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从一起案例谈偷税罪犯罪构成的客观方面
从一起案例谈偷税罪犯罪构成的客观方面 被告人黄某偷税一案，公诉机关指控被告人黄某于1994年4月至1999年7月将地皮转让给西源实业公司等单位收取1606600元，从未向税务机关申报个人收入，偷税163140元，从而构成偷税罪。被告人黄某辩称，其主观上没有隐瞒收入而偷逃税收的故意，客观上没有逃避缴纳税款，并在税务机关通知申报纳税后交纳了应交的税款，并无经税务机关通知申报而拒不申报或进行虚假的纳税申报，从而不缴或少缴应纳税款的事实。法院经审理查明，被告人黄某收取1606600元租金而不申报纳税，1999年8月经他人举报后，有关税务部门向被告人黄某发出申报纳税通知，并向其征收了163140元的税款。法院认为，被告人黄某无视国家法律，违反国家税务总局的规定，不申报纳税，其行为符合偷税罪的构成要件，构成偷税罪，而判处其有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金163140元。但在审理该偷税案中，对于被告人黄某的行为是否构成偷税罪，有两种不同的认识。一种意见认为，偷税罪是指纳税人采取伪造、变造、隐匿、擅自销毁帐簿、记账凭证，在账簿上单列支出或者不列、少列收入，经税务机关通知申报而拒不申报或者进行虚假的纳税申报的手段，不缴或者少缴应纳税款或者已扣、已收税款，情节严重的行为。被告人黄某于1994年4月开始出租土地使用权至1999年7月，共收租金1606600元人民币，在此期间，税务部门未通知其申报纳税，1999年8月经税务机关通知后，被告人黄某先后将税款163140元全部交完，该行为不符合偷税罪的客观要件，不构成偷税罪。另一种意见认为，根据国家税务局1997年2月18日国税函199791号关于不申报缴纳税款定性问题的批复，纳税人或者扣缴义务人采取不申报的手段，不缴纳税款的，应当以偷税论处。该批复是征得最高法院同意而答复的。因此，被告人黄某的行为符合偷税罪的犯罪构成要件。受诉法院以第二种意见作出被告人黄某的行为构成偷税罪的判决。 从该案的审理可得出，司法实践中对偷税罪的犯罪构成要件尤其是客观方面要件仍有不同的理解，笔者认为上述认定被告人黄某的行为构成偷税罪的意见值得商榷。笔者试从偷税罪的客观方面构成论述黄某行为的定性，并对刑法规定的偷税罪的立法完善提出看法。 一、从偷税罪的概念及其犯罪构成看“不申报纳税”的定性。 1979年7月1日通过的《中华人民共和国刑法》第一百二十一条第一项规定，“违反税收法规，偷税情节严重的，构成偷税罪。”为了执行该规定，最高人民法院、最高人民检察院颁布了《关于办理偷税抗税刑事案件具体应用法律的若干问题的解释》，该解释第一条规定，负有纳税义务的单位和个人简称纳税人，违反税收法律、法规，采用欺骗、隐瞒等手段，少缴或不缴应纳税款，逃避履行纳税义务，情节严重的，以偷税罪对直接责任人员追究刑事责任。偷税通常采用的手段有：伪造、涂改、隐匿、销毁帐册、票据、凭证；转移资金、财产、账户；不报或者谎报应税项目、数量、所得税、收入税、虚增成本、多报费用、减少利润，虚构事实骗取减税免税等。该解释第五条对偷税数额及达到偷税情节严重的情形进行了规定。据该解释，纳税人不报应税项目、数量、所得税、收入税，且达到情节严重的偷税数额标准的，符合偷税罪的客观方面要件。为了惩治偷税、抗税的犯罪行为，进一步明确偷税罪、抗税罪的构成要件，全国人大常委会颁布了于1993年1月1日起施行的《关于惩治偷税、抗税犯罪的补充规定》，对刑法中的有关偷税、抗税犯罪的规定作了补充规定，对于偷税部分，该《补充规定》第一条规定，纳税人采取伪造、变造、隐匿、擅自销毁账簿、记账凭证，在账簿上多列支出或者不列、少列收入，或者进行虚假的纳税申报的手段，不缴或者少缴应纳税款的，是偷税。偷税数额占应纳税额的10％以上并且偷税数额在1万元以上的，或者因偷税被税务机关给予二次行政处罚又偷税的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处偷税数额五倍以下的罚金，偷税数额占应纳税额的30％以上并且偷税数额在10万元以上的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处偷税数额五倍以下的罚金。该条对扣缴义务人按偷税罪处罚也进行了规定。按该《补充规定》，纳税人采取伪造、变造、隐匿、擅自销毁帐簿、记账凭证，在账簿上多列支出或不列、少列收入，或者进行虚假的纳税申报的手段，是偷税。这一规定与1993年1月1日生效的《中华人民共和国税收征收管理法》第四十条关于偷税的规定相同。而对于不需设置帐簿的自然人纳税人而言，不存在利用账簿来偷税问题，如发生应税项目而进行虚假的纳税申报，当然属于偷税的手段，但如发生应税项目又未进行申报的，应不符合偷税罪的客观方面要件。但税务部门对于《税收征收管理办法》第四十条规定的不申报缴纳税款是否属于偷税有不同的认识，为此1997年2月18日国家税务总局国税函199791号明确规定，纳税人或者扣税义务人采取不申报手段不缴纳税款的，以偷税论处。1997年10月1日起生效的修改后的我国刑法中，关于偷税罪的规定源于全国人大常委会的上述补充规定，并有所改动。1997年刑法第二百零一条对偷税罪进行了规定，根据该规定，偷税罪在客观上采用的手段有：1伪造、变造、隐匿、擅自销毁帐簿和记账凭证；2在账簿上多列支出或者不列、少列收入，这主要是通过虚报支出隐瞒收入的办法以偷逃应纳税款；3拒不进行纳税申报，即经税务机关通知申报而拒不申报，以此逃避税款的缴纳；4进行虚假的纳税申报，不缴或者少缴应纳税款的。纳税人采取上述手段，且偷税数额达到刑法第二百零一条规定的，应按该条的规定刑罚处罚。从刑法第二百零一条的规定来看，采取不申报手段不缴纳税款的，必须是经税务机关通知申报而拒不申报的，才符合偷税罪的客观方面要件。前文所述的被告人黄某，其个人出租土地获取收入，不存在利用账簿、凭证少缴或不缴税款的情形，也未进行虚假申报。其存在未申报从而不缴纳税款的行为，但税务机关在清税时发现其不申报缴纳税款后，即向其发出了申报纳税通知，同时要求其缴纳163140元的税款，黄某接到通知后，缴纳了163140元税款。因此被告人黄某不申报纳税的行为不符合刑法第二百零一条偷税罪的犯罪构成。国家税务总局1997年2月18日关于不申报缴纳税款以偷税论处的批复在前，1997年10月1日起生效的新刑法实施在后，而且对被告人偷税罪的定罪量刑应以刑法为准，因此对被告人黄某的行为属于按期限申报纳税的税务违法行为，以偷税罪对其定罪似不符合刑法第二百零一条的规定。 在实践中，以不申报纳税的手段不缴纳税款的情形并不少见，尤其对于公民个人而言，常常有发生了应税项目而不知道应该申报、如何申报，或知道应申报而不自觉申报等情形。对此类情形应该由税务机关通知申报，如拒不申报，不缴税额占应纳税额的百分之十以上并且数额在一万元以上的才符合偷税罪的客观方面构成要件。对于仅是不申报纳税，不缴纳的税额即使符合偷税罪的起刑标准，亦不能以偷税罪论处。否则，许多公民在不知不觉之中就已构成了犯罪，不符合罪刑法定的原则。因此，笔者认为，我国刑法第二百零一条中，规定对于不申报纳税的，其客观方面的要件是经税务机关通知申报而拒不申报。这样的立法比较严谨，为不申报纳税行为能否以偷税罪设定了手段、数额等限制，符合我国当前纳税意识仍不很强的实际情况，这样并不是放纵了不申报纳税的纳税人，而是在打击偷税犯罪的同时，要求税务机关加大监管的力度，要求司法机关严格执行。 从黄某案件的处理来看，在司法实践中统一对“不申报纳税”这一手段是否构成偷税罪客观方面要件的认识，具有重要意义，涉及到罪与非罪，及是否正确适用刑法的问题。 二、从刑法第二百零一条的规定看偷税罪客观方面的立法完善。 我国刑法第二百零一条偷税罪中，对构成该罪的客观方面要件中，同时有关于偷税数额要件的规定，即偷税数额占应纳税额的百分十以上不满百分之三十并且偷税数额在一万元以上不满十万元的，偷税数额占应纳税额的百分之三十以上并且偷税数额在十万元以上的，均应处以相应的刑罚因偷税被税务机关给予二次行政处罚又偷税的不属于偷税数额要件。这样的规定较具体明确，但由于上述所规定的是并列的要件，不能涵盖应以偷税罪处罚的情形。根据刑法第二百零一条第一款规定，有关偷税数额的要件有二种情形，第一种情形为偷税数额占应税额的百分之十以上不满百分之三十并且偷税数额在一万元以上不满十万元的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处偷税数额一倍以上五倍以下罚金；第二种情形为偷税数额占应纳税额的百分之三十以上并且偷税数额在十万元以上的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处偷税数额一倍以上五倍以下罚金。而对于偷税数额占应纳税额的百分之十以上不满百分之三十并且偷税数额十万元以上的情形笔者称之为第三种情形，对于偷税数额在一万元以上不满十万元并且偷税数额占应纳税额的百分之三十以上的情形笔者称之为第四种情形，则不符合上述第一、第二种情形，无法对有第三种、第四种情形的偷税行为处以刑罚。而既然对于第一种情形，我国刑法第二百零一条第一款已明确规定了具体的刑罚，第三种情形即偷税额占应纳税额的比例与第一种情形相同，而偷税数额高于第一种情形的本应予以刑罚，第四种情形，即偷税额与第一种情形相同，偷税额占所应纳税额的比例高于第一种情形的，亦本应予以刑罚，但根据我国刑法第二百零一条第一款的规定，以及罪刑法定的原则，无法对本应处以刑罚的第三、第四种偷税行为予以刑事处罚，对具有第三种、第四种情形的偷税行为应该如何处理，是宣告无罪，还是按第一种或第二种情形规定的刑罚予以处罚﹖这给司法实践带来了难题参见赵国兴《偷税罪的立法缺陷及其完善》，在司法实践中往往认为，为了不放纵偷税行为而在无法律依据的情况下，对有第三、第四种情形偷税行为的被告人应予以定罪量刑。这样的做法又与罪刑法定原则相悖，这不能不说是立法上的缺陷。 因此笔者认为，对我国刑法第二百零一条客观方面要件的表述中，对偷税手段的规定不必修改，对于不申报纳税的应严格按依照该条的规定执行；而对于可能放纵偷税行为的偷税数额要件的规定，则必须予以修改完善，即将上述第三种、第四种情形规定到我国刑法第二百零一条第一款中，并对其处罚予以明确规定。
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关于公司为他人债务担保弊端的思考
