源的第二顺序继承人保留必要的遗产份额”。将“必遗份”的范围修正为第二顺序继承人，主要是使遗嘱继承法律制度与法定继承法律制度加以协调，继承开始后，由第一顺序继承人继承，第二顺序继承人一般不继承。没有第一顺序继承人或第二顺序继承人对被继承人尽了主要抚养义务的，得继承。另外，还应规定遗嘱人采用赠予方式规避“特留份”、“必遗份”的行为无效。 2.遗嘱执行人制度的立法完善 首先，应对遗嘱执行人的资格加以规定。外国民法典大都规定禁治产人和未成年人不能作为遗嘱执行人。（高晓春：《论遗嘱执行人》，载《甘肃教育学院学报》（社会科学版）2002年第4期。）我国法律应规定遗嘱执行人应当具有完全民事行为能力；遗嘱执行人如系法人，法人必须出具授权委托书，指定1至2人参与遗嘱的执行。 其次，应规定遗嘱执行人的产生方式。我国《继承法》第十六条只规定了遗嘱执行人由遗嘱直接指定的产生方式，因此有必要借鉴外国民事立法中遗嘱执行人的产生方式，即遗嘱直接指定、遗嘱委托指定、受理法院指定，以丰富《继承法》遗嘱执行人的产生方式。 最后，应明确遗嘱执行人的职责。如应该规定：遗嘱执行人应当严格遵照遗嘱人设立的遗嘱处分遗产，确保遗嘱人的意愿得以执行；遗嘱执行人为执行遗产时可以占有遗产，但遗嘱执行人有妥善保管遗产的义务；遗嘱执行人应在遗嘱开始执行时，尽速将遗产得以执行，有放弃继承者，将其放弃继承遗产份额登记造册，以便转入法定继承。 四、结论 随着社会主义市场经济的日益完善，社会财富的日益积累，人们拥有的个人财产也日益增多，现行继承法关于继承制度的规定已经日显其滞后性和片面性。为了适应变化了的社会经济现状和尊重群众的继承传统和继承习惯，也为了符合国际上的继承惯例，有必要对我国现行的继承制度进行调整和改革，以使其更加规范和先进，从而促进家庭的稳定和社会的文明进步。 本文通过对继承权基本问题的阐述，分析了我国现行法定继承制度中在继承顺序、配偶继承权和继承范围方面的诸多问题，在遗嘱继承制度中对遗嘱的限制方式和遗嘱执行人制度方面的问题，以及对遗赠扶养协议制度的几个认识误区，本文在结合我国历史上的继承传统和继承习惯并借鉴一些发达国家先进的继承制度的基础上，提出了调整继承顺序、加强配偶继承权、扩大继承范围的建议，同时呼吁引进特留份制度和遗嘱执行人制度，以期能对我国继承权制度的完善和继承权立法的发展有一定的参考价值。
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浅议刑法第二百二十五条非法经营罪的立法缺陷_法律论文
浅议刑法第二百二十五条非法经营罪的立法缺陷_法律论文 现行刑法第二百二十五条规定：“违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产”。笔者在司法实践中发现，该条有关倍比罚金制的规定失之严谨，给司法实践中非法经营罪的罚金刑适用造成了困难。 该条规定，对非法经营犯罪处以罚金刑的量刑幅度是违法所得一倍以上五倍以下。什么是违法所得？最高人民法院在《关于审理生产、销售伪劣商品刑事案件如何认定“违法所得”的批复》中指出，“违法所得”是指生产、销售伪劣产品获利的数额。根据上述解释的精神，非法经营罪当中的违法所得，也应当是指非法经营行为获利的数额。但是，非法经营行为既是违法行为也是经营行为，它要同时面对来自法律和来自市场的双重高风险。众所周知，即便是合法经营行为受市场因素的影响也不可能包赚不赔，对于非法经营行为这种高风险的行为，更是不可能绝对获利，但其对市场、对社会的危害性却并不因为没有获利就降低甚至消失，未产生违法所得的非法经营行为仍然存在社会危害性，情节严重的同样构成犯罪，但这样一来，刑法第二百二十五条就出现了一个疏漏：该条没有将非法经营行为可能产生的“违法所得”作为非法经营罪的犯罪构成要件，同时却又局限于仅将“违法所得”作为对非法经营罪处以罚金刑的计算依据。