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合同诈骗罪“非法占有”犯罪目的探析
合同诈骗罪“非法占有”犯罪目的探析 合同诈骗罪的主观要件要求具有以非法占有为目的，利用合同诈骗他人公私财物的故意。如何确定“非法占有”的犯罪目的？这不仅是认定该罪主观故意的关键内容，而且也是区别此罪与彼罪的基本因素之一，但这个问题在刑法理论界长期争论不休，给司法实践带来了困扰，使合同诈骗罪成为了疑难复杂的罪名之一，笔者就这个问题，做如下探讨： 合同诈骗罪就是利用经济合同为手段的犯罪，注定其与民事活动具有不可分割的关联性，且犯罪故意产生时间具有复杂性，更加使其与民事欺诈难以区分，这些特点决定了准确认定“非法占有”的犯罪目的对认定合同诈骗罪具有着重要意义和一定的难度。 “非法占有”是行为人主观心理活动，而心理活动往往不为人知，难于认定，但主观活动见之于客观行为的哲学观点为我们判断人的主观心理活动提供了途径。因此，认定行为人主观上是否具有“非法占有”的犯罪目的，要有一定的客观依据和标准。关于认定的依据，目前学者之间存在着不同的观点：第一种观点认为，应依行为人签订合同时有无履行合同的能力来判断；第二种观点认为，应以实际履行能力作为基本出发点，再结合行为人的履行态度以及对合同标的物的处理情况等要素来判断；第三种观点认为，可从行为人有无履行合同的积极行为、合同不能履行的真正原因、造成损失的真正原因三个方面来判断；第四种观点认为，应从两个阶段来判断，即在合同签订阶段看是否有欺诈行为，在合同生效后看行为人的履行态度、合同不能履行的真正原因以及合同标的物的处理情况等。 笔者结合各学者不同的观点认为，判断“非法占有”存在与否，一般应从以下事实入手： 1、行为人有无履行合同的实际能力。 行为人有无履行合同的实际能力，对于认定诈骗故意具有重要意义。一般情况下，此种能力应注意以下问题： 第一、履行能力的性质具有物质性、特定性和时间性。合同作为商品交换的法律形式，是合同各方为设立、变更或消灭一定民事权利义务关系而订立的协议，是以财产利益为基础的物质经济关系。因此，履行合同的实际能力必然直接表现为一方当事人保证对方当事人实现合同约定财产利益关系的民事能力。所以审查当事人的主体资格及其经营范围，是相当重要的；同时合同实际履行要求相一致的商品交换能力，但由于不同种类的合同，权利义务各不相同，故认定行为人是否具有履行合同的实际能力，只能从合同的特定内容出发，去做出事实求是的判断；此外，行为人订立合同时，是否具有与合同规定相一致的商品交换能力，把有无履行合同的实际能力限定在订立合同这一特定之时，在审判实践中具有重要意义。 第二、履行合同能力的有无和大小，以及行为人对这种能力状况明知的程度，这是认定行为人签订合同时主观动机、目的的一个因素和依据。行为人明知自己没有履行合同的实际能力，而且也根本不去创造条件履行合同，非法将他人财物骗归己有的，应以合同诈骗罪论处。但是，仅仅以此作为判断依据，也会有失偏颇。因为履行合同能力是受主、客观各种因素制约的，并处于一种多变的状态之下，有的人在签订合同时并不具备履约条件，但在签订合同以后，经过积极努力，争取到履约的条件，使合同得到基本履行；有的人在签订合同时具备履约的条件，但在签订合同之后由于情况的变化，失去了履约的条件，导致无法履约；还有的人虽然完全具备履约的条件，但根本没有履行合同的诚意。因此，正确区分合同诈骗罪与合同纠纷，还必须考虑其它因素。 2、行为人是否采取了欺骗手段。 根据合同法有关规定，采取欺骗胁迫手段所签订的合同，都是无效（或可撤消）合同，如违反当事人的本意而签订的合同；使对方产生错误认识而签订的合同；在恐吓、胁迫下签订的合同；在一方代理人与他方恶意串通下签订的合同等。由此可见，欺骗手段往往与导致合同无效（或可撤消）的原因分不开。但是，却不能说凡是以欺骗手段造成的合同纠纷都以合同诈骗罪论处，关键是要对欺骗手段及其在整个案件中的作用来具体分析。一般来说，在签订和履行合同的过程中，行为人在某种事实上有虚假的成分，但并没掩盖其根本无法履行合同的事实，或者虽然未能完全履行合同，但本人表示愿意承担违约责任的，足以说明行为人并无非法占有他人财物的目的，应按合同纠纷来处理。而利用合同进行诈骗的人，往往一无资金，二无场地，三无技术，结果必然要采取伪造证件，虚构事实或隐瞒真相，编造谎言，以虚假的身份和虚假的担保等手段，掩盖其根本无能力和诚意履行合同的真相，骗取对方与自己签订合同，而事实上则根本不去履行合同，或者故意制造障碍，破坏合同履行的条件，把责任推给对方，致使合同不能履行，从而给对方造成重大经济损失。这种情况应以合同诈骗罪论处。 3、行为人有无履行合同的实际行为。 履行合同的行为与履行合同的能力并非同一概念，有履行能力并不一定有履行行为，没有履行能力也不一定没有履行行为。在司法实践中，合同诈骗罪常常以不履约的行为表现出来。如果合同已全面履行，自然无合同诈骗可言。所以，履约行为的有无，最能客观地反映行为人履行合同的诚意，也是认定行为人是否存在“骗取钱财”目的的重要客观依据。一般来说，凡是有履行合同诚意的，在签订合同以后，总会积极创造条件去履行合同，即使因为各种原因不能履行的，也会承担违约责任。而利用合同进行诈骗的人，在合同签订以后，根本不去履行合同，即使有履行合同的行为，也只是象征性的，签订合同后如果财物一到手，即逃之夭夭，或大肆挥霍，或用作与合同毫不相干的其他用途，根本无力偿还。对于这种情形，无论其有无履行合同的实际条件均应以合同诈骗罪论处。 4、行为人在违约后有无承担责任的表现。 一般来说，具有履行合同诚意的人，在发现违约或对方提出自己违约时，虽然从其自身利益出发，可能会进行辩解，以减轻自己的责任，但决不会逃避承担责任，在积极违约确凿无疑后，会有承担责任的表现，并有一定的承担责任的行为。而利用合同进行诈骗的人，由于其明知自己根本不可能履行合同或不可能全部履行合同，也根本没有履行合同的诚意，在纠纷发生以后，行为人往往会想方设法逃避责任，使对方无法挽回遭受的损失。（完）