关于公司为他人债务担保弊端的思考 一、我国法律有关公司为他人债务担保的规定 我国《担保法》第7条规定，“具有代为清偿能力的法人、其他组织或者公民，可以作为保证人”。公司是法人的一种重要形式，由上述规定可以看出，我国法律是允许公司作主担保人，为他人的债务提供担保的。但是，《公司法》和《担保法》也对公司为他人债务提供担保作了某些方面的限制： （一）对公司董事、经理以公司资产为其他个人债务提供担保的限制 《公司法》第60条第3款规定：“董事、经理不得以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保”，该法第214条第3款又规定：“董事、经理违反本规定，以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保的，责令取消担保”。最高人民法院在《关于适用（担保法）若干问题的解释》第4条规定，“董事、经理违反《公司法》第60条的规定，以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务担保的，担保合同无效。”法律及司法解释的上述规定，说明立法者、司法者意识到以公司的财产为他人债务提供担保会侵犯公司财产，损害公司股东的利益，但公司法只是限制公司对“公司的股东”或者“其他个人”这两种特定对象的债务提供担保，并不禁止公司为“其他人”的债务提供担保。 （二）对公司分支机构、职能部门为他人债务提供担保的限制 《担保法》第10条规定：“企业法人的分支机构、职能部门不得为保证人。企业法人的分支机构有法人书面授权的，可以在授权范围内提供担保”。这条规定限制的不是企业法人本身，只是限制其分支机构作为保证人，立法者主要考虑企业法人的分支机构不具有担保的主体资格，因为企业法人的分支机构、职能部门没有独立的财产、没有独立经营资格，而保证又是一种特殊的民事活动。 二、公司为他人债务担保的弊端分析 在公司为他人债务提供担保的问题上，我国法律采取既允许又限制的做法。这也许是立法者出于“鱼和熊掌兼得”的考虑：既要促进资金融通和商品流通，又要保护公司股东权益。这个目的是否达到了呢？《担保法》实施以后几年来的审判实践表明，担保纠纷问题出得最多的应该是在公司为他人的债务提供担保方面，可见，允许公司为他人债务提供担保的法律制度是存在一定弊端的。从理论上讲，允许公司为他人债务提供担保会导致国内法律间的冲突。 公司是一个社团组织，其所有权与经营权大多处于分离状态，公司能否与自然人一样为他人的债务提供担保，是一个复杂的法律问题。虽然我国现行法律允许公司为他人的债务提供担保的，但是理论界对此并非持一致赞成意见，持否定意见的大有人在。有人认为国有企业法人不能担任保证人Q），也有人认为国有企业不能为个人做保证人*.根据对公司的目的、担保的性质以及我国现实的法律环境的分析，笔者认为，法律应当禁止公司为他人债务提供担保为妥，至于社会上客观存在的对债务担保的需求，则可以通过其它途径予以解决。主要理由如下： （一）假如公司为他人债务提供担保是无偿的，那么该行为有违公司目的 从担保本身性质看，担保是一种无偿性的民事法律行为。在对外担保关系中，担保人是单方向债权人负责履行主债务人的债务，而债权人不向担保人承担财产责任，也就是说担保人的担保责任从债权人处不能获得对价。 为他人的债务提供担保，意味着以自己的财产为他人承担民事责任。假如公司为他人的债务提供担保时，并不从被担保人方面获得利益，该行为就显然与公司的目的相违背，因为公司是以营利为目的的。西方国家，特别是大陆法系国家的公司法通常把公司视为“依公司法设立，以营利为目的的社团法人。”我国《公司法》中虽然没有使用“以营利为目的”，但该法第5条中规定：“公司在国家宏观调控下，按照市场需求自主组织生产经营，以提高经济效益、劳动生产率和实现资产保值增值为目的。”而“实现资产保值增值为目的”，本质上就是以营利为目的③。公司的代表人从组织机构上说是公司的组成部分，但从其产生的实质看，其是受委任充当代表人的，主要职责是妥善管理公司的财产，使公司财产增值。如果允许公司代表人以法人的名义为他人提供担保，则无疑会损害公司的利益。因此，从公司的目的和股东权益的角度来看，应当禁止公司为他人的债务提供担保。 （二）假如公司为他人债务提供担保是有偿的，那么该行为具有违法性 从理论上讲，公司的民事行为能力与权利能力在范围上是一致的。公司的权利能力以法律或公司章程对经营范围的规定为依据。我国《公司法》第11条规定：“公司的经营范围由公司章程规定，并依法登记。公司的经营范围中属于法律、行政法规限制的项目应当依法经过批准。公司应当在登记的经营范围内从事经营活动。”根据法律规定，公司只能在核准登记的经营范围内从事活动，现在司法、执法实践中对公司一般性的超越经营范围的行为已不再持绝对禁止态度，但是假如公司为他人的债务提供担保是为了获得某种经济利益，笔者认为还是必须予以严厉禁止。从担保本身所具有的特殊性看，担保业务属于高风险的金融行业，不是一般公司都能经营的（国外一般由银行经营），应由具备特殊条件、且经过一定程序审批的公司经营（此问题不是本文探讨的重点，故不赘述）。因此，一般的公司不具备为他人担保的民事行为能力，其代表人以公司名义订立的担保合同具有违法性，应为无效④。 （三）我国的公司法律制度不够健全，公司为他人债务提供担保将不可避免地使债权人和公司股东权益受到损害目前，公司法律制度的框架在我国已初步形成，但公司的管理制度尚处于改革和探索中，相关的法律、法规还不够健全。由于相关法律、法规的不健全，已使我国公司为他人提供担保在现实中产生了较大的危害性。 1.我国的公司法人治理结构存在较大的缺陷。如公司法虽然对股东会的职权作了实体规定，但是对实体权利的实现在具体上缺乏严格、有效的实施手段，股东会的职权在很大程度上形同虚设；监事会的职权不足，且缺乏有力的行使职权的手段和措施。这些法律问题没有解决，容易产生公司负责人以公司财产为他人债务提供担保从而损害公司股东利益的现实问题。有学者指出：“我国企业法人的财产绝大多数为公有财产，而法人代表以法人名义订立的保证合同相当多的是为个体经济担保，结果可能使法人财产蒙受损失。”⑤现实中，公司因为他人的债务提供担保而遭受损失的例子已屡见不鲜，有些公司由于为其它公司的债务提供担保而花了较多精力打官司，影响了正常经营，有的甚至被拖垮。中国证券监督管理委员会在监管上市公司过程中已经发现上市公司为他人的债务提供担保所产生的严重危害性，为了保护投资者的合法权益和上市公司的财务安全，防范证券市场风险，于2000年6月6日发出了《关于上市公司为他人提供担保有关问题的通知》，从公司内部管理的角度对上市公司为他人提供担保作出了一些限制性规定，如必须经董事会或股东大会批准等。 2.法律对公司终止的清算责任规定不明确，公司作为保证人不能保障债权人的交易安全。我国的《民法通则》、《公司法》及《企业法人登记管理条例》虽然规定企业法人终止时应由主管部门或者清算组织负责清算，但是法律法规并没有规定未进行清算者应承担何种责任；另外，对于出现负有清算责任的法人股东先于公司终止的情形，法律对由谁对公司的债权、债务进行清算也没有作出规定。在这种情况下，以公司作为保证人并不能使债权人的权益得到真正的保障。在经济活动中，人们已经广泛使用担保，其中尤其以金融机构的放贷使用得最多，但是金融贷款中较多地使用了公司作为保证人的担保方式。近几年来，我国每年都有大量公司终止经营，而这些公司终止时大部分并未进行清算，因此，大量的金融贷款得不到真正的保障。 三、相关经验及立法建议 （一）其他国家和地区已有禁止公司为他人的债务提供担保的规定 英美法传统观念认为，公司为他人债务提供担保并非公司固有能力，因此若不是法律或公司章程明文规定以担保为业务，公司原则上不得为他人提供担保*.因此，一些国家和地区的法律对公司为他人债务提供担保作出禁止性规定。如我国台湾地区《公司法》第16条第1项规定，“公司不得为任何保证人”，除非是以保证为业。又如澳门特别行政区制订的《澳门商法典》第177条第3项规定，“禁止公司为他人之债务提供人或物之担保；但公司行政管理机关以说明理由之书面声明，表示公司对该债务有利害关系者，不在此限”。 （二）我国地方法规对禁止公司为他人债务担保的有益探索 目前，我国个别地区的地方性法规已经在禁止公司为他人债务提供担保的立法上作出了可贵的、有益的尝试，如《深圳经济特区有限责任公司条例》（1997年修正案）第11条规定：“公司不得为股东或者其他人提供担保，但公司章程规定可以或者股东会同意为他人提供担保的除外。”该条例明确禁止公司为“其他人”（而非“其他个人”）提供担保了。《深圳经济特区股份有限公司条例》也作出了同样的规定。上述两个条例可以看出，深圳市地方立法对公司为他人的债务提供担保作了原则上的禁止性规定，但同时也作了保留性规定，允许在公司章程里规定或者股东会同意的情况下公司可以为他人的债务提供担保。 综上所述，我国法律允许公司为他人的债务提供担保，既造成国内法律间的冲突，也不利于保护股东利益和维护交易安全，因此笔者建议： 第一，在我国的担保法或者公司法中，应规定公司原则上不得为他人的债务提供担保，除非该债务与公司利益有直接关系或者该公司专门经营担保业务。 第二，参考国外的做法，建立专门经营担保业务的公司，以满足社会对债务担保的需求，并建立配套的法律、法规。
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论法律评估
论法律评估 资产评估是很多人都知道的。详细了解法律评估的人就不是很多了。其实，法律评估的应用范围比资产评估还要广，其重要性也不亚于资产评估。这是因为，对于一个法制国家来说，在法人和自然人的全部行为中，以法律来规范的行为的比例是很大的。在法制比较完备的国家和地区，一般说来，自然人和法人的行为可以说是有法可依的。从另外的一个角度来说，在这样的地方，法律法规比较复杂，数量也比较多。因此，人们在处理自己的事务时请教律师是很正常的。他们处理一个比较复杂的事务时请律师从法律的角度进行全面的考察，也即进行事先的法律评估，也是很常见的。据我所知，雅虎并购台湾奇摩，日本NTT DoCoMo收购台湾和讯电讯部分股权，台湾大哥大和泛亚电信并购，香港中华电力公司公司收购中国大陆的国华电力公司部分股份就都进行过法律评估。 我国正在实现依法治国。法律的数量和完善程度，是以往任何历史时期都不能相比的。但是，由于种种原因，人们在想到法律的时候往往是在纠纷已经出现甚至诉讼已经开始的时候。这是我国公民法律意识水平较低的一种表现。我们认为，要依法行事，要保护自己的合法权益需要用法律进行预测，特别是对于关系到重大利益的行为，事先从法律的角度进行全面考察，即法律评估，是十分必要的。但是，当前一般没有这样作。比如国有企业，因为较多的行政干预，以行政命令的方式支配企业的资源配置，当事人对于那些关系到根本利益的重大行为，事先没有能够从法律的角度进行全面考察，使当事人陷入纠纷，蒙受了损失，是经常见到的。因此提倡对重大法律行为事先进行法律评估，是十分必要的。 一、什么是法律评估。 什么是法律评估？法律评估是律师受当事人的委托运用现行法律对某一项目进行全面研究并提出结论性意见的一种咨询活动。我们给出的这个定义包含了以下一些含义。 第一，法律评估是由律师进行的。 法律评估是由律师进行的，不是由企业法律顾问、行政上级领导机关进行的。这里的律师，是指作为社会中介组织律师事务所成员的律师，是依据律师法的规定①参加一个律师事务所的执业律师。依照律师法的规定②，律师接受当事人的委托，实际上是在律师事务所接受当事人的委托之后，由事务所指派、并经当事人同意，由承办律师进行的法律评估。这样，当事人的评估请求首先是对律师事务所提出的。律师事务所对当事人承担责任。实际上，律师事务所在完成法律评估任务时，往往要充分运用事务所全体律师集体的力量为当事人提供服务。从这点来说，法律评估和诉讼代理在形成委托关系的前提方面是有一些区别的。大家知道，从我国的现状来看，诉讼当事人出于对某个律师的信任而非出于对律师事务所的信任寻求法律服务是比较常见的。而法律评估，一般是委托人基于对律师事务所的信任寻求法律服务，委托人是着眼于律师事务所的团队力量选择受托人。 进行法律评估的主体（律师事务所和其所指派的律师）是特殊主体。由律师事务所指派的律师进行法律评估因其属于社会中介组织，具有超脱性，可以运用法律知识客观地对委托事项进行评价。同时，因其具备国家认可的法律知识水平，能够保证法律评估质量上的可靠性。 第二，法律评估是对某一项目进行的。 法律评估的对象一般是一个综合性的比较复杂的项目。法律评估是对项目的整体涉及到的全部法律关系进行评估。它可能涉及到很多的法律关系，具有很强的综合性。同时，它又要对项目的各个组成部分的具体的法律关系进行的分析，要具体回答委托项目中包含的各种法律关系的一切相关问题。因此法律评估又具有细致性和深入性。 比如企业的分立、合并（含并购）债权转股权等等，就是比较复杂的项目。这些项目中不仅包括了财产的处理，还涉及到对职工权利的改变，涉及到相邻关系的改变，涉及到行政许可的特种权利由谁来继受、义务由谁来履行等一系列的问题。又比如，美国前总统克林顿在处理和莱温斯基的绯闻时，就专门请教律师进行过法律评估。