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浅析婚约解除的民事责任
浅析婚约解除的民事责任 摘 要：婚约是男女双方以将来结婚为目的所作的事先约定。我国婚姻法对婚约未作规定，由此带来诸多不便。婚约是一种人身关系的契约，当事人不能基于婚约请求结婚。基于婚约发生的财产赠与关系，是一种附条件的赠与行为，解除婚约后应当返还。一方擅自或因他方过错解除婚约的，受害方可以请求损害赔偿。 关键词：婚约，婚约效力，赠与，民事责任 婚约，从字面理解即关于婚姻的约定。我国著名婚姻家庭法学家巫昌祯教授认为，婚约是男女双方以将来结婚为目的所作的事先约定。①婚约的成立也称订婚或定婚。 一、婚约立法概况 婚约并非近代的产物。古巴比伦国王的《汉穆拉比法典》第128条便有“倘自由民娶妻而未订立契约，则此妇非其妻”。我国封建社会，六礼中的前四礼纳采、问名、纳吉、纳征都与定婚有关。到了近现代婚约这一制度一直延续着，并未销声匿迹。《墨西哥民法》第139条规定：“以书面形式制作的公认的婚约，构成订婚”。前东德家庭法典第5条第4项有“为了使双方婚前从性格、观念、兴趣及生活条件等方面，严肃地考虑是否适合终身的结合，提倡通过订婚的方式进行”。在我国中华民国初年，北洋军阀政府的大理院仍然对定婚作如下解释：“定婚为成婚之前提，据现在继续有效之前清现行律载，男女定婚，写立婚书，依礼聘要。文载虽无婚书，但曾受聘财者亦是等语，是婚约必备的条件之一，婚能为有效成立，苟无一具备，虽无成婚，于法律上仍不生婚姻之效。”②可见，无论是古代还是近现代，西方世界还是东方世界，都有着婚约这一制度，是各国人民生活习惯的重要组成部分。虽然规定有所差异但都是作为婚姻成立的一个重要前提。而婚姻关系是人类社会中普遍存在的社会关系，以婚姻为基础的家庭是组成社会的重要部分。可以说婚姻的一个社会发展的基础。婚姻一旦成立，便具有强大的法律效力。法律的调控社会关系和个体行为的价值规范，是人们能自觉意识和把握的行为准则。③因此婚姻必定在法律规制的范围内。马克思说过：“如果婚姻不是家庭的基础，那么它就像友谊一样，也不是立法的对象了。”④同时婚姻具有很强的民族传统色彩，它根植于本民族的文化传统。社会环境、风俗人情、生活方式对其有重要影响。法律往往是对社会生活中通行的习惯、惯例的确认、总结、概括和升华。⑤从这一点婚姻也受法律的保护。作为以结婚为目的而成立的婚约，它与婚姻有着直接的联系，而且同样是人们风俗习惯的重要组成部分。但是，在我国1950年和1980年颁布的两部婚姻法中以及2001年4 月对1980年婚姻法修正后均未涉及婚约问题。在现实生活中因婚约而引起的问题并不少见。由于缺少了法律对婚约的事前指引和事后调整，导致因婚约解除而产生的纠纷得不到妥善的处。司法实践如何处理好这一问题，不仅关系这婚约当事人的利益，也有利于社会的安定团结。笔者就此作一点探讨。 二、婚约的性质 关于婚约的性质法学界有两种见解：一是契约说。婚约是作为本约的结婚契约的预约，违反婚约的责任的一种契约责任。另一种是非契约说，婚约是结婚的一个事实阶段，但不是必经阶段，不是独立的契约，也不是一种契约之债。因此任何人不能根据婚约提出结婚之诉，也不能约定在不履行婚约时支付违约金。⑥ 我赞同契约说。我认为婚约的双方当事人为结婚所作的约定，是一种约定就意味着双方合意。既然是双方意思表示一致，双方都有义务为这一约定的目的积极的作为或消极的不作为。即努力促成结婚，以及等待对方或某一条件成就时结婚，在约定内不与他人订婚或不从事有损于对方的行为。《中华人民共和国合同法》第二条规定：“本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务的协议，婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议适用其他法律的规定。”可以看出婚姻身份关系的协议也是一种契约，是一种民法意义上的合同。台湾学者王泽鉴也曾指出：民法亲属编所规定之订婚、结婚、离婚及夫妻财产制之订立，亦属民法上之契约。⑦史尚宽先生在归纳婚姻的法律特征时第四点指出：婚约为不要式契约。⑧在国外的立法例中也将婚约视为契约如《埃塞俄比亚民法典》第560条规定：“订婚的未婚夫妻双方各自的家庭成员就将举行婚姻达成一致的合同。” 三、婚约的效力 婚约作为一项重要的民事习惯，法律虽未规制，但其首先具有道德上的约束力，用于约束婚约双方的行为。但是如果婚约仅仅具有道德效力而无任何法律效力，那么婚约就很可能只是约束有道德的守约人，对道德低下的人的任意婚约反而是一种纵容。不道德的人通过婚约约束有道德的人，限制甚或剥夺对方与他人结婚的机会，自己却不受婚约的限制这种不道德的行为是法律听任的结果。⑨在国外，关于婚约效力有两种。一是以罗马法为典型，即婚约的效力相对较弱。一方当事人不履行婚约时，他方当事人不得提起履行婚约之诉，也不得请求损害赔偿，不得附加违约金。另一种以寺院法为代表，即婚约的效力较大。一方当事人不履行婚约时，他方当事人得提起履行婚约之诉，但不许强制执行结婚，可以请求损害赔偿，并得附加违约金，但一有重大理由为限。 我认为在我国司法实践中应采第二种立法例。但婚约的对身份权的处分，是身份契约。因此双方当事人不得依婚约提起要求成婚之诉。解除婚约的一方如无正当理由应承担赔偿责任，支付违约金。在我国就有订婚的传统，现在虽没有以前那么隆重、繁琐，但订婚仍然是人生中的一件大事，不管是对婚约当事人还是双方的亲人，订婚都会被认为是一种“准夫妻关系”，而且订婚在我国常常采用仪式制，所以订婚对当事人有非常重大的影响。如果一方无故解除婚约，必定会给对方带来不小的打击，因此婚约应该具有请求损害赔偿的效力。 四、婚约解除 从婚约的性质看，他作为一种身份关系的契约，受法律的保护，它是具有民法意义的合同。因此婚约的缔结、解除或终止都应遵守公平、自愿等民法基本原则。婚约的解除是缔结婚约人对结婚这一目的的放弃。婚约解除的方式有二：一是依婚约当事人双方的协议而解除，另一是依一方的要求而解除。无论以何种方式解除，因其本身的效力对当事人的约束，当事人要摆脱这种约束，必定会产生相应的责任。 （一）财物归属 在我国一般情况下，订立婚约要举行订婚仪式，双方当事人会向对方及各自的父母甚至亲朋好友会向婚约人赠送订婚礼物或金钱，俗称彩礼。希望通过给付一定的财物时对方对自己有好感，增进感情，进而促成婚姻的成立。也可以在建立亲戚关系时使这种关系更加淳厚，这是一般的社会习俗，而当单方或双方解除婚约时如何处理财物归属？ 婚约期间的财物是一种赠与。但财物是为“证明婚约的成立并以将来应成立的婚约为前提而敦厚其因亲属关系所发生的互相间的情谊为目的的一种赠与”⑩婚约期间的财物并非单纯以转移财物所有权为目的，实际上是附条件的赠与。“如婚约解除、无效、撤消而婚姻无法成立的，解释为条件成就，而依一般不当得利之法理，请求返还。”11这种赠与是附条件的赠与，如果条件不成就，那么赠与行为继续有效；如果条件成就，赠与行为则失去法律效力。当事人之间的权利义务解除，赠与财产应当返还。 在现实生活中有关婚约解除而发生的财物纠纷十分复杂，须视情况处理。1984年8月30日最高人民法院发布的《关于贯彻执行民事政策法律若干问题的意见》中对婚约解除后产生的财产纠纷的处理作了如下规定：1、对于借婚约之名而实施的买卖婚姻所使用的财物，原则上判定收缴国库，因为收受财物的一方所获财物为非法所得，其财物是进行非法活动的工具；2、对于以恶意订婚为名，行诈骗钱财之实的，除了构成诈骗罪的应依法追究刑事责任外，无论哪一方提出解约，原则上将应得诈骗所得财物全部归还给受害人；3、对于借谈恋爱为名，以赠送财物为手段玩弄异性的，其所交付给对方的财物应按赠与物对待；4、对于以结婚为目的的赠与，价值较高的应酌情返还，对于结婚期间是一般赠与物，受赠人无返还义务。 我认为对于合法有效的婚约解除时，赠与财产应当返还，事人自愿赠与的另当别论。但对于赠送给对方价值较小又易耗损的礼物如日用品等，排除在返还财产之外。婚约人的直系亲属为期待婚约当事人结婚所为的赠与应当返还。 （二）损害赔偿 在双方协议解除婚约的情形下，双方在婚约期间，通过进一步的了解，认为对方不适合作为终生伴侣，双方合意解除，充分体现了我国婚姻自由的原则，双方不应因此承担损害赔偿。而在一方无正当理由而要求解除婚约，或一方有严重违反婚约和损害对方利益的行为另一方提出解除婚约的，相对方应当承担赔偿责任。 关于正当理由我们可以参照我过台湾地区民法第976条规定：一是婚约订立后再与他人订立婚约或结婚，二是故意违反结婚期约者，三是生死不明已满1年者，四是有重大不治之病者，五是有花柳病或有其他恶疾者，六是婚约订立后成为残疾人者，七是婚约订定后与人通奸者，八是婚约订定后受徒刑之宣告者，九是有其他重大事由者。12 我认为基于一方无正当理由解除婚约的，对方可以请求解除方承担违约责任。婚约人虽不得基于婚约强制履行结婚，婚约之真实目的在于最终的结合，婚约也是为了双方有更深入的了解，如不合适也有权解除。但如果双方多认为彼此合适，有结婚之打算，而一方擅自要求解除婚约，违背了当事人之间达成的合意。因此有权要求对方承担违约责任。当一方擅自解除婚约或因自身过错而使他方解除婚约的，受害方可以要求损害赔偿。如严重损害了对方的名誉，使对方人格上蒙受损害时，可以请求损害名誉权的赔偿。名誉是指对特定人的人格价值的一种社会评价。13公民的名誉权是“以人在社会上应受与其地位相当之尊敬或评价之利益为内容之权利也。”14因婚约解除使受害人人格大减，社会评价明显下降，对方有义务赔偿损失及赔礼道歉。 对于婚约解除能否主张精神损害赔偿？我认为应以严重损害为限：解除行为严重影响了受害方的生活，并且这种行为使受害方精神受到损害，给其造成精神痛苦，使其人格利益、身份利益严重受损，可以主张精神损害赔偿。其他一般性的心理伤害不予支持。 参考文献： [①] 巫昌祯 《婚姻与家庭法学》[M] 北京：中国政法大学出版社 1999年 第127页 [②] 杨大文主编 《亲属法》[M] 北京：法律出版社 2004年 第72页 [③] 邱玉梅 《婚约问题探析》[J] 法商研究 2000年第5期 [④] 马克思 《论离婚法草案》《马克思恩格斯全集》第一卷 第183页 [⑤] 苏力 《法治及其本土资源》[M] 北京：中国政法大学出版社 1996年 第10页 [⑥] 邱宁 陆幸福 《婚约制度及其立法构想探讨》[J] 中华女子学院学报 2001年第10期 [⑦] 王泽鉴 《民法债编总论》[M] 台湾：三民书局 1998年 第80页 [⑧] 史尚宽 《亲属法论》[M] 北京：中国政法大学出版社 2000年 第114页 [⑨] 周安平 《关于我国婚约的法理学分析》[J] 天津市政法管理干部学院学报 2002年第3期 [⑩] 史尚宽 《亲属法论》[M] （台）荣泰印书馆股份有限公司 1980年 第138页 [11] 戴东雄 《民法亲属编修正后法律解释之基本问题》[J] 法学论丛 1994年第1 期 [12] 顾肖荣等主编 《婚姻家庭法比较》[M] 福州：福建人民出版社 1999年 第37—38页 [13] 罗东川 《论名誉权的概念和特征》[J] 政治与法律 1993年第2期 [14] 史尚宽 《债法总论》[M] 北京：中国政法大学出版社 2000年 第145页
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谈丈夫误将妻子与第三者所生子女作为生子女予以抚养的法律保护
谈丈夫误将妻子与第三者所生子女作为生子女予以抚养的法律保护 生活中，丈夫误将妻子与他人同居或发生婚外性行为所生子女作为自己生子女予以抚养的例子已不鲜见，其中也有的因此而与第三者对簿公堂。本文拟就此现象的法律属性以及当事人如何寻求法律保护略抒浅见，以供探讨。 一、上文现象中的法律问题 不难发现此种现象中所包含的法律问题主要有以下几种：丈夫与妻子的婚姻关系，妻子与他人的同居或发生婚外性行为进而生下子女的事实，妻子隐瞒真相致使丈夫对“子女”予以教育、监管的行为，丈夫和“子女”生父母间的不当得利法律关系。 1、在夫妻婚姻关系中，离婚时丈夫可依婚姻法向妻子提起“与他人婚外同居”而导致的精神损害赔偿之诉。在此诉中，该赔偿之法理在于妻子“与他人婚外同居”，而与是否生育子女及妻子不述实情而将孩子当作与丈夫所生而由丈夫（当然包括妻子自己）抚养而引起的纠纷性质不同。此处立法之旨在于惩罚挑战一夫一妻婚姻制度的违法者，以维护合法婚姻当事人合法权益。当然在此诉中仅指“与他人婚外同居”，而不包括发生婚外性行为行为。“同居”是一个具有居住意思且达到较稳定程度的居住状态。发生婚外性行为行为并无居住意思，故不属婚姻法所述之情形。 2、妻子与他人同居或发生婚外性行为而生下子女，则在双方与子女之间形成了非婚生父母子女关系。对此我国法律明确规定准用婚生父母子女关系的法律规定。 3、妻子隐瞒与他人同居或发生婚外性行为怀孕之事实使得夫妻关系得以与妻子生下与他人同居或发生婚外性行为情孕之子女这一法律事实相结合，从而为丈夫设定了“亲权”。也可以说是妻子隐瞒事实而为丈夫设定了亲权的权利客体。为了认清妻子行为之本质，我们首先分析亲权概念及特征： 亲权是父母基于身份对于未成年子女的身心抚养、教育、监护和财产管理方面的权利。 其特征为：（1）亲权主体的特定性。亲权主体具有身份的特定性，其可通过生育、收养、婚姻（此指形成抚养关系的继父母子女关系）而取得。 （2）亲权权利与义务的统一性。亲权之内容不但表现为权利形态，而且具有义务的一面。如对子女抚养、财产管理、监护等既是权利又是义务。 （3）权利的专属性。因亲权基于父母子女关系而来，故此权利不得转让、继承和抛弃，除非有法定事由，皆为父母专有。 （4）亲权的绝对性、支配性。亲权是对世权，具有绝对性，权利的行使不必借助他人积极的作为。权利的行使具有支配性，即对未成年子女的行为可有一定的约束，如对子女姓名的决定权、对子女住所的决定权等，亲权主体并非一味依子女需求而简单地履行义务。 亲权作为身份权的一种，其具有基于人身的特定的心理和情感内容，因此对于侵害亲权的行为应当允许被害人提起精神损害赔偿之诉。我国现行法律目前尚无亲权之规定，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第2条可以作为亲权保护的法律依据。 4、丈夫基于“亲权”付出了相应的物质和精神财富，此对子女之生父母构成了不当得利法律关系。对此，依不当得利构成要件结合本文所述现象不难得出结论，不再赘述。 至于与妻子同居或发生婚外性行为者对丈夫的亲权是否构成侵害呢？不可一概而论。笔者认为，这应从一般侵权构成要件入手物，针对个案进行认真分析，进而得出结论，因为该发生婚外性行为者对丈夫并无告知义务，此与作为妻子对丈夫有忠实义务不同。 二、亲权的法律保护 鉴于亲权的绝对性，侵害亲权以积极的作为而违反不作为义务为常态，常见的如使子女脱离父母，阻挠权利行使等。而本文开头所述现象属特殊侵权形态，其侵权行为构成为妻子与他人同居或发生婚外性行为而怀孕——妻子隐瞒怀孕真相欺骗丈夫——丈夫信以为真以为子女系自己所生——进而行使“亲权”（即履行“义务”） ——丈夫亲权受到侵害。在该行为中，妻子具有与他人同居或发生婚外性行为而怀孕并隐瞒怀孕真相之故意或过失，有生下子女交由丈夫教养、监管的行为，此行为之实质是拟定了虚假的亲权客体，丈夫因对非自己所生子女行使亲权、履行义务，无论是从计划生育政策讲剥夺了丈夫生育子女的权利，还是从行使亲权致精神和财物的付出讲，丈夫在心理和情感上均受到了极大伤害，而此恰与妻子隐瞒真相虚拟丈夫亲权客体具有因果关系。在此分析过程中，不可偏离婚姻关系而单纯地分析是否符合侵权构成要件，否则将会得出错误结论。正如前文所述与妻子发生婚外性行为者是否构成对丈夫亲权的侵害，则应严格地进行个案分析。认定妻子侵权行为的过错时，应以具有完全民事行为能力的健康已婚女性对两性及生育知识的理解能力为基点，推定其对怀孕是否为与丈夫所生具有判断能力。退一步讲，至少推知其对怀孕是与丈夫发生性行为所致持怀疑态度（因其经常和两个男人在同一时间段发生性行为），而无论上述何种情况下，妻子不向丈夫言明真相或真相疑问，具有隐瞒真相虚拟亲权客体的故意或过失。 对本文所述问题，除本文所述定性外，还有以下两种观点：其一，依婚姻法规定，允许丈夫提起精神损害赔偿之诉。理由为：应对婚姻法第46条所列情形做扩大解释，从而予以适用。此观点明显错误，此乃滥施同情心，曲解法律。其二，本文行为应以侵犯一般人格权定性，允许提起精神损害赔偿。理由为：妻子与他人同居或发生婚外性行为而怀孕，不告知丈夫实情，子女出生后仍继续隐瞒真相，致丈夫当作生子女而抚养，严重违反社会公序良俗，构成对丈夫一般人格权的侵犯。笔者认为，是否构成侵害人格权以是否致被害人人格评价降低以及人格利益是否受损为根本。本文所述现象，并不会导致对作为丈夫的人格权的评价降低，其人格利益也未受损，反而其受到了广泛的社会同情，其真正的精神损害来自对一个私生子的抚养和教育，且这个私生子竟是妻子与他人所生，对这样一个其本无亲权的对象行使了亲权。而丈夫此举与一般公众对此类事件的认知理念格格不入，与公序良俗严重不符，此才是其内心痛苦的根结。 通过上述分析可知，作为丈夫可提起以下诉讼主张： 1、请求妻子承担侵害亲权的赔偿责任，包括物质损失和精神损失。 此诉，如在双方离婚过程中，则可与离婚之诉合并审理，也可在离婚后单独起诉。如系在夫妻关系存续期间发现，不得提起财产方面的赔偿请求，但可提起要求停止侵害、恢复名誉等请求。因为夫妻关系尚存续，其财产为共同共有，如不离婚，则无分割共同财产之理由。对此可参照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》第29条处理。 2、请求与妻子发生婚外性行为者即“子女”生父返还不当得利。 所谓不当得利，系指无法律规定或约定而取得财物，而他人因此受损的法律事件，基于此在受损人与得利人之间形成不当得利之债。本文所述情形中，作为丈夫一方其对发生婚外性行为者之子女并无法定和约定义务，因他的抚养而使发生婚外性行为者即子女之生父本该减少的财产而没有减少，从而构成不当得利。当然如有证据证明该发生婚外性行为者符合侵害亲权之要件，则亦可一并起诉之。 总之，为利于社会和谐，弘扬善良社会风俗，对此类不道德之行为应依法予以惩治，保护受害者合法利益。