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确认准婚姻关系的必要性及其一般规则
确认准婚姻关系的必要性及其一般规则 准婚姻关系也称为亚婚姻关系，是未婚男女不办理结婚登记手续而同居的关系。作者对立法确认这种法律关系的必要性以及准婚姻关系的一般规则提出意见，以期引起关注这一问题的同仁的兴趣，并进行深入的学理讨论。 一、立法规范准婚姻关系的必要性 在近几年来，在城市人口中，不办登记手续而同居的男女不断增加，形成了很大的不婚“同居族”。文化越发达的地区，同居族越多。经过一段时间的实践，很多人认为这种形式很好，同居者关系处得好，就同居下去，处得不好，就离开完事，没有争执，没有纠纷，大家都接受。同样，在老年人的婚姻关系中也有这样的现象，很多老年人再婚时不是不愿意登记结婚，而是担心再婚后过不好还得办理离婚手续，过于麻烦，因此不办结婚登记手续就在一起同居。 这种现象越来越多，说明了社会文明的进步，同时也对婚姻的形式提出了新的要求。我们曾经对此提出意见，建议立法关注这些社会现象，并且加以规制和规范，在婚姻立法中规定“准婚姻”的形式，将这种社会现象纳入法律的轨道，防止在发生争议的时候出现更大的问题，更好的保护人的权利和利益。在修订《婚姻法》中，立法者没有接受这个意见，没有对准婚姻形式及其问题的解决作出规定。 据说，之所有没有确认这种准婚姻制度，主要的理由就是对于这种逃避《婚姻法》规范的行为，不能予以法律的承认，否则就会有更多的人会不登记而同居，使国家的婚姻家庭制度受到严重的冲击；同时，对于以这种形式同居的男女之间的关系还没有调查研究清楚，没有准确的规范意见，因此不急于作出规定。 我认为这些理由都不具有说服力。 首先，男女同居形式，包括老年人的同居，不是对现行婚姻制度的冲击，而是对现行的繁琐、复杂的婚姻制度尤其是婚姻登记制度的一种改良行为，人们选择认为更为适当的方式，解决男女之间结合关系的形式，使之更适合社会的需要和人的需要，更能够体现现代社会男女关系的多样化，满足人们对婚姻生活的不同层次的需求。这种愿望和选择是无可指责的。即便法律认为这种行为为违法，人们也还是甘愿冒违法之嫌，继续着这样的同居关系。这说明，任何社会现象只要不是反社会、反人民，具有存在的合理性，法律就没有办法取缔它、消灭它。 其次，事实上也正是这样。即使立法对这种社会现象不予以规范和规制，这种现象也还是要继续存在并发展的。在极“左”的时期，对于男女不登记而同居者，被称为非法同居，严重的要依法制裁。可是，即使是这样，也不能杜绝“非法同居”现象，尤其是在偏远农村，交通不便，人口贫穷，再加上官僚机构的官僚主义，很多的人就是不登记而“结婚”，政府能够把他们怎么样呢？这也说明，一方面要对这种社会现象进行研究，研究它的合理性和现实性，根据实际情况，对其加以规范，将其纳入法律的轨道。另一方面也应当对我们现行的婚姻制度进行检讨，是不是存在不尽合理的问题。 再次，既然是不同的异性主体同居生活，就必然会发生各种各样的社会关系，想不发生也不行。生育年龄的男女同居，就会发生生育问题，即使是严格执行计划生育政策、即使是现代社会的青年男女不愿意生育，但是仍然不可避免地会出现这个问题。既然有生育问题，就会出现非婚生子女问题，涉及到其地位问题、抚养问题、认领问题、准正问题以及亲属关系问题等都会出现。即使是男女双方不生育，也还会发生财产问题、债务问题，等等。这些确实是真正的不可避免！这些问题，想不解决也不行。在有些法院，对于这样的纠纷不予受理，理由就是没有法律依据，埋怨当事人同居时不想法律问题，出了问题到来找法律来了，因此，推出门了事。这是不负责的态度。民事纠纷发生了，不管有没有法律规定，都要解决，或者根据民事习惯，或者依据法理，妥善解决纠纷，防止矛盾激化。 最后，法律对这种现象不加以规制，更大的问题是无法保护人的合法权益，尤其是不能保护弱者的权利不受侵害。在城市同居的青年中，发生纠纷，往往是弱者受到抛弃，或者子女的利益受到损害。就是那些同居的老年人，一旦发生纠纷，他们的社会地位更低，更容易出现问题，法律不规范、司法不解决，只能让这些受到损害的弱者的权利和利益眼睁睁的受到损害。作为代表并保护最广大的人民群众利益的国家，面对这样的问题，不应当视而不见，应当通过立法解决，以更好地保护人民的利益。 二、调整准婚姻关系的一般规则 有些国家例如法国、埃塞俄比亚等对准婚姻关系是通过立法予以确认的，并对调整准婚姻关系规定了一般规则。最值得借鉴的是《埃塞俄比亚民法典》。该法在“人法编”的第八章“非法同居”一章中，详细地规定了从708条至721条共14个条文，涉及到了准婚姻的几乎所有问题。涉及到的问题是：非法同居的定义，亲属的效果，财产制的形式，终止同居关系的权利，同居身份的证明等。这些规定，对我们规范准婚姻关系的立法提供了很好的参考，值得认真分析研究。 对于法律调整准婚姻关系的一般规则，借鉴国外的立法经验和理论研究成果，我提出以下意见： （一）关于准婚姻关系概念的界定 《埃塞俄比亚民法典》对非法同居关系的界定是：“非法同居是一名男子与一名妇女在未缔结婚姻的情况下，像夫妻一样共同生活的情势创立的事实状态。”该法接下来解释：“（1）构成非法同居的必要条件和充分条件是，有关男女的行为类似于已结婚者的行为。（2）他们不必向第三人声明他们已结婚。（3）一男一女保持性关系，即使是反复进行的且众所周知，这一单纯的事实本身不足以在此等男女间非法同居。” 先要确定对准婚姻关系的称谓。按照《埃塞俄比亚民法典》的说法，是非法同居。我认为，非法同居的概念具有强烈的谴责性，使用这样的称谓有对准婚姻采取不支持、不赞成态度的嫌疑。因此，还是使用一个较为中性的概念，以“准婚姻关系”为好。 认定准婚姻是一种事实状态，是有道理的。因为准婚姻关系既不是结婚，又不是其他的法律关系，认定为事实状态，表明了法律的态度。这类似于物权法对占有的认识，就是事实状态。