因为一个国家的总统是没有私人事务的。他的一举一动都会对国家，对他代表的执政党，在许多方面产生很大的影响。当然是一个很复杂的问题。有的资料表明，在局部战争的决策上，一些国家的最高领导人也聘请律师进行法律评估。 个人的事务同样是可以进行法律评估的。比如个人的投资行为、婚姻问题（结婚和离婚）、遗嘱、继承问题，等等。不过，如果评估的项目不是很复杂，一般的法律咨询也是能够满足当事人的要求的。但是，如果是社会名流，个人事务往往也是十分复杂的。这些事务可能涉及到大额的结构复杂的财产、社会声望、信誉、复杂的历史背景及复杂的人际关系等等许多方面的法律问题。在这种情况下进行法律评估当然是很有必要的。 一般而言，委托人委托的项目是以自己为中心的项目。这就是说，权利义务的主体之一是委托人自己。如果要求律师针对仅以他人为权利义务主体的各项法律关系进行调查、评估，就变成了资信调查或者其他类型的调查，不是我们所说的法律评估了。 第三，法律评估是律师运用自己的专业知识，基于自己对现行法律的理解来进行的。 这里所说的法律是广义的法律，包括了法律法规和其他强制性行为规范。依照律师法的规定③，律师执业必须遵守法律。当然了，律师在为当事人进行法律评估时也应该遵守法律。这不仅是律师本人的行为应该合法，主要是律师在进行判断时要依照现行有效的法律。律师必须排除个人的情绪、情感、好恶，不能一厢情愿，不能对当事人投其所好。律师在进行法律评估时自己的行为合法，包括了很多含义，其中含有以合法的手段和不能欺骗、蒙蔽当事人的意思。这是对律师本人的基本要求，是对主观心态的要求。另外，在服务中保持客观冷静实事求是，才能为当事人提供超脱的观察和客观的评价性意见。需知，委托人在寻求法律评估服务时，有相当多的人是因为情绪上的无助，他需要局外人客观冷静的分析。只有提出客观中肯的意见，才是忠实于委托人。 告诉委托人法律上的真实情况，有时可能会使委托人不高兴。听真话，从善如流，对许多人来说，常常是不容易作到的。但是律师在进行法律评估时，必须把依据法律思考得出的结论，实事求是地告诉委托人，必须讲真话。 第四，法律评估是依据当前的客观状况进行的 客观状况指的是现实存在的法律事实。反映这些事实的证据，有的可以由委托人提供，有些要由律师进行调查。虽然律师依法进行调查，相关的单位和人员应该予以协助，但是，实际上调查的难度往往是很大的，常常需要一些技巧和较多的时间。 如果因时过境迁或者其他的原因，反映客观情况的证据无法取得，要向当事人指出证据的缺失可能造成的后果和预防措施。 法律事实决定法律关系。在进行法律评估时同样应该遵守“以事实为依据，以法律为准绳”的原则。谈到“以事实为依据”，也是以证据能够证明的事实。比如法人登记注册的证书、法人设立时的章程和变更情况，建设工程项目的可行性报告、规划设计、初步设计、各种批准文件等等。行政机关核准的经营项目的许可证书、使用自然资源的许可证书、安全方面的认可、公司的各种合同、商业秘密的名录和保密措施等等。可知，反映法律事实的证据种类繁多，形式各异。收集和认定证据的效力的工作量是很大的。现在，许多人，无论是自然人还是法人，对涉及切身利益的证据的保存，往往是很差的。这给法律评估带来了相当大的难度。但是只有充分掌握了证据，才能提供准确的法律评估成果。 一个企业如果进行了一次认真全面的法律评估，对弄清和自己相关的各方面的法律关系，会得到很大的好处，等于是一次法律关系的大清理，能为今后提高管理水平带来直接的好处和直接的经济利益。 第五、法律评估的主要内容是当事人的权利和义务。 法律评估的目的是，阐明委托项目相关的权利义务的状况，从而使委托人对自己的现状有一个真切的认识。如果委托人需要，律师还可以就消除权利瑕疵、保护合法权益、妥善履行义务提出符合法律规定的建设性的意见。 权利和义务源于法定和约定。对不同的当事人和不同的委托项目，具体的权利和义务是不同的，区别极大。在这里难以一一论述。但是对任何项目，全面、逐项说明各种权利义务的状况，是法律评估的共同要求。 第六、法律评估的成果以书面形式的法律意见书来表现。 在进行了大量的调研以后，律师依据现行有效的法律法规和其他规范性文件得出结论性的意见。这些意见反映在法律意见书当中。因此法律意见书应该经过律师事务所指派的小组进行充分的讨论。此后，还应该经过律师事务所主任的审查或主任委托的小组外的人员（律师）进行审查。在法律意见书的最后，承办律师应该具名。在法律意见书的首部可以说明评估工作中哪个部分是由谁来完成的。 第七、法律评估是一种特殊的法律咨询。 从上面的定义可以看出，法律评估属于法律咨询的范畴，只不过是这种咨询活动具有自己单独的特征。这些特征主要是项目复杂，要回答多种法律关系中的权利义务问题，由律师事务所承担委托责任，评估需要由律师事务所指派的律师集体完成。因为具有这些特征，法律评估业务也就形成了一些自己的方式。比如，律师事务所对某些常作的评估项目制作了详尽的评估手册和法律意见书的审查制度。前面已经简单提到了对法律意见书的审查制度。评估手册是集中了以往个案的经验，给出了一般的思路和提纲，评估手册是律师事务所集体智慧的结晶，具有商业秘密的特点。 又比如，在律师进行法律评估时对权利义务的分类可以和传统教科书上的分类方法不同。例如，中国政法大学出版社出版由彭万林主编的《民法学》中，将权利的分类给出了四种方法。可以说，这种分类方法是法学届的通说。而在法律评估中，为了工作的方便，分类方法与之不同。假如我们对企业委托的某个项目进行法律评估，将权利义务以其相对人进行分类。我们将权利义务分成（1）企业法人与相对人之间具有管辖或控制关系的权利和义务。（2）和交易相对人之间的权利义务。（3）和非交易相对人的其他平等民事主体的权利义务关系。（4）与国家行政管理机关的权利义务关系。 上述的这些特征，对于一般意义上的咨询来说，都是不具备的。 第八、法律评估的法律责任。 法律评估既然属于咨询范畴，承担法律评估的人（律师事务所和律师），就必然依照《中华人民共和国律师法》、《中华人民共和国合同法》④承担相应的法律责任。笔者认为，因法律评估具有自己的特征，委托人可以使用约定的方法来规定律师事务所应该承担违约责任的范围和具体的法律责任。 我认为，违约责任的规定，除在时限方面违约的规定以外，在评估质量方面可以要求律师事务所在正确运用法律法规方面承担责任。这就是说，应该要求律师事务所针对评估事项选用适当的法律法规进行判断，并且将这个要求具体化。如果违背了约定，就要承担相应的违约责任。例如，若律师事务所在进行评估时选择并适用了已经废止的法律法规从而得出了错误的结论，应该承担违约责任；若律师事务所在进行评估时因自己的过错，错误地判断法律关系从而错误地选择了适用的法律法规，得出了错误的结论，应当承担违约责任；若律师事务所因自己的过错遗漏了项目中重大法律关系的调查和评估，应当承担违约责任；如果针对某项法律关系有法律上的强制性规定同时还有实施细则等进一步的更加具体的强制性规定，评估时没有适用进一步的规定，致使给出的结论缺乏操作性，应该承担违约责任，等等。 二、法律评估与资产评估、审计、行政机关审查的关系 （一）法律评估和资产评估的关系。 资产评估是受资产占有单位的委托，由有权进行资产评估的机构对委托单位的资产、债权、债务进行全面清查，核实资产帐面与实际是否相符，经营成果是否真实，并作出鉴定⑤的活动。资产评估的目的是“为了正确体现国有资产的价值量，保护国有资产所有者和经营者、使用者的合法权益”。资产评估的的具体范围在《国有财产评估办法》及国有资产管理局制定的《国有资产评估管理办法施行细则》中作出了明确的规定。即：“国有资产是指国家依据法律取得的，国家以各种形式的投资和投资收益形成的或接受捐赠而取得的固定资产、流动资产、无形资产和其它形态的资产。”接受评估的主体是：“国有资产占有单位包括：（一）国家机关、军队、社会团体及其他占有国有资产的社会组织；（二）国营企业、事业单位；（三）各种形式的国内联营和股份经营单位；（四）中外合资、合作经营企业；（五）占有国有资产的集体所有制单位；（六）其它占有国有资产的单位。”评估人⑥是“资产评估公司、会计师事务所、审计事务所、财务咨询公司等资产评估机构，必须是经工商行政管理部门注册登记、具有法人资格、并持有国务院或省、自治区、直辖市（含计划单列市）国有资产管理行政主管部门颁发的资产评估资格证书的单位”。 可以看出，进行资产评估的主体、评估的委托人、评估的范围和目的均与法律评估有明显的不同。 资产评估不能取代法律评估，最明显的理由是委托人（自然人、法人和其他组织）涉及到的法律关系绝不仅仅是财产关系，各种复杂的法律关系不是都可以换算为金钱关系的。资产评估不负责对委托人涉及到的各种非金钱性质的法律关系的评价，法律也没有授权资产评估单位进行这种评价。如果需要进行评价，就只能由法律评估来完成。 例如：劳动合同关系、保密协议、有关知识产权的使用的约定、相邻关系、财产的他项权利。这些不能直接折算为财产，但是它影响财产的正常使用，影响财产效能的实现。又比如电力线路和通讯线路、各种建筑物构筑物的交叉跨越距离，与相关单位签定的通行协议，利用他人的排水渠道排放雨水，在他人建筑物、构筑物上通过的许可，或许可他人通过，采光距离，排放热量，气体排放，污水排放，噪声，建筑物外墙的利用，建筑小区和楼房的命名权、暂时闲置的土地依法允许种植的种植权，矿产开采区的复耕、林地植被的恢复等等，企业和房地产开发区的取水权，矿山的开采权，等等也是不能直接折算为金钱的。个人的学历、学位、职称、各种专业的从业资格、企业的资质，更是无价的，但他直接影响到经营行为和财产的取得能力，显然这些也不属于财产。上述的种种权利和义务，仅仅是现实生活中各种复杂的法律关系的极小的一小部分。可见，除资产评估所涉及的法律关系以外，其它的法律关系是繁多的。法律评估工作具有广大的空间。 在法律评估和资产评估的直接关系方面，法律评估要利用资产评估的结果，并且，除委托人特别要求以外，一般没有必要对资产评估的结论重新进行法律评估。但也不排除接受委托人对资产评估本身以及对资产评估的对象进行评估。因为，这些也属于法律行为，也直接影响当事人的利益。如果资产评估不当，当事人是可以委托律师进行法律评估以弄清真像，进而保护自己的合法权益。比如，在进行了上述评估之后准备进行民事诉讼和行政诉讼，维护自己的利益。反之，资产评估则不具有审查法律评估的功能。 在法律评估和资产评估的强制性方面，两者是有区别的。国有资产评估是国家保护其财产权益不受侵犯的措施。因此国家对资产评估的成果即相关的账务处理、税收处理均作出了强制性的规定。法律评估则不同。法律评估属于咨询性质，企业有权依据法律的规定和当事人的约定处分自己财产和其他利益的权利。因此，法律评估在给出权利义务现状的评价的同时，如果委托人需要，也只能提出处分权利的建设性的意见，致于委托人如何决策，是委托人的权力。国有资产评估是有法律法规规定的，带有强制性；法律评估则是当事人自主决定的，属于意思自治的范畴。如果当事人认为对于自己面临的问题自己已经有了有明确的看法，不进行法律评估是他的合法选择，是他的权力。但是，在法定的条件下，国有资产的占有单位不进行资产评估将被认定为违法，相关的法律行为将被认定为无效⑦。 笔者认为，对于国有资产构成的法人及国有资产参股的法人规定必须进行法律评估的一些具体情况，是必要的。例如，国有资产发生变动时（关、停、并、转），进行法律评估就是很有必要的，今后应该从立法上加以补充，以保护国家利益和人民利益。 （二）法律评估和审计的关系。 国家实行审计监督制度。“国务院设立审计机关，对国务院各部门和地方各级政府的财政收支，对国家的财政金融机构和企业事业组织的财务收支，进行审计监督。”（《中华人民共和国宪法》第九十一条）“国务院和县级以上地方人民政府设立审计机关。”（《中华人民共和国审计法》第二条） 审计是审计机关对国务院各部门和地方各级人民政府及其各部门的财政收支，国有的金融机构和企业事业组织的财务收支，以及其他依照审计法应当接受审计的财政收支、财务收支进行的审计监督。