这在司法实践中就导致了没有产生违法所得的非法经营犯罪之法律适用，处于两难的境地：一方面，行为人的非法经营行为情节严重，构成了非法经营罪，应当依法判处刑罚；但另一方面，因为没有产生违法所得，法律规定的罚金刑无法确定，因而不能适用。 笔者认为，从立法的本意来看，是想通过罚金刑的“惩罚、剥夺、预防”功能，来剥夺非法经营行为人的违法所得和犯罪资本，从而达到刑罚惩罚、威慑和预防犯罪的目的，如果因为立法的原因造成无法适用罚金刑，不但违反了立法的本意，还会放纵罪犯，起不到刑罚应有的作用。为了充分发挥罚金刑在惩罚经济犯罪，维护市场经济秩序中的积极作用，预防和抑制犯罪，应当对刑法第二百二十五条进行完善。对此，笔者以为，应以“非法经营额”代替“违法所得”作为倍比罚金的量刑标准和计算依据为宜。因为，在非法经营犯罪中，非法经营额是认定非法经营行为是否情节严重、是否构成犯罪的一个重要数量指标，受外在因素的影响较小，只要有非法经营行为，就肯定有非法经营额，但却不一定有违法所得；所以，“非法经营额”比“违法所得”更为确定，以“非法经营额”作为对非法经营犯罪处以罚金刑的计算依据，也就更为科学，更便于司法实践操作。（完）
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国有股减持立法程序之检讨与建言_法律论文
国有股减持立法程序之检讨与建言_法律论文 国有股减持问题已经成为了近一段时间以来而且还将是未来可预计到的一段时间中国证券市场的“心病”：社会上各种减持的传言纷飞、市场上人心惶惶股指闻减即降、政府官员则忙不迭的出来表态并没有成型的减持方案-到前一阶段为止，已经有财政部、证监会等许多相关部门的官员表示没有制定好完整的国有股减持方案。这一问题自从2001年6月12日财政部出台了《减持国有股筹集社会保障资金管理暂行办法》被叫停、证监会2002年1月28日出台了被称为“阶段性成果”的第8个框架性方案引起市场大震也无终而结后进入了一个“拖着不办”的状态。直到国务院前不久决定除企业海外发行上市外，对国内上市公司停止执行《减持国有股筹集社会保障资金管理暂行办法》中关于利用证券市场减持国有股的规定，并不再出台具体实施办法。这似乎是为国内证券市场中人吃了一颗“定心丸”，但应该看到，国有股将继续被减持的前途仍没有任何改变，只是减持的市场由国内证券市场转向了国际证券市场。而且，财政部和证监会发言人的谈话也留出了“口子”：他们说，国有股减持是一项重要的改革举措，方向是正确的，符合国有经济结构调整的基本原则，有利于进一步完善现代企业制度，促进社会保障体系的建立。也就是说，国有股减持是一个方向，现在之所以不继续进行减持的原因是因为国有股减持是一项探索性工作，是一个复杂的系统工程，在相当长的时间内，难以制定出系统性的、市场广泛接受的国有股减持的实施方案。 造成我国政府在国有股减持问题上举步为艰，一退再退的原因当然是因为确实如上面提到的政府官员所言，国有股减持本身是一项复杂的问题，需要更长期的时间进行研究。但同时，也应该看到这些有关国有股减持的法律文件出台的程序问题也是造成国有股减持问题出现今天这样局面的重要原因。立法的程序问题是法治建设过程中必需得到重视的一个问题，因为正当的法律程序不仅能使各方的利益以及才智上的民主公共集合得到可能，而且良好的立法程序还具有社会心理学意义上说服作用，可以使出台的法律获得很好的执行上的社会基础。在这个意义上，可以说良好的立法程序是立法成功的一半。抛开我们所无能为力的国有股减持问题本身的复杂性不谈，国有股减持立法的程序问题是我们可以有所作为的领域。 鉴于在这之前我国已经进行了一些国有股减持立法，因此讨论国有股减持立法的程序问题必须建立在对过去此类立法所遵循的程序进行检讨的基础上。