但是，就是说事实状态还是觉得不够准确，我认为将准婚姻关系界定为亚婚姻状态较为合适。 判断准婚姻关系的标准，《埃塞俄比亚民法典》的做法极为妥当，这就是，未婚男女在未缔结婚姻关系的情况下像夫妻一样共同生活。 （二）关于同居双方当事人的权利义务 《埃塞俄比亚民法典》对同居当事人权利义务的规定是：（1）同居者不产生姻亲关系，（2）无生活保持权，（3）双方当事人无继承权。这些规定值得借鉴。 我们对准婚姻关系当事人之间的权利义务可以确定以下内容：第一，准婚姻关系当事人不发生配偶的亲属关系，无论同居多长时间，是否有子女，只要没有登记结婚，就不能认为是配偶。第二，不产生姻亲关系，不在男子与妇女的亲属间或妇女与男子的亲属间产生任何姻亲关系，与姻亲有关的婚姻障碍的法律规定都适用于准婚姻关系。第三，准婚姻关系当事人相互间不产生任何提供生活保持的义务。第四，在双方当事人之间不产生继承关系，不得相互继承遗产。 （三）子女的亲子关系 准婚姻关系当事人所生的子女，应当适用亲属法关于亲子关系的一切规定，发生父母子女间的权利义务关系，法律不得对其子女有任何歧视行为。 （四）准婚姻关系的解除 准婚姻关系的解除，就是解除双方当事人的同居关系。《埃塞俄比亚民法典》规定，解除这种非法同居关系，分为妇女作出终止和男子作出终止，效果有所区别。妇女作出终止，可以随时结束此等同居，终止时，她不承担任何损害赔偿或返还原物的责任。男子作出终止，也可以随时作出，如果为公平所要求，法院可判处他对女方偿付不超过6个月的生活保持费用的赔偿。我们可以规定，双方当事人可以随时终止准婚姻关系，一方生活确有困难者，对方应当予以适当补偿。
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点击生效的许可协议有效还是无效
点击生效的许可协议有效还是无效 计算机工业和互连网的迅猛发展，带来了人们对计算机软件的大量需求。计算机软件工业在全球迅速成长，已经在经济中占有引人注目的份额。与之相对应，人们对软件的需求也给法律提出了新的挑战。点击生效的使用许可协议就是争议最多的问题之一。一方面，软件的生产者为开发软件投入了巨大的资金，因此，他们急切地想早日收回投资点击生效的使用许可协议就是他们为了维护自己的利益而构想出的一种方法。另一方面，消费者的权益很有可能被这种点击生效的协议所侵犯。点击生效的许可协议以及与此有关的一些法律问题，在美国也是引起争议的话题。 一、点击生效的许可协议概念介绍在介绍点击生效的许可协议（Clickwrap licenses）之前，应该先介绍一下开封生效的许可协议（shrinkwrap licenses）。开封生效的许可协议是与购买软件有关的术语和条件。当人们到软件商店亲自购买软件时，会发现软件是有包装的。通常情况是，只有打开玻璃纸或塑料纸的包装后，才能看到打印的软件使用许可协议和软件本身。可是，一般只有付款买下软件后，才允许打开软件的包装。 点击生效的许可协议是开封生效的许可协议的后嗣。它是开封生效的许可协议的电子形式。点击生效的许可协议与开封生效的许可协议非常类似，除了它是在安装软件之前的电脑屏幕上突然出现的或者是在互连网上请求一种服务的以外。点击生效的许可协议有一个重要的特点就是如果消费者不点击“我同意”程序就无法进行。与开封生效的许可协议极为类似，点击生效的许可协议的有效性也引起很大争议。 二、点击生效的许可协议在美国传统合同法上的依据在美国，美国《统一商法典》第二条规定了有关货物和租赁的交易规则。有人认为，与软件有关的使用许可协议只是买卖或租赁合同的简单变种，应该受统一商法典的规范。另有一些人认为，软件的交易不应受统一商法典调整，并且倡导《统一计算机信息交易法》。为解决这个问题，我认为应分两步，先探讨如何用传统合同法来解决，然后探讨如何适用《统一计算机信息交易法》。 （一）合同的要件点击生效与开封生效的许可协议都是合同，或者至少试图在许可证的颁发人和获得许可的人之间创造一种合同关系。他们包含传统合同的要素：（1）要约和承诺的交换；（2）对合同条款的平等磋商；（3）不受胁迫自愿同意。 点击生效与开封生效的许可协议的一些特点是与传统合同法中的格式合同有相同之处。人们关于格式合同的一些争论将有助于深刻理解点击生效的许可协议。下面我就介绍一下美国关于格式合同的争论。 （二）美国传统合同法中的格式合同格式合同是指合同是由一方当事人起草和提交的，对方有签和不签两种选择，几乎没有讨价还价或修改合同条款的余地。这种格式合同在现代经济活动中普遍存在，如银行的借款合同、保险合同等等。格式合同是对传统合同法的挑战，就是现在美国很多法院都还有一些有关格式合同的悬而未决的案件。 格式合同有很多负面的影响。合同条款是合同的一方起草的，通常这个企业是从保护自身利益的角度出发的。这种格式合同和标准文本的合同可能在三个方面违反法律：（1）合同的特定条款不是双方当事人的真实意思表示；（2）即使有当事人的同意，合同也应该从是否违反社会公共政策方面接受审查；（3）有些条款可能是不合理的。如果合同的条款给弱势的一方当事人施加了巨大的风险和困难，条款应该引起提供合同的一方当事人的注意，并合理解释。 另一方面，格式合同也有很多好处，这也是其存在的原因。合同的统一标准文本形式，理性而高效，能够帮助企业节省合同履行的成本并能够尽量避免风险。这种合同在传统的“有义务阅读”的概念上有其理论基础。所以，有人认为，格式合同本身并没有什么错误。 （三）将合同法的基本理论应用到点击生效的许可协议中在运用传统合同法理论的过程中，人们发现点击生效或开封生效的许可协议的有效性至少可能面临三方面的挑战：（1）如果没有当事人的合意，合同无效（这点取决于许可的地点）；（2）协议如果与公共政策相冲突也无效；（3）有些术语是不合理的。计算机合同与货物买卖合同并不完全一样，点击生效的许可协议的电子特征使其与格式合同有所差别。所以，传统的合同法理论并不能完全运用到这个问题上。那些认为点击生效的许可协议有效的人们，需要发现新的法律理由。 