审计负责对财政收支或者财务收支的真实、合法和效益，依法进行审计监督。为了保证党政机关及其工作人员的廉洁，国家还制定了《县级以下党政领导干部任期经济责任审计暂行规定》和《国有企业及国有控股企业领导人员任期经济责任审计暂行规定》，对党政领导干部进行专门的审计监督。 显然，审计涉及到的法律关系的范围和法律评估相比，是单一得多了。因此，审计是不可能代替法律评估的。 如果评估的项目需要，法律评估可以利用审计的成果。除非委托人要求，法律评估一般不重新进行审计项目的评估。 （三）法律评估和行政审查的关系。 行政监管涉及的方面很多。有些是经当事人发动之后国家行政管理机关才进行监督检查，如商标侵权案件之类⑧。有的是法律规定行政管理机关必须主动进行监督检查，如果因检查不力，出现疏漏，行政管理机关要承担失职错误的法律责任。这类规定，如《使用有毒物品作业场所劳动保护条例》⑨第五十七条的规定和《金融机构撤销条例》第三十一条的规定⑩。此外还有对自然人、法人资格、资质类申请的审查和授予。 对自然人、法人资格、资质类申请的审查，其内容一般是单一的。具备法定条件的，即认为合法。基本上没有综合性的审查。 法人的民事行为能力由其合法的章程和行政许可规定。比如建筑施工企业的资质，就是如此。行政管理机关首先要批准法人的活动范围。如，企业的经营范围。在核准的经营范围内，企业法人具有相应的民事行为能力，可以进行经营活动。然后，相关的行政管理机关还要审查其具备的具体的能力水平，以决定其资质的等级。企业只有在资质等级符合规定的条件下，才可以承担相应的施工工作。超过资质等级的承揽，是违法的。其他行政许可一般是在企业设立之前现行取得，然后才能在工商管理机关申请营业执照。 一般而言，在具有完全民事行为能力的自然人之间，民事行为能力是相同的。但是在从事某些经营性活动时，同样要有相应的资格条件。比如，具有会计师资格的人才能担任会计工作⑩。现在，这类的资格要求是越来越多了。 法律评估应该对项目中涉及到的行政许可和资格资质进行重点的检查。因为这涉及到行为主体身份是否适格。无论是委托人或是委托人的相对人，主体身份适格问题往往决定了权利享有和义务的承担。换言之，在以权利义务为评估内容的法律评估中，不能不考虑相关的主体身份问题。没有法律规定的主体身份，就谈不到这种主体所具有的权利和义务。在法律评估中，要注意行政许可的时效。行政许可多规定了年检制度和有效期间。例如，依法取得土地使用权的土地闲置不能超过两年；依法取得的取水许可，不能无故连续两年不取水，等等。超过了规定的期限，行政许可权就自动丧失。 在一般情况下，法律评估着重检查主体身份是否具备相应的证书并且是否有效。只有委托人认为需要审查证书的取得是否合法时，才对取得证书的合法行进性调研评估。 致于对其他行政审查是否列入评估范围，则视委托项目的需要而定。 总之，行政审查和法律评估是完全不同的，没有替代关系。 法律评估在我国刚刚兴起，笔者相信，随着公民法律意识水平的提高和市场经济的充分发展，法律评估会得到广泛的重视和应用。
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当前审理企业破产案件中几个问题的探讨
当前审理企业破产案件中几个问题的探讨 市场经济就是竞争经济，优胜劣汰则是市场竞争的基本法则。当企业支付不能时，破产清算是企业退出市场，摆脱困境的唯一选择。我国于1986年出台了第一部《企业破产法（试行）》，由于历史条件的局限性和理论准备的薄弱性，该部破产法不可避免地存在着诸多缺陷。破产案本来就是众多矛盾、利益的结合点，再加上我国正处在经济体制转型，国企改革全面铺开的大背景之下，国企破产成为政府对企业进行改制的一种重要手段，其间穿插了很多行政行为。这些都使得企业破产案件的审理千头万绪，我们只能是在实践中摸索方法，探索前进，总结我们在审理破产案件中的经验。笔者认为处理好破产案件应当把握好以下几个问题。 一、抵押效力的认定 为保障自己债权的安全性，债权人要求债务人或第三人提供不转移占有而作为债务担保的财产，当债务人到期不履行时，可就该担保财产的价值享有优先权。债务人或第三人将自己的财产作担保而不转移占有的行为，即通常所说的抵押。破产案中，抵押效力一经确认，抵押权人就享有抵押物的别除权。抵押物也不成为破产财产，不进行分配。因此，抵押效力在破产案中成为一个倍受债权人关注的问题。 （一）法律规定可以进行抵押的财产范围 1.土地使用权的抵押 （1）国有土地使用权是可以抵押的 国有土地使用权能否抵押，如何抵押，这在理论界是存在极大争议的问题。但《担保法》第三十四条规定：“抵押人依法有权处分的国有土地使用权、房屋和其他地上定着物可以抵押”，《全民所有制工业企业法》第二条规定：“企业依法取得法人资格，以国家授与其经营管理的财产承担责任”。可见立法规定，国家授权企业管理的国有土地使用权是可以进行抵押的。 （2）企业以拨划或出让方式取得的土地使用权抵押程序应有所不同 因为土地性质的不同，在抵押程序上的要求也不同。企业以有偿出让的方式取得的国有土地使用权，只要符合法律规定的设立与公示程序，抵押效力应得到法律上的认可。而在我国，国有企业通过出让方式取得国有土地使用权的情形较少，仅占土地供应总量的10％左右，大量破产企业的土地使用权的取得，主要来源于行政划拨。对于划拨的土地使用权，根据《担保法》规定可以进行抵押。但企业对划拨取得的土地使用权只有代管权而没有处置权，像抵押这样涉及重大物权关系的（担保物权）处置必须经过行政主管部门的批准，没有经过审批的抵押效力，最高人民法院在《关于破产企业国有划拨土地使用权应否列入破产财产等问题的批复》中规定：“企业对其以划拨方式取得的国有土地使用权无处分权，以该土地使用权为标的物设定抵押，除依法办理抵押登记手续之外，还应该具有审批权限的人民政府或土地行政管理部门批准。否则，应认定抵押无效。”如果企业对以划拨方式取得的国有土地使用权设定抵押时，履行了法定的审批手续，并依法办理了抵押登记，应认定抵押有效。 2.对于房屋的抵押 在物权关系上，房屋的最大特点就是对土地的附着，与土地具有不可分割性。当土地使用权人和房屋的买受人各异时，房屋所有人必须取得了土地使用权。鉴于此，我国的立法在流通领域对土地和房屋进行统一规定，我国《担保法》第三十六条规定：“以依法取得的国有土地上房屋抵押的，该房屋占用范围内的国有土地使用权同时抵押，以出让方式取得的国有土地使用权抵押的，应当将抵押时该国有土地上的房屋同时抵押。”而当房屋附着的土地的抵押效力存在瑕疵，那么关于房屋的抵押效力也必然存在瑕疵。《最高人民法院关于破产企业国有划拨土地使用权应否列入破产财产等问题的批复》规定：“如果建筑物附着于以划拨方式取得的国有土地使用权之上，将该建筑物与土地使用权一并设定抵押的，对于土地使用权的抵押需履行法定审批手续。否则，应认定抵押无效。如果建筑物附着于以出让、转让方式取得的国有土地使用权之上，将该建筑物与土地使用权一并设定抵押的，即使未经有关主管部门批准，亦应认定有效。”可见，对以划拨土地之上的房屋进行抵押的效力认定是以土地的抵押效力认定为其前提条件的。 3.机器设备的抵押 1992年7月23日国务院发布的《全民所有制工业企业转换经营机制条例》第十五条第一款规定：“企业根据生产经营需要，对一般固定资产，可以自主决定出租，抵押或有偿出让。法律和行政法规另有规定的除外”。按此规定，国有企业对自己的一般固定资产，可以自主决定出租、抵押或者有偿转让。而对于关键设备、成套设备、重要建筑物设定抵押，则须经过政府主管部门的批准。政府主管部门对企业机器设备抵押的批准不同于政府主管部门对企业以划拨土地进行抵押的审批。政府对企业的机器设备并无所有权，它对机器设备抵押的批准，是政府对国有企业处置国有资产的行为行使监督权的体现。这种监督属行政监督，不能对抗善意的第三人。所以，最高人民法院2002年6月18日颁布的《关于国有工业企业以机器设备等财产为抵押物与债权人签订的抵押合同的效力问题的批复》中明确规定：“国有工业企业以机器设备、厂房等财产与债权人签订的抵押合同，如无其它法定的无效情形，不应当仅以未经政府主管部门批准为由认定抵押合同无效”。可见，政府部门的批准并非机器设备抵押效力认定的标准。 （二）从抵押的时间上认定抵押的效力 1.破产企业在人民法院受理破产案前6个月至破产宣告之日的期间内，对原来没有财产担保的债务提供财产担保的行为无效。 2.债务人有多个债权人时，债务人与其中一个债权人恶意串通，进行抵押的应认定抵押无效。2000年9月29日最高人民法院颁布的担保法司法解释第六十九条规定，债务人有多个普通债权人的，在清偿债务时，债务人与其中一个债权人恶意串通，将全部或部分财产抵押给该债权人，因此，丧失了履行其它债务的能力，损害了其他债权人的合法权益，受损害的其他债权人可以请求人民法院撤销该抵押行为。要正确理解这一法律条文，需从以下几方面进行把握：①债务人设定抵押时，已有多个债权人，债务人只对其中一部分的债权提供担保。②债务人设定抵押时，所有的资产已不足偿还债务，对部分人的全额清偿，损害其他债权人的利益。③恶意串通的表现形式，主要是事后抵押。④这种抵押行为损害其他债权人的利益，对抵押权效力的撤销应由受损害的债权人提出，人民法院不应主动撤销，撤销之前，抵押行为依然有效。 （三）从抵押生效的形式要件上认定抵押的效力 物权是绝对权，具有排他性，必须建立科学的物权登记公示制度，才能维护物的占有秩序和交易安全。抵押权作为一种准物权，必须有表明抵押权已经设立且具有公信力的法定外部表现形式。《担保法》规定以土地使用权、房屋、林木、重要交通工具、设备等进行抵押的，登记公示是抵押生效的形式要件。在登记制度上有两个问题值得注意。 1.抵押登记的机关问题。我国《担法保》第四十二条针对不同抵押物规定了不同的抵押登记部门。对于土地交易所与房屋交易所进行抵押登记的效力，我们不能一概认定无效，土地交易所与房屋交易所作为中介机构没有行政职权，但这些部门脱胎于行政主管部门，并接受行政主管部门的委托行使登记权。根据行政法学原理，土地交易所与房屋交易所是依法成立的管理社会公共事务的组织。并且有执行行政职权所必须的技术、设备等条件和人员条件。所以，在接受委托后，土地交易所与房屋交易所对抵押登记的效力应认定为有效。 2.抵押登记期限问题。在行政主管部门进行的抵押通常都设定了抵押登记期限，当抵押期限已过，抵押当事人未申请续展的，抵押的效力应当终止。因为抵押登记的目的在于向外界进行公示。当事人未申请续展，第三人就不能知道财产上设定有抵押，公示的目的也就没有达到。所以，这样的抵押应在抵押期限界满之日起认定为效力终止。 （四）对抵押效力确定的程序 关于对抵押权效力进行认定的机关有两种意见，一种认为只有法院有权认定抵押权的效力，债权人会议无权对抵押权的效力进行讨论和表决；另一种意见认为债权人会议有权对抵押权效力进行讨论和表决。笔者认为抵押权效力的确认与否直接关系到债权人的利益，债权人有知情权，还有对抵押权效力发表意见的权利。所以，债权人会议有权讨论抵押权效力问题。抵押权人主张别除权，应当向债权人会议提交相关证明材料，根据2002年7月18日最高人民法院作出的《关于审理企业破产案件若干问题的规定》第四十二条规定，债权人会议可以讨论并审查债权的证明材料，债权的财产担保情况，讨论表决之后，债权人会议可以通过对全体债权人都有约束力的债权人会议决议。抵押权人对决议有异议的，可以根据《中华人民共和国企业破产法（试行）》第十六条规定在七天内提请人民法院裁定，人民法院受理后可作为确认之诉进行审理，通过诉讼程序并经法院确认之后，抵押权人方可行使别除权。 二、破产财产的确认和清理 破产财产大致由三部分构成：1.破产程序开始时债务人所拥有的财产和财产权利。2.破产管理人依照破产法的规定行使撤销权而应收回的财产。3.债务人（破产人）将来取得的财产。在企业破产案中破产财产的认定和清理是破产案件的重中之重，有以下几个问题应当明确。 （一）国有划拨土地使用权的处理问题 如前文所述破产企业对划拨土地没有处置权，原则上应由国家无偿收回。但若完全贯彻这一规定，无疑会给审判带来现实困难，因为作为破产财产的地上建筑物，其他附着物是同土地使用权联系在一起的，其价值也正是在这种联系中体现出来，若由国家单独抽走土地使用权，地上附着物的变卖不可能实现，破产债权人的合法权益就难以保障。在处理国有划拨土地问题上宜弱化国家的“收回权”，而强化国家对划拨土地的“出让权”。具体操作可采用“整体出售，价金分割”的办法。将破产企业土地、房屋整体拍卖之后，按国家土地管理局颁布的《划拨土地使用办法》第十六条之规定，以所在地市（县）人民政府土地管理部门标定的地价为基础，向政府缴纳标定地价40％的土地出让金。国家可将收回后的出让金首先用于安置国有企业职工，以利于社会安定，缴纳土地出让金之后的价款应纳入破产财产。 （二）如何正确区分破产人的财产和其他权利人的财产的问题 破产宣告后，由破产管理人所实际占有、管理的财产并非都属于破产财产，其中既有作为担保物权的标的物，也有自始不属于破产人所有的标的物。前者由于担保物权的性质，权利人可不依破产程序而直接受偿，称之为别除权；而后者应由权利人取回，乃破产程序中的取回权。取回权制度之所以在破产法上有其必要，主要是为了维护取回权人的合法权益。同时确保破产财产法定范围的精确性和合理性。我国《企业破产法（试行）》第二十九条规定：“破产企业内属于他人的财产，由该财产的权利人通过清算组取回”。最高人民法院《关于审理企业破产案件若干问题的规定》进一步明确了权利人行使取回权的范围，债务人基于仓储、保管、加工承揽、委托交易、代销、借用、寄存、租赁等法律关系占有使用的他人财产不属于破产财产，权利人可以取回。在权利人行使取回权时有以下两个难点值得我们注意： 1.由于历史原因造成的产权不清的财产是否适用取回权的问题。 土地和房屋是破产财产的重要组成部分，现在的国有企业大多成立于五、六十年代，由于历经土改、公私合营、政策调整等变故，历史遗留问题甚多。如何处理这方面的问题，有两种意见，一种认为破产企业已事实上占有他人的财产，且已时隔多年，按规定土地和房屋应归国有，原土地、房屋所有人不能行使取回权，也不应再承担任何补偿。另一种意见认为虽然原土地、房屋所有人无取回权，但应该给予适当补偿。笔者认为，依物权法取得时效制度，国有企业依国家政策和平、公然占有他人财产或行使他人财产权利（准占有），经过一定的期间（一般动产为10年，不动产为20年），即应依法取得该财产的所有权或其他财产权。原权利人长期未能主张权利，其取回权不能得到保护，但从我国国情来看，权利人长期不能主张权利与我国当时政策有很大关系，权利人并非放弃权利，而是权利一直得不到保障。鉴于此，对这类问题的处理笔者更倾向于第二种意见，在积极谋求政策连贯性、有效性的基础上争取维护权利人的利益，以达到法律效益与社会效益的最佳结合。 2.破产财产与租赁者财产的区分问题 对国有企业以租赁的方式进行经营管理，是各级政府较为广泛采用的方式。企业进入破产程序后，清算小组可以根据《企业破产法（试行）》第26条之规定决定选择解除租赁合同或继续履行合同。如果清算组选择继续履行，破产财产拍卖成功后，根据“买卖不破租赁”原则，承租人可以继续履行租赁合同，就不会因解除合同而造成损失。破产企业也不存在对租赁人的投入进行补偿的问题，租赁关系的处理无疑简单许多。而实现这一方案的难点在于如何让买受人接受原租赁合同，这也就使得破产财产变现成为难题。如果清算组选择解除租赁合同，更有利于破产财产变现，而承租人权利的处理和破产财产与承租人投入资产的区分则较为复杂。（1）按合同法的一般原理，解除合同使双方恢复到缔约前的状态，最直接的法律后果为恢复原状，在不能恢复原状时，应当赔偿。基于合同产生的赔偿属于债权性质，承租人可以就解除合同造成的损失向清算组申报债权。（2）承租人在租赁期间投入的生产资料，属于物权性质，承租人可以行使取回权，对于可以与破产财产相分离的投入，承租人可以直接取回，对于承租人添附的资产，不能与破产财产相分离的，依据民法添附理论，可由承租人选择拆除或与破产财产一同拍卖通过折价的方式行使取回权。（3）承租人添附资产同破产财产一同拍卖的应首先进行资产评估，承租人添附资产的变现价值可以按添附资产评估值所占拍卖总资产评估值的比例，从拍卖价款中扣除。但拍卖流拍后，再次降价拍卖时，承租人有对自己投入资产部分是否降价的决定权。在司法实践中，承租人购买破产财产从而使财产混同，是解决破产财产与承租人财产分割问题的最佳方法。 三、第一顺序债权的确认和处理 破产分配是破产清算程序的关键性阶段，我国破产法规定对于已经确认的债权，依照法定顺序和程序分配给债权人。对于破产企业来说破产财产是有限的，哪些债权人的分配顺序在前，那他的债权就相对有所保证。根据我国现行《破产法》第三十七条的规定，破产财产优先拨付破产费用后，按下列顺序清偿：1.所欠职工的工资及劳动保险费用；2.破产企业所欠税款；3.一般破产债权。第二、第三顺序债权范围相对容易确定，而第一顺序债权范围的大小直接关系到第二、第三顺序债权的清偿比率，而第一顺序债权范围的确定也是最具争议的问题，笔者认为解决这一问题应从以下几方面进行把握。 （一）破产企业所欠职工的工资 破产企业职工包括正式职工、合同工和临时工，企业破产前所欠职工的工资都应属于第一顺序债权。而在实际操作当中，有人提出为维护社会稳定，企业被宣告破产后至破产审理终结之前，应补发职工在这期间内的（50—70％）工资，这部分支出应归属于第一顺序债权。笔者认为，企业被宣告破产之日即企业丧失民事行为能力之时，企业与职工之间的劳动合同至此时应终止，而且，企业进入破产程序，即停止生产经营活动，除部分留守人员继续留职外，其余大部分职工都已经不进行生产经营活动。所以，对企业职工在破产宣告后，破产终结之前补发工资应进入第一分配顺序的说法于法无据，反而有损害其他债权人利益之嫌。 （二）企业所欠职工最低生活费 据统计，我国近十几年来大约有四分之一的国营企业要靠政府补贴过日子，近年来大批国营企业濒临倒闭，企业职工纷纷下岗，作为对下岗职工的救济，地方政府纷纷出台保障职工生活的最低生活保障金制度。可由于破产企业经济困难，大多未能兑现，对于这笔政策性扶助款，有人认为属于福利性质不应作为第一顺序债权清偿。笔者认为最低生活保障金不同于企业公益金发放的福利，该笔保障金只是为了满足下岗职工的最低生活保障，根据《破产法（试行）》第四条规定，要保障破产企业职工“重新就业前的基本生活需要”的原则规定，企业破产时所欠职工最低生活保障金应作为第一顺序债权。企业被宣告破产后企业与职工的劳动关系解除，破产企业职工的生活应靠社会扶助或通过解除劳动补偿金的方式保障，清算组不应将破产后发生的最低生活保障金计入破产债权。 （三）企业破产时应付而未付的劳动保险费用 设立劳动保险的目的在于分解终止劳动合同后给职工和社会带来的沉重负担，完善的劳动保险制度是解决破产后职工安置问题的基本保障。我国法律将失业保险、医疗保险和养老保险的基金筹集，根据保险种类不同分别规定为企业投保或企业、职工共同投保，应由企业缴纳的部分毫无疑问应该归入第一清偿顺序，而由职工缴纳的部分，因为不属于企业债权，应该由职工自行承担。对于破产企业应补交劳动保险的滞纳金部分，根据最高人民法院《关于审理企业破产案件若干问题的规定》第六十一条的规定不属于破产债权，破产企业可以不承担偿付义务。 （四）破产企业与职工解除劳动合同的补偿金 对劳动者因企业破产而失业造成的损失，最高院《关于审理企业破产案件若干问题的规定》第五十六条规定了补偿金请求权。最高院关于《劳动法》的解释中规定补偿金的支付应按劳动部1994年颁布的《违反和解除合同的经济补偿办法》执行，职工与企业签订劳动合同约定补偿金的，只能等于或者高于法律规定标准。合同约定标准高于法定标准的，执行合同标准。合同没有约定的执行法定标准。 （五）企业职工集资款 企业向内部职工进行的集资有以下几种情况：有的是为了解决企业流动资金不足，职工自愿集资，与企业共渡难关；有的是为了给职工谋福利，利率高，还可以分红；有的则是为了解决企业困难，强行集资。对于这一问题最高院《关于审理企业破产案件若干问题的规定》第五十八条作了原则性规定，所以在具体处理时我们应区分不同情况分别对待，首先要明确集资的性质，对企业强行集资的，因违反有关法律规定，按无效行为处理，如果集资属于借贷性质，应按债权债务关系处理，这两种情况都应归入第一清偿顺序。但违反法律规定的高额利息部分则不予保护。如果集资属于投资行为，则不应作为第一顺序债权。 （六）破产企业所欠他人的劳动报酬 根据最高人民法院《关于审理企业破产案件若干问题的规定》第五十七条的规定，破产企业所欠破产企业以外人员的劳务费也参照第一顺序债权。这一规定体现了破产企业内、外职工工资的权益应受到同等的、公平的对待。 四、法律行为和行政行为的结合与协调 现阶段，破产不仅仅是一个单纯的法律事件，还会产生一系列的社会问题，尤其是企业产生于计划经济条件下，死亡于市场经济中，因其破产所带来的职工安置、社会保险、资产处理等问题，不免带有计划经济的特点，也不能完全遵循市场经济的模式运作，所以，需要政府与法院密切配合，发挥法律手段和行政手段的优势，才能顺利完成破产案件的审理，才能维护社会的稳定。在企业破产案审理中，如何理顺法律行为和行政行为的关系，笔者认为应当把握以下两点： 1.法院在破产程序中始终居于主导地位，负责行使主持权、指挥权和审判权。对债务人的破产宣告，唯有人民法院才有权依法作出。在破产程序之外，包括债务人在内的任何机关，组织或个人均不得以任何方式对债务人宣告破产。企业进入破产程序后，清算组由法院从企业上级主管部门、政府财政部门等有关部门和专业人员中指定产生，并在法院指导下行使对破产财产的保管、清理、估价、处理和分配的职权。当破产案件涉及的当事人就破产案件争执不下时，法院作为最终裁判机关起到定纷止争的作用。 2.破产案审理涉及到深层次问题，仅靠法院的力量是不够的。要争取相关部门在政策上的支持，才能保证破产案件审判的顺利进行。行政行为比法律行为的最大优势在于灵活性和机动性，解决企业宣告破产后带来的一系列问题往往能事半功倍。破产企业的职工安置问题是破产宣告后无法避免的最大现实问题，《破产法（试行）》明确规定，国家通过各种途径妥善安排破产企业职工重新就业，并保障他们重新就业前的基本生活需要。因我国还没有形成统一的劳动力市场，有些企业职工的再就业还要靠政府提供一定的条件，国有企业职工失业期间，保险部门要按时发放失业救济金和其他失业保险费用；对可以提前退休的职工要支付退休费用；劳动行政部门要管理破产企业中丧失劳动能力的工伤人员；民政部门要管理残疾人员；政府、劳动行政部门和破产企业原主管部门要做好转业培训和就业指导工作。法院只有和这些部门密切配合，才能减少破产的后顾之忧，保证破产制度的顺利实施。另外，破产财产的处置受政府政策影响很大，清算组站在破产企业职工利益的立场上，可以和政府沟通协商，争取政策倾斜。由于受购买力等因素影响，破产财产的变现一直是破产案件中的难点，如果政府能营造一个良好的投资环境，对资产变现所产生的税金适当优惠，则更有利于吸引外商投资，从而实现资产变现。总之，破产审判关系到职工安置、结构调整、资产处置、债务清偿、社会救济等问题。仅靠法院的力量是不够的，要争取相关部门的理解、支持和帮助，破产法规定清算组由法院从政府各部门和专业人员中指定，就是为了利用各政府部门在职权和专业上的优势，便于对破产活动的监督和破产工作的相互配合与协调。
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关于弱势群体保护