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浅析无效婚姻与可撤销婚姻
浅析无效婚姻与可撤销婚姻 新婚姻法增加了无效婚姻和可撤销婚姻制度，这两个制度的建立，对我国婚姻制度的完善及婚姻家庭关系的调整起着重要意义。由于是婚姻法新增加的内容，所以在理论界、司法实务界有着认识上的偏差。笔者根据对新婚姻法的理解及结合审判实践，谈一下个人的认识。 一、无效婚姻的情形及宣告程序 无效婚姻是指男女双方已经进行结婚登记，但不具备法定结婚的实质要件，而不产生法律效力的婚姻。根据我国婚姻法的有关规定，无效婚姻的情形有以下几种：（1）重婚婚姻。重婚是严重违反我国一夫一妻制的行为，如果是重婚的后一个婚姻当然无效。（2）有禁止结婚的亲属关系的，即双方为直系或三代以内旁系血亲。（3）婚前患有医学上不应当结婚的疾病，婚后尚未治愈。如果结婚后治愈的，则婚姻关系有效。（4）未达到法定婚龄的。如果在申请人民法院宣告婚姻关系无效时，双方已达到法定婚龄的，则婚姻关系应该有效。如果患有医学上认为不应当结婚的疾病婚后治愈的，或结婚时未达到法定婚龄的男女婚后已届至的，危害已经不会发生，将这类婚姻再宣告无效已无实际意义。婚姻是否有效可以从以上几个方面来认定，有以上四种情形之一的均应认定为无效婚姻。如果当人申请婚姻无效那么应驳回当事人诉讼请求。如果申请人提出离婚可按离婚处理。 婚姻是否有效由人民法院或婚姻登记机关来认定。如果有婚姻无效的情形可向人民法院申请宣告。有权申请宣告婚姻无效的是当事人及其利害关系人，即是有权向人民法院就已经办理结婚登记的婚姻申请宣告婚姻无效的民事主体。当事人是指婚姻关系的缔结者。利害关系人包括以下几种情形：（1）以重婚为由申请婚姻无效的，为当事人的近亲属及其基层组织，如父母、子女、兄弟姊妹，基层组织是指村民委员会、生产队（组）、基层工会等。（2）以未达法定婚龄为由申请宣告婚姻关系无效的，为未达到法定婚龄者的近亲属，如果一方已达到法定婚龄的，则无权申请宣告婚姻无效。（3）以禁止结婚的亲属关系为由申请宣告婚姻无效的，为当事人的近亲属，也就是双方的近亲属均有权申请宣告婚姻关系无效。（4）以婚前患有医学上认为不应当结婚的疾病为由，申请宣告婚姻无效的，是与患者共同生活的近亲属。如果在人民法院申请宣告婚姻无效情形已经消失的，人民法院不予支持申请者的请求。人民法院宣告婚姻无效案件，对婚姻效力的审理不适用调解，只要查明被申请的婚姻符合无效的情形，一律作出判决，不存在调解。对婚姻无效作出的判决一经作出，就发生法律效力，即一审终审。但对子女抚养和财产分割可以进行调解，调解达成协议的另行制作调解书，调解达不成协议的，法院可以判决，判决之后当事人不服可以上诉。 二、审理可撤销婚姻案件应注意的几个问题 可撤销婚姻是指因胁迫结婚的，受胁迫的一方可以向婚姻登记机关或人民法院请求撤销该婚姻，受胁迫的一方申请撤销该婚姻的请求，应当是自结婚登记之日起一年内提出，如果是被非法限制人身自由的当事人，请求撤销婚姻的应自恢复人身自由之日起一年内提出。在申请撤销婚姻的时候，应注意以下几点：（1）“胁迫”是指行为人以给另一方当事人及其亲属的生命、健康、名誉、财产等方面造成损失为要挟。迫使对方违背真实意志而结婚的情形。（2）受胁迫的一方才有权享有撤销该婚姻的请求权。因胁迫而结婚的，虽然婚姻关系的缔结不是出于受胁迫方的真实意思表示，违反婚姻自由的原则，但这种婚姻并不是当然无效，主要是考虑受胁迫方在与对方共同生活的过程中可能产生感情，有了感情便有了婚姻基础。由受胁迫发展为自愿。因此法律规定是否与对方建立合法的婚姻关系，由受胁迫方根据自己的意志自主决定。受胁迫方在法定的期间内行使婚姻撤销权的，婚姻关系无效，否则婚姻关系有效。（3）因受胁迫而请求撤销婚姻关系的，只能是受胁迫本人，不能是其他人，对方及双方的亲属均无权直接申请。申请撤销婚姻受胁迫的事实应该有证据证明。（4）申请的期间是一年，不存在中止、中断、延长的情形。（5）受胁迫方可以向人民法院或婚姻登记机关提出，人民法院或婚姻登记机关已经受理，能够查明婚姻关系确实是在受胁迫的情况下缔结的，应该予以撤销，没有别的选择权。（6）婚姻被人民法院宣告撤销之后，即发生法律效力。当事人没有上诉和再审的权利，人民法院也不能提起再审。（7）如果经受胁迫方同意，对婚姻关系也可以调解，这也是根据婚姻自由原则的规定，当事人申请之后，经过考虑或双方亲属做工作，已愿意与对方共同生活，符合婚姻法的基本原则，经过受胁迫人的同意，可以进行调解。（8）对婚姻关系判决撤销之后，其子女抚养和财产分割则可以进行调解，调解不成，进行判决，当事人对判决不服还可以上诉。 三、无效婚姻与可撤销婚姻的法律后果 无效婚姻或被撤销的婚姻自始无效。这里“自始无效”是指在依法被婚姻登记机关、人民法院宣告或撤销时，才确定该婚姻关系自始不受法律保护，在未经法律程序宣告之前，任何单位和个人不得按无效对待。婚姻关系无效或被撤销产生两个法律后果：（1）人身关系方面。当事人不具有夫妻之间的权利和义务，但当事人所生子女适用婚姻法父母子女关系的有关规定。（2）财产分割方面。因同居期间的财产由当事人自己协议处理，协议不成的由人民法院根据照顾无过错方的原则进行判决。当事人同居期间所得的财产按共同财产处理，不得侵害合法婚姻当事人的财产权益，应当允许合法婚姻当事人参加诉讼，以维护合法婚姻当事人的合法权利。 四、无效婚姻和可撤销婚姻的关系 相同点：一是无效婚姻和可撤销婚姻都是当事人办了结婚登记证的。大家都认为他们是夫妻关系；二是婚姻被宣告和被撤销后，都是从结婚登记之日起没有法律效力，夫妻之间不具有权利义务关系；三是在处理子女抚养和财产时处理原则是一致的；四是法院在处理的形式上都是采用判决的形式；五是无效婚姻和可撤销婚姻的法定条件失去之后，都可以认定为有效婚姻。不同点：一是无效婚姻在客观上不符合结婚的实质要件或者法定要件，而可撤销婚姻则符合法定要件；二是在主观上无效婚姻当事人双方是自愿的，而可撤销婚姻的当事人其中一方是被胁迫结婚的，不是自愿的；三是法院在审理这类案件的程序上稍有不同，可撤销婚姻如果经受胁迫的一方同意，对其婚姻关系还可以调解，而无效婚姻则不能适用调解。
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所有权保留性质二元论
所有权保留性质二元论 内容摘要：所有权保留是起源于罗马法上的古老制度，进入我国后，以其独特的移转所有权的形式和担保功能在现代信用经济高度发展的时代受到青睐，取得了较大的发展。但是，当前学界对所有权保留制度的性质尚无统一认识，本文基于对当前所有权保留性质的各种学说的评析介绍，否定了以往所有权保留性质争论中的单一论的观点，提出确定所有权保留制度性质的新的理论预设，认为所有权保留制度具有二元性，既是附停止条件的所有权的移转形式，又具有独特的担保性质。 关 键 词：所有权保留，动产担保，二元论 一、所有权保留制度概说 所有权保留，顾名思义，就是将所有权保留于当事人一方而不立即转移于对方当事人，这是所有权保留的核心内容。但是，所有权保留的涵义不仅于此，还涉及到一些基本的范围和内容，笔者以为其是指依当事人之间的约定，在移转所有权的财产交易中，受让人先行占有标的物以为使用、收益，所有权仍归属出让人，俟特定条件的完成（一般是支付一部或全部价金）始取得标的物所有权之交易。 人类社会从秩序初定发展到全球一体化的今天，商品交换和流通作为介于生产和消费之间的“形式上的社会运动”[1]（P92）无疑发挥了不可替代的作用。从最初的物物交换到货币为媒介的多链条流通，商品交换经历了不同的发展形态，但无论怎样，其追求更好的在满足自己需要的同时满足他人的需要，从而促进整个社会的和谐发展的宗旨从未改变。进入21世纪，全球面临着急剧的扩大再生产浪潮，资金的加速融通，生活节奏的极度加快；同时，相对的和平时期也使政府和社会面临着增加人民福祉的迫切要求。在这种情况下，通行的足额交易已经不能够满足社会膨胀的供求需要和信用制度勃兴的渴望，经济的演进要求社会特别是法律提供相应的制度保障，这样，起源于罗马法的所有权保留制度在千年尘封之后又显示出其光辉的价值，重新登上了历史舞台。 所有权保留制度之所以能在长时期的冷遇后备受重视，主要就在于其独特的制度功能。当前社会巨大的供求增长使得买卖双方把对交易成功的渴求放在了第一位，而交易安全则退居其次；但一嗣交易可能成功，当事人对安全的需求又占据了上风，这种对成交与安全的矛盾追求，在贵重和耐用消费品上体现的尤其明显。而所有权保留的制度设计基点就在于既能促成交易又能保证交易的安全，一方面，买受人可以以较少的金额将数十倍价额的商品购得，以弥补资金之不足，出卖人亦可因此促进商品交易得成功，获得多销之利益。另一方面，买卖契约当事人约定，买受人虽然占有标的物，但在相应价金部分或全部清偿前不取得标的物的所有权，其仍由出卖人保留。这种制度以所有权和用益权相分离的物权理论为基础，通过设定所有权的转移条件达到双方的利益均衡，既物尽其用，促进了交易的成功和便捷，又有效的消除了当事人迟滞收取价金的交易风险，充分展示了制度的内在合理性和外在的实用价值。 基于所有权保留制度的巨大作用，其一经运用，就成为立法和理论研究的焦点。德、日、英、美等国和我国台湾地区的立法都予以采用，尽管规制的具体形式不同，我国对此也作出了原则上的规定。理论研究上，许多论著都作了相当的探讨，我国学者从事此项专门研究的也颇有其人。我国当前最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第84条和《中华人民共和国合同法》第134条也作了规定，[2]但是，就所有权保留的性质而言，学界尚无统一的定论。 二、所有权保留性质学说评论 所有权保留自进入理论界探讨以来，争论最为激烈的就是其性质，主要形成了以下几种观点，笔者逐一对其作出介绍并加以分析： 1.部分所有权转移说： 此说为德国法学家赖扎（Ludwig Raiser）所创制，认为，买卖关系中的出卖人将标的物交付于买受人的同时，所有权也开始转移给买受人，这种情况下就形成饿双方共有标的物的形态，而随着各期价金的逐渐给付，标的物的所有权被逐渐的转移于买受人。其实质也就是将所有权的转移分阶段进行，在此期间，买受人的所有权权能优先于出卖人的权能，出卖人的全能别削弱。 该学说主要是赖扎针对买受人的地位问题所提出的，其也确实能够解决买受人地位的相对独立性问题，由相当的意义，但是，此说的关键缺陷在于违背了所有权为一种完整性物权的理论，所有人要求对物进行全面的支配，无论是出卖人还是买受人，都不愿意在交付后仍和对方共有一物。另外，此说规定买受人也享有所有权，与所有权保留的制度设计也不相符合，起不到所有权保留应有的作用。 2.附停止条件的所有权转移说： 这一学说为当前德、日等大陆法系国家的通说。认为所有权保留在法律性质上为一种附停止条件的所有权移转。具体地说，又可分为两种，承认物权行为独立性的观点主张，买卖合同虽含有保留所有权的约定条款，但合同本身并不附任何条件，附条件的是所有权移转的物权行为，当事人于买卖合同已约定保留所有权的，于交付标的物时，虽没有再约定所有权保留，解释上应认为移转所有权的物权行为附条件，不承认物权行为独立性的观点，则认为附停止条件的所有权移转应理解为所有权移转的效果因买卖契约附有停止条件而受到限制。 从立法和实践的情况来看，这一学说由于其能很好的解释大陆法系国家物权行为和债权行为分立的情况下所有权转移的问题，因此成为通说，较少受到质疑，但是在具体契约中容易将所有权保留和其他契约如租赁等混淆，要注意区分，德国《分期付款买卖法》第6条就明文规定：禁止当事人逃避本法而适用租赁之法律形态。 3.双重所有权说：将买收人占有、使用标的物和出卖人保留所有权的状态解释为双重所有权，即将所有权分为“法定所有权”和“用益所有权”。[3] （P84） 该观点认为，法定所有权只是一种名义上的所有权，得到法律上的明文承认，但是一种抽象的期待权，其所有人不能形势具体的全能以获得利益。用益所有权是一种现实的既得权，以各种法定的或约定权利形态存在，法律虽并未彰显，却反映了物之利用人的权益。在这种分野当中，法定所有权人的权利要受到用益所有权人权利的限制，当双方的条件不能满足时，法定所有权开始启动，如果条件能够得到满足，则用益所有权人获得完全的所有权。 这种模式的缔造，是将所有权的概念作了一个分割，确实能从概念上解决所有权保留的一些问题，但是，这种分割只是表面的，只不过是将物之归属和物之利用表面化了，并没有真正能解决所有权保留的性质问题，其实，这两种所有权具有同时性和相继性，当条件没有满足时是一种形态，满足后又是另一种形态，这仍然是所有权保留中所有权的移转问题。另外，所有权的同时存在性也违背了所有权的完整性和不可分割性，和前述第一种观点犯了相同的错误。 4.担保物权说： 所有权保留制度的一项重要功能就是担保标的物的买卖双方的债权债务能够得到实现，从债的担保角度来看，所有权保留就是实现其价金请求权的担保物权。该说认为，出卖人以迟延移转物的所有权为手段，保障其获得全部买价的债权，这里的“所有权”不同于一般意思上的所有权，实质上是一种担保权。[4]（P270） 这一学说虽然认识并强调了所有权保留的担保功能，但是具有明显的缺陷，将此所有权混淆于彼所有权，没有能正确的区分所有权和担保权，未能区分出担保物权和所有权保留制度所产生的担保功能的不同。 5.担保权益说： 这是当前美国占主流的学说。它以美国《统一商法典》为依据，认为卖方在货物已发运或已交付给买方后所保留的对货物的所有权（财产权），效力上只相当于保留担保权益，且不论担保物的所有权属于债权人还是债务人，都不会对担保权益产生妨碍。由此，货物所有权是否转移并不重要，那只是一个形式上的问题。 在这一学说当中，通过担保权益统一规定了担保立法模式，具有相当的优越性，但在这种立法模式下，标的物的所有权不是法律所关心的问题，不管标的物的所有权是属于买方还是卖方，法律规定的权利、义务和救济条款都可以统一适用。这种模式虽然较好，但与传统上尊重所有权的大陆法系国家格格不入。 6.特殊质押关系说： 这一学说认为，出卖人保留所有权，按其性质而言，是和质权相同的，买受人因交付标的物而取得所有权，出卖人所取得的，是不占有标的物的质权，这一质权可以被认为是附加了一个流质约款，用以担保未清偿的价金，因此，出卖人所取得的是一种特别质权。该学说是由韩国学者朴罗妹亚。 特别质押关系说认为出卖人享有的是不占有标的物，附有流质约款的质权，与法律关于质权的规定明显不符。依照法律规定，质权以占有标的物为成立要件，不存在不占有标的物的质权，并且立法一般禁止当事人订立流质约款，我国也不承认流质条款的效力。所以这一学说也与我国的法律体系不符。 7.担保性财产托管说： 该学说认为所有权保留实质上就是一种担保性财产托管的适用方式，债权人（出卖物所有人）只具有一定条件下请求债务人（买受人）返还出卖物的权利，出卖物所有权的其他权能（包括处分权）完全被债务人所行使。[5]（P332）这是当前流行法国的一种观点，在法国的财产关系中被广泛的采用，法国学者多持此种观点。 担保性财产托管说，以法国物权法上的托管财产所有权理论为理论基础。