我国的国有股减持立法从2001年6月12日财政部出台《减持国有股筹集社会保障资金管理暂行办法》开始，使国有股减持进入了实质行动阶段；到 10月23日这一办法被证监会报经国务院决定被叫停，证监会接过了国有股减持立法的“接力棒”，证监会于11月中开始公开征集方案，在收集了4300余份方案和进行了两次专家论证会的基础上，2002年1月28日出台了被称为“阶段性成果”的第8个框架性方案；后来就是证监会、财政部官员多次出来辟谣曰没有成型的国有股减持立法，直到前不久国务院决定暂不进行国内证券市场上的国有股减持。 可以说，导致国有股减持的立法一波三折的重要原因是每当有关的国有股减持规范性文件出台后市场的下挫反应：财政部的减持办法出台和证监会的“阶段性成果”初现都使市场大副下挫。就是在平时没有方案出台的时候，一些有关方案要出台的传言也都会导致市场大跌。但应该看到的是虽然在这些立法进行的过程中社会各界有着关于这个问题的纷纭讨论。但包括研究者以及政府方面在内的社会各界都没有人在科学价值的立场上置疑国有股减持应该进行这一命题。大家所关心的焦点只是如何减持国有股的问题。正是如何减持国有股的问题成为了减持国有股立法迟迟不能出台的瓶颈因素。 如何减持好国有股？以何种方式减持国有股？一个当然的前提是要保持市场的稳定，不再出现一如前面出现的市场大动荡局面。这就要求市场中已有投资者的利益得到尊重，否则在一个用脚投票的市场氛围里，想不动荡是不可能的。问题就在这里凸现出来-前面出现之所以出现动荡的局面就是因为我们政府在出台减持方案时漠视了社会相关各方的利益。 在一定程度上说，在国有股减持立法的过程中，社会相关各方的利益并没有被完全的漠视，最起码诸如国有股应当通过什么途径以及以什么价格减持等话题在广大的传媒上被乐此不疲的讨论着，但是这些讨论只是一种社会舆论的层面而没有进入一种正式的讨论程序。现代法治要求在立法中体现出对社会中相关各方利益的尊重，法治的程序是设计出来实现这一要求的通达之路，而其中又尤以立法程序为最核心。用这样的分析框架来思考我国国有股减持立法，问题显见。 在现代我国的立法体系中，从横向的角度看存在着权力机关的狭义立法和行政机关的行政立法两种立法模式。这两种模式的重要差异在于其对社会公众意志的集合程度不同：权力机关的狭义立法主体在理论上有着广泛的代表性，其立法过程有着严格的提案、辩论以及表决程序，能够更广泛的集合社会成员的意志；而行政立法仍然具有行政权行使的必然特征即单方性， 虽然现代协商行政的发展使得行政立法过程中听取相关人意见成为了可能并有了比如听证会等一系列制度相保障，但由于行政权本身的特征以及施政过程中对行政目标的追求动机使得行政立法在集合民意方面的局限性仍是非常明显的。结言之，对社会成员意志集合程度要求比较高的立法应当由权力机关来进行，其他的则可以由行政立法来完成。 可以看出，国有股减持最初阶段的立法都是由财政部、证监会通过行政规章的方式来完成，这是一些典型的比较低位阶的行政立法方式，由于这种立法方式本身的局限以及国有股减持问题所要求的比较高的公共意志集合度，其必然不能很好的达到这样的要求。 另外，从我国关于立法的一些制定法规定角度出发，我们也可以看出，无论作为国家财政大权在握的财政部还是作为证券市场监管部门的中国证监会都不能承担起国有股减持立法的大任。国有股减持是一个需要最高立法权介入的事项。 首先，国有股减持问题涉及到的是对我国基本经济制度的调整。我国宪法明确规定，中华人民共和国的社会主义经济制度的基础是生产资料的社会主义公有制，即全民所有制和劳动群众集体所有制。而且在这两种所有制形式中，国有经济即社会主义全民所有制经济是国民经济中的主导力量。国有股减持实质上就是要让我国的部分存量国有资产到股票市场流通。这必然涉及到如何调整我国基本经济制度的问题，依照我国立法法第八条第（八）项的规定，凡是涉及到基本经济制度的立法只能制定法律，所以国有股减持立法必须由全国人大及其常委会来进行。 从国有股减持的影响深度来看，其涉及到重大的、超巨额的国有资产转让，将对未来的中国国民经济和中国证券市场走向产生重大影响，如何操作这一过程也将对我国的经济社会产生重大影响。作为对国民经济能产生广泛深远影响的事件的立法规制也要求最高立法权的介入。 