关于弱势群体保护 一、提出“弱势群体保护”问题的背景 首先，“弱势群体保护”是在对我国改革开放历程回顾和反思的基础上提出的。我国改革开放的二十年，是经济高速发展的二十年。然而，伴随着经济高速发展的是贫富差距越来越大。如果说前十年大家是在共同贫穷基础上低水平地实现共同富裕，大家都是改革开放的受益者的话，那么后十年，尤其是1992年以后，则是贫富差别加速扩大的十年。在这十年中，市场化的程度进一步加大，竞争日趋激烈，一部分人先富起来的速度越来越快，致富手段呈现出多元化-既有合法的手段，也有非法的手段；即有白色的手段，也有灰色的，甚至黑色的手段。有的阶层、群体从改革开放中受益很少，甚至利益受损。在我国由传统农业社会向工业社会转型、计划经济体制向市场经济体制转型的过程中，占我国人口大多数的农民、大批的国有企业事业单位和集体单位的职工表现出明显的不适应性，为改革开放付出了巨大的代价。于是，以下岗职工、失业者、民工和农民为主体的社会弱势群体初具规模。 目前，这些社会弱势群体已占我国人口的相当大比例，成为影响我国社会稳定和经济发展的一个重大隐患，社会弱势群体的保护也就顺理成章地得到了社会的广泛关注。我们要从解决温饱问题的低水平共同富裕迈向全面建设小康的高水平的共同富裕，保护社会弱势群体也刻不容缓。 其次，“弱势群体保护”是在我国改革开放目标体系发展的基础上提出的。我国的改革开放是由经济动因开始的，十一届三中全会提出以经济建设为中心。于是，经济目标尤其是经济增长率，一直处于改革开放目标体系中的核心地位，但同时又没有给予足够的重视。如，社会保险制度改革滞后于企业改革，“三农问题”越来越严重，城市建设中重视城市形象和房地产开发商利益而轻视拆迁居民利益和失地农民利益，在经济增长的同时环境污染越来越突出，等待。发展是硬道理，但被片面理解为经济发展是硬道理。其实，经济、社会、生态发展都是硬道理。因而，在全面建设小康社会的目标体系中，应当经济目标、社会目标、生态目标并重。为适应目标体系的这种高速，必然要强调弱势群体的保护。 再次，“弱势群体保护”也是我国可持续发展的客观要求。可持续发是一种协调的发展观，它要求保持一个合理的社会阶层结构，使各阶层之间达成一种适当的平衡。历史经验表明，如果一个社会占人口比例很小的社会上层占据了绝大部分的社会资源而占人口多数的社会下层处于贫困状态，就不可能协调发展和持续发展。在各个社会阶层中，弱势群体和强势群体应当有平等的发展权利，甚至弱势群体的发展权更重要。应当注意的是，保护弱势群体绝不是对弱势群体的恩赐。弱势群体的发展是强势群体持续发展和社会整体持续发展的必要条件。因为强势群体与弱势群体是相互依存的。因此，保护弱势群体不仅是政府的责任，而且是全社会的责任，尤其是强势群体的责任。 最后，“弱势群体保护”也是人权与国际贸易挂钩的大趋势的要求。在中国加入世界贸易组织的过程中，人权问题一直是西方国家为难中国的一个攻击点。“社会条款”与国际贸易挂钩已成为WTO新一轮谈判中的焦点问题。从国际贸易发展的大趋势来看，也确确实实是日益关注人权，特别是工人的权益。身处世界贸易圈内的中国，当然要服从这一大趋势，重视人权，保护人权。保护社会弱势群体，包括下岗职工、农民工等等，应该是我们保护人权的当务之急。 二、“弱势群体保护”的机制 保护弱势群体，是靠市场机制还是靠政府机制？我认为，市场机制和政府机制都要依靠，不过现阶段主要应该是靠政府机制。 保护弱势群体，市场机制有作用，但也有明显的缺陷。市场与生俱来的特点就是“嫌贫爱富”、“助强欺弱”，这与保护弱势群体是格格不入的。但完全排斥市场的作用也不行，我们扶助弱者，特别是造血式扶贫，还是离不开市场，是要利用市场机制来完成的。 政府机制应该是保护弱势群体的主要机制。政府对弱势群体的保护，首先应当是反歧视，其次才是偏重保护。歧视问题未解决，就不可能偏重保护。我国目前对弱势群体的歧视有政策法律类的歧视，如农民工就业政策上的歧视，也有政策法律之外的歧视，即政策法律上未作歧视性规定，但在实施中存在歧视。对前一种歧视，应当通过修改政策法律来解决，对后一种歧视，应当通过公正执法来解决。在反歧视的基础上，还应当强调对弱势群体的偏重保护，首先是要在政策和法律的制定上贯彻偏重保护思想，对这样的法律和政策，在执法中一定要做到不偏不倚，防止向强者倾斜。有些人担心对弱势群体是保护过度了，损害了强者的积极性。对此，我认为，现在我们对弱势群体是保护得不够，根本还谈不上过度。 三、“弱势群体保护”的重点对象 当前，我国弱势群体保护的重点对象，应该包括：一、城乡关系中的农民，尤其是失地农民；二、劳动关系中的劳动者，尤其是农民工、下岗职工和失业者；三、城市建设和房地产开发关系中的拆迁户。 中国城市化的推进，必然导致土地“农转非”，农民也应该同步地“农转非。而农民的”农转非“却障碍重重。在土地”农转非“过程中，存在征地补偿与土地使用权出让价转让价之间的高达二万亿的差额，都被国家、中间商和开发商拿去了，做出巨大贡献和牺牲的农民们却没有享受到城市化带来的利益。国家应当采取措施从这二万亿元中拿出部分资金用来解决失地农民的就业和社会保障问题，并且对现行的土地”农转非“制度作根本性改革。（完）
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驰名商标的概要
驰名商标的概要 近年来，驰名商标受到人们广泛关注，想申请驰名商标的企业越来越多，但是人们对驰名商标以及驰名商标的认定并不是太了解，本文拟对驰名商标进行全面介绍，以便人们的了解。 驰名商标的定义 1999年保护工业产权巴黎公约和世界知识产权组织大会通过的《驰名商标保护规定的建议和注释》第二项（b）款规定，“如果某一商标被确定至少为某成员国中的一部分相关公众所熟知，该商标即应被该成员国认定为驰名商标”；（c）款规定“如果某一商标被确定至少为某成员国中的一部分相关公众所知晓，该商标可以被该成员国认定为驰名商标”。我国《驰名商标认定和保护规定》的定义：驰名商标是指在中国为相关公众广为知晓并享有较高声誉的商标。按我国的定义，驰名商标只要满足两个条件：1、为相关公众所知晓，2、享有较高声誉，可见驰名商标的要求并不高。从驰名商标的定义来看，驰名商标应该存在很多种形态，从驰名的区域来看，有全国性驰名的商标，地方性驰名的商标；从相关公众来分，有对所有消费者都驰名的商标，比如大众消费品，有对专门消费群体驰名商标的商标，例如某些商标只对对专门领域内的消费群体驰名。 我国驰名商标认定方式沿革 我国以前的驰名商标认定比较混乱，有的由政府主导，充满了行政色彩，有的甚至由媒体和其他社会团体来认定，1991年初在国家工商行政管理局大力支持下，由法制日报社、中央电视台、中国消费者报社联合举办了“中国驰名商标（部分商品）消费者评选活动”，并于1991年9月评出了中国的十大驰名商标。这个时候的认定是非常不规范的，与现在意义上的认定应该有一定的差距。 第一阶段 我国对驰名商标的保护起始于1985年加入《巴黎公约》后，并于1987年8月，国家工商行政管理局商标局在商标异议案中认定美国必胜客国际有限公司的 “PIZZA HUT”的商标及屋顶图形商标为驰名商标，这是中国加入《巴黎公约》后认定的第一件驰名商标。1989年，北京市药材公司发现其“同仁堂”商标在日本被抢注。该公司遂以“同仁堂”系驰名商标为由，请求日本特许厅撤销该不当注册的商标，日本要求提供“同仁堂”系我国驰名商标的证明文件。为了保护我国商标在他国的合法权益，商标局在做了广泛的社会调查后，于1989年11月18日正式认定“同仁堂”商标为我国驰名商标。这是我国由商标主管机关正式认定的第一个国内驰名商标。其后从1991年开始，大概隔一年认定一些，到1997年大约认定不到20个驰名商标。 第二阶段 1996年8月14日国家工商局颁布了《驰名商标认定和管理暂行规定》，该规定明确规定驰名商标的认定工作由国家工商局商标局来认定，其他任何个人和单位不得认定或采取变相的方式来认定驰名商标。该规定确立了驰名商标的“主动认定为主，被动保护为辅”原则，对驰名商标进行批量认定，其中1999年、 2002年各认定了上百个驰名商标，这种模式不符合驰名商标法律保护的宗旨。该规定所确立的认定和保护模式，在社会公众中被曲解为是一种荣誉，是一种提升品牌价值的手段，而忽略了它作为法律保护手段的实质，结果是部分企业忽视产品和服务品质的提高，盲目的追求认定，使得驰名商标的认定和保护一定程度上掺入了许多主观因素，导致驰名商标名不符实，损害社会公众的利益。因为认定都是民族品牌，此举还受到业内人士和国外权利人的质疑，被认为违反了“国民待遇”原则。 第三阶段 2001年10月27日修改后的《商标法》颁布，第一次在法律中确立了驰名商标的法律地位。其后修订的《商标法实施条例》分别对《商标法》的相关规定做了细化和补充。 2001年7月17日，最高法院公布了《关于审理涉及计算机网络域名民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》。该解释第六条规定，法院审理域名纠纷案件，根据当事人的请求以及案件的具体情况，可以对涉及的注册商标是否驰名依法做出认定，从而赋予了法院审查或认定驰名商标的职能。最高法院于二00二年十月十二日颁布《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》，中对认定驰名商标的法院，认定驰名商标的标准、效力，以及对驰名商标侵权行为法律责任的追究等又进一步进行明确规定，从而确立了法院对驰名商标进行司法保护的审判机制，到现在为止法院认定的驰名商标已经有三十余件。 2003年《驰名商标认定和管理暂行规定》修改为《驰名商标认定和保护规定》，以前成批认定驰名商标的做法被废除，代之以国际上通行的“被动认定”、“个案认定”的方式，即在发生侵权或权利冲突时，由有关行政机关确认商标是否驰名，以便决定是否给予扩大的保护，对驰名商标由过去的突出管理改变为更加注重对驰名商标的保护。 现在我国驰名商标的认定方式确立了行政认定（商标局和商标评审委）和司法认定（一般要求中级以上的法院）两条途径，认定的原则秉承了国际通行的“个案认定，被动保护”的原则。 驰名商标的保护 我国对驰名商标的保护和1999年保护工业产权巴黎公约和世界知识产权组织大会通过的《驰名商标保护规定的建议和注释》是一致的，法律对驰名商标的保护方式为两种：一是“不予注册”，二是“禁止使用”。法律依据是《商标法》第十三条的规定：“就相同或者类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人未在中国注册的驰名商标，容易导致混淆的，不予注册并禁止使用。就不相同或者不相类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的，不予注册并禁止使用。”具体体现在以下几个方面： 1、如果某商标或该商标的主要部分被在与使用某驰名商标的商品和/或服务相同或类似的商品和/或服务上使用、提出注册申请或注册，而该商标或该商标的主要部分构成对该驰名商标的复制、模仿、翻译或音译并易于造成混淆的，该商标将拒绝注册，即使获得注册将被禁止使用。和普通商标相比，该禁止使用的范围扩大到不相同和不相类似的商品上。（《商标法》第十三条） 2、当驰名商标与企业名称发生冲突时，只要驰名商标所有人认为他人将其驰名商标作为企业名称登记，可能欺骗公众或者对公众造成误解的，就可以向主管机关提出撤销该企业名称的申请。（《驰名商标认定和保护规定》第十三条） 3、如果某域名或该域名的主要部分构成对某驰名商标的复制、模仿、翻译或音译，且该域名是依恶意注册或使用的情况下，驰名商标注册人有权请求主管裁决，对发生冲突的域名进行注册的机构撤销注册，或将其转让给驰名商标注册人。（《关于审理涉及计算机网络域名民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》） 驰名商标的认定机关 我国驰名商标申请认定有两条途径：行政认定和司法认定。行政认定由国家工商局商标局和国家工商局商标评审委员会。