而依托管财产所有权理论，财产所有权从托管人处移转于受托人，受托人成为所有人，这在形式上是出让所有权而非保留所有权，故不能用于解释所有权保留制度。 以上学说是当前在所有权保留性质的争论中具有代表性的几种观点，所有权保留制度就是保留标的物的所有权从而担保其债权的实现。因此，对于所有权保留的性质，也只能从债权担保的角度和所有权移转的角度予以考察。以上几种观点前三种是从所有权移转的角度而后面的几种是从债权担保的角度对所有权保留的性质作出分析和定位。 三、性质的理论分析及结论 通过对上述所有权保留性质各种观点的分析，我们可以看出，学者们关于其性质的争论，无论是将性质定性为担保还是定性为所有权移转，都是试图从二者之中择一而就，作出非此即彼的论断，从而展开求证，得出结论。各种观点都有其一定的合理性，能够解释所有权保留制度的某些特征，但又都存在相当的甚至是无法弥补的缺陷，之所以会出现这种情况，本文以为根本原因在于对所有权保留性质分析的理论预设存在问题。由于大陆法系具有严格法律体系和法律逻辑，要求在制度的定位过程中必须将某项制度预先存在的法律体系中，必须符合一定的法律逻辑思维，否则可能出现制度存在的真空。这种严格的理论要求使得大陆法系的法律环环相扣，形成了严密的体系，但是，这样也会是某些新生的制度出现归属不明的问题，这一问题在当前经济发展要求新的制度的情况下非常突出， 比如在公司法当中，有关股权究竟是一种什么性质的权利学界曾展开了激烈的争论，而最终也没有能将其纳入已经存在的理论框架当中。所以说，在讨论一个制度的归属问题上，不能再拘泥于传统的逻辑思维，作出非此即彼的定性，否则可能会出现从自己的角度分析论证都是正确的但都无法驳倒对方的情况。在此，笔者想改变所有权研究制度当中的理论前提，吸收“波粒二向性”的定位方法，提出研究性质研究的预设：即不单单将所有权保留的性质简单的归属于所有权的移转或债权的担保，而是将其视为一种兼具两种性质的制度。 第一，所有权保留是附停止条件的所有权转移。依附条件的民事法律行为理论，当事人可以通过附加条件或期限限制民事法律行为效果之发生或消灭。其中，决定民事法律行为效力发生的条件为停止条件。附停止条件的民事法律行为虽已成立，但未生效，其效力处于停止状态。须待条件成就后，方才发生效力。如条件不成就，则该民事法律行为终不生效。在所有权保留中，依买卖双方当事人的约定，出卖人交付标的物于买受人占有，但标的物所有权并不随之移转于买受人，仍滞留于出卖人手中，须待一定的条件成就，即买受人如约给付一部或全部价金后才发生移转标的物所有权的效果。如买受人不如约履行给付价金的义务，则终不发生移转标的物所有权的效果。可见，所有权保留是附条件的民事法律行为，是一种附停止条件的所有权移转。至于说附停止条件的所有权转移理论究竟是所有权的买卖契约附加条件还是所有权的物权行为附加条件，主要理论根据就是物权行为是否独立，这当前在学界的理论争议较大，在此暂不作分析。 第二，所有权保留具有独特的担保功能。债的担保是促使债务人履行其债务，保障债权实现的法律措施，可分为一般担保和特别担保。一般担保是债务人必须以其全部财产作为履行债务的总担保。它针对债务人的所有债务，并不针对某个债权人的特定债权，因而在担保债权方面存有弱点，即在债务人没有责任财产或责任财产不足的情况下，债权人的债权便全部不能或不能全部实现。故在一般担保之外，法律又设立特别担保制度，对某项特定的债权提供特别的担保，以保障该债权能被有效清偿。它包括人的担保和物的担保两种形式。其中，物的担保是以一定的财产为特定的债权设定的担保。如债权到期得不到满足，债权人即可处分该特定财产并优先受偿以满足债权。在所有权保留中，为了保证出卖人因买卖合同而生的价金债权实现，出卖人以买卖合同的标的物为其价金债权提供保障。如出卖人的债权不能实现，出卖人可就标的物主张权利，并可采取一定的措施如拍卖标的物以实现债权。同时，由于出卖人是标的物的所有人，买受人并不是所有人，自然就排除了买受人的其他债权人对标的物提出受偿要求的可能性。可见，所有权保留具有物的担保的保障特定债权的功能，不同于一般意义上的附停止条件的民事法律行为。由此，也和其他不具有担保功能的附停止条件所有权移转行为（如房屋清理完毕后移转所有权）区分开来。另外，所有权保留可保障出卖人之债权，但所有权保留不同于留置、质押、抵押等传统的物的担保制度，它具有自己独特性。主要体现在所有权保留是出卖人以自己的财产为自己提供担保，使出卖人实现债权和标的物所有权移转二者形成联动机制从而产生担保功能。 所有权保留性质的争论已经持续了很长时间，笔者想在此将其暂时的作一段落性终结，就是基于前述的理论预设，提出关于所有权保留性质的“二元论”观点。即所有权保留由是以保留所有权的手段担保其债权的实现，因此其性质既是附停止条件的所有权移转，又是担保性物权。此结论必定会遭到质疑，一是这观点有类似和稀泥的感觉，更主要的是，从理论建构上说，物权的体系分为所有权、用益物权和担保物权，所有权保留既然属于所有权移转，怎么又会是一种担保物权呢，这不是理论的冲突吗？笔者认为，所有权保留是所有权的移转，但是附有条件的所有权移转，也正是其所附加的这个停止条件，使所有权保留体现了独特的担保功能，具有了担保物权的性质。这两种性质也是有机的联系在一起的，出卖人是通过所有权保留取得了担保物权，担保权的产生以所有权的保留移转为前提，担保机制的发挥也正是所有权作用的结果；所有权保留一经确定之后，其担保功能就独立的发挥作用，这也是为什么所有权保留更多的体现为担保物权的原因。另外，理解所有权保留的这两种性质时，还要注意二者之间并不是一种相互转化的关系，出卖人取得了物上的担保权并不意味着丧失了所有权，也不可能丧失所有权，因为出卖人一旦丧失了所有权，其担保物权的功能也就不复存在。 参考文献： [1] 马克思。《政治经济学批判》导言[M].《马克思恩格斯选集》，第二卷。 [2] 这两条的内容分别是：《意见》第84条：财产已经交付，但当事人约定财产所有权转移附条件的，在所附条件成就时，财产所有权方为转移。《合同法》第134条：当事人可以在买卖合同中约定买受人未履行支付价款或其他义务的，标的物的所有权属于出卖人。 [3] 林咏荣。动产担保交易法新释[M].台湾：三民书局，1993。 [4] （日）近江幸治。担保物权法[M]，祝娅等译。法律出版社：2000。 [5] 尹田。法国物权法[M].法律出版社：1998。
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浅析离婚判决中两种表述的合理性
浅析离婚判决中两种表述的合理性 当前，法院在离婚案件判决书中，存在两种对判决结果的表述方式：一种为 “准予原被告离婚”（或“不准予原被告离婚”）、另一种为“支持原告的离婚请求”（或“驳回原告的离婚请求”）。 坚持第一种表述方式的主要理由是：一、在判决书中明确准予离婚或不准予离婚，表达简练，当事人易于理解和接受。二、一般原告在离婚案件的起诉状中，将诉讼请求叙述为“请求法院判令原被告离婚”，因此判决书中作出准予或不准与原被告离婚的表述，与当事人的诉讼请求相符。三、原告在因离婚纠纷起诉时，除了提出解除婚姻关系的诉讼请求外，往往还有财产分割，子女抚养甚至精神损害赔偿等请求，如果是驳回离婚请求，还需要将其他诉讼请求一一驳回，这必将影响判决书的简洁与连贯性。甚至出现像“驳回原告对婚生子的抚养请求”这类不合法表述。四、这种表达方式是人民法院一直以来惯用的表达方式，当事人并未对此提出异议，没有必要进行修改。 但是笔者认为，第二种表述方式更加符合法律精神和现代司法的理念，因此主张在审判实践中使用第二种表达方式。主要理由如下：一、这是由法官审判的中立地位决定的。从我国民事诉讼模式的发展历程来看，经历了所谓 “超职权主义”、“职权主义”和“当事人主义”的转变。这种转变也体现在法律文书的表达上。现代民事诉讼理论和实践均承认法官在审判中的中立和消极地位。而以“准予”或“不准予”表达法院的裁判意见，明显带有职权主义的色彩。换以 “支持”或者“驳回”诉讼请求的表述，则更加符合法院作为中立裁判者的地位。另外，离婚诉讼请求是一方当事人提出，而“准予（或不准予）原被告离婚” 的表述对应的是原被告双方，这显然与实际情况不符。二、从诉的分类角度来看，离婚之诉属于“变更之诉”，即双方当事人对其存在婚姻关系的事实并无异议。而“准予（或者不准予）离婚”，则是对“离婚”这一将来的法律行为作出的裁判，因此与民事诉讼事后调整的性质不符。从逻辑上是对一个假设作出判断，因此这种表述作为一个命题也缺乏合理性。三、第二种表述方式是以承认婚姻双方享有各自独立的离婚自主权为前提的。当事人一方提出离婚，其请求权基础便是离婚自主权，该项权利与结婚自主权同为婚姻自主权的应有之义。尽管离婚自主权以配偶身份为前提，但从内涵上体现的是婚姻自由，因此是一种人格权，而不是身份权利。身份权基于身份既可实现，相比之下，人格权尤其是自由权的实现则受到法律的诸多限制。这种限制对于离婚自主权而言，可以体现为一方提出离婚时，必须经法院审理认为双方夫妻感情确已破裂方可得到支持。法院在离婚纠纷案件裁判文书中，需要阐明的是对一方基于离婚自主权而提出的离婚请求是否准许的问题。因此离婚纠纷仍然涉及权利与豁免，法院要做的是在当事人提起诉讼后依法维护私权的行使或表达法律对私权的限制，而不是干预私人生活。四、至于在驳回原告离婚请求时其他请求是否需一一驳回，笔者认为，法官审理案件作为一种法律的解释活动，有必要尊守法律解释的一般规则。在民法解释中，有一种解释方式属于文本解释的内容，即“举轻以明重”和“举重以明轻”——通过法律条文中较轻的后果推知较重的后果，或者通过较重的后果推知较轻的后果。这是一种与立法技巧相关的解释方法。法院判决作为一种规范性法律文件，也可借鉴这种方式。根据“举重以明轻”的原则，既然驳回离婚请求，那么建立在离婚基础上的财产分割、子女抚养以及精神损害赔偿请求自然不被法院支持，因此法官只需在判决中体现对离婚请求的驳回即可，不必对其他请求再一一驳回。 法律文书是法院向当事人和社会表达自己立场和态度的载体，民事裁判文书在一定意义上是当事人权利和法律精神的宣言书，因此对裁判文书语言的精雕细琢以求做到精制，是法官行使审判权的重要内容。以上一家之言，敬请方家斧正。
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有关商标侵权问题的阐述
有关商标侵权问题的阐述 商标的有关概念 首先我们应该清楚的是什么是商标，它到底有什么特征。当然，对于商标，不同的组织有不同的表述。 1．世界贸易组织的TRIPS协议中规定：任何一个能够将一个企业的商品或 服务区别于其他企业的商品或服务的标记或标记的组合均为商标。 2. 世界知识产权组织在其商标《示范法》中曾作出如下定义：商标是将一个企业的产品或服务与另一企业的产品及服务的标记。 3. 国际保护工业产权协会(AIPPI)在柏林大会上曾对商标作出的定义：商标是用以区别个人和集体所提供的商品及服务的标记。 当然，对于商标定义不止这些。我国商标法定义是：商标是经营者在其生产、制造、加工、拣选、经销的商品或者提供服务上采用的，能够与他人的商品或者服务区别开来的可视性标志。 然后来介绍一下商标的有关特征： 首先，商标与商品或服务密不可分。 其次，商标是用以区别商品的生产者、销售者或区别服务的提供者的标志。 第三，商标的价值与使用有关。 下面，让我来介绍一下有关商标法和商标权方面的概念。 商标法是调整因商标注册、使用、管理和保护而产生的各种社会关系的法律规范的总和。狭义上的商标法是指由国家立法机关制定的商标法，在我国指《关于修改<中华人民共和国商标法>的决定》。广义上的商标法不仅包括有国家立法机关制定的商标法，还包括其他规范商标关系的法律法规。我国商标法主要作用体现在两个方面： 一是保护商标专用权、维护公平竞争、促进社会经济发展。 二是维护消费者的合法权益。 既然要说的是商标侵权问题，下面就介绍一下有关商标权方面的概述。TRIPS协议第16条对商标权作了如下规定：注册商标所有人享有排他权，即有权禁止任何第三方未经许可在相同或类似商品或服务上使用与其注册商标相同或近似的商标。注册商标专用权人只是在核定使用的商品上享有专用权，他人在不类似的商品上申请注册或使用相同或近似的商标，原则上是允许的。商标权的客体是在“核定使用的商品或服务”上使用的商标标志；商标专用权与该商标所“核定使用的商品或服务”密不可分；商标权保护期可以通过续展无限延长。 了解了简单的知识，下面用几个实例来详细了解一下。 商标侵权案例 保护阿迪达斯—萨洛蒙有限公司图形商标（三条白道）专用权案 2002年5月13日，浙江省温州市工商行政管理局根据群众举报，依法对瑞安市隆源鞋厂的生产场所进行了检查，现场查获了涉嫌侵犯德国阿迪达斯—萨洛蒙有限公司图形商标（三条白道）专用权的运动鞋744双。 经查，当事人自2002年4月13日开始生产带有三条白道图形商标的运动鞋，至案发日止，共生产运动鞋64544双，以销售63800双，销售单价8元/双，成本价格7.2元/双，销售额共计510400元，现场扣留744双，价值5356元，非法经营额为515756元，获利51040元。 图形商标（三条白道）是德国阿迪达斯—萨洛蒙有限公司使用在鞋、运动鞋等商品上的注册商标。浙江省温州市工商行政管理局认为，瑞安市隆源鞋厂的行为已构成了《中华人民共和国商标法》的52条第（1）项所述的商标侵权行为，依据《商标法》的53条规定，依法作出如下行政处罚决定： 责令立即停止侵权行为； 对现场扣留的744双运动鞋予以没收销毁； 罚款人民币7万元，上缴国库。 评析 根据商标法的有关知识让我们来回顾一下这个案例。 该案是一起与商标法显著特征有关的侵权注册商标专用权案件。 商标的“显著特征”（DISTINCYIVE CHARACTER，《巴黎公约》的提法）也称“显著性”(DISTINCTIVENESS,《TRIPS协议》的提法），是指商标所使用的文字、图形、数字、颜色或者其他构成要素，具有能够区别不同生产者或者经营者生产的产品或者提供的服务的特征。有人认为，商标权与其他知识产权的最大不同就是商标专用权保护的是识别产品的方式（A MANNER OF INDENTIFICATIONS OF GOODS）,而专利权、版权是授予使用上的独占（垄断）权（TO GRANT EXPLOITATION MONOPOLIES）。商标的显著特征可以分为固有显著特征和通过使用获得的显著特征。拖过使用获得的显著特征是指原本具有叙述性的标志，或者缺乏显著性的标志，经过使用，获得“第二定义”（SECONDARY MEANING），起到商标的区别商品或者服务来源的作用，使公众能够将该标志所有人的商品或者服务与他人的商品或者服务区别开来。《巴黎公约》第6条之5（3）规定：决定一个商标是否符合保护条件必须考虑所有的实际情况，特别是该商标已经使用的时间长短。TRIPS协议第15条第（1）项规定：即使有的标记本来不能区分有关商品或者服务，成员亦可根据其经过使用而获得的显著性，确认其可否注册。 商标的显著特征是商标专用权保护的灵魂，它的强度不仅直接决定商标能否注册，而且决定商标保护范围的大小。国际保护工业产权协会（AIPPI）认为商标的显著特征取决于商标的独创性和任意性、商标使用及其广告促销的规模和长短、商标的声誉等。欧盟法院在一则判例中列举了认定商标是否获得的显著特征的相关因素，即：商标的内在特性，包括商标是否包含指定商品或者服务的叙述成分；商标的市场分额；商标使用的强度、广度及时间长短；厂商宣传促销该商标的投入；公众通过该商标认识商品或者服务产自特定厂商的比例；工商会及其他行业组织的声明。商标的显著特征不是绝对的和一成不变的，商标可能获得、提高但也可能丧失显著特征，这取决于商标所有人或者第三人对商标不同的使用方法。显著性弱的商标经过长期、持续、大量的使用，如果能够深入人心，使相当多的消费者对其取得认知并将其标识的商品或者服务与特定的商业来源联系在一起，托让可以获得绝对显著性，成为事实上的强商标。 本案中，图形商标（三条白道）有三条等距离的平行斜线带组成，实际使用中，位于容易吸引消费者视线的鞋的上部（在系带和鞋底之间），并通过与该部位的颜色差异而彰显。虽然ADIDAS公司的中文网站出现了ADIDAS公司的创始人ADI DASSLER 先生“并将他多年来制鞋的经验中，得到利用鞋侧三条线能使运动鞋更契合运动员脚型的发现融入设计的新鞋中”的内容，但这并不影响对图形商标（三条白道）专用权的保护。究其原因，一方面图形商标（三条白道）经过ADIDAS公司广泛持续的宣传和使用已经成为消费者识别该公司产品的显著性特征标志，其客观上具有的功能性所用已经不重要了。