三、《统一计算机信息交易法》与点击生效的许可协议（一）《统一计算机信息交易法》的背景如前所述，有些人认为统一商法典不能解决由于技术的飞速发展而带来的新的法律问题。在这种情况下，曾经起草了美国统一商法典的美国国家统一州法律委员会（NCCUSL）与美国法律研究会（ALI）一起，开始统一商法典的补充工作，现在被称为第二条B.在起草过程中，由于第二条B遭到了来自于消费者、图书馆业、工业、等等各方面的严厉批评，而没有被作为美国统一商法典的修正案，ALI也退出了这项工作。NCCUSL于是改变了有关条款的名称，作为《统一计算机信息交易法》（UCITA）向各个州兜售。由于遭到抵制，现在美国只有弗吉尼亚和马里兰两个州将之采纳为州法律。 （二）UCITA中有关点击生效的许可协议的规定NCCUSL起草UCITA以规范与计算机信息和货物有关的交易。UCITA第5节阐述了开封生效许可协议和点击生效许可协议的有效性。§59.1-501.12（a）规定，如果一个人对一个条款或记录有机会审查或具有相关知识，则这个条款或记录就是有效的。在§59.1-501.12（e）中，UCITA确定只有一个人有机会审查一个条款，或者至少在审查后有机会退还软件并获得全额退款，这个人才对这个记录或条款是同意的。§59.1-502.8（1）规定标准条款有效的条件。§59.1-502.8（2）进一步规定，某一条款即使在合同开始履行之后没有机会被审查，也是有效的。§59.1-502.9规定了包括点击生效的许可协议和开封生效的许可协议在内的大众市场许可。在这一节，受许可人在某种特定的条件下有权退还许可。§59.1-501.5（a），（b）和（c）指出这些特定的条件是与联邦法、基本公共政策和与州法律中其他的交易规定相抵触。任何规定如果与联邦法律、公共政策或消费者保护的州法律相抵触则无效。 （三）UCITA中关于点击生效的许可协议规定的特点与传统合同法的理论相比，UCITA具有两个显著的特点。一是，UCITA在确定点击生效的许可协议是否有效时，强调普通法中有机会审查的原则卖方有义务提醒消费者注意许可协议的标准条款，给消费者审查这些条款的机会以保证消费者同意点击生效的许可协议。另一个是，UCITA扩大了当事人双方合意的范围。在传统合同法理论中，当事人双方合意反映在合同的谈判和签署的过程中。但是UCITA规定了，即使在合同已经开始履行后没有机会对合同条款进行审查，合同条款也是有效的。 （四）UCITA中，点击生效的许可协议的有效性UCITA使点击生效的许可协议的有效性法律化。然而，法律为这种许可协议的有效设置了严格的限制条件。根据UCITA，开封生效的许可协议具备下列条件方为有效：（1）受许可人有理由知道还有更多的条款；（2）许可协议中有受许可人有退货权的相关条款；（3）退货是免费的；以及（4）如果受许可人的系统在试图读取许可协议时被改变，受许可人有获得合理费用的赔偿权。 四、美国有关软件许可协议有关的判例回顾（一）ProCD公司诉Zeidenberg案件ProCD公司诉Zeidenberg是最有名的一个案例。被告Zeidenberg购买了一个电话名址的软件数据库，但是违反了该软件使用许可的条款规定。被告辩称，根据法律规定，他并没有同意合同的全部条款。软件的外包装只有合同的一部分内容，而其他条款则在安装软件时才出现在他的电脑屏幕上。也就是被告在购买软件时并不没有机会看到许可协议的全部内容，只有在安装软件时才看到有关的条款。 区法院认为，外包装以外的附加条款是无效的，因为被告从来没有同意这些条款。上诉法院推翻了一审判决，认为附加的条款是有效的。该法院第一次意识到，把合同的全部条款写在软件的外包装上在实践中是不可能的。法院认为，开封生效的许可协议包括计算机软件协议的买方受统一商法典约束；卖方建议的合同，买方可以通过在有机会审查阅读合同后使用软件的方式接受，也可以通过退还软件的方式拒绝合同。法院援引《统一商法典》§2-606，认为有机会退货是重要的。接受要约与送货后接受货物是不同的，但是美国《统一商法典》一向允许当事人重新建立双方的关系，以便给买方一个机会在仔细审查后做出最终决定。因为被告即买方，如果不接受合同的补充条款，他有机会向软件商店退货获得退款，但他没有选择这么做。法院认为，已经付款的交易在合同的条款磋商之前是有效的，也就是先付款再阅读合同条款的合同是有效的。法院的这种意见是与传统合同法一致的。传统合同法认为，当买方在有机会检查货物后没有提出有效反对的异议，则视为接受。 （二）Specht诉Netscape通讯公司案最近的一个判例是Specht案。在这个案件中，法院认为互联网用户不受许可协议中仲裁条款的约束，如果这些条款没有引起用户的注意。 被告Netscape通讯公司在其网站上免费提供一种下载软件，但是当用户使用这个软件在互联网上浏览时，被告通过暗中传输客户的私人信息，侵犯原告Specht在内的用户的隐私权。被告网站的浏览者通过点击一个相应的栏目表示他希望下载软件。在下在开始后网页上有一个特殊的链接：“请审查并同意Netscape精明下载软件使用许可协议的条款。”这个链接只有浏览者用鼠标把页面的滚动条拉到底，才能看见。Netscape并不要求浏览者点击“我接受”的键，也没有在他们下载这个软件之前，提醒这些接受使用许可协议的人。Netscape辩称，下载这个软件就表示原告同意被告协议的条款。区法院认为，被告对于其许可协议，没有提供有效的注意方法，导致原告没有同意这个浏览包装许可协议。上诉法院认为，如果电子交易具有有效性和完整性，对存在的合同条款进行合理的、显著的通知并且由消费者对这些条款做出毫不含糊的同意是非常重要的。
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建筑留置的经济法律分析及方案实现