根据下面不同情况分别向不同的机关来认定，其实也指明了驰名商标申请的几条途径： 1、由国家工商局商标局来认定 根据《驰名商标认定和保护规定》第四条第一款规定：“当事人认为他人经初步审定并公告的商标违反商标法第十三条规定的，可以依据商标法及其实施条例的规定向商标局提出异议，并提交证明其商标驰名的有关材料。” 《驰名商标认定和保护规定》第五条规定：“在商标管理工作中，当事人认为他人使用的商标属于商标法第十三条规定的情形，请求保护其驰名商标的，可以向案件发生地的市（地、州）以上工商行政管理部门提出禁止使用的书面请求，并提交证明其商标驰名的有关材料。同时，抄报其所在地省级工商行政管理部门。” 如果通过商标异议案件来申请认定驰名商标，或者是在商标管理过程中申请驰名商标，应当由国家工商局商标局来认定。 2、国家工商局商标评审委员会来认定 《驰名商标认定和保护规定》第四条第二款规定：“当事人认为他人已经注册的商标违反商标法第十三条规定的，可以依据商标法及其实施条例的规定向商标评审委员会请求裁定撤销该注册商标，并提交证明其商标驰名的有关材料。”如果通过商标争议案件来申请驰名商标，应当向国家工商局商标评审委员会提出申请。 3、向法院申请 根据法律原则“任何事情都应当经过司法申请”，所以法院管得比较宽泛一些，除了通过商标异议和商标争议两种方式申请的外，其他都可以向法院提出申请认定驰名商标，象将“驰名商标”用做企业名称，抢注驰名商标的域名，以及普通的商标侵权案件都可以以此向法院提起诉讼，并要求法院认定自己为驰名商标。这里请注意，法院一般只有中级以上的法院才可以认定。 驰名商标的认定标准 根据《商标法》第十四条的规定和1999年保护工业产权巴黎公约和世界知识产权组织大会通过的《驰名商标保护规定的建议和注释》中的规定比较接近。中国法律对规定驰名商标认定应考虑5个方面的因素： 1、相关公众对该商标的知识知晓程度； 2、该商标使用的持续时间； 3、该商标的任何宣传工作的持续时间、程度和地理范围； 4、该商标作为驰名商标受保护的记录； 5、该商标驰名的其他因素。 认定驰名商标需要的证明材料 国家工商局商标局在2000年4月28《关于申请认定驰名商标若干问题的通知》中规定应提供的证明材料主要包括：1、驰名商标认定申请人的营业执照副本复印件；2、驰名商标认定申请人委托商标代理机构代理的，应提供申请人签章的委托书，或者申请人与商标代理机构签订的委托协议（合同）；3、使用该商标的主要商品或服务近3年来主要经济指标（应提供加盖申请人财务专用章以及当地财政与税务部门专用章的各年度财务报表或其他报表复印件，行业证明材料应由国家级行业协会或者国家级行业行政主管部门出具）；4、使用该商标的主要商品或服务在国内外的销售或经营情况及区域（应提供相关的主要的销售发票或销售合同复印件）；5、该商标在国内外的注册情况（应将该商标在所有商品或服务类别以及在所有国家或地区的注册情况列明，并提供相应的商标注册证复印件）；6、该商标近年来的广告发布情况（应提供相关的主要的广告合同与广告图片复印件）；7、该商标最早使用及连续使用时间（应提供使用该商标的商品或服务的最早销售发票或合同或该商标最早的广告或商标注册证复印件）；8、有关该商标驰名的其他证明文件（如省著名商标复印件等）。后来颁布的《驰名商标认定和保护规定》中的规定并没有这么细，但是申请驰名商标递交的材料在实际远比这复杂、繁琐，而递交材料是非常关键的。
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典型的转承赔偿责任
典型的转承赔偿责任 《北京青年报》曾刊登过一则消息，题目是：《少女住宿被奸杀，旅馆被告赔七万》。该文说到，外地来京找工作的16岁女孩晚上刚在旅馆住下，第二天凌晨就被该旅馆雇用的一名外地男服务员强奸并掐死，这名男服务员已经被判处死刑，女孩的父亲日前起诉旅馆，认为对女儿的死亡旅馆应当负全部责任。旅馆方面认为，王某之死是这名男服务员所为，旅馆不应承担责任。法院最后认定，旅馆应当承担赔偿责任，于是作出了这家旅馆赔偿被害人家属经济损失7.35万元的判决。 评 析： 该案中，法院做出的旅馆方面承担民事责任的判决所依据的，正是侵权行为法关于特殊侵权责任的规定，确认这种责任是特殊侵权责任中的转承赔偿责任。这是一个应用法理处理案件的典型判决。转承赔偿责任是侵权行为法中的一个重要规则。这个规则的产生，已经经历了几千年的历史。早在罗马法的早期，就有“准私犯”的侵权赔偿制度，这就是转承赔偿责任的最早形式。罗马法规定，在一些特殊的场合，例如，旅馆主人、马厩主人、船主对于因其雇用的人给旅客、顾客造成的损害，以及奴隶损害于他人的，不是由旅馆、马厩、船舶的雇员，以及奴隶来承担赔偿责任，而是由旅馆主人、马厩主人、船主以及奴隶的家主作为责任人，对受害人承担民事赔偿责任。这就是侵权行为法上的转承赔偿责任，也叫做替代责任。 转承赔偿责任的原理，就是在一些法律规定的特殊侵权行为的场合中，行为人在造成损害的时候，其行为的法律后果即损害赔偿并不是由自己承受，而是由与其有特定关系的人承受。正是由于有这种关系，这种行为从实际上说，就是与行为人有特定关系的人的行为的延伸。因此实行这种行为的人，造成受害人的损害，其结果当然也应当由与行为人有特定关系的人来承担。确定这样的转承赔偿责任关系，体现的是权利义务相一致的原则，也有利于保障受害人请求损害赔偿的权利得到实现。因此，这一古老的法律制度，直至今天，仍然被世界各国所奉行。本案中旅馆的雇工在执行职务中造成他人损害，旅馆理应承担赔偿责任。即使是旅馆雇工借用执行职务的机会，实施犯罪行为，那也是旅馆在选任雇工的时候没有善尽选任责任，致使雇工有了借用的机会，实施犯罪行为，造成他人损害。因此，旅馆对其男服务员在工作时间奸杀女旅客承担转承赔偿责任，完全是符合法理的。 但是，我国法律承认转承赔偿责任制度，还是最近几年的事情。在很长一段时间里，人们对这一制度并不认识。记得在1988年，我出版了《侵权损害赔偿》一书，其中就有一章专门介绍特殊侵权的转承赔偿责任的内容。那时我在家乡的中级法院任副院长，主管民事审判。有一天，一位基层法院的审判员到了我的办公室，跟我说，他们正在审理一件案件，是雇工在从事雇佣活动中致人损害的案件，原告起诉的是雇工。审判员看了我的书，认为应当列雇主为被告，因为这是一个转承赔偿责任的案件。审判员问我这样理解对不对。我说，对呀！他说，他把这种意见向院长作了报告，院长说，这样办有道理，但是法律依据在哪里呢？审判员就来问我依据什么法律确认侵权行为法中的转承赔偿责任？我说，这是法理，现在的《民法通则》还没有这样的规定，没有确切的法律依据。审判员说，这怎么办呢，我们院长说，要是没有法律依据，就不好这么判了。面对审判员的发问，我无言以对。 到了今天，大家终于能够从从容容地面对法理，尽管法律还没有确切地规定某种规则，或者某种责任，但是，可以公开的研究一个案件在法律没有明文规定的情况下，怎样依据法理，对案件作出判决了。这是一个实实在在的进步。 从这里，可以引出两个问题来，这就是： 第一，法律应当尽可能地详细，不要再像过去那样，对什么问题都作简单的粗线条的规定。立法机关很快就要起草《侵权行为法》了，在制定这部法律的时候，一定要作出详细的规定，尤其是对特殊侵权的转承赔偿责任要规定得更明确一些，让法官在执行法律的时候，不要有更多的难处。 第二，法律应当明确规定司法的一个基本原则，就是“有法律规定适用法律规定，没有法律明文规定，应当依据法理和习惯做出裁判”。《瑞士民法典》的第一条就是这样规定的：“（1）凡依本法文字或释义有相应规定的任何法律问题，一律适用本法。（2）无法从本法得出相应规定时，法官应依据习惯法裁判；如无习惯法时，依据自己如作为立法者应提出的规则裁判。（3）在前一款的情况下，法官应依据公认的学理和惯例。”有了这样的规定，法官面临的疑难问题，就好解决得多。（完）
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合同法中的“非典”课题
合同法中的“非典”课题 非典，因其突如其来地发生，活生生地存在而引起了人们的关注，其与调整民事关系的重要法律--合同法也自然而然地发生了关系。非典在合同法上主要涉及"不可抗力"与"情势变更"两个知识点。搞清楚这个问题，无论是对于理论研究还是司法实务均有帮助。 例：甲2003年4月在北京市租赁了一个门面房作餐馆，月租金10万元。但刚开业十余天，遇政府通告"非典"流行，客流量锐减，甲现想终止租赁合同，但合同中订有违约金条款，现向律师咨询。你作为律师，给予其的法律意见是什么？ 本文拟按以下思路展开： 一、 概说 二、 不可抗力与情势变更背后的理论支撑 三、 不可抗力与情势变更的区别联系 四、 中国司法体系的新实践问题 五、 其他 一、 概说 不可抗力与情势变更，是民法学理论上的两个概念。不可抗力，即不可预见、不可避免、不可克服的客观情况；情势变更，简单地说，为发生了不可预见、不可避免的事件。 二、 两个概念背后的法理支撑 不可抗力与情势变更，都属于"合同信守原则"的例外发展。情势变更制度，为大陆法系传统的理论；不可抗力，则属于英美法系合同挫折理论的内容之一，应当说，合同挫折理论包括了不可抗力制度与情势变更制度。 三、 不可抗力与情势变更的区别联系 1、共同点： （1）二者的事实构成均具有外在性、客观性、不可归责性和不可预见性；（2）二者都适用于合同关系存续期间；（3）二者对合同的履行均有重大影响；（4）二者均能导致合同的变更或解除 2、区别点： （1）客观表现不尽相同：不可抗力主要表现为"天灾人祸"；情势变更主要表现为社会经济事件的巨大变化，但二者范围有一定重叠。一般说来，如果某一事件发发生，导致合同不能履行，它构成不可抗力；导致合同履行不必要，则构成情势变更。 （2）对合同影响不同。 不可抗力造成合同不能履行；情势变更造成合同的履行艰难或者成为不必要，或者履行后会造成双方利益的严重失衡。 （3）目的不同。 不可抗力制度主要是免除或减轻当事人的责任，作为一种法定的免责事由；而情势变更主要是解决公平问题。它虽然也能免除当事人变更或解除合同的责任，但主要目的在于促使合同得以继续履行。 （4）权利性质不同。 不可抗力制度下，当事人的解约权为形成权，即履行了法定的举证、减损、通知等义务后，可以径行解除合同，法院也可以依职权作出决定。但在情势变更制度下，必须征得对方同意或求助于法院。 （5）适用范围不同 不可抗力制度可免除违约责任与侵权责任，而情势变更仅得适用于合同关系。 （6）程序效力的不同 不可抗力可引起时效中止，而情势变更不可。 四、 司法实践的新问题 1、定位 非典，被定位于甲类传染病，对于交通、旅游和、餐饮等行业造成了巨大的冲击。题述租赁案例仅是其中之一。在司法实践中，非典应当如何定位？准确地讲，应当定位于"不可抗力"还是"情势变更"？ 由上述论点可知，非典似乎更符合情势变更的范畴，因其造成的并非合同实际上不能履行，而是如果履行，会造成事实上的不公平。在此种情况下，按照大陆法系的理论，合同相对方应当行使请求权，履行"再交涉义务"。如无法达成结果，可向法院诉讼要求变更。 然而，笔者认为，一客观事件归属于不可抗力还是情势变更，不可绝对而论，要结合理论与具体的案例进行分析。从定义上看，非典疫情是符合"不可预见、不可避免"这两条定义的了，除非有证据证明相对方知情（由于职位等原因），否则这两点是适用无疑了。至于是否"不可克服"，则是定位的关键。所谓"不可克服"，与期限是密切相关的，在目前的情形下，科学界尚未克服非典的有效方法，甚至连防止非典传播的方法也只是经验作法，并无科学依据。但是，判断是否"无法克服"，必须与合同期间以及履行目的相联系。有些合同，如会展合同等，履行期已到，而政府强令不得集会等，明显已经属于"不能履行"的，应当列入"不可抗力"，相对来说，会展期限未到，季节性不强的合同，如一方当事人主张，可列入属于情势变更下予以考量。 2、法务实践 情势变更制度在我国统一合同法第三稿、第四稿、第五稿中均有体现，然而最终立法并未被采纳。于是，在司法实践中，遇有类似非典这样确须适用"情势变更"原则的案例，便不可避免地出现了问题。 对此，笔者建议，在律师与法官的实务中，凡应当定位于"不可抗力"的案例，依法出具法律意见或进行裁判；凡应当定位于"情势变更"的案例，按照其上位概念"公平原则"、"诚信"原则，按照一般的法理予以裁判，或由最高人民法院司法解释予以明确。 五、 其他 1、在理解与非典相关的"不可抗力"、"情势变更"相关的民法理论中，还要注意与"显失公平"、"紧急避险"等的鉴别，这些情形均有可能在司法实务中出现。 2、值得注意的是，非典作为一种恶性传染病，"不仅是中国的，也是世界的"，如果读者能够注意收集国内、港澳台、英美，以至其他欧洲大陆法系国家的判例，他山之石，可以攻玉，中国法学界近年来不乏借鉴和吸收两大法系成功立法的表现，相信的类似理论与实践互动也会有其价值。（完）