自从第一双带有图形商标（三条白道）的运动鞋与1949年问世以来，便被频繁的使用于ADIDAS公司的各种产品之上，尤其是鞋类产品。ADIDAS公司一直在广告和宣传中突出显示该标志的识别性。1952年开始，在鞋类产品的内标上加入“THE MARK（OR BRAND）WITH THREE STRIPES”。大约1960年左右，大多数的鞋类产品的外包装盒上开始标注口号“THE BRAND WITH THE 3 STRIPES”。据统计，1994年，全球共销售2800万双带有图形商标（三条白道）的运动鞋，销售量达到5320万英镑。在中国，ADIDAS公司设立了ADIDAS（苏州）有限公司，进行了大量的广告宣传，赞助了多项体育赛事，在各大中城市失利了产品专柜，在消费者中享有较高声誉，以致于ADIDAS公司的产品成为一种特殊的地位象征，被誉为“胜利的三条线”。侵权人虽然辩称在鞋上使用的三条白道是本商品的通用图形，却拒不举出确凿证据，而且，三条白道图形的使用部位、排列方式和颜色组合均与ADIDAS公司产品使用图形商标（三条白道）的方式基本一致，可以判断二者构成近似商标，温州市工商行政管理局的定性准确、处罚适当。 总结 关于商标侵权的案例不计其数，对此我们要十分注意对商标的保护。 下面介绍一下商标侵权的概念。商标侵权主要指：<1>未经商标注册人的许可，在相同或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的文字、图形、颜色或其组合的行为；<2>销售侵犯注册商标专用权的商品的行为；<3>伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识的行为；<4>未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该商标的商品有投入市场的行为；<5>给他人的注册商标专用权造成其他伤害的德行为。商标侵犯权具有时效性、地域性、特定性。 商标侵权主要表现在（1）为注册商标对注册商标专用权的侵犯。（2）知识产权相关领域对注册商标专用权的侵犯。（3）不当使用行为对未注册商标专用权的侵犯。（4）注册商标使用不当对他人注册商标可能造成的侵权。（5）商标淡化侵权（6）互联网络上的商标侵权。 最后，来说一下商标专用权的行政保护。行政处罚的管辖是指行政机关或者组织对于应予处罚的行政违法案件在处理权限上的划分和分工。管辖权是行政处罚侵权的进一步落实，行政处罚权只能通过管辖权来行使和体现。管辖权一经确立，行政机关或者组织对其管辖范围内的违法行为，就要恪尽职守，认真处理，不得以种种理由放纵违法行为。同时，其他行政机关或者组织也不得以种种理由争抢他人管辖权内的处罚案件。商标专用权的行政保护管辖主要是地域管辖和级别管辖，此外，还包括指定管辖、职能管辖等。 商标专用权的行政保护和司法保护的关系又是什么呢。在具体实践中，司法保护和行政保护需要协调，尤其设计程序性问题，更要妥善处理，避免司法资源和行政执法资源的浪费，具体应当把握以下几点：<1>当事人就商标侵权纠纷，可以自愿选择向人民法院起诉，或者向行政管理机关投诉。如果当事人先向人民法院起诉，工商行政管理机关不再就同意当事人提出的统一商标纠纷控告立案受理。<2>商标注册人或者利害关系人向工商行政管理机关就侵犯商标专用权行为请求处理，又向人民法院提起侵犯商标专用权诉讼请求损害赔偿的，人民法院应当处理。<3>人民法院受理的侵犯商标专用权纠纷案件，已经过工商行政管理机关处理的，人民法院仍应当就当事人民事争议的事实进行审查。<4>工商行政管理机关对同一侵犯注册商标专用权行为已经给予行政处罚的，人民法院不再予以民事制裁。 通过上课和这次作业，使我了解了许多平时所不能接触的法律知识。为以后的工作和生活增加了不少的保证，即使不是受益匪浅，也是受益良多。
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完善我国公司监事会制度的法律思考
完善我国公司监事会制度的法律思考 【内容提要】公司监事会制度是公司法人机关权力制衡机制的重要组成部分，是维护公司健康、稳定发展的保证。然而，在现实经济生活中，由于观念、体制和立法等因素的影响，我国公司监事会的功能难以发挥，甚至产生监事会虚化现象。在全面分析公司监事会制度产生的理论依据和价值功效的基础上，从探讨监事会虚化现象产生的根源入手，本文试图提出完善我国公司监事会制度的立法对策，以期能为我国企业公司化改造和建立现代企业制度提供有力的保障。 公司监事会作为公司内部专门行使监督权的监督机构，是公司法人治理结构的一个重要组成部分。监事会监督权的合理安排及有效行使，是防止董事独断专行、保护股东投资权益和公司债权人权益的重要措施。为了保障公司的顺利运营，我国1994年施行的《公司法》中规定了监事会制度。然而，令人困惑的是，在现实经济生活中，一些公司的董事、经理人员损害公司利益，给公司造成重大损失，以致于被绳之以法或者使公司倒闭的现象时有发生，却很少见到监事在事前发现并加以制止。监事会制度徒有虚名形同虚设，未能发挥应有的作用，已是公认的事实。因此，在充分认识公司监事会制度产生的理论依据和价值功效的基础上，探讨我国公司监事会虚化现象的根源，完善我国公司立法中监事会制度的有关规定，使监事会监督权合理、有效行使，无疑是我国企业进行公司化改造和建立现代企业制度急需解决的首要问题。 一、公司监事会制度的法理学分析 （一）公司监事会制度产生和发展的理论基础 首先，代理成本理论是公司监事会制度产生与发展的基石。西方经济学家认为，在企业所有权与经营权分离的原则下，作为企业所有者的股东，由于不具备经营企业的能力与经验或没有足够的时间与精力，以及由于股东分散化导致的直接管理成本的无限增大，需要将企业经营权交给专业管理人员来掌管、执行。基于此，股东与管理人员之间形成了私法上的委托代理关系。然而，在这种委托—代理关系中，股东（委托人）关心的是自己财产的安全、保值和增值，董事、经理（代理人）却有着自己的利益驱动因素。正如亚当•斯密所指出：“在钱财的处理上，股份公司的董事为他人尽力，而私人合伙公司的伙员，则纯是为自己打算。所以，要想股份公司的董事监视钱财用途像私人合伙公司伙员那样用意周到，那是很难做到的。”（注：亚当•斯密：《国民财富的性质和原因的研究》（下卷），郭大力、王亚南译，商务印书馆1974年中译本，第303页。）董事、经理（代理人）在代人理财的过程中，既拥有庞大的权力，又有自己的利益考虑所在，可以肯定，他们很难像企业主那样追求公司资产的有效使用，甚至可能以牺牲公司及股东的利益来追求自己的最大利益，在这种情况下，决策不当、滥用权力乃至中饱私囊的行为势必引起公司及股东利益的损失，这种损失便是著名的“代理成本”（注：在经济学上，代理成本是指对委托人或对代理人而言，难以零成本（ZERO COST）得以确保代理人所作决策可以永恒达到委托人所希望的最佳决策（OPTIONAL DECISIONS）。其包括三项内容，即（1）委托人所支出的监控成本；（2）代理人所支出欲令委托人相信其将忠实履约的成本；（3）因代理人所作决策并非最佳决策，致使委托人财产上所受的损失。）正是由于“代理成本”理论的提出，把如何在保证公司经营者拥有一定“弹性”权力的条件下，对其进行有效的监督约束，以减少代理成本和控制代理风险的难题摆在了各国立法者面前。在这种背景下，公司监事会制度孕育而生，并通过各国公司立法的发展（主要是大陆法系国家）逐步趋于成熟与完善。 其次，分权制衡理论是指导公司监事会制度逐步发展与完善的依据。分权制衡理论本是由英国的洛克和法国的孟德斯鸠提出，美国的汉密尔顿等人发展的一种政治学说，资产阶级取得政权后，被确认为宪法的一项基本原则。近代以来，由于受代理成本理论和分权制衡学说的影响，在公司内部组织机构设置上体现了权力分立和制衡的原则，即公司的重大问题决策权由公司权力机构的股东会行使，公司的经营管理权由作为公司业务执行机构的董事会行使，公司的监督检查权由作为公司监督机构的监事会行使。近来年，随着各国生产力水平的提高和现代公司制度的发展，在经营的效率化、合理化、专业化前提下，将公司权力逐步集中于直接经营的董事身上成为时代的必然，于是股东会的权力弱化，董事会的权力不断加大。常言道：权力趋于腐败，绝对的权力导致绝对的腐败。面对权力日益膨胀的董事会，公司内部组织机构的权力分立与制衡原则无疑将受到严峻的挑战。因此西方主要国家，尤其是大陆法系国家的公司立法继续贯彻“以权力制约权力”的思想，在加强董事会权力的同时，逐步完善和强化了公司监事会的监督职能，防止董事会的经营管理人员拥权自重（注：日本1994年修订《商法典》时，侧重对监事会及个别股东监督权作了调整和补充。将监事人数下限从两人提高到三人，以壮大监事会的监督力量；将监事的任期从至多两年延长为三年，以加强监事的身份保障；规定监事会中必须有公司外人员，以保证监督工作的公正性；大公司必须设立监事会，除行使法定的16项权力外，还可决定监察方针，对公司业务、财务状况的调查方法及其他有关监督事项，以求得现代公司治理结构中的权力均衡和协调。）。正是在分权制衡理论的指导下，西方各国公司监事会制度逐步趋于成熟与完善，在规范公司经营活动、保护股东合法权益方面发挥着愈来愈重要的作用。 再次，公司监事会监督权的行使以出资者所有权为基础。首先，从公司监事会的权力来源看，出资者投资形成公司法人财产，但出资者不可能分散地行使公司各项监督权，于是出资者依据分权制衡理论将监督权授予自己选举出来的机构——监事会，由监事会代表出资者行使对公司董事会和经理人的监督权。由此可见，监事会行使的职权是出资者赋予的监督权，是由出资者所有权决定的，是出资者所有权的延伸。其次，从监事会与董事会关系来看，一方面，监事会与董事会分别代表不同的产权主体，监事会所有权是法人财产权的基础，但是法人财产权如果不能正确行使，出资者的投资就可能血本无归。因此，出资者要派出自己的代表来行使监督权，保障出资者所有权不受法人财产权的侵害。另一方面，监事会以出资者的利益为导向，董事会以法人的利益为导向。在一般情况下，董事会作为股东会的意定托管人，股东利益和法人利益是一致的，但是如果股东对董事缺乏有效的监督，董事会就有机会，也有可能做出不利于出资人的经营决策。因此，监事会作为出资者监督权的主体，是公司正确经营的保障。 （二）公司监事会制度的价值功效 从各国公司立法看，尽管对监事会这一履行监督职责的机构称谓不同：有的称为监察人，有的称为监事会，有的称为监察役，有的称为审计员，有的称为会计监察人，但在本质、功能上并无大差别（注：梅慎实著：《现代公司机关权力构造论》（修订本），中国政法大学出版社2000年版，第504—505页。）。从我国公司法看，监事会是由股东会选举产生的，履行监督公司业务执行状况以及检查公司财务状况的权力机关。从理论上讲，监事会主要具有以下几项价值功效： 第一，保护股东利益，防止董事会独断专行。众所周知，董事会的成员一般都具有一定专长和丰富的经营管理经验，但董事并不一定是股东。我国公司法也没有规定董事一定是股东。这样，不具有股东身份的人入选董事会，随着董事会权力的日益扩大，他们能否妥善的保护股东利益就成为一个实际问题。虽然我国《公司法》第4条明确规定，股东“享有所有者的资产受益权、重大决策和选择管理者等权力”，同时《公司法》第38条和第103条也明确指出股东会和股东大会享有要案决定权、人事任免权、听取报告权、行使确认权和财务处理权等权限。但在实现生活中，公司规模，尤其是股份公司规模越来越大，股东人数增多，出现了大多数股东的投机股东化现象（注：周剑龙：《论股份有限公司经营的内部监督机制——中国公司法发展之前瞻》，载《法学评论》1995年第1期，第11—18页。），股东关心的是自己在股市的投资收益，而不是公司的经营状况，股东大会形同虚设，股东以及股东会、股东大会显然不可能有效行使公司经营的监督权，监督董事业务的执行情况。正是基于此，监事会凭借出资者（股东）赋予的监督权，代替股东专职行使监督董事及董事会的职权，成为了保护股东利益、防止董事会独断专行的必然选择。 第二，保护债权人利益，防止损害债权人利益行为的发生。依据《公司法》规定，无论是股份有限公司还是有限责任公司，承担的均是有限责任，而这种有限责任制度是以牺牲债权人的利益为前提的。公司财务会计的任何虚假记载都是对债权人的欺骗，公司财产的实际减少也直接对债权人债权的收回构成威胁。法律为了公司债权人的利益得到充分的保护，设立了监事会制度，监督公司的财务会计状况，防止公司违法行为的发生。 二、我国公司监事会虚化现象产生的根源：从观念到机制之检讨 在代理成本、分权制衡和出资者所有权理论基础上产生、发展并不断趋于完善的公司监事会制度的价值功效越来越为人们所认可，显示出旺盛的生命力，成为了现代公司法人治理结构中必不可少的组成部分。虽然我国现行《公司法》对监事会的设置及职权的行使作出了规定，但在实践中仍普遍出现监事会虚化现象。监事会仅作为公司的摆设机构，并未发挥其在公司法人机关权力制衡机制中应有的监督职能。究其原因，笔者认为，这种现象是由多种原因造成的，不仅包括观念上的因素，也包括体制上的缺陷，还有我国公司立法上的漏洞。只有全面分析公司监事会虚化现象的原因，才能使我们有的放矢地提出完善监事会制度的法律对策，保障我国企业公司化改造和建立现代企业制度的顺利进行。 （一）传统观念的束缚 首先，我国缺乏良好的商事公司传统。作为一种法律制度，西方国家商事公司的雏形在中世纪时期就已存在。经过数百年的发展，西方国家不但逐步形成完善的公司法律体系，而且还具有良好的商事公司传统，公司内部组织的种种运作机制规范合理、为世人所熟知。而在我国，二十世纪初期，随着西方现代思潮的涌入，商事公司作为陌生事物才逐步落足于中华大地。尽管1903年（光绪23年）清政府颁行《公司律》，1929年国民党政府颁布《公司法》，但由于当时社会经济发展缓慢，加之连年战乱，商事公司在我国并没有较大的发展。1949年新中国建立以后，人民政府废除了包括《公司法》在内的国民党政府颁布的所有法律，逐步在中国大陆建立起大批“政企合一”的全民所有制和集体所有制企业，企业的上级主管部门或政府机关承担了包括监督控制职能在内的几乎所有重要的企业职能。显然，在这种情况下，公司监事会失去了生存的土壤，更谈不上有效地行使监督职权了。改革开放后，尤其1994年我国《公司法》颁布施行以后，越来越多的全民所有制和集体所有制企业参与公司化改造，公司制企业如雨后春笋般纷纷组建。然而，目前我国不少公司制企业仅仅徒有其表，内部组织机构设置混乱，职权不清，尤其是监事会虚化现象严重。在我国经济生活中要形成一种良好的商事公司传统还有很长的路要走，这无疑妨碍了我国公司中监事会制度的完善及其监督职权的行使。 其次，公司监事会制度存在的理论依据和价值功效尚未被广泛接受和认可。一方面，“三权分立”、“分权制衡”作为一种资本主义国家的政治学说，在我国长期受到批判，公司监事会制度作为政治学说在经济领域运用的产物，虽然被《公司法》以立法的形式确认，但仍有不少人思想僵化、因循守旧，本能的排斥监事会制度在公司法人治理结构中的适用。另一方面，在实践中，监事会制度的价值功效还不能为人们深刻地认识。有的公司将监事会搞成养老院、休养所，认为监事会只是个“橡皮图章”，是一个可有可无的咨询机构。甚至在理论界，有的经济学家也认为公司股东会、董事会、经理人三者之间已经存在着监督机制，没有必要单独设置一个监事会（注：例如，我国著名经济学家吴敬琏教授在《现代公司与企业改革》一书中说：“公司治理结构由股东大会、董事会和由高层经理人员组成的执行机构三个部分组成。”这里排除了监事会的监督权力。）。无疑，这些思想和观念在公司实践过程中，不利于贯彻《公司法》中关于监事会的立法精神，不利于监事会顺利地行使监督职权。 （二）现行体制的缺陷 我国以往长期实行计划经济体制，虽然1992年党的十四大明确提出建立有中国特色的社会主义市场经济体制的宏伟目标，但我国计划经济的深深印记并不是一朝一夕就能够剔除干净的。毫不例外，在我国企业进行公司化改造和建立现代企业制度的过程中，受计划经济体制的影响也十分明显。体制的缺陷成为了阻碍我国完善包括监事会制度在内的公司法人治理结构的最基本因素。 第一，公司化改造过程中，国有股“股东缺位”问题使监事会制度存在着先天不足。一方面，在我国企业进行公司化改造的过程中，诸多公司，尤其是国有独资公司和国家控股公司，存在着严重的国家股和国有法人股的“股东缺位”问题。另一方面，从所有制观念出发，为了保证公司国有股对公司的绝对控制权，理所当然的要保障国有股东（实际上其正处于缺位状态）选举的人选占据包括监事会在内的法人治理机关的位置，将包括监督权在内的所有公司权力牢牢把握在自家人手中。