其次，物权的一般理论也可以给我们提供考察国有股减持立法应该主体的视角。物权理论普遍认为所有权是物权中最重要的权利，而处分权是“所有权内容的核心，是所有权的最基本的权能”“是决定财产命运的一种权能”。因此理论上要求，处分权“通常只能由所有人自己行使，非所有人不得随意处分他人所有的财产”。 从我国国有股的法律地位来看，一切国有股都归全体人民所有即由全体人民享有所有权。因此，相应国有股的处分权也只能由全国人民来行使。减持国有股无疑就是一种对国有股处分权的行使，自应由全国人民来决定减持的方案。但全国人民即国有股的资产所有者处于极为分散的状态，这使任何个人对应属于自己的一份财产都没有独立的支配权。在我国的宪法地位中，全国人大和全国人大常委会是代表全国人民表达意志的机构，由全国人大或其常委会在权衡各方面利益的基础上，制定相关的法律、法规，以便在国有股减持过程中有法可依就是合适的了。 从以上分析角度来看，国有股减持应当由全国人大或其常委会立法完成。但同时也应注意到，我国立法法在第九条还设定了授权立法的制度。当法律保留事项尚未被制定法律时，全国人民代表大会及其常委会有权作出决定，授权国务院根据实际需要，对其中的部分事项制定行政法规。因此，在这一意义上，国有股减持立法也可以由全国人大或其常委会授权国务院通过行政法规的形式来完成。作为行政立法体系中的行政法规在集合民意的方面虽然可能有所差距，但结合中国现实国情以及行政法规立法现状，这也未尝不是一条可行之路。
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论第三人侵害债权制度的确立_法律论文
论第三人侵害债权制度的确立_法律论文 所谓第三人侵害债权一般是指合同外的第三人明知合同债权的存在，仍然故意以损害他人债权为目的，实施某种侵权行为，致使债权人的债权部分或全部不能实现并致债权人损害的行为。侵害债权的情况在实务中时有发生，但我国现行法律没有确立第三人侵害债权制度。合同法第一百二十一条的规定旨在恪守债的相对性原理，使第三人侵害债权只能谋求债法上的救济。合同法草案曾采纳第三人侵害债权规则，而正式的合同法文本未予保留，这不能不说是合同法的一大憾事。为了适应市场经济发展的需要，我国应通过立法或司法解释的方式尽快建立第三人侵害债权制度。 一、确立侵害债权制度的理论依据及国外立法例 传统民法理论认为侵权行为的客体是物权、人身权等绝对权。侵权行为是指违反了法律规定的、针对一般人的义务，而不是违反了由当事人自行协议所规定的、针对特定人的合同义务。债权是相对权，对债权的保护与救济是合同法的任务。根据债的相对性原则，债权即使受到合同以外的第三人的侵害，也只能通过合同法获得救济。这种把合同法与侵权行为法截然分开的理论，在商品经济发展初期，尚能比较充分地保护合同当事人的利益，但随着市场经济的发展，民事关系日趋复杂，债权仅靠合同法的救济，在某些特殊情况下显然难以实现。现代民法理论突破了侵权行为法与合同法的界限，侵权行为法开始向合同法渗透。世界上越来越多的国家开始承认或确立第三人侵害债权制度。该制度最早源于英国的一个判例。1853年英国在其著名的Lumley.v.Gye一案中确立了干涉合同关系的侵权行为。在该判例中，原告决定雇用著名的女演员Johanna Wagner在一部歌剧里担任主角，双方签订了合同，被告明知他们已经达成了协议，但却“恶意地”引诱Johanna Wagner拒绝演出，并随被告参加其他演出。原告起诉被告侵权。法院判决原告胜诉。英美法系、大陆法系国家均已将侵害债权纳入其侵权行为法体系。20世纪初，法国法院重新界定合同相对性原则，认为合同相对性原则不应阻却侵害债权的第三人承担侵权责任。 对第三人侵害债权问题，我国理论界有三种主张：第一种是否定说，认为侵权行为以绝对权为侵害对象，债权是相对权，不能成为侵权行为的对象，我国合同法并没有规定侵害债权制度，因此，第三人侵害债权的也应按本规定处理。