建筑留置的经济法律分析及方案实现 一、 与建筑留置相关的规定 留置是担保的一种方式，鉴于我国建筑工程施工中发包方对工程款项的大量拖欠，建筑留置的必要性就很强。与建筑留置直接相关的法律条文仅一条，《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定： “发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。” 此外，《建设工程施工合同》（GF-91-0201）第28条第3款规定： “由于甲方违反有关规定和约定，经办银行不能支付工程款，乙方可留置部分或全部工程，并予以妥善保护，由甲方承担保护费用。” 《建设工程施工合同》的修订版（GF-1999-0201）第33.4款在建筑留置上，有与《合同法》第二百八十六条大致相同的规定。直观地看，修订版是一个倒退。考虑到《建设工程施工合同》修订前后的版本本质上都是一种示范文本，在实践中能同时适用，因此，本文同时涉及这两者。 二、 建筑留置的法律梳理 留置作为一种担保方式，有其成立要件：⑴留置权人享有基于留置物产生的债权；⑵债务人的债务已到履行期限；⑶留置权人按合同的约定占有债务人的财产；⑷留置物须是有财产价值的让与物。一旦留置的要件成立，留置权当然产生。换言之，留置的发生是基于法律的规定，而非合同的约定，因为不满足留置成立要件的约定必然无效，满足的不用约定。 基于此理，《中华人民共和国担保法》第八十四条对留置的范围做出了限定： “因保管合同、运输合同、加工承揽合同发生的债权，债务人不履行债务的，债权人有留置权。 法律规定可以留置的其他合同，适用前款的规定。 当事人可以在合同中约定不得留置的物。“ 该条第三款强调留置权人可以通过约定放弃其留置权，而不是相反-规定当事人可以通过约定产生留置权。因此，《建设工程施工合同》（GF-91-0201）第28条第3款关于留置的规定若不是与法律相抵触，便是多余。事实上，该款既与法律相抵触，也显多余。理由如下： 1、从性质上看，工程施工承发包合同是承揽合同的变种，后者可留置，前者自然不例外。更为重要的，在法条连接上，虽然《担保法》第八十四条第一款并未直接将工程施工承发包合同列入留置范围，但该条第二款作了开放性规定，这就使得《合同法》第二百八十六条的规定能与《担保法》相容。而且，《合同法》第二百八十七条规定：“本章没有规定的，适用承揽合同的有关规定。”“本章”系指“建设工程合同”一章，“适用承揽合同的有关规定”当然包括作为施工合同属概念的承揽合同有关留置的规定。如此，《建设工程施工合同》第28条第3款的规定便显多余。 2、法条连接需要解释，连接的环节越多，解释的余地就越大，因此，法条连接的环节越少，法条适用的效力便越高。是故，《合同法》第二百八十六条在建筑留置上的效力就高于第二百八十七条。事实上，适用第二百八十七条的前提是“本章没有规定的”，而第二百八十六条正好冲销这个前提，在此两者在建筑留置上的适用效力的高低似显而易见。但其实不然，按第二百八十六条的规定，可以留置的建筑必须得将“按建设工程的性质不宜折价、拍卖的”除外，换言之，并非所有的建筑工程都可以留置。因此，从法理上看，第二百八十六条与第二百八十七条在建筑留置的规定上有些相互抵触-被第二百八十六条除外的建筑工程仍可通过第二百八十七条及相关的延伸规定实现留置。但是，如果肯定了第二百八十六条的适用效力高于第二百八十七条，在道理上本显多余的《建设工程施工合同》第28条第3款的规定又在效力上与第二百八十六条相抵触。 这或许就是《建设工程施工合同》修订版（GF-1999-0201）在建筑留置的规定上，与《合同法》第二百八十六条趋同的原因。但这种趋同并不必然是合理的，因为《合同法》第二百八十六条的合理性仍有待分析，到目前为止，至少我们可以说，《合同法》第二百八十六条的规定在法理上并不完全符合留置构成要件的要求。 三、 建筑留置的社会经济可行性 建筑可以留置，在法理上，系因工程承发包合同能成就留置的成立要件。《合同法》第二百八十六条做不完全符合法理的规定，大概与建筑留置的社会经济可行性有关。（应该说明的是，依《担保法》第八十二条的规定，留置仅适用于动产，建筑工程虽能成就留置的构成要件，但作为不动产，与该条的规定是抵触的。不过，这并不能在法理上说明建筑留置不合理。一是因为《担保法》第八十二条本身未必完全合理，比如，《民法通则》第八十九条第四款规定的留置，就并不仅限于动产；更为重要的是，按特别法优于普通法的原则，《合同法》第二百八十六条可以不必以《担保法》第八十二条为据，从而作出更加合理的规定。虽然，实际情况是，《合同法》第二百八十六条的规定未必做到了更加合理，而在学界，该条的规定究竟属于留置权，还是法定抵押权，抑或优先权，一直都存在着争议。） 1、建筑留置的社会经济价值基本上是负面的建筑留置的社会经济价值，是考虑留置较之于不留置所引起的社会财富的增长，而不管这种财富在承发包双方之间的分配。建筑产品属特定物，一般而言，对发包方有其特定的用途及目的。留置而不能折价、拍卖的，于发包方有害而于承包方无益，考虑到发包方拖欠工程款大多系资金不足，这会反过来影响承包方的利益；留置而能折价、拍卖的，又很可能减损建筑物特定的用途。当然，这种道理，对于属房地产开发的建筑工程，应是例外。 《合同法》第二百八十六条说的是按“工程的性质不宜折价、拍卖”，而未言及不能折价、拍卖。事实上，与工程性质无关而不能、不宜折价、拍卖的建筑物是存在的。 《中华人民共和国建筑法》第二十四条第二款及《合同法》第二百七十二条第一款都规定： “（发包人）不得将应当由一个承包单位（人）完成的建筑（建设）工程肢解成若干部分发包给几个承包单位（人）。”（括号内指《合同法》与《建筑法》不同的措词。） “应当由一个承包单位完成的建筑工程”，从专业的角度看，理当理解为单位工程，因为划分单位工程的标准就是看是否具备独立的施工条件。但是，这并不排除一个施工单位在总分包中承包分部工程的可能。