这样不仅使公司中、小股东失去参与公司管理和监督的可能性和积极性，而且也造成了公司监事会中缺乏真正的资产代表者，监事对公司的经营状况和经营效益缺乏一种内在的深切关系，他们很难做到象关心自己个人资产那样去关心国家或法人的资产。 第二，监事的人事任免体制缺陷使监事会制度的设计失灵。首先，我国公司监事产生，除了国有独资公司的监事由国有资产管理部门委派之外，一般主要来源于企业内部（含一定职工代表），并主要出自长官意志。在这种情况下，公司的最高决策者和经营者（公司董事长、副董事长、董事、总经理等）与公司监事均来自于同一单位，原本就保留着一种残存的上、下级关系。在这种隶属关系未得到根本改变之前，在原关系中处于下级地位的监事很难对仍为其上级的公司决策者或经营者大胆行使监察权，否则他不仅有可能失去其监事资格，还会使其在原单位的利益遭受损害。因此，在监事任免机制和立法对监事因行使监督权可能受到的利益侵害未给予任何应有保障的前提下，监督权的行使，尤其是公司职工出任监事的监督权的行使便不具有任何现实的意义。其次，由于监事是以出资者各方推出为主，监事的组合没有科学搭配，懂经营、善管理、会理财、熟悉政策法规的人才没有合理配置，以致对公司各种业务的监督难以到位。在监事会中，熟悉经营业务者寡少，指手划脚者多，监事会没有权威。 （三）公司立法的漏洞 我国现行《公司法》虽然从我国建立现代企业制度改革的实际出发，对公司监事会的设置及职权的行使做出了规定，但有关规定过于原则，存在着这样或那样的漏洞，在实践中缺乏应有的可操作性，未能通过立法确立起一种确保监事会监督权有效行使的法律保障机制。因此，有学者认为，我国现行公司立法存在较多的漏洞是造成公司监事会虚化的最主要原因（注：赵明：《我国股份有限公司内部组织机构法律完善》，载《社会科学研究》1997年第6期，第93—101页。）。 首先，监事会职权偏小，且法定职权缺乏必要的实施手段。西方国家的公司立法随着董事会权限的扩大和加强而逐步扩充和强化了监事会的职权，以期权力制衡。例如，《联邦德国股份公司法》规定公司监事会依法行使的职权主要有：（1）董事会成员的任命权；（2）对董事会执行业务的监督权；（3）对公司帐薄、文件的查阅权；（4）对公司财务的检查权；（5）股东会的召集权；（6）部分业务决策的同意权；（7）对董事会的起诉权（注：雷兴虎：《我国公司内部权力结构的现状及重新配置的法律思考》，载《法商研究》1996年第6期，第23—28页。）。而我国《公司法》第46条和第126条虽然规定了公司监事会的具体职权，但却存在着力度不足、缺乏必要实施手段的严重缺陷。其一，监事会虽有权监督公司董事、经理的行为，却没有监督措施的立法保障。其二，当董事和经理的行为损害公司的利益时，监事会有权要求董事、经理予以纠正，但若董事、经理依仗权势不予纠正，该权又如何实现呢？其三，监事会有权提议召开临时股东会或股东大会，但董事会拒不召开，在现实立法未赋予监事会对股东会或股东大会享有特别召集权的情况下，监事会的提议权也就变得毫无意义了。其四，监事会不能以公司名义对董事、经理行使起诉权，它的制约作用十分有限。其五，《公司法》对监事会的独立地位缺乏保护性规定。其六，目前我国《公司法》强调的是对公司业务管理的监督权，缺乏人事监督权，这使得监督缺乏力度，尤其是国有独资公司，其本身没有股东会，如果监事会缺乏必要的人事弹劾权，不能对董事、经理进行人事制约，毋庸置疑，这种对公司的监督本身就是软弱无力的。 其次，监事会激励机制不健全，责任不明确。如前所述，公司监事会监督权是由出资者所有权决定的，是出资者所有权的延伸。监事本身作为出资者的代表，理所当然，出资者的利益就是监事的激励要素。在实际中，公司监事的担当者往往是公司中的工会工作人员或中层职员，要让他们对“上级领导”董事和经理进行监督是困难的，或不敢监督、或无力监督。而在我国现行法律、法规中，也没有一个制止监事偷懒、激励监事忠实履行监督职能的有效措施。此外，《公司法》只规定了监事会的职权范围，却没有明确监事的监督责任，也没有规定对监督不力者的处置措施。《公司法》虽规定了监事会对股东负责，但对于如何负责不甚明了，更没有对公司因经营不善而造成出资者损害时监督者应承担何种责任的规定，似乎监事会只有权力而没有责任。 通过分析可以发现，造成公司监事会监督权难以有效行使的因素是多方面的，不仅包括观念上的因素，还包括体制和立法上的因素。目前我国建设社会主义市场经济体制的改革已经进入了攻坚阶段，企业公司化改造和现代企业制度的建立呼唤公司法人治理结构的优化，呼唤公司监事会制度的完善。然而，从哪里入手扭转监事会工作不力的现状，完善公司监事会制度，进而完善公司法人治理结构，无疑是一个艰难的抉择。由于从观念和体制入手，尤其是从观念入手完善公司监事会制度费时长、风险大、见效慢，因此，笔者认为，我们应当着力于填补公司立法上监事会制度的缺陷，通过立法的完善，逐步加强监事会的监督权力，促使体制转变和人们观念更新，实现公司法人治理结构优化，最终为我国企业公司改造和建立现代企业制度提供有力的保障 三、完善我国公司监理会制度之立法对策选择 不少学者认为，从立法方面完善公司监事会制度，就是指完善《公司法》中有关监事会的法律规定（注：在讨论完善公司监事会制度的问题时，有不少学者仅仅着眼于《公司法》第57、58条、124条和第54条、126条有关监事的任职资格、监事的职权等法律条文的注解与完善，忽略了我国监事会虚化现象产生时其深刻的观念和体制因素影响的事实，多少有些就事论事，过于片面，与现实相脱节。）。诚然，公司立法中对有关监事会的许多重要职权、职责未作规定或规定不全面，我们对公司监事会制度的完善也必须首先从立法方面着手，但我们应当认识到，我国监事会虚化现象的产生有其深刻的观念和体制因素的影响。要从根本上解决监事会虚化问题，必然要求我们以立法的完善促进体制与观念的变革，以体制和观念的转变推动立法的不断进步与发展。 （一）以《公司法》为核心强化公司内部监督机制，制约和规范外部监督机制的运作。监督、制衡机制是一个科学的系统工程，其间涉及到传统私法和公法领域诸项制度的磨合，也牵涉到公司股东、债权人以及其他社会组织、政府部门、司法机关监督权能的互相渗透、交叉及制约。如果把《公司法》中规定的监事会对公司日常经营的监督称为“内部监督机制”的话，那么，外部监督机制则是指避免在公司内部制衡和监督机制失灵时可能发生的危害公司、股东及债权人利益的情况出现，防止公司腐败、滥用权力造成对社会公众利益的损害，通过公司、证券、反垄断、审计、破产、刑事等立法，在公司之外构筑的由政府部门、司法机关以及社会中介组织为主体的监控权力体系。 在西方国家，公司的监督机制以内部监督机制为主，以外部监督机制为辅，内外部监督机制相得益彰，共同维护公司的正常运作。仅就公司的外部监督机制而言，虽因各国的法律传统、公司制度以及市场环境的不同，其规定有很大区别，但其又蕴含着诸多相似之处。一方面，西方国家的外部监督机制大多是建立在成熟发达的市场经济以及浓厚的民商法律传统之上的。另一方面，公司的内部监督机制是公司的自我约束和监督，而公司的外部监督机制是凭借司法权和政府的行政权对受害人以权益救济，防止公司权力的肆意，是一种事后救济。此外，西方国家的外部监督机制的启动具有严格的程序要求，一般较少以司法权、行政权干预公司微观经济事务。 与西方国家不同的是，我国是在缺乏商事法律传统，市场机制不健全的背景下开始企业的公司化改造和建立现代企业制度改革的。因此，在公司制衡关系中，外部监督机制极其鲜明地带有传统计划经济下企业监督模式的烙印。以政府行政部门为主体，以行政权力对企业微观经济事务的直接或间接干预为主要行为方式，是我国公司外部监督机制的显著特征。以行政权为主体的公权监控在公司制衡中发挥着主要作用，相比之下，公司内部制衡机制的作用和影响则极其微弱。主要表现在：（1）法律制度的建设侧重于在公司外部设置行政制衡力量，而对完善《公司法》中公司内部监督制衡机制则关心不够；（2）公司内部制衡机制的形式化，也使得制衡目的的实现不得不过多的依赖于外部监控力量（注：参见李燕兵《股份有限公司监事会制度之比较研究》，载沈四宝主编：《国际商法论丛》（第2卷），法律出版社2000年版，第298—301页）。 毋庸置疑，公司外部监督机制过于强大，是内部监督机制，即监事会制度无法有效运作的原因之一。依照市场经济的要求，以及借鉴国外公司监督机制的先进经验，以《公司法》为核心强化公司内部监督机制，制约和规范外部监督机制，作为公司监事会法律制度建设的着力点，是完善我国公司监事会制度的必然选择。这种努力不仅与我国社会主义市场经济的进程相协调，弥补现有体制的缺陷，而且能从根本上及时、有效、经济地防范公司权力滥用所带来的恶果。首先，在公司立法中尽快完善监事会制度，构建有效的公司内部监督体系。例如，重新配置监事会职权，改进监事会选任和解任制度，保障监事会依法、依公司章程独立行使监督权，强化监事的义务和责任。其次，强化公司的规范化管理，使特定的监事会制度切实运作起来。再次，制约和规范公司外部监督机制的运作，防止外部监督机制过多干涉公司正常生产经营活动。虽然公司外部监督机制作为维护公平与正义的最后保障是必要的，但在我国仍有相当一部分行政权力通过部门立法，以所谓实施宏观调控、市场监督的名义，对属于微观经济领域的公司，尤其是国有独资公司和国有控股公司的事务实施直接的部门干预，瞎指挥、乱插手、盘剥企业，又打着法律监督的旗号堂而皇之地延续其生命。这显然与我国经济体制改革的目标背道而驰。如果不能恰当地制约和规范公司外部监督机制的创设，可以肯定，只会造成各种公司外部权力，尤其是行政权力的不断扩张。因此，制约和规范公司外部监督机制的运作，防止外部监督机制过多干预公司业务已成为完善我国公司监事会制度的先决条件。最后，在公司、证券、反垄断、审计、破产、刑事等立法中注重内部、外部监督机制有效衔接，使内外机制形成合力，组成有效的监督网络。 （二）修改现行《公司法》，赋予监事会独立的法律地法律赋予监事会监督职权，而监事会能否有效行使监督权，在很大程度上取决于它能否保持自身的独立性。也就是说，独立性是公司监事会制度的灵魂，保持自身的独立性是监事会有效履行监督权的根本前提。因此，笔者认为，在我国公司立法中应在以下几个方面赋予监事会独立的监督地位： 第一，维护监事会组织的独立性。随着现代公司实现所有权与经营权的分离，公司内部经营管理权与监督权也被分别设置，董事会和监事会成为了执掌上述两项公司权力的法人机关的典型形式。因此，从理论上说，监事会在组织上是独立的。这就要求监事会成员与本公司或关联公司的决策者和经营者之间没有行政隶属、上下级、同僚等关系。我国现行《公司法》对此作了相关规定：第57条对监事任职的消极资格作了详细规定；第52条规定监事会由股东代表和适当比例的公司职工代表组成，监事会中的职工代表由公司职工民主选举产生；第52条、57条、58条、124条分别规定了董事、经理、财务负责人以及国家公务员不得兼任监事。然而，这些规定过于概括又不全面，更重要的是，国有股“股东缺位”和监事会的人事任免体制的缺陷，难以保证监事会组织上的独立性。鉴于此，笔者认为，我国在修订《公司法》时应当明确下列内容：（1）建立专门机构对国有资产的经营负责，扭转国有股“股东缺位”的现状；（2）在《公司法》中明确规定公司应当设立监事会的常设办事机构或监事会必须至少选任一名执行监事（常务监事），由其履行日常监督职能；（3）对国有独资公司和国有控股公司，规定监事会中必须有一名以上国有资产管理部门推荐的监事（注：由国有资产管理部门推荐的监事不能是国家公务员，而应是具有一定财务管理经验和经济管理知识的会计、审计人员、律师等，他们的职责主要是检查公司财务状况，防止公司经营管理者以权谋私，造成国有资产的流失。目前，日本和我国台湾地区的有关立法就是采取了监事中一人以上必须为公司外人员的制度，在维护监事会独立行使监督职权中发挥了重要作用。）且监事会主席（常务监事或召集人）与公司董事长、副董事长、经理不能出于同一股东单位；（4）规定监事会成员的1／3以上由职工代表担任，（注：1992年5月15日颁布的《股份有限公司规范意见》第64条规定：“监事会成员的1／3以上（含1／3），但不超过1／2由职工代表担任”，但《公司法》中取消了这一强制比例规定，而允许公司自行由章程规定。由于公司的章程由股东（主要是大股东）制定，那么这个章程就可能使仅有的职工代表成为监事会的“摆设”，形不成制约力量。但值得注意的是，在1997年12月16日公布的《上市公司章程指引》第129条，这一比例又被硬性规定为“公司职工代表担任的监事不得少于监事人数的1／3”。可以说这一规定在某种程度上代表了我国公司立法发展的趋势。），以实现职工民主管理，便于监事会及时发现问题，全面有效地发挥监事会的监督机能；（5）法律可以授权在公司章程中规定吸收一部分懂经营、会理财、通晓政策法规的社会股东进入监事会，使各种专门人才有一个合理搭配、优势互补，形成整体效应。 第二，保障监事会独立、有效地行使监督职权。监事会有权在法定职权范围内独立行使监督检查权，不受股东、董事、经理的干涉与制约，这就要求为监事会行使监督权提供法律保障和经济保障（注：陶桂娟：《论监事会的法律地位——兼论我国监事制度的立法完善》，载《当代法学》2000年第3期，第37—38页。）。一方面，我国现行《公司法》虽然赋予监事会以各项职权，但对监事会实施监督所必需的费用来源未作合理的规定。因此，在完善公司立法时应当规定，监事会在行使职权需要聘请律师、注册会计师、执业审计师等协助其审查和调查时，由此产生的费用应由公司承担；监事会有权为执行监督业务从公司预支必要的费用，公司除能证明其不必要，不得予以拒绝。另一方面，从我国《公司法》的有关条款来看，我国采用的是监事集体行使职权制。监事行使权力的基础是监事会集体的决议，通过此决议的程序依照《公司法》第127条规定又是由公司章程来确定的，而公司章程往往是由发起人（一般都是董事）制定的，这种机制下形成监事会去监督董事、经理等高级管理人员，显然存在问题。为了健全公司监事会制度，保证监事会价值功效的充分发挥，在我国《公司法》中有必要引进一些国家和地区公司立法中的监察人单独行使职权制。日本商法采取的是监察人单独行使职权制，监察人同时具有业务监察和会计监察的权限，各自独立作为公司机关履行职责。在日本商法中也有监察人会议制度的规定，但监察人会议只是协调性机构，其决议对监察人的个别活动不具有限制性，监察人如果认为监察人会议的决议妨碍了自己的独立监督权限，可以无视该决议而自主行动。我国台湾公司法规定的也是监察人独立行使职权制。监事单独行使职权制有利于防止部分监事和董事相互勾结而妨碍监督权的行使，有利于避免监事之间的相互掣肘。 第三，建立激励约束机制，明确监事责任的独立性。法律在维护和加强监事会监督职权及其独立性的同时，必须强化监事会的责任，保障监事会的责权利效相互协调。首先，在《公司法》中明确规定监事的报酬与其工作业绩相联系，有重大业绩者予以奖励；业绩良好的监事经由股东推荐，可以优先获得下届监事或董事的提名。其次，立法不仅赋予监事会职权，而且还应确认其应当承担的义务和责任（注：参见张兴、马湘君《完善我国公司法上监事会制度的几点构想》，载《经济与法》1998年第6期，第10—11页。）（1）监事应向股东会报告工作，如果报告内容有虚伪、重大遗漏，监事应当承担责任；（2）监事应附署公司中期报告、年度报告、财务决策报告、招股说明书等文件，如果报告内容有虚伪、重要遗漏或令人误解等情况，监事应与董事负相同责任；（32）监事因不能及时、合理、有效行使监督权而使公司或第三人受到损失时，有关监事应对公司或第三人负赔偿责任，或和公司董事、经理对公司或第三人负连带赔偿责任；（43）监事失职或损害公司利益，股东可以向董事会提出书面请求，要求起诉监事通过修改现行《公司法》，赋予监事会独立的法律地位，才能使监事和监事会依法独立行使其监督职权，而不受董事会、经理或其他人员的干涉，也使监事会在公司法人治理结构中真正发挥分权制衡的调控作用。 （三）通过完善公司立法加强监事会监督职能，扩大监督权限（注：西方学者认为，监事会权力过大会导致监督权干预、妨碍公司经营管理权的情况出现，会对董事会和经理等的经营管理活动产生掣肘，使代理成本上升。然而，我国企业公司化改造的实际情况并不是监事会权限大了，而是太小了，并且其监督权的实施缺乏法律保障，造成了监事会虚化现象。相反，董事会和经理等的权力过于庞大并缺少有效的监督制约，以至于为所欲为。正是基于此，笔者认为，在我国完善公司立法过程中应当扩大监事会的监督权限，宁可企业公司化改造发展慢一些、稳一些，也不可急于求成，只有这样我国企业的公司化改造才能在取得可喜成绩的同时少交学费，少走弯路。） 