合同一方对第三方不享有诉权，违约方仍需向对方履行，之后再向第三人行使追偿权；第二种是肯定说，认为第三人虽然处于债的关系之外，但亦可构成对债权人的侵害，因为债权具有不可侵犯性，债权作为民事权利，这种不可侵犯性是法律赋予的，而不是人们所臆断的；第三种是折衷说，认为第三人的行为虽然从理论上可以构成对债权的侵害，但债权不具有公示性，让第三人承担侵权责任未免过于苛刻，应谨慎为之。持否定观点的学者担心对侵害债权的行为给予侵权行为法上的救济，会将合同责任纳入侵权行为法的范畴，破坏合同法与侵权行为法内在结构的和谐与统一，动摇合同法的基础，甚至会导致“契约的死亡”。合同法与侵权行为法是民法学的重要组成部分，两者并非泾渭分明，而是相互补充，共同构成填补损害的两个主要民事制度。当合同法不足以补偿债权人损失时，侵权行为法当然成为填补这种损失的重要力量。我国民法通则明确规定，任何公民法人不得侵犯他人合法的民事权利，债权也是一种民事权利，当然具有不可侵犯性。可见，债权作为侵权行为的客体是有理论根据的。 二、侵害债权的构成要件 合同救济主要由合同法完成，侵害债权的构成要件应严格规制。关于这一问题，理论界有不同的意见。一种是三要件说，即侵害债权应具备：（1）侵权行为人仅限于第三人；（2）第三人的过错形态为故意；（3）有损害债权的结果。一种是四要件说，这种观点是在三要件说的基础上增加一个要件，即侵害行为与损害结果之间有因果关系。上述观点都是必要的，但合同债权不像物权等绝对权具有公示性，第三人对是否存在合同往往并不知晓，让他们为自己不知晓的事情负责，对他们不公平，违反诚信原则。纵观世界各国立法、判例与学说，对第三人侵害债权的范围都有严格的规定。为达到既能保护债权人的利益又能维护交易安全，保障交易秩序的目的，笔者认为，侵害债权应同时具备以下要件： （一）第三人侵害的必须是合法债权。不合法的债权不受法律保护，不适用第三人侵害债权制度。如甲乙签订一买卖盗窃物的合同，丙明知甲乙间的“合同”关系，仍在乙交付前将该盗窃物毁坏，甲的“权利”受到损害。因该“债权”违法而得不到法律的保护。 （二）第三人实施的侵权行为具有违法性，并致使合同债务不能履行。如毁坏标的物、引诱或威胁债务人故意毁约等。如果第三人实施的行为虽然致债务人履约不能，但该行为合法，则不构成侵害债权。 （三）第三人侵权行为造成债权损害，且该侵权行为与债权损害之间具有因果关系。第三人侵害债权的行为一般不直接作用于债权人，而是直接作用于债务人或标的物等，间接地侵害债权人的债权。如果第三人的侵权行为直接作用于债权人则可能构成一般侵权行为。 （四）债权人依合同责任得不到救济。鉴于违约责任实行的是严格责任原则，同时参照合同法第一百二十一条的立法意图，第三人侵害债权时应以违约责任请求权为主要的救济手段，辅以侵权损害请求权。当依违约责任请求权能使债权人得到充足的法律救济时，自不必行使另一种请求权；当依违约责任请求权得不到救济或得不到充分的救济时，债权人可以行使侵权损害赔偿请求权或辅以该请求权，以最大限度地保护债权人的利益。如第三人引诱违约时、当债权人在合理期限内主张债权时，债务人已破产，此时可要求第三人承担侵害债权的责任；再如，第三人以侵害、拘束债务人身体等方式使债务人不能履行债务，并有侵害债权的故意，此时，债权人可以情势变更为由免责，第三人构成侵害债权。 （五）第三人主观上具有侵害债权的故意。各国法律以不同的技术来规范侵害他人债权的问题，原则上皆以故意为要件，其政策上的考虑系因债权不具有社会公开性及为维护市场的竞争。第三人侵害债权的故意具有特定性，即第三人的侵权行为对债权的存续或其法律上的效力有直接的影响。所谓“直接影响”是指第三人以侵害他人债权之意思而毁灭其特定的物或故意对第三人之身体加以拘束，而使其不能为债权目的之特定给付而言。如果第三人实施侵权行为只是为了侵害债务人的人身或致合同标的物毁损、灭失，第三人并不知道债权人与债务人之间有合同关系，或虽然知道二者之间有合同关系，但无侵害债权的故意，则第三人仅对债务人负侵权责任，不向债权人负侵权责任。