《建筑法》第二十九条第一款规定：“建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资条件的分包单位……施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。”这即是说，除主体结构之外的分部工程是可以分包的。而分部工程无论属何种性质，是不能（而不是不宜）折价、拍卖的。 《担保法》第八十五条规定： “留置的财产为可分物的，留置物的价值应当相当于债务的金额。” 建筑物是否为可分物？可分与否的标准是看分解后功能是否减损，具体到建筑，考虑如下两点应是非常必要的：⑴建筑物是否由独立的功能单元组成？⑵建筑物的功能是来自独立单元功能的简单相加还是系统组合？若功能来自独立单元的简单相加，比如住宅，则建筑物是可分的，否则，建筑物的分解必然导致建筑物功能的折损或灭失。在此是功能的组合而非性质决定着建筑工程“不宜折价、拍卖”。 考虑到大多数建筑都是独立功能单元的系统组合，因此，我们说建筑留置的社会经济价值基本上是负面的。 2、土地使用权的颈瓶因留置而导致建筑工程折价或拍卖的，必应遵守《中华人民共和国城市房地产管理法》，该法第三十一条规定： “房地产转让、抵押时，房屋的所有权和该房屋占用范围内的土地使用权同时转让、抵押。” 这即是说，房产的转让与地产的转让得捆绑进行。 我国土地使用权的取得有三种：划拨，出让，转让。发包方通过出让及转让方式取得土地使用权的，因承包方留置而发生建筑工程的折价或拍卖，大抵是可行的。但以划拨方式取得土地使用权的则不然，按《城市房地产管理法》第三十九条的规定，该种情况下转让房地产应报有批准权的人民政府审批。这就形成了建筑留置的颈瓶：《合同法》第二百八十六条规定“可以申请人民法院将该工程依法拍卖”，但人民法院依法（依《城市房地产管理法》第三十九条）的结果即是是否可以拍卖的最终决定权在政府手里，在此就不用提承发包双方是否可以协商折价了。当然，法院可以依《担保法》第五十六条或《城市房地产管理法》第五十条直接拍卖以划拨方式取得的土地使用权，但适用该两条的前提是建筑工程（包括相应的土地使用权）是抵押物。 3、公益建筑的阀值《合同法》第二百八十六条所说的“建设工程的性质”，笔者认为，应当是指公益建筑。何为“公益建筑”？狭隘的理解，指公益设施，宽泛的理解，则凡是由国家投资的项目均具有公益性质。这种宽泛的理解之所以成立，系因国家是市场的监管者，不应是市场中的赢利主体，因此凡由国家投资的项目应具有公益性质。不过，若按此理解，因在我国由国家投资的项目占大多数，可以留置的建筑实在是太少了。 但另一方面，国家通过国有企业投资的项目都以赢利为目的，通过事业单位投资的项目部分也与赢利相关，若此两类项目籍国家投资之名剥夺承包人的留置权，是否可算是“公益侵权”？因此，在我们国家，公益建筑理当作狭义理解，指不以赢利为目的的公共建筑或设施。而这类建筑，一般来说，是不需留置的。 四、 实施建筑留置的方案探讨 前述，建筑留置有其权利的合理性，但可行性不高，建筑留置因而处于一种两难之境。 继续深究建筑留置权利的合理性，可以看到建筑留置权仍带有瑕疵，因建筑留置得一并将与建筑物相应的土地使用权留置下来，而土地使用权的留置并不具备留置的成立要件。这就造成了承发包双方权利的冲突。 建筑留置的目的是要解决工程款项拖欠的问题。工程款项的拖欠本可以通过诉讼解决，如此可避免建筑留置的负面影响及权利的不清洁。但在我国的民诉实践中，“执行难”已非一日之寒，更不用说强制执行的难度。建筑留置可以说是一种变相地自动强制执行，其社会价值已不仅仅停留在追回欠款上，对于完善建筑市场、促进经济往来亦应有其功用。反过来看，凡是不存在“执行难”的地方，建筑留置的必要性则些微。国际上通用的FIDIC《土木工程施工合同条件》，规定解决欠款争议的最终方式是诉诸仲裁，对留置不置一词，便是证明。 实践中，大多数工程款项的拖欠是出于如下原因：⑴资金本未到位而项目急于上马；⑵在国家投资项目中，资金本能到位但因层层扣留以致实际用于项目的资金不足。这两种情况既不正常也不合法（第二种情况中可能存在着犯罪），但在建筑实践中并不鲜见。对于这两种情况，建筑留置于规范建筑市场，其意义是十分鲜明的。建筑留置-以建筑庞大的体量及固有的标志性且涉及面广-能引起社会关注。在我国，媒体差不多已是一种准司法，被称为与立法、司法、行政相并列的“第四种权力”，通过建筑留置直接或间接地启动这“第四种权力”，在我国应具有特殊的政治经济意义。 鉴于此，同时考虑到前述建筑留置因其负面价值及土地、公益设施的限制而导致的可行性低的问题，笔者以为一种折衷的方案应是可取的，并且该方案事实上能化解建筑留置中的权利冲突。该折衷方案是：自建筑留置后到折价、拍卖之前，发包方宜申请找其开户银行出具保函，其开户银行不得拒绝，如果发包方帐户上的资金不足，则被留置建筑自动成为发包方向其开户银行提交的抵押。如此以保证代替留置，对于承发包双方而言，剩下的问题则只有一个保证期间留待当事人协商，而对于发包方与其开户行而言，只需按《担保法》第四十二条的规定到有关部门办理抵押登记即可。 当然，上述方案需要法律的支持。发包人可以选择是否以保证代替留置，而一旦其做出了肯定的选择，则其开户银行及承包方都不得拒绝接受。发包方在银行帐户上的资金若不足，发包方的申请及银行的接受自动形成抵押合同，除双方另有约定外，银行在其垫款本息累计达到工程的合同造价之前有权依法实现其抵押权。-所有这些都需要有法律的明文规定。可以肯定的是，此方案一旦成立，则建筑留置的可行性无疑会提高，操作性也会得到加强，（实践中建筑留置少有鲜闻，系因承包方不愿或不敢“得罪”发包方，以保证代替留置，承包方可以减少“负罪感”因而能掌握留置的主动权，发包方也有能力及条件避免承包方对其权利的不断行使。）而且不减损上述建筑留置的正面价值。 五、 对方案的补充说明 综上，建筑留置虽有其权利的瑕疵，但仍有其权利的合理性；建筑留置的可行性虽低，但不是不能解决的顽症；而且，建筑留置在我国还有其特殊的政治经济意义。所有这些都说明建筑留置并不是天然合理的，但也不是天然的不合理，问题的关键因而在于实现建筑留置的方案。