世界各国公司立法中规定的监事会制度大体被分为四种模式，即公司经营监督且参与决策模式、公司业务管理监督模式、公司财务事务监督模式、公司章程任意择定经营监督模式（注：参见梅慎实《现代股份公司经营监督模式比较与评析》，载《中国法学》1996年第3期，第112—118页。）。然而，无论各国公司立法中规定的监事会制度是何种模式，法律配置给监事会的职权都是与其监督目标相一致的。我国现行《公司法》配置给监事会的职权，显而易见是无法与公司立法所预期的监督目标相匹配的，因此，有必要通过完善公司立法加强监事会监督职权。 第一，公司业务状况调查权。《公司法》不仅应赋予监事会财务状况监督权，还应赋予其公司业务状况调查权。监事会对公司财务及业务状况进行调查和检查，并有权要求董事长、经理提出有关报告。对执行业务的董事、经理执行职务时违反法律、法规或公司章程的行为，监事会不仅有权要求其停止和予以纠正，而且还有义务将其要求及董事、经理纠正情况以书面形式向股东会或董事会做出说明。法律还应特别规定，国有独资公司和国有控股公司中监事会在对公司业务状况进行调查的同时，还应依照政府有关法律、法规评价企业的经营效益和国有资产保值增值状况，并就有关问题向国有资产管理部门提出咨询，为国家授权投资的机构或国家授权部门的重大决策提供依据。 第二，人事监督权。在公司立法中应当赋予监事会人事监督权，以加强监事会监督力度。对于尽职尽责、为公司发展做出重大贡献的董事或经理，监事会有权向股东会或董事会提出奖励的建议；而对于不称职的董事或经理，监事会亦有权向股东会董事会提出弹劾议案。 第三，代表公司权。在以下几种情况中，监事会有权代表公司进行活动：（1）当公司与董事发生纠纷时，监事有权代表公司与董事发生诉讼关系；（2）代表公司与董事交涉有关事宜（如董事要求提高工资时，董事要与监事会交涉）；（3）在董事与公司发生诉讼时，有权代表公司谈判签约；（4）应少数股东权请求（一般为5％以上的股东权），代表股东对董事提起诉讼；（5）在公司设立、解散、增资、减少注册资本、发行新股、募集公司债券时，与董事一起代表公司到登记机关办理各种注册、变更或注销登记手续。 第四，股东大会的特别召集权。我国现行《公司法》第54条、126条虽然规定监事会有权“提议召开临时股东大会”，但监事会享有的仅仅是提议权，而不是特别召集权，监事会的“提议”往往得不到应有的保障。为此，应改变现行立法中股东大会召集权由董事会专属享有的规定，赋予监事会对临时股东大会的特别召集权。即在《公司法》中规定，监事会认为必要并提出召开临时股东大会提议后的两个月内，如果董事会仍不召开股东会议的，监事会可以行使特别召集权，并由监事会主席（常务监事或召集人）担任会议主席（注：雷涵：《我国公司法人机关权力制衡机制的公司法完善》，载《法律科学》1997年第6期，第41—47页。） 综上所述，公司监事会制度是商事公司制度经过数百年的发展而逐步形成的，是公司法人治理结构的重要组成部分，是公司职权部门分权制衡、降低代理成本的必然选择。我国公司法实施和企业公司化改造过程中，公司监事会制度由于观念、体制和立法等方面因素的影响，而未能发挥其应有的价值功效，甚至于产生监事会虚化现象。这显然不符合我国社会主义市场经济发展和建立现代企业制度的要求。因此，有必要从立法角度入手通过对公司监事会法律制度的完善，促进我国现有体制和观念的变革，以体制和观念的转变推动立法的不断进步和发展，为我国社会主义市场经济体制的建立和国民经济持续、稳定、健康发展提供有力的保障。
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背信弃义是怎样合法的
背信弃义是怎样合法的 据报道，四川某地一国有企业，部分工龄超过10年直至达到20几年的女工，向法院递交了一份“集体离婚”的起诉书。缘由在于企业拒绝了她们根据劳动法相关规定提出的签订无期限劳动合同的要求。数日后企业向她们中的大部分人下达了下岗通知书。由于企业有单身职工可以不下岗的规定，这些女工决定和他们的丈夫集体离婚，以在不景气的地方经济局面中保住自己的工作。 之前，大庆、辽阳等地的工潮及四川等地的工人罢工，使得工人阶级日渐沦为弱势群体、整整一代人遭受不公正命运的社会现实再次引起普遍关注。一方面企业要减员增效，对应市场竞争的残酷局面。甚至需要破产清算，退出市场让各种资源重新得以整合。一方面下岗工人以自己的中年破产和老来无靠，承担了市场化转型当中最为昂贵的成本。与此同时，巨额的国有资产却在内部人和既得利益团体的挥霍、瓜分等腐败行径中“倚门回首，人比黄花瘦”。 下岗工人事实上承担的并非正常的市场风险，而是旧体制下一切弊病所累积的成本。下岗工人被迫在为一个腐败的体制买单。如果考虑到在国有企业体制内，数量巨大的下岗工人事实上是国有资产的部分和最终意义上的所有者。这一事实也就等于广大的所有者在为极少数管理者买单。 新左派批评的焦点集中于市场化本身的不正义。而市场主义者则在关注下岗工人的同时振振有词的将下岗等同于“失业”，振振有词的强调破产、失业和竞争在市场经济中的天经地义，并委婉的批评下岗工人存有对国有体制的依赖性。如在关于大庆工潮的讨论中，面对人均7万元的买断工龄金额，国内不少人便表现出对“会哭的孩子有奶吃”的担心。因为这个人均的买断金额在国内其他地区，的确是相当之高的标准。据我所知四川绝大部分的市县，一个工作10以上的职工买断工龄的金额能够达到1万元，已经相当罕见。在我家乡的国企老职工，平均只能拿到数千到1万余元。 这也是大庆工潮在国内似乎引不起普遍同情的原因之一。 但我认为，拘泥于市场经济的话语系统，将无法澄清这一事件的意义。如果我们使用市场经济的思维来关注下岗职工的问题，将会最大限度的抹煞和遮蔽其中的社会公正。如果我们不能将共产党体制下的工人仅仅理解为雇员，那么我们就不能同意将下岗简单理解为失业。因为真正的问题在于，政府意图在社会转型中，利用现代法治化的模式，来摆脱意识形态统治留下的政治性债务和非法律的道义责任。这就使得整整一代人面临被抛弃被牺牲的不公正处境。 今天的公正问题，并不仅仅是市场经济当中的公正性。公正问题深深地陷在前市场经济及意识形态统治的阴影下。真正的社会正义问题，是共产党政权对于鞍前马后几十年的几千万无产阶级的背信弃义。“辛辛苦苦几十年，一朝回到解放前”，这样的民谣不仅映照出历史的轮回，而且饱含了工人阶级对于共产党政权背信弃义的极度失望。 梅因提出关于现代社会转型的著名论断，即人类的进步到此为止，是一个从身份到契约的转变。但他考察这一变迁的视域是长达千年的古代法律与社会的渐进过程。所以一个重要的问题被忽略了，那就是一个身份化的权利义务关系转变为契约化的权利义务关系的过程里，如何确保这种转变的公正？如何防止权势者利用从身份到契约的过程，合法的摆脱那些历史的、道义上的和身份化的义务？然后利用契约的合法性和书面性，来振振有词的抨击弱势者对于身份化时代所残留的权利义务的怀念和坚持？ 而在今天这样一个身份关系迅速转化为契约关系的时代，我们应当拒绝以契约的合法性来为摆脱身份化义务的无耻行为施洗。我们应当提醒自己一个契约时代的话语系统所具有的斩断历史渊源的特性，从而跳出失业、破产和劳动合同这样的现代概念，回到一个乌托邦世界的创世之初，去发现被遗弃的社会公正。 亚伦在梅因《古代法》的导言里提出一个疑问，究竟有没有“从契约到身份”的相反过程发生过？我们不知道在人类社会的自发演进当中是否有此可能，这也是梅因得出他的结论时保持了审慎的原因。但我们明确的知道在一个积极建构的暴力革命当中，这一过程事实上至少发生在20世纪中叶共产党中国创立之后。1952年天津和北京两家证券交易所正式停止交易，到1956年基本完成国有化为止，契约化的劳动关系和现代企业制度彻底退出大陆，被一个高度身份化的国家干部人事制度、工资级别制度和离退休制度所取代。 这正是一个从契约到身份的逆反过程。一切权利义务关系都是身份化的，没有在黑字白纸上留下半点证据。工人被宪法规定为国家的统治阶级。但我们不知道“统治阶级”这个概念在现代国家架构中到底意味着什么？因为工人阶级在法律上并不具有进入国家机器的人事特权，尽管事实上绝大部分的高级官员都出身于企业。工人阶级也并不具有财产权上的优越性，因为国家企业名义上叫做“全民所有制”。所有人的份额理论上都是平等的。工人与企业的关系是一种经过了意识形态美化（工人是企业的主人翁）的准奴隶关系。工人们的薪水是由国家单方面以行政法规的名义确定的。工人应得的起码收入有一大半都被拿走了，用于高投入和高积累的工业化建设。 在一个20世纪的名义上的现代国家，之所以可以这样大规模的剥夺劳动者起码的劳动收入，它的合法性的可能建立在两个方面，一是工人阶级虚假的的统治者地位。一是国家因此承诺了工人从衣食住行到生老病死的非货币化的福利，以及劳动的机会。用学者温铁军的话说，国家通过对城市人口身份化的全程保障，以“许诺未来”而低成本的换取了劳动者的几乎全部剩余。 但这一切都并没有写在一纸契约之上。这一切只是革命家口头的非法律化的承诺。当这一承诺被无耻的违背时，你不可能拿着“工人是企业的主人翁”这样的标语到法院打官司。一个技术化的法院的价值理念无法应对一种意识形态化的政治义务。从80年代中期开始实行全员劳动合同制时开始，拉开了一个从身份到契约的回归过程。也拉开了一个背信弃义的过程。因为政府在原先身份化关系下的义务，并没有写入契约化的劳动关系之中。政府作为国有企业法人化之后的资方，并没有意图要以货币化的手段将它的义务（即它剥夺工人几十年的资金借入成本）反映在它和工人的劳动合同里。反而在这一契约化的过程中，政府不断的借着法治化的概念，来摆脱它身上直从拉娜出走之后，直从杀人^造**的那一天起就注定必须去承担的历史责任。 这就好像奴隶原本是奴隶主的财产。奴隶主只需要付出极小的薪水去购买奴隶的劳动，但奴隶主也因此承担了对奴隶的人身保护、疾病治疗和提供住房、提供劳动机会等身份性的义务。现在奴隶主忽然说我们之间要契约化了，但奴隶主并不因此在合同里提高奴隶的薪水，却借着契约化这一说辞取消了他对于奴隶的一切历史责任和历史欠债，还要在薪水中扣除住房的租金。也许在三个月之后，就可能依法解除与成为了工人的原奴隶的劳动关系。 如果奴隶有意见，我们就批评他们的依赖性，批评他们不懂得什么是自由。 尽管我极不喜欢使用道德化的褒贬，但我还是坚持认为再没有比这更加无耻的背信弃义的事情。以住房为例，政府在90年代中期曾经一度提出住房分配的货币化，这本是一种光明磊落的从身份到契约的过渡，用货币化的工资分配来代替原先非货币化的身份义务。但在90年代后期国有企业普遍亏损和经济增长减缓的困局中，政府毫不犹豫的选择了在货币化分配远远尚未实现时，就断然取消住房分配。意图推动房地产业以拉动内需。由于缺乏民主化的制度博弈和各种利益的有效伸张，上千万人的利益就如此轻易的被牺牲了，人民必须用后20年的辛勤劳动和厉行节约去换取一套前20年被剥夺了的、原本属于自己的商品房。 政府一方面以法治化的进程逐步摆脱对于职工的历史责任，另一方面又以契约化的税收概念与民争利，进一步加剧了对于劳动者群体的剥夺。2000年和2001年两年，GDP的增长保持在7％，而政府税收在这两年竟然增长了将近50％！从1996开始的整个九五期间，有数千万人职工下岗，全国职工和城镇就业人数的总体增长率为负数，而政府税收的增长是108.2％。换言之，在一个从身份到契约的转化过程中，政府依然保持着尽量剥夺劳动者剩余、以集中力量推动政府主导型经济的极权思路，在经济陷入困境的5年间，政府从经济进步中分享的利益份额明显超过了劳动者群体，从而加剧了广大职工的弱势群体地位。 这些从国民收入中拿走的钱非否再分配给了劳动者，是否主要用于政府承担对职工的历史欠债了呢？以医疗为例，政府卫生费用占财政支出的比例在90年代后逐年下降，远远低于8％的最低立法标准。改革开放20年，政府的卫生支出占社会卫生总费用的比例以每年一个百分点的速度下降，职工的个人卫生支出比例则以每年二个百分点的速度增加。今天多数退休职工的工资和所享有的医疗保障根本无力承担其医疗费用。即便不考虑政府对于职工剩余的长期剥夺和对医疗费用的历史承诺的特殊国情，我国居民卫生支出的基尼系数（即卫生费用总额集中到个人身上的程度）也高达0.46或0.5，超过我国居民收入的基尼系数。也远远超过国际规定的0.4的临界点。世界卫生组织因而在2000年底将中国列为全球卫生财务负担最不公平的国家之一（全球188名，倒数第四）。 中国在1995年才开始正式推行养老金社会统筹，到2002年底，预计纳入社会化管理的退休职工才能达到1千万人。而在这之间的数年间，就有几千万工人下岗，他们中的大多数分别工作了10数年到20几年。因为在非契约化的关系中，政府所承诺的非货币化的保障和职工的工作岗位和单位体制完全相连，而下岗就意味着在领取了几年的最低生活保障金之后，前20年被剥夺的原本属于自己的财富（其中一部分被推迟到退休之后以退休工资的形式领取）就完全失去了。然而这种极度非正义的体现形式，却是一份法律化合同关系的正常解除。因为他们的绝大多数都在90年代初期和单位签订有5年期到10年期不等的劳动合同。 国有企业风起云涌的破产倒闭，更是将广大工人推入非正义的境地。在国企远远没有成为一个独立法人之前，企业的经营直接受制于政府，而工人们被剥夺的利益也都以利税的形式上交给了政府。这一利税的比例曾经长期高达50％。直到1995年，国企产值仅占制造业总产量的47%，上缴的税收却仍然高达71%.应该说构成今天国有资产的一大部分，是国企职工几十年间无偿奉献给国家的血汗所凝聚的。而在国企因经营不善、产权混乱和腐败横行而普遍面临破产的时候，企业的资产已经被消耗殆尽。这时候国家却大言不惭的根据已经契约化的法律关系，要求企业以自己独立的“法人财产权”去承担有限责任。而这个钱连安置职工和为他们缴纳社会保险也不够。所以国企的破产就不仅仅是企业和地方政府企图摆脱银行债务的手段，更成为了政府借此摆脱对职工历史债务的“合法”途径。 对于历史道义的负担，执政党高层和中央政府出于政治上“安定团结”的考虑，也不乏花钱买稳定的心思。但一方面随着近年来财政危机和经济困局的压力，一方面则顺从于权贵资本和既得利益集团迅速摆脱包袱、热衷于资本经营的意志，加上抓大放小思路下因地方政府和中央不平衡的责任分担从而刺激地方政府千方百计的赖帐。从90年代后期以来，断然牺牲几千万国企职工的利益，就成为了一切政策选择时越来越明显的倾向。一个缺乏民主的决策和立法机制，再次体现出它漠视个体利益的特性。一个利益多元化的市场经济却配以一个不允许各种利益发出自己声音的政治体制，注定将在任何社会利益冲突和经济困境中背离起码的社会公平。 重要的不是缺乏对弱势群体的关心，而是弱势群体缺乏有效伸张自己的机会和制度化的手段。我们如何防止一个社会忽视和扼杀某个群体的利益，不是希望于一个意识形态政府的高调和三令五申，而是希望于一个各种利益可以进行政治博弈的民主体制。几千万之巨的职工，到底是怎样成为弱势群体的？归根到底是因为他们不能组织自己的工会，不能创办自己的媒体，不能罢工，不能建党，不能影响立法，不能推动司法。除了井喷式的工潮之外，一个高达几千万的人群，在我们这样一个以无产阶级统治自居的社会，竟然没有任何制度化的途径可以去表达自己。 一个不能有效伸张自己的群体，就注定是背信弃义者决定牺牲和放弃的羔羊。 90年代早期许多企业尝试“买断工龄”，，国务院曾经明令禁止这一可能对工人不利的做法。但96年之后，中央政府就半推半就的默认了这一做法，默认了所有对于职工极不公正的明码标价，通过这一标价，将所有负债一笔勾销。政府在国企破产时也曾将解决职工的再就业和其他安置问题放在首位，也有诸如再就业减免3年行政性收费等优惠政策频频出台。也自90年代后期起，在强调竞争和市场的概念下，国企进入一个出售和破产的浪潮，相当部分的下岗职工就是在这一破产和清算的高峰中失去了工作和几乎一切社会保障。 但在法律的名义下，却没有人可以说这种一笔勾销是非法的。职工应得而没有得到的东西，也就是今天的法律根本无法确认的东西。一个背信弃义的年代，也就是从意识形态统治的晚期，到一个宪政体制的开端之间的年代。几千万人的利益，在一种前不着村、后不着店的秩序里挣扎。前面的意识形态将他们抛弃了，后面的宪政民主又还遥不可及。我们因而实在无法将他们的利益放在一个明确的名义下来观照，因为他们的利益和被抛弃的社会正义，徘徊在人类社会截然不同的两种产权和社会制度之间。换言之，这种利益似乎正在失去现实中的逻辑合理性。 真正的问题是一个原本藐视任何法律和财产权原则的、以无限责任起家的革命政党，在什么方式下才能够选择躲在法律的背后承担有限责任，而将那些自愿或不自愿的追随者扔进历史的垃圾桶，将几千万人排除在社会财富的增长进程之外？ 换言之，就是从身份到契约、从革命党到执政党、从无限责任到有限责任，这种种转变如果是必要的，这种种转变应当如何完成？我们在什么样的程序下才可以承认那个原本承担无限责任的投资人，从今天起就只承担有限责任了？ 在这里存在一个绕不过去的程序。如果革命党绕过了这个程序，而直接诉诸于法治社会的概念来摆脱其与工人阶级的身份关系，那就是不折不扣的背信弃义。我们就应当拒绝用法治的话语逻辑来为合法性验明正身。 这个绕不开的程序就是宪政制度。就是一个各种利益都能够得到伸张和博弈机会的民主制度，一个获得程序公正保障的立法过程。这是唯一可以免除“从身份到契约”过程的不正义性质的方式。如果共产党一方面坚持意识形态化的政治制度和对于公共权力和制度变迁的高度垄断，另一方面又在市场化的压力下诉诸于现代法治的概念和逻辑，来摆脱自己对于几千万“同志”的历史道义责任。这之间社会正义的巨大断裂，和对共产党自身统治合法性的摧毁，就都将是致命的。 而这种断裂决不是依靠“三个代表”之类的意识形态神话可以弥补的，共产党的极权统治如果注定要退出历史舞台，在退出之前，就算对不起任何一个社会群体，也不应该对不起工人阶级。共产党人如果还由一丝良知和历史的责任感，就该砸锅卖铁，把股市上几十年的国产资产全部卖掉，也应有勇气将这一代人的生老病死承当到底。从另一个角度说，如果历史的重负始终要放下，共产党政权重建合法性和实现权利义务关系契约化的唯一途径，也就是实现宪政。没有宪政制度，法律就没有足够的说服力。没有宪政制度，下岗就不能等同于失业，工人和国家之间就不是什么劳动合同关系，国有企业承担独立法人的有限责任就是恬不知耻。 只要有市场经济，老百姓之间的契约就可以是合法的。但在政府和老百姓之间，光有市场不够。没有宪政这一份大契约，其他的契约就失去了理直气壮的资格。一个革命政党如果没有在政治上先和他的臣民契约化，就没有权力在经济上和他的臣民契约化。