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如何判定行政法规的效力
如何判定行政法规的效力 改革开放以来，我国行政法学研究从无到有，取得了长足的进步和可观的成绩，行政法律越来越健全。随着改革开放的进一步深化，对行政工作的要求越来越高，行政法制的健全与否直接关系着这一要求。我门不仅要健全行政法律，还要健全各种法规、规章，从而建立一个层次分明、效力清晰的行政法律制度。 一、行政法规与行政法律体系 正如英国学者指出的：“规则制定被视为现代官僚主义社会的一个基本特征，政府过程的结构已为与规则名词有关的名词来定义，如规则制定、规则适用、规则决定（裁决）和裁量。”而在中国，行政法规是什么？这不仅是一个看似简单却十分复杂的理论问题，也兼具相当的实践意义。 如何看待其他法治发达国家的行政规范体系，能否以中国式的层级化的思维去分析国外的行政规范体系呢？作者首先对国外的行政规范体系作了简明精当的梳理和评述。其中对美国行政规范体系的把握，尤为客观准确。在美国行政法规可以分为实体性法规、解释性法规和程序性法规。“实体性法规”又称“立法性法规”，是指行政机关根据法律授权，调整私人权利义务的规则，具有法律的效力和效果：“解释性法规”是澄清或者说明现有法律或实体性规则的规则，不能为人们设定新的权利和义务：“程序性规则”则是行政机关颁布的规定机关履行其职责的内部程序规则和具体操作的实践准则。制定程序性法规是行政机构的“固有权力”，不需法律的授权。应该看到，中国行政法学所讨论的“法规”，与美国法中的“实体性法规”更为接近。 我国2000年颁布的《立法法》中，规定法律的效力高于行政法规，行政法规的效力高于规章。但现实行政法规却呈现了多种面相。而我国目前对行政法规、规章以及规范性文件的区分，背后则是由相应行政职权的等级高低所决定的。中国是一个典型的行政等级国家，我国之所以将行政法规与行政规章以及其他规范性文件隔离开来，也正是这种权力文化传统的作用。欧美国家的行政法治要求法规必须秉承授权立法的要求，而我国的行政规范体系更多是行政主导的产物，虽然有“不得违反宪法和法律”的强制性规定，也难免受行政机关自身规则和原则的约束。 二、行政法规的法理学依据与适用 （一）行政规则的外部化 在现代行政国家下，“行政规则的外部化现象”日益受到关注。发布行政规则的依据是上级行政机关对下级行政机关的指挥监督权。在日本，行政规则被分为组织规则、解释基准、裁量基准、给付规则、指导纲要等类型。行政规则被认为没有规范上的约束力，但在实务中具有事实上的约束力。而美国学者也指出，尽管解释性规则、政策说明等都不具有法律拘束效果，但当机关将其作为确立影响私人权利义务的标准时，它们就有了实践上的拘束力。 （二）现代管制国家中的行政标准 正如中国台湾学者叶俊荣指出的，管制标准的制定是行政过程中的一个重要环节。药品标准、环境标准、医疗事故鉴定标准、互联网标准等，在中国现实中发挥着重要的作用。以药品标准为例，它不仅构成了判断相对人是否违反药品管理法律法规的重要准则，而且还对判断生产销售假劣药品罪的构成要件成立与否发挥很大作用，还可能成为核发生产药品许可证的基准，以及药品检验机构进行药品检验的依据。因此，行政标准尽管不直接规定相对人的权利义务，形式意义上看它不是 “法”，但它作为管制过程中的重要基准，对公民的生活和工作可能有着比形式意义上的法律、行政法规、行政规章更密切的关联。 （三）行政法规与裁量 诚如国外学者所说的“行政法被裁量术语统治着”。而规则制定也与裁量有着密切的联系。我国对行政法规裁量权模式缺乏严格的立法监控，并非有了上位法律文件，下位行政机关就可以自主制定“实施细则”或办法。我国《立法法》首次确立了法律保留制度，承认了人民代表大会在基本人权领域的专属立法权，这可以从根源上遏制“行政即法”观念的滋生与蔓延，约束行政法规对公民权利的侵犯。 （四）行政法规在民事领域的适用 对于公私法之间的界别，在大陆法系国家已有充分的探讨。例如德国学者毛雷尔就认为，私法以个人意思自治为出发点，旨在调整私人之间潜在的或者已经发生的利益冲突。而公法，特别是行政法，作用在于确定国家权力的基础和界限。 我国的民法学者更多的对行政法怀有某种程度的误读，例如有学者就倡导以民法典划定市民社会与政治国家的范围，控制公权力的滥用；还有学者将行政规范介入民事领域视为公法对私法“地盘”的侵蚀，乃至称为“财产权利不正当的公法化”。 三、行政法规的效力与适用的协调 本来一些只要法律法规相统一就不会发生的问题，现在由于法律法规相冲突而出现了。法律法规的不协调是依法治国的“大敌”。客观地讲，法律和部门法规、地方性法规冲突的怪现象时有发生，媒体对这类问题的报道也不少。同一项行政事务，在不同的地区因适用不同的规定而出现相异的结果。甚至于，还出现个别恶意违法者在不同地区开展“制度游击”的奇闻。一般情况下，此类现象多数表现为地方法规与国家法律的冲突。如果说地方性法规的内容超越法律的规定只是涉及部分地区公民权益的话，那么，国务院的部门法规与国家的法律相冲突，它则关系到全体公民的权益，更关系到国家的制度和法律的权威。 国家法律和行政法规、地方性法规在本质上应该是一致的。法律和行政法规发生矛盾的现象反映了法制建设的不足和缺陷，这是大家所不愿意看到的。一方面，它将增加公众运用法律的难度。公众不仅要掌握同一问题涉及的所有法律法规，而且还须防止落入法律法规冲突造成的“制度陷阱”；另一方面，它还可能给某些人带来 “寻租”的机会，因为法律的不统一必然扩大执法人员的自由裁量权，给执法犯法带来一定空间。本来一些只要法律法规相统一就不会发生的问题，现在由于法律法规冲突而出现了。难怪有关专家说，法律法规的不协调是依法治国的“大敌”。 法律和部门法规相冲突，或者用部门行政法规、地方性法规随意解释法律，这类现象之所以出现，当然有立法技术和法规审查、备案制度不完善的原因，但同时也还有更深刻的原因。不可否认，长期以来我国立法权分层次行使的客观现状，导致一些行政法规、部门规章与法律不衔接甚至其中一些内容相互冲突。我们知道，国家法律多为原则性规定，在执行时往往需要制定相应的行政法规或者地方性法规进行细化。而个别部门法规和地方性法规的出台过程由于存在某种利益动机，便可能放大法律和行政法规、地方性法规冲突的程度和范围，甚至出现极个别行政法规架空国家法律的不正常情形。这些问题的存在，损害了法律和执行机关的威信，许多时候，也使一些人的合法权益难以得到充分保障。 以上现象客观上造成了法律运用成本的增加，对此，需要从立法、执法层面来加以解决。首先，各级立法机关要严格按照《立法法》规定的立法权力和程序进行立法。必须加大对部门法规和地方性法规的备案审查，防止出现新的法律法规冲突。其次，应组织人员对已颁布施行的法律、行政法规和地方性法规进行整理，废止和修改有冲突的内容。此外，各级人民法院在判案时应当严格遵循法律的效力位阶，对不正当执法行为予以司法纠正。 山东省垦利县人民法院·宋保卫
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论质、量互变关系
论质、量互变关系 质是事物自身区别于他事物的内在规定性。事物的质是在一事物和他事物发生联系时，通过属性表现出来的。它是由事物内部矛盾的特殊性决定的，它是统一的多方面的；在不同关系上，同质事物所表现的属性是可变的，相对的。量是事物存在和发展的规模，程度，速度，水平，以及事物构成成分在空间上的排列顺序等可以用数量表示的规定性。 吾以为事物之量乃事物构成组成成分才是最重要的，而这种构成成分最能决定事物之质变。 正因为如此，我认为量变与质变规律有一十分重要之缺陷，即表述不正确。吾以为唯有不同物质构成或不同事物之量的增加方能引起质变。而且凡有不同组分之事物的量之增加，其至一定程度时必定引起质变。反之，单纯的数量增减，永远不可能引起质变。 吾以为量变不一定引起质变，而质变也不一定引起量变。由量变到质变其中有一必不可少的要件乃是不同组分之量和一定的空间排列顺序，其中最重要的是前者。即量的积累乃指不同组分即不同事物的量的积累，而且量的积累要有一定的规律性。而不是杂乱无章的堆积。这就要求我们在学习，工作和研究过程中，不但要注意扩大知识面，扩大不同知识的积累，而且要注重这种量的空间排列顺序；只有当这种不同组分的量有一定顺序的量积累到一定程度时，才可能发生我们所预期或期望的质变。而且质变有叁种可能一是变好，二是变坏；还有一种则是仅有量变而没有质变。之所以会有此三种不同情况，吾以为主要是由于量的积累时其组分和空间排列顺序不同使然；所以科学研究工作者之重要任务之一，便是研究找到这种量的空间排列顺序和哪些不同组分的事物组合最为合理。以达到我们所期望的质变。 例如，一个人可以认识很多字，但至少有三种可能：一是不会写文章；二是会写糟糕的文章；三是能写优美的文章。同样的量之所以会有三种结果，究根溯源乃思维空间排列组合规律掌握不同所致；这就是为什么世界上科学家，智者如此之少之故；量变易而质变难！学习勤奋刻苦者有的是，然而达到造诣高深者却少得可怜！根本原因即在于没有掌握不同质的量和其空间排列顺序。 似乎可以得出如下推论：事物并非总是由简单到复杂，由低级到高级发展；而可能有三种情形：一是变低级；二是基本不变；三是变高级。 生物进化论表明：正由于质量互变存在着三种情形，所以有的物种一直朝着进步的方向进化（人类）；有的物种亘古未变（地衣、藻类）；有的物种则向相反方向变而在地球上消失；进一步推论可知：外界因素即各种外部条件对质变起着决定性的作用。例如，现代世界上许多物种一个个地灭绝；并非由于其本身质变而灭亡；即并非由于其内因变化。而是人类对环境的巨大影响和破坏，环境污染所致。外界环境的巨大变化导致其灭亡。此外，质变在某种程度上可以由人类的意志加以控制。猿在当今条件下不再有可能进化为人，其根源在于人类控制了外部条件。 质变需要有不同组分之量的积累。而相同组分之量的增加无论如何不可能引起质变。共产主义国家皆实行一党专政，是造成所有的社会主义国家经济落后，政治僵化的根源，因为其违背了质量互变规律。 全民统一思想，是灾难而非好事。由于统一，变得单调变得呆板，缺乏活力更缺乏创造力。应当提倡思想自由，政治思想更应绝对自由。在平等条件下各种思想通过争辩交流争论，优胜劣汰，才符合客观自然规律。而统一思想之举带来的灾难我们还记忆犹新。文革时代，全民成了只会喊万岁的顺民愚民。思想绝对统一，但它靠的是高压，而非理性。一旦一个国家人民不敢讲真话，没有自由思想这个国家肯定没有前途，而且危机必然四伏。若人人皆国事莫谈，安于小家庭的安乐，国家就十分危险了。 根据环境科学原理，环境中的要素越多，其环境自净能力越强，而且呈等比级数增长，环境中的因素的数量与此种自净能力成正比。环境生态平衡原理同样适用于社会生态平衡。既然社会是由各阶层人民组成，存在着千差万别的人，那么当然各社会阶层都应当有其代表参政。事实证明，单一政治力量一统天下的政体，遗害无穷。原因在于没有与执政党抗衡的政治力量，使社会生态严重不平衡。因此这种社会缺乏自我调节能力，一有风吹草动就容易引起社会动乱，进而引起社会灾难。（完）