前面已经给出实施建筑留置的方案，现进一步说明。 《合同法》第二百八十六条将“按建设工程的性质不宜折价、拍卖”的建筑物排除在留置之外，其实大可不必如此限制承包方的留置权，只需在我们的方案中，规定此类工程发包方必须出具银行保函以保证代替留置即可。当然，不以赢利为目的的公益建筑应该是一个例外，因为这类建筑不可用作抵押。 《合同法》第二百八十六条以及《建设工程施工合同》修订版（GF-1999-0201）第33.4款虽然是和建筑留置有关的规定，但并未直接肯定建筑留置（从有关资料分析，这反映了立法者的疑虑）。事实上，承包人行使与发包人协商将建筑折价、或向法院申请将建筑拍卖的权利，必定得以承包人的留置权为前提。（民法学家梁慧星曾以《担保法》第八十二条为据，认为《合同法》第二百八十六条应属于法定抵押，但同样依《担保法》第三十三条，法定抵押说是不能成立的，因为建筑留置已转移了占有。）直接承认承包人的留置权利-在这点上，《建设工程施工合同》（GF-91-0201）第28条第3款的规定反而显得爽快些，如果该款能有我们前述方案作为辅助，建筑留置就不仅合理合法，而且可行性也很高。 当然，如前所述，如果我们的方案是法定的，则《建设工程施工合同》（GF-91-0201）第28条第3款实际上就是不必要的。现该方案虽然并未法定，但并不意味着建筑留置一点也不可行：事实上，承发包双方完全可以通过合同的约定实现该方案（将该方案写入合同），进而使建筑留置变得可行。-这同时也意味着《建设工程施工合同》的修订版（GF-1999-0201）第33.4款还有待改进。
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生效离婚调解书不当处理第三人的财产怎么办？
生效离婚调解书不当处理第三人的财产怎么办？ 司法实践中，偶有离婚案件当事人在法院诉讼时协议处理了第三人的财产。对于在这种情形下应当如何处理，意见不统一。 第一种意见认为，应当通过审判监督程序撤销原调解协议。理由是：民事诉讼法第177条规定，各级人民法院院长对本院已经发生法律效力的判决、裁定，发现确有错误，认为需要再审的，应当提交审判委员会讨论决定。第179条第（一）项和第（二）项规定，认定事实的主要证据不足或有新的证据推翻原判决认定事实的，属于应当再审的情形。民事诉讼法第180条规定，当事人对已经发生法律效力的调解书，提出证据证明调解违反自愿原则或者调解协议的内容违反法律的，可以申请再审。经人民法院审查属实的，应当再审。最高人民法院适用民事诉讼法的意见第209条规定，当事人就离婚案件中的财产分割问题申请再审的，如涉及判决中已分割的财产，人民法院应依照民事诉讼法第179条的规定进行审查，符合再审条件的，应立案审理；如涉及判决中未作处理的夫妻共同财产，应告知当事人另行起诉。因此，根据上述规定，离婚案件当事人协议处理了第三人的财产，属于生效调解书认定事实错误，必须通过审判监督程序来解决。只是案外第三人不属于案件当事人，不能申请再审，只能根据民事诉讼法第177条的规定，由制作生效调解书的人民法院院长提请审判委员会讨论决定再审。 第二种意见认为，离婚案件当事人协议处理了第三人的财产，不应当通过审判监督程序来解决，可以由第三人以离婚男女双方当事人为被告另案起诉来解决。 笔者同意第二种意见。理由是： 一、第三人不是离婚案件的当事人，并不受到法院生效调解书的拘束。“在大陆法系的诉讼中，诉讼是以原告主张的权利是否存在为对象进行的，原告和原告所主张权利的相对方之人（即被告）为诉讼当事人。既判力原则上只及于请求的对立双方当事人，即判决的效力仅对这种当事人产生，不涉及其他人。”① 二、婚姻法司法解释（二）的规定可资借鉴。婚姻法司法解释（二）第25条规定，当事人的离婚协议或者人民法院的判决书、裁定书、调解书已经对夫妻财产分割问题作出处理的，债权人仍有权就夫妻共同债务向男女双方主张权利。司法解释的起草者的理由是，“民事诉讼既要受当事人双方诉讼请求以及答辩意见的左右，又要受民事诉讼证明规则之约束。因此夫妻双方在离婚诉讼中的自认、认诺、和解、撤诉等诉讼行为均可能影响和改变人民法院的裁定和判决。这就使人民法院对夫妻共同财产的的判决，在债权人未参加诉讼的前提下，只能就夫妻内部的财产问题进行判决，而不可能将债权人的债权纳入其裁判的范围之内。”② 虽然婚姻法司法解释（二）第25条规定的是对债权人的效力，实际上，从法理上讲，认为自己的财产权利受到侵害的第三人也应该有权向离婚后的男女双方主张权利。第三人的权利完全可以通过另案起诉的方式得到保护，没有必要启动审判监督程序。 三、有利于维护生效裁判的权威。在民事诉讼中，法院应当是被动的，对当事人之间没有争议的事项，人民法院一般不应主动审查。对于财产权属，人民法院审查的程度一般为：不动产，审查权属证书；动产，审查由谁占有。其他财产权利也只能审查到一定的程度，就是当事人的权利是否对外具有公示的效果。超出这一范围，人民法院一般不应主动审查，而且主动审查将会耗费大量的司法资源。从这个角度去审视民事调解书，只要法院对当事人的权利是否对外具有公示的效果进行了谨慎的审查，其认定的事实就不存在错误的问题，即便后来确有证据证明财产不属于离婚案件双方当事人，也只是因为有了新证据。 四、最高法院适用民事诉讼法的意见第209条的规定只是针对离婚案件双方当事人的，并不涉及离婚案件以外的第三人。由于离婚诉讼的调解书已经生效，双方当事人的婚姻已经解除，而且有可能已经另行结婚，启动审判监督程序将调解书撤销，将会使离婚案件的婚姻效力处于不定的状态，不利于社会关系的安定。因此民事诉讼法第181条规定，当事人对已经发生法律效力的解除婚姻关系的判决，不得申请再审。最高人民法院适用民事诉讼法的意见第209条“当事人就离婚案件中的财产分割问题申请再审的，如涉及判决中已分割的财产，人民法院应依照民事诉讼法第179条的规定进行审查，符合再审条件的，应立案审理”的规定仅仅是针对判决离婚案件的双方当事人而言，因为，这是离婚案件当事人内部之间的争议，不通过再审程序就没有其他救济渠道。而离婚案件之外的第三人可以通过另案起诉的方式救济自己，完全没有必要启动再审程序。 注：①常怡主编：《比较民事诉讼法》，中国政法大学出版社，2002年12月第1版，第238页。 ②黄松有主编：《最高人民法院婚姻法司法解释（二）的理解与适用》，人民法院出版社2004年1月第1版，第231页。 重庆市綦江县人民检察院、人民法院·夏思扬 柳光洪