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论刑事诉讼中的简易程序
论刑事诉讼中的简易程序 1 刑事诉讼简易程序的概念及特点 国外刑事诉讼法学中有明确、清晰的定义。依照《布莱克法律词典》的解释，简易程序仅相对于普通程序而言，凡指不经检察官起诉、 程序所要求的其他程序，法官直接以迅速、简单的方式处理争议、，解决案件，作出裁判的任何诉讼程序 我国刑事简易程序是指基层人民法院审理某些事实清楚，情节简单，犯罪轻微的刑事案件所适用的经普通程序相对简化的第一审程序。[1]也有人认为刑事简易程序是指在第一审程序中，对于告诉才处理的案件，被害人起诉的有证据证明的轻微刑事案件，经检察院建议、人民法院同意或者人民法院决定、检察院同意的、可能判处三年以下有期徒刑、拘役、管制、单处罚金或者免予刑事处分并且事实清楚、证据充分的公诉案件，由基层法院独任审判，程序上较普通程序相对简化的诉讼程序。[2]前各地法院所应当同时注重提高效率与保障人权两个方面试行的普通程序简易审[3]不包括在严格意义上的简易程序中，本文也将涉及这一方面的问题。 1.1 与普通程序相比较，简易程序有以下特点 1、简易程序只适用于第一审程序，第二审程序、死刑复核程序和审判监督程序均不适用简易程序。简易程序只是为了审理事实清楚的案件，而第二审、审判监督案件均往往有大的争议且为审查原判决的不正确性不宜采用简易 2、简易程序只能由基层人民法院适用。中级人民法院也有一审案件，但均不能适用简易程序。 3、适用简易程序审理的案件，必须是事实清楚、情节简单、犯罪轻微的刑事案件。重大疑难、复杂的案件不适用简易程序 4、简易程序审理的案件，不受刑事诉讼法关于讯问被告人、询问证人、鉴定人、出示证据、法庭辩论等程序规定的限制，大大简化了审理程序。[4] 1.2我国刑事简易程序的审判与普通程序的审判相比也具有以下特点 1、庭审前的准备工可以简化。根据简易程序的性质特点，适用简易程序可以也应当简化普通程序的庭审前的准备工作，起诉书副本送达、通知检察院、其他诉讼参与人庭的通知书或者传唤当事人开庭的传票的送达、开庭公告准备工作的笔录内容和形式均有比较简化的规定。 2、开庭审判的程序可以简化。开庭的时候，简化《刑事诉讼法》第154条规定的手续和步骤；被告人就起诉书指控的犯罪进行陈述和辩护，不受《刑事诉讼法》第155条、第156条、第157条的限制；对于公诉案件，检察院不派员出席法庭的，没有控诉方与辩护方进行辩论的程序；简易程序可以不经过评议 3.审理和裁判的诉讼期限较短。在简易程序中，自法院的受理至审理，裁判终结的期限仅为20日，而且包括判决文书送达时间 4.普通程序对简易程序的约束和简易程序的可变更性。由于简易程序属于第一审程序的特殊程序，适用简易程序时，如果简易程序有特别规定的，应当依简易程序的规定；如果简易程序没有规定的，应当依照普通程序中第一审程序的法律规定。法院在审理过程中，发现不宜适用简易程序的，应当决定中止审理，变更简易程序为普通程序，并按照普通程序的步骤和程序重新审理。但是已适用普通程序审理案件的，即使该案件符合简易程序的适用范围，也不能变更普通程序为简易程序。 2 我国刑事简易程序的适用范围 刑事简易程序适用的范围是指简易程序适用的法院、审级和案件。 2.1简易程序适用的法院。 根据我国《刑事诉讼法》第一百四十七条“基层人民法院适用简易程序的案件可以由审判员一人独任审判”和第一百七十四条“人民法院对于下列案件，可以适用简易程序，由审判员二人独任审判”以及《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》（以下简称《解释》）第三百一十七条“基层人民法院受理的公诉案件，人民检察院在起诉时书面建议适用简易程序的，应当随案移送全案卷宗和证据材料”的规定来看，只有基层人民法院可以适用简易程序，中级以上级别的人民法院不得适用简易程序。 2.2简易程序适用的审级 按照我国《刑事诉讼法》的规定，刑事简易程序是属于第一审程序中的内容，因此它只能适用于第一审程序中的第一次审理。至于再审程序、第二审程序、死刑复核程序和审判监督程序则，由于这些程序是为了纠正第一审或者第二审中的某些错误，或者为保证死刑案件的质量而设立的，它们的法律性质和任务决定了不能适用简易程序。 2.3简易程序适用的案件及不得适用简易程序的案件 简易程序适用于简单、轻微的犯罪案件，这几乎是世界各国一致的做法。“简易审判只适用于轻微罪行”[5]。但对于轻微罪行的具体范围，各国规定不尽相同，从英美法系和大陆法系的立法来看，一国的刑事简易程序中又往往存在多种类型、多种模式，以分别适应不同层次的轻微案件的需要，因而具体适用量刑范围也各不相同。国外刑事简易程序适用量刑范围较窄，从其立法来看，大多数国家和地区将适用简易程序可以施加的量刑限制在１年以下有期徒刑。如英国治安法院所判处的刑罚，监禁最高不能超过６个月，罚金不能超过５０００英镑。日本简易程序的适用范围为５０００日元以下以缓刑、没收或其他附加处分。德国“在简易程序中，不允许剥夺自由3年以上的刑罚或者科处矫正及保安处分”。法国对简易程序的适用也仅限于违警罪。 1、我国适用简易程序的刑事案件。根据我国《刑事诉讼法》第一百七十四条和《解释》第二百二十一条以及《最高人民法院、最高人民检察院、司法部〈关于适用简易程序审理公诉案件的若干意见〉》（以下简称《意见》）第一条的规定，下列案件可以适用简易程序审理：（1）对依法可能判处三年以下有期徒刑、拘役、管制、单处罚金的公诉案件，事实清楚、证据充分，人民检察院建议或者同意适用简易程序的；（2）告诉才处理的案件；（3）被害人起诉的有证据证明的轻微刑事案件。（4）被告人可能判处免予刑事处分的公诉案件。 2、我国不能适用简易程序的案件。《刑事诉讼法》没有排除性的条款，根据《解释》第二百二十二条、第二百一十九条以及《意见》第二条的规定，人民法院对于具有以下情形之一的案件，不能适用简易程序审理：（1）公诉案件的被告人对于起诉指控的犯罪事实予以否认的；（2）比较复杂的共同犯罪案件；（3）被告人、辩护人作无罪辩护的；（4）被告人系盲、聋、哑人的；（5）被害人有证据证明对被告人侵犯自己人身、财产权利的行为应当依法追究刑事责任，而公安机关或者人民检察院不予追究被告人刑事责任的案件；（6）其他不宜适用简易程序审理的情形。这些例外情形的列举，无疑为检察机关和法院在适用简易程序方面确立了更加具体、明确的界限，对于防止简易程序的滥用是有利的。 由以上规定可知，我国刑事简易程序适用量刑范围相对较宽。其中所规定的“三年以下有期徒刑”的最高量刑明显高于其他国家的规定，显然宽泛得多。就刑事诉讼法的条文规定来看，任何性质严重的犯罪，只要实际处刑可能在三年以下，均可适用简易程序，值得注意的是，在被告人没有作有罪供述，或者辩护人作无罪辩护的情况下，法院被禁止适用简易程序。适用简易程序的公诉案件应当是被告人作有罪供述的案件。简易程序对轻微犯罪的适用，从国外情况看，只在轻微犯罪中量刑轻的案件得到大量适用。而按我国立法的规定，实际适用结果，则可能包括严重犯罪中量刑轻的案件。为此，在实际操作中，对于性质严重的犯罪，一般不宜适用简易程序，尤其是法定刑为三年以上的犯罪，更应慎重适用。最高法院《解释》第２２９条规定：适用简易程序审理的案件，在法庭审理过程中，发现公诉案件被告人应当判处三年以上有期徒刑的，应当决定中止审理，按照第一审普通程序重新审 3 我国简易程序适用过程中存在的问题 简易的设置，使刑事案件合理分流，审判力量合理分配，简化了诉讼程序，提高了办案效率，既符合诉讼经济的原则，也达到了及时惩罚犯罪的目的。但是我国现行的刑事简易程序存在如下问 3.1比例低、适用不到位 有相当一部分符合适用简易程序审理的案件，也被普通程序取而代之。按照《刑事诉讼法》关于简易程序适用范围的规定以及立法者的预计，简易程序应当分流出全部案件的30％，但是修正后的《刑事诉讼法》实施以来，适用简易程序的案件在全部审结的各类刑事案件总数中所占的比例并没有达到预期目标，而且适用简易程序的案件类型相对集中，主要是盗窃、故意伤害、贩卖毒品等几类案件。简易程序的设置不仅是审判程序的改革，更主要的审判制度、审判观念的变革，当前许多审判人员怕担责任，不愿一人独任审判，而宁愿合议制三人共同负责。有些审判人员对被告人当庭是否会认罪，辩护人是否无罪辩护等没有把握，因此在选择适用何种程序时比较保守。还有的审判人员担心手头案件多，在20天内结不了案，因此不愿适用简易程序。有些案件，特别是刑事附带民事诉讼的案件，由于外地人较多，当事人双方在20天之内往往难以就赔偿问题迅速达成协议，审判人员担心案件超审限，故一般对此类案件不敢适用简易程序。还有一些自诉案件，对证据的审查判断有时比公诉案件复杂，因此审判人员也倾向于适用普通程序。立法及制度本身也存在问题。如刑事诉讼法规定适用简易程序要有检察机关建议或者法院取得检察机关的同意，也就是说只有同时取得检察机关和法院的同意才能适用简易程序。在实践中，一些法院为避免检、法扯皮，拖延时间，一般检察院不建议，法院也不主动提出，这在一定程度上影响和制约了简易程序的适用。 3.2对被告人的权利保障不够充分 程序的简化并不意味着程序虚无，被告人在简易程序中应当享有的基本诉讼权利包括：获知被指控内容及相关证据的权利，这是被告人充分行使辩护权的前提和基础；委托辩护或获得法院指定辩护的权利，；是否适用简易程序的自愿选择权，简易程序的特点决定，适用简易程序被告人很难获得无罪判决，而且必然以牺牲一定的程序公正为代价，因此，赋予被告人自愿选择权，保障了被告人在刑事诉讼中的主体地位，是刑事诉讼科学化的重要体现。对于前两项权利，我国现行立法有较为充分的体现，对于第三项权利，则没有明确的法律规定。 3.3检法两家在适用过程中都存在着观念上的误区。 简易程序的设置很大程度上体现了检法两家在刑事诉讼中默契配合的特点。但在具体操作过程中，两家在观念上都存在着各自的误区。法院的害怕一旦适用了简易程序，缺少了检察机关的庭审，有悖司法公正，如果万一案子办砸了，岂不自己要负主要责任？而检察院认为自己如果不出庭，就无法对庭审进行监督，担心法院不能公正司法。检法两家在认识上很难统一。这样的观念误区在实践中危害很大，造成了司法资源不必要的浪费。 简易程序的法律规定本身确实存在着一定的问题，给法律适用造成一定的困难。我国现行刑事简易程序在《刑事诉讼法》中仅用6个条文（第174－179条）作了一些原则性的规定。《刑事诉讼法》实施后又由最高人民法院和最高人民检察院通过司法解释几经磨合逐步确定了一些具体操作依据，但在实践操作过程中我们仍然不难发现程序本身存在的一些问题。如公诉人可以不出庭，如果公诉人不出庭那么那些原先应该由公诉人做的大量工作（宣读起诉书、出示证据等）自然就由法官代劳。法官在庭上充当这样一种角色，就连许多法官本人都觉得不伦不类。《解释》中规定，适用简易程序审理的案件在被告人作最后陈述后，人民法院一般应当当庭宣判。事实上，有些基层法院的大部分案件很难做到当庭宣判，当庭宣判率并不高。 4 我国刑事简易程序之完善 4.1转变观念，统一思想，树立既追求公正又追求效益的价值目标 保证公正前提下的诉讼效益是检法两院未来工作主题之一。刑事简易程序的设置，使刑事案件合理分流，审判力量合理分配，简化了诉讼程序，提高了办案效率，既符合诉讼经济的原则，也达到了及时惩罚犯罪的目的，诉讼效益的内在价值可从中得以充分体现。因此，彻底转变观念，提高认识，大胆地适用简易程序审理刑事案件，以最大限度地达到效益目标。 4.2灵活适用简易程序，寻求适当扩大简易程序适用范围的合法方法 无论何种性质的案件，何种类型的犯罪，只要符合条件，都可以适用简易程序。同时，在充分保障人权利及司法公正的前提下，在实践操作中最大限度发挥简易程序的效用，切实提高诉讼效率。为此，可以强化以下几个环节的工作：一是加强立案审查工作，确保简易程序适用的准确性；二是加强庭前准备工作，提高当庭宣判率。 4.3加强检、法两家在简易程序适用问题上的沟通与协调 立法对简易程序的规定充分反映了在简易程序的适用上检、法两家应当完全地协调一致。任何一方的不配合都会使简易程序的适用成为一纸空谈。不少依照法律规定可以适用简易程序审理的案件，由于检、法两家对法律适用理解不一致最终没能予以适用。因此，有必要定期或不定期地召开检、法两家联席会议，就简易程序的适用问题进行深入沟通，达成共识，为日后共同做好适用简易程序审理案件工作奠定良好的基础。 4.4应当同时注重提高效率与保障人权两个方面 从世界各国简易程序的规定来看，虽然设置简易程序对程序进行了简化，但是并没有置程序正义于不顾，而是向被告人提供了充分的权利和保护。在刑事简易程序中，被告人至少应当享有以下基本的程序保障权利：1、知悉权。简易程序中的被告人知悉权是指被告人有知道和了解自己被指控的犯罪的内容和有罪证据的权利。这是一种不可剥夺的最基本的程序权利。尽管我国简易程序中和普通程序中都规定了被告人对罪名和证据的知悉权，但是刑诉法仍然存在完善之处。表现为在罪名知悉权方面，我国刑诉法虽然规定了疑罪按无罪判决的形式，但是又通过司法解释规定人民法院可以在特殊的情况下可以改变指控罪名，《解释》第176条中指出，起诉指控的事实清楚、证据确实充分，指控的罪名与人民法院审理认定的罪名不一致的应当做出有罪判决。这样就赋予了人民法院的罪名确定权。当法院直接通过判决确定与指控不同的罪名时，因为辩方并不了解和知道将会被判决成这一罪名，因而在辩论的过程中也不会针对这罪名进行举证和辩论。违背了判决合理化和正当化的要求，实际上剥夺了被告人的辩护权，从而使罪名知悉权也变得没有意义。对于这种做法应当进行改变，应当作出有利于被告人的判决之外，法院无权改变指控罪名，重罪名改为轻罪名则是被告人行使辩护权的结果，法院可以改变罪名。如果改变罪名是不利于被告人的则不能改变罪名，当然这样做会因为检察机关要重新起诉而导致诉讼的拖延，为了改变这种做法，实践中可以通过检察机关及时变更起诉来解决，通过变更起诉权来改变罪名是符合法律的规定的。简易程序在证据知悉权方面也存在问题，也具使之完善的必要性。特别是在被告人并不了解控方所有证据的情况下，要谈其是否认罪及是否同意适用简易程序是难以想象。应当建立我国的完备的证据展示制度，即明文规定辩方有权要求检察官向律师展示所有收集到的材料。同时为确保控、辩双方的平衡，法律也应当确辩护律师向检察官展示证据的义务。2、简易程序中的选择权。我国简易程序的启动是由人民法院或者人民检察院来实现的。人民法院作为程序主持者和诉讼裁判者对简易程序拥有绝对的启动权。辩方当事人完全没有简易程序选择权。应该给予被告人这种权利。一是在启动的时候它应有选择适用简易程序的权利；二是在简易程序进行中或者是在结束之后，被告人如果不满意自己的选择，有权要求使案件转为普通程序审理。程序选择者是自己根据自己的各种利益均衡之后所做出的明智的选择，当然，他会要承担因此而产生的法律后果。3、简易程序中的辩护权。辩护权是刑事被告人一切诉讼权利的核心，程序的简化不能排除辩护律师对简易程序的参与，更不能对被告人的辩护权进行限制或剥夺。