这是为了防止侵害债权范围的无限扩张。债权的损害应以违约救济为主，如不加以严格限制，可能加重第三人的责任，而减轻或放纵债务人的责任。例如：甲乙之间订有买卖合同，甲丙之间有私仇，丙不知订立合同之事，看到甲保管措施不完善趁机毁坏标的物，以泄私愤。此时如认定丙侵害乙的债权，难免扩大丙的责任，对丙不公平。因为：第一，丙不知道甲乙之间有合同关系；第二，丙不知道毁坏的物品为合同标的物；第三，丙没有侵害乙的债权的目的。认定丙侵害债权还会免去甲的责任，不利于交易安全。根据诚实信用原则，甲乙之间一旦确立合同关系，甲在履行前就有妥善保管标的物的义务。甲保管不善有过错，理应承担相应的责任。甲向乙承担违约责任，同时，甲可以要求丙承担一般侵权责任。这种情况下，即使甲无力赔偿乙的损失，乙也不能要求丙承担侵权责任。本案例中，只有在丙明知甲乙之间存在合同关系，且其毁坏标的物的目的就是使乙的债权得不到实现时，丙才承担侵害债权责任。但丙毁坏标的物的目的是为了向甲泄私愤，这样，即使丙明知此举会导致甲履约不能，也不承担损害债权的责任。 三、第三人侵害债权的法律救济 第三人侵害债权应承担侵权损害赔偿责任，但由于第三人侵害债权的形态不同，法律救济也有所区别。 （一）第三人直接侵害债权 第三人直接侵害债权的情况是指第三人作为债权准占有人接受债务人的给付，使债的关系终止，但债权人并没有实现债权，此过程中债务人没有过错。如某甲拾得某乙的无记名国库券去银行兑付，银行予以支付。这一结果导致某乙与银行之间的债权债务关系终止。某乙的债权没能实现，并非银行的过错，而是某甲的侵权行为，某乙应要求某甲承担侵害债权的责任。 （二）第三人侵害给付标的物 这种情况通常是指第三人基于侵害债权的故意而损坏债的标的物。一般而言，债权人应要求第三人承担侵权责任，债务人不再负违约责任。债务人对标的物的毁坏也有过错，如保管不当等，则债务人与第三人负不了真正意义上的连带责任，债权人可以要求债务人负违约责任，也可以要求第三人承担侵权责任，债权人具有选择权，行使一个请求权可使债权人获得充分的救济，另一个请求权即归于消灭，债权人不得获得双倍赔偿。 （三）第三人侵害债务人人身 第三人以欺诈、胁迫、强迫等方法妨害债务人履行债务致其违约的，不能一概认定为第三人侵害债权，只有第三人存在侵害债权的故意时才能认定其侵害债权，否则债务人虽无过错，依合同严格责任原则，仍应向债权人承担违约责任，除依情势变更原则免责。在债务人免责的情况下，债权人可以直接向第三人行使侵权请求权。 （四）第三人引诱、教唆债务人违约 合同有效成立后，债务人应依约履行。如果第三人进行引诱、教唆，债务人应予以抵制，严格依约履行。如债务人对此不加以抵制而违约，将产生违约责任与侵权责任的竞合，债务人与第三人承担不真正连带责任，债权人享有选择权。 （五）第三人与债务人恶意串通，共同损害债权人的利益 关于这一问题，我国学者王利明认为：第三人与债务人恶意串通损害债权人的债权，构成共同侵权，应共同向债权人承担连带责任。也有学者认为：第三人在恶意通谋时是否负侵权责任，关键看债务人所负的是什么责任。如果债务人负的是侵权责任，则第三人也负侵权责任；如果债务人负的是违约责任，则第三人也负违约责任。笔者赞同王利明先生的观点。在第三人与债务人恶意串通，实施某种行为，债权人的权利不能实现的情形中，债务人的行为实际上也是侵害债权的行为，只是这种侵权行为在一般情况下因其与债权人之间有合同关系，可通过合同责任获得救济，不按侵权对待，而第三人的行为也是侵权行为，二者性质相同，构成共同侵权，承担连带责任。如果债务人与第三人恶意串通，加害给付，则债务人的行为构成违约责任与侵权责任的竞合，第三人的行为属于一般侵权，直接侵害债权人的人身或财产。债权人享有选择权，其可以请求债务人承担违约责任，也可以请求债务人和第三人承担连带责任。而另一观点实际上是以债务人为主要责任承担者的责任吸收，但第三人与债权人之间并不存在合同关系，其承担违约责任缺乏法律依据。