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社会因素对离婚判决的制约
社会因素对离婚判决的制约 离婚是夫妻双方依照法律规定的程序和条件解除婚姻关系的行为。根据我国婚姻法规定，人民法院判决准予离婚的法定条件是夫妻“感情确已破裂”。最高人民法院《关于人民法院审理离婚案件如何认定夫妻感情确已破裂的若干具体意见》（以下简称《意见》）把这一法定条件具体化为14种情形。因此，从一般意义上说，人民法院审理离婚案件，准予或不准离婚，依据婚姻法和《意见》就行了。但是，审判实践告诉我们，离婚判决往往不是依据离婚的法定条件，而是受制于社会道德、传统观念、社会舆论以及判决作出后可能出现的不良后果等社会因素。据笔者对自己多年来审理的离婚案件的统计分析，判决不准离婚的情况主要有这样几种类型：第一，夫妻一方有“外遇”引起思想感情变化而提出离婚的；第二，原告因地位变化而提出离婚的；第三，的确会给被告、给社会带来一时无法排除的困难或某种危险的离婚案件；第四，被告方得到社会同情的离婚案件。从以上四类判决不准离婚的案件情况看，第一、二类案件受社会道德的制约极大，第三类案件主要是受案件判决之后可能出现的不良后果的制约，第四类案件则是受社会舆论和传统观念等因素的影响。可以这么说，这些法律之外的因素在一定情况下对离婚判决的制约甚至超过了法律本身。因此，对这个问题加以研究和讨论，有助于立法机关进一步完善婚姻家庭法律制度，有助于人民法院依法审理离婚案件，规范离婚这一社会现象，也有助于婚姻家庭的和睦稳定，进而达到维护社会稳定的司法目标。 一、社会道德因素对离婚判决的制约我国婚姻法的贯彻实施，已经在社会上形成了这样一种流行看法：判决是否准予离婚的标准，是当事人之间的感情是否破裂，而不是离婚自由。这样，法律与社会道德之间有时会产生矛盾。比如，当事人提出离婚，其真实原因是有了“外遇”，从而导致了夫妻双方感情的破裂，根据婚姻法的规定，“夫妻感情确已破裂”的，人民法院应当判决准予离婚。而根据社会道德标准，当事人有“外遇”而提出离婚的行为是不应当支持的。如果法院判决准予这样的离婚者离婚，那就等于支持了有“外遇”的一方，换句话说，社会道德予以谴责的行为，最终得到了法律的支持。这就是法律与社会道德之间的矛盾。于是，在社会主义法律与社会主义道德相辅相成、相互维护，特别是社会主义法律应当维护社会主义道德秩序的理论指导下，法官就常常以原告的行为不道德为由判决不准离婚，从而丢掉了夫妻感情是否确已破裂的法定条件。譬如司法实践中经常遇到的“第三者插足案”、“喜新厌旧案”等等，法官往往判决不准离婚，其主要目的就是为了表示社会主义法律对违反社会主义道德行为的谴责和不支持。 那么，如果原告提出离婚，其真实原因是因其不道德行为而导致了夫妻感情的破裂，法院判决准予离婚，这到底是否存在着社会主义法律与社会主义道德之间相互矛盾的问题呢？笔者认为，法院判决准予因原告的不道德行为导致夫妻感情破裂的夫妻离婚，是符合道德标准的。恩格斯曾经说过：“只有以爱情为基础的婚姻才是符合道德的，那么也只有继续保持爱情的婚姻才是符合道德的”。既然婚姻是以夫妻感情为基础的，如果夫妻感情确已破裂——即便导致夫妻感情破裂的原因是原告的不道德行为，那依照婚姻法以夫妻感情破裂为标准而判决准予离婚，也是符合道德的。这里应当指出的是，认为法律与社会道德在这种情况下相矛盾的观点，实际上是把衡量婚姻关系本身是否应予解除的是非标准与衡量离婚当事人个人的社会行为是否符合社会道德这两种衡量不同事物的是非标准混为一谈了。很显然，婚姻关系是否应予解除，是一个道德标准，当事人的个人行为是否符合社会道德，又是另一个道德标准。这两者之间虽有联系，但毕竟是两个不同的事物，应当严格予以区分，法律肯定夫妻感情确已破裂的婚姻关系应当予以解除，只是对已成为一种“骗局”和“外表”的婚姻关系，宣告其死亡，判决准予离婚只是对死亡婚姻的记录罢了。这样做，符合婚姻的本质，也符合社会主义道德标准。在这种情况下，法院判决准予离婚，并不意味着它是对一方当事人个人的不道德行为的支持。人民法院之所以不能根据一方当事人不道德的行为而判决不准离婚，是因为当事人的这种行为并不是准予或不准予离婚的法定标准。当然，对当事人不道德的行为应当进行教育或惩罚，但主要不应表现在准予或不准予离婚的判决中，而应主要表现在法院对离婚案件的处理过程中、表现在当事人对是非责任的分担上、表现在社会舆论的谴责或有关组织、行政单位的处分上，等等。如果我们把判决不准离婚作为惩罚不道德当事人的手段，实际上就等于维护了事实上已经死亡的婚姻，迎合了在人们意识中残存的封建的所谓“游婚”思想，这本身就是不道德的。 综合上述分析，笔者认为，社会道德这一因素对法院判决的制约是相当大的，问题的关键是，我们在司法实践中，应当把握住法律维护社会主义道德的方法和手段，也就是前面所分析的，应当把婚姻关系是否应当解除的道德标准与当事人的个人行为是否符合社会道德这两个衡量不同事物的标准严格区分开来。在今后审理离婚案件中，通过“四看一参”，即看婚姻基础、看婚后感情、看离婚原因、看有无和好可能，参照有关司法解释确定的各种夫妻感情破裂的具体表现，对那些夫妻感情确已破裂的离婚案件，应当坚决地、大胆地判决准予离婚。当然，对于离婚当事人个人的不道德行为，应当在案件审理过程中、在过错责任的分担上、在夫妻共同财产的分割上，给予批评、教育和经济制裁，从而保证不因社会道德的影响妨碍国家法律的正确贯彻和实施。 二、传统观念对