在简易程序，各国法律更加注重被告人获得律师帮助的权利。简易程序并不包括获得律师帮助权的简化，恰恰相反，国际公约和各国的法律更加强调简易程序中的律师帮助权，1989年在维也纳召开的第14届世界刑法学会代表大会，通过了有关刑事诉讼中的简易程序的决议。该决议建议各国立法部门对简易程序，“应确保被告人享有获知被控内容和有罪证据的权利，享有获得法庭审判的权利，包括提供证据的权利和延聘律师为其辩护的权利。”在简易程序中尽管程序有所简化，但是必须保障被告人的辩护权并使其享有部分程序控制权从而影响诉讼结局，真正成为诉讼的主体。 4.5检察官和辩护人应当出庭参加庭审活动 根据我国刑诉法的规定适用简易程序的案件人民检察院可以不派员出庭法庭（刑诉法第175条）。在公诉人和辩护人的出庭问题上，世界各国的情况一般是“检察官一般都与辩护起参与由法官主持的简易程序活动，法官的所有裁判活动都要由控辩双方同时到场参与，体现出良好的诉讼格局。”[6]从世界各国的相关法律来看，简易程序的运转，仍然是以检察官的直接参与为前提和条件，法官在审判过程中尽管拥有一定的司法审查权，却仍然不能代行检察官的职权（处令程序没有庭审除外）。检察官必须出庭。我国法律规定检察官可以不出庭违背了实体公正原则，不利于提高诉讼效率，违背了设立简易程序的宗旨，不利于人民检察院行使对审判活动的法律监督权。控审应当分离，它不仅表现在检察官没有控诉法官就不能主动审理案件，而且在形式上表现为宣读起诉书的只能是控诉人，而不能由法官代行宣读起诉书，即使是在大陆法系国家的最简便的处罚令程序中这一任务也不是由法官来完成的。在我国的简易程序中它并不是省略所有的庭审程序，而只是庭审程序的简化，也就是说控方控诉犯罪事实调查事实和证据的顺序和内容与普通程序不同。但其庭审调查活动却必不可少。如果检察人员不出庭，这些职能就只能由法官代行，法官参与了双方的打斗，又要最后做出裁决，它既是案件的控诉者又是案件的仲裁者，集控审于一身，这样的审理违背了法官中立、控辩平衡的般原理，根本不可能保证实现实体公正。设立简易程序目的是为了缩短诉讼期限，节约司法资源。但是在检察人员不到庭的情况下，双方难以找准案件争议的焦点和需要调查的中心问题，而且遇到需要询问检察人员案情的时候还需中止审理，以便就有关问题通知检察人员予以答辩。使庭审活动浪费了不必要的时间，如果检察人员到庭双方就可以尽快在法官面前摆出争议的问题，遇到对方的反驳也可以及时答辩，案件的调查和辩论更加具有针对性，使案件的诉讼效率得以提高。检察人员不参加出庭很难行使审判监督权。基于上述原因，应当改变目前适用简易程序审理的案件公诉人员可以不出庭的司法解释。对于适用简易程序的案件公诉人员一律应当出庭。 综合上述，我国刑事诉讼中简易程序获得了解长足的发展，其内容日益完善， 对提高办案效率，准确及时的打击犯罪，维护人民的生命财产不受侵犯具有重大 意义。 注 释 [1]见《刑事诉讼法》，汪建成编著，人民法院出版社，2002年9月第1版，第1 [2]《中外刑事诉讼简易程序及比较》，作者：王国枢/项振华《中国法学》1999年第3期第142-155页。 [3] 2001年7月30人，最高人民法院院长肖杨在全国高级法院院长座谈会上提出，人民法院应与有关部门配合，“在不违反刑事诉讼法的前提下，探索普通程序简易化的有效途径，以提供审判效率。”（见《人民法院报》2001－7－20第四版）。由此，全国各地展开了对刑事普通程序简易化审理的探索与试验。 [4]见《刑事诉讼法》，汪建成编著，人民法院出版社，2002年9月第1版，第 [5] １９９４年９月，世界刑法学协会第十五届代表大会《关于刑事诉讼中的人权问题的决议》第２３条。 [6]马贵翔：《刑事诉讼结构的效率改造》，中国人民公安大学出版社2004年出版，第198页。 参考文献 1、1979年《中华人民共和国刑事诉讼法》 2、1996年《中华人民共和国刑事诉讼法 3、 最高人民法院、最高人民检察院、司法部〈关于适用简易程序审理公诉案件的若干意见〉》 4、《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》 5、《刑事诉讼法学》，汪建成编著，人民法院出版社，2002年9月第 6、《中外刑事诉讼简易程序及比较》，作者：王国枢/项振华，原载《中国法学》1999年第3期 7、《我国审判制度改革前瞻》，作者：徐静村/潘金贵，原载《中国刑事法杂志》2003年第5期 8、《改革刑事庭审方式 》保公正提高效率——最高人民法院研究室、最高人民检察院公诉厅、司法部律师公证司负责人答记者问》，原载2003年3月16日《检察日报》中国政法大学出版社
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从市场到宪政：经济沙皇时代的终结
从市场到宪政：经济沙皇时代的终结 自去年10月证监会出头，越俎代庖的宣布暂停国有股减持，半年多时间的新减持方案大讨论终无善果。6月23日，国务院决定除企业海外发行上市外，对国内上市公司停止执行《减持国有股筹集社会保障资金管理暂行办法》中关于利用证券市场减持国有股的规定，并宣布不再出台具体实施办法。6月24日，股市行情旋即发生井喷，反映出6千万股民对国有股减持恐慌性预期的如释重负。 如同去年暂停减持一样，财政部和证监会发言人反复强调了国有股减持的方向是“政治正确”的。然而发言人旋即指出，国有股减持的特殊性和探索性，决定了“在相当长的时期内，难以制定出系统性的、市场广泛接受的国有股减持的实施方案”。 为什么难以制定？其根源在于国有股减持问题上所累积起来的复杂性。国有企业一股独大的产权结构，是改革中深层次的结构性病灶，也是造成股市和上市公司诸多弊病的根源。当局在试图解决这一问题上的不断搁置和延期，伴随着中国资本市场和国企改革十几年的改革路程。应该说，对于存量的搁置甚至某种程度的回避，在一定程度上避免了过于激进的制度变迁，是今天资本市场和国企改革成果的一个有效的保障。但是问题在于，当这个一股独大的局面必须提出来企图得到解决的时候，一个充分多元化的利益格局已经壮大形成。在搁置的环境下生长并定型下来的各种利益，都具有充分的维护自己的正当性。国家利益、国企上市公司的利益、券商等市场中介组织的利益、证券投资者的利益，甚至政府各部委的利益等等，已经形成了一个生生不息的有机环境。国有股的不流通、控制权市场的不交易，都已成为投资者对于制度背景的中长期预期。股市的价格也充分反映了这种预期。所以任何从外部施加进来的强有力因素，尽管具有某种政治正确性，却都有可能使这一虽然问题重重但是有机循环的市场失去基本的正常运作，并将制度转换的成本不公平的分摊给股市上被套牢的几千万投资者。 在另一方面，各种在促进增量的过程中产生的问题，又势必和国有股的减持捆绑在同一辆烈火战车上。例如国企的产权改革和现代企业制度的完善，银行和企业的债务问题、社会保障基金的缺口、劳动者失业与就业问题，甚至国有资产在竞争性市场上的逐步退出，等等。 如此，国有股减持就越来越成为一个浓缩了中国20年渐进式改革方式下几乎所有重大积压问题的出口，成为一个必须毕其功于一役的问题。而决策者的智慧在于作出恰当的判断，究竟是不断的搁置和延期在累积解决这一问题的系统风险，因而需要速战速决？还是当增量还没有大到使存量不足为患的时候，解决这一问题的时机就还未成熟，行政力量推动下的减持就可能成为一场冒进？ 在今年2月召开的全国金融工作会议和全国证券工作会议上，均没有就国有股减持方案进行讨论，有香港媒体报道，中央政府显然已经决定将此难题留待下届政府，事实上，也就是留给中共十六大之后的新班子。 政府一方面出于市场巨大震荡和舆论批评的压力，一方面考虑到在十六大之前营造稳定繁荣局面，断然停止通过证券市场进行国有股减持。我认为这一决策如果说并不具有足够的智慧，但也具备了足够的审慎和狡黠。有论者指出，一项重大举措遭到市场和社会的怀疑和反对，而被迫改弦更张，这在迄今为止的改革历史上是罕见的。有人说这是“政策市”的又一明证，我倒认为与其说是这是政策造市，不如说这是政策面对市场的投降。这一事件反映了一个多元利益格局的形成。反映出各种利益群体尽管还不能以公民的身份在市场以外发出利益伸张的声音，但已经开始以投资者的身份通过市场发出自我伸张的声音，并以用脚投票的和平方式，事实上剧烈的影响了制度的变迁。 仅仅几年前，朱镕基还被称之为“经济沙皇”。但国有股减持方案在一年内的起落成败，反映出一个哈维尔所称的“后极权主义时代”的特性，首先体现在经济领域，尤其是一个相对开放的资本市场上。在这个意义上，我将国务院“从谏如流”的停止通过证券市场进行国有股减持，看作一个极其重要的“民主事件”。因为世俗的私人利益从来没有在其他场合、其他方式下能够明晃晃的表达自己的不满，能够明晃晃的拆政府的台。政府在某些既得利益集团的推动下，企图凭借行政性的力量，通过市价发行国有股来哄抢股市的价值。而老百姓通过市场给了这种不公正的公共政策以两败俱伤的沉痛打击。我们看到，这是一种事实上拆台、表明上却合法的举动。这种举动和影响力的可能性对于中国的未来极为重要，因为在目前，只有开放的证券市场在不断给私人利益带来这样的空间。以国有股减持为例，我们仍然不能随意在国内媒体上发表深入的批评意见，但我们的股民们却可以以退场的方式来表达强烈的反对，强烈到让整个证券市场长期低迷，让中央政府朝令夕改。这充分说明市场经济是最民主的经济，其发展也必然成为民主宪政最大的推动力。我们今天怎么样去打击和摧毁极权主义和国家主义的力量，真正最有效的战场并不是街头，而是市场。媒体没有为我们提供公然反对公共政策的空间，但市场却不断为我们对公共政策的反抗提供着最有效的武器和最合法的保障。 我并非反对政治色彩的运动，但相对于任何政治诉求必然具有的组织思维和大一统的行为方式，我更加青睐于市场化的反抗，这一没有任何领袖、没有任何人可以彻底操控的进步路径。尽管国有股减持方案的出台和落幕，看上去仍然决定性的支配着股价的波动，然而背后的真相已经悄然发生了改变，在政策和行政力量与市场上的利益表达之间的博弈中，这一事件让我看到政府权力对经济领域和制度变迁的支配作用已经无可奈何的开始转攻为守。就算附带着迎接16大的意识形态任务，最多也算打了个攻守兼备。当局近年来在意识形态紧缩上还能不断吹响最后总攻的号角，但经济沙皇时代却势必一去不返。在我看来，这就是后极权主义必然的平庸剧情。 因此获得的另一个启示，是由于市场博弈的推动力量，在重新等待国有股减持时机成熟的时间里，当局如果想要解决围绕庞大国有资产所遗留的难题。并不因这难题的解决给统治稳定带来较大的动荡，除了不断的把问题推迟之外，就必须加快改革政府决策和重大制度变迁的演进方式。放弃完全由高高在上的政府来制定一个企图使所有人和所有利益都能“多赢”的实施方案这样的国家主义的传统思路，而势必更多的依赖于市场机制，依赖于交易各方的参与和博弈，去找到一个适当的发现退出价格的机制。换句话说，由于传统的公共权力在多元利益格局下（公共权力本身也深深的介入在这一既有利益格局中），已经失去了一呼百应的支配整个经济生活的能力，所以公共权力如果不退场，或者说找不到一种让公共权力退场的方式，那么公共资产的和和气气的退场就根本无法实现，而必然将在开放的资本市场上遭遇后极权主义者无法封杀的如同义军一样的反抗力量。 去年的国有股减持方案里还有一项不大为人重视的举措，是组建包括财政部、证监会、劳动保障部等6个部委共同组成的“部际联席会议”，共同负责国有股减持方案的执行。这个联席会议的制度安排，也说明了国有股减持这一问题所处于的多元利益格局，其中也涵盖了各个部委责权范围内的部门利益。这一在中国政府架构当中崭新的但也可能是临时的制度，开始突破了国务院国务会议的垂直决策框架，而体现出部委之间进行制度化博弈的特征。 这种博弈的表现以减持国有股的名义为例来看，尽管国有股减持是一个高度复合的改革目标，但去年的减持方案却仅仅标明以“筹集社会保障资金”为目的。如果目标主要在此，那么几十个亿的社保资金和上万亿的市值流失相比，的确是因小失大。然而更重要的目的和诉求被掩盖在了“筹集社会保障资金”这一具有无比政治正确性并且可进可退的口号下。这显然是各部委妥协谈判的结果。而国务院这次宣布停止减持的理由之一，就是今年以来社会保障资金已经基本平衡。看来社保基金的筹集似乎只是一个短期的目标和利益需求。但两部委发言人宣布减持将可能采取将国有股份直接划拔给社会保障基金理事会的做法。这又说明筹集社保资金的目标依然是长期和重要的考虑。反正要放要杀，社会保障资金都只是一个并非最重要的幌子。但如果采取直接划拔国有股的方式，就真的仅仅只具有“筹集社会保障资金”的单一功能了，它丝毫不能有助于解决被捆绑在国有股问题上的其他更加紧要更加复杂的问题。 去年10月，证监会绕过国务院、绕过“部际联席会议”而宣布暂停执行国务院暂行规定，也是一件颇值得玩味的事情。有人指出这不符合《立法法》的规定，在行政法上是一个十足的违法行政决定。这看法固然对，却囿于表象。让证监会出头喊停，这一滑头的做法和打着“筹集社会保障资金”的旗号减持国有股一样，都是当局留有充分余地的权谋。既说明中央政府对于面向市场的妥协心有不甘，放着一个卷土重来的机会。也说明了传统政治和现代政治的一个极大差别，即传统的统治者不在乎程序，而精于权谋。 然而，筹集社保资金这一在国有股减持中明确化的利益目标，和未明确化的产权结构改革和国有资产退出问题，都敌不过需要证券市场在中共16大在即这一特定时期政治稳定和欲望亢奋的需求，以及广大投资者直接利益的冲击。 在国有股减持政策问题上，我们会看到比以前一切具体改革措施都复杂万倍的犬牙交错的博弈局面，比如几千万股民的切身利益，也可能在这种复杂局面下与共产党顺利渡过大规模权力分配的意识形态目标欢天喜地的“宁汉合流”。这令我们无法简单的给予一项具体措施以是非对错的认定。这既是国有股问题在中国政治经济乃至意识形态各层面所具有的特殊地位和所累积的诸多负担的表现，同时也是一个日渐多元化的社会在制度安排和公共选择上的必然趋势。一个多元利益格局的市场经济社会，和利益高度一元化的社会，在制度变迁上有一个重大的区别。前者的博弈首先发生在立法或政策制定的环节。后者的博弈则主要发生在执法或政策落实的环节。前者是用手投票，后者是用脚投票。前者是选举、辩论、游说和听证，后者则是敷衍、勾结、拆台和赖皮。 而如果一个社会像90年代以来的中国这样，在民间甚至官方尤其是地方的官方，都已经形成了千万股合法的或者非法的私人利益在活蹦乱跳，而中央的党国体制依然极力维系意识形态的高度统一和制度变迁上的垂直集权，不要说政府与公民之间，就是中枢与地方之间都远远未将利益分化明明白白的公开化和制度化。事实上，就连一个省都缺乏足够的、合法的宪政途径去伸张和要求区域的利益，他们也只有“跑部”才能“钱进”。这就带来了一个集权主义者心目中的贬义词，所谓“上有政策，下有对策”。我则把“上有政策，下有对策”基本上看作是褒义的，因为这意味着一个社会从拆台式的执法博弈向着积极演进的宪政博弈进行转变的必然阶段。 比如国有股减持问题从方案出台，到宣告落幕。就明明白白的暗示出一个已经形成的多元化利益格局下，如果在制度变迁上得不到用手投票的机会，那么来吧，当政者你要什么你就说出来，但是市场，一个资本和产权的市场在本质上逐步把政治问题化为了经济问题，而这个市场已经具有了足够的用脚投票的力量来对官方利益集团的欲求进行反对和打击。各种利益得到了一个场合，不是在议会，不是在广场，而首先在交易所。各种利益可以在这里合法的拆政府的台，用对策去应付政策。也可以含蓄的高喊“官人我要”。我将之视为一个进步和进步的方向。 而为了避免损失和社会管理的波动，将利益的博弈从市场移师到国家，从民间移师到庙堂，将执法中“上有政策下有对策”的博弈提前到立法中来。就像刑事诉讼将律师介入由起诉提前到了侦查。资本市场就会成为一种现实的推动力量和切切实实的压力，而不仅仅是学者们的鼓与呼。我更加倾向于相信中国未来的宪政框架不是几个人或一场运动拟制出来的，而一定是在从市场到宪政的博弈之中逐步看得见的光明。如果绕过这个从市场到宪政的过程，而求诸于直接的宪法与国体的“革命”，我会对此反倒保持警觉。 在先前的减持新方案讨论中，已有学者提出召开国有股减持听证会、或基于国有资产的全民性质而必须提交全国人大表决等促进多元利益参与立法博弈的建议。除了“三个代表”所反映的以意识形态涵盖多元利益主张的重建“体用”关系的思路外，执政党今天找不到或不愿意看到其他的可以将日益多元化的利益群体及其主张予以有效整合的途径。我的眼光稍微广一点，除了意识形态和宪政转型之外，我也看不到有第三条道路的可能。所以目前的结果只会有两种，一是在宪政格局下用制度化的博弈程序配合市场化的交易体制，一是意识形态指导下的政府垂直型决策机制，配以用脚投票的拆台式执行博弈。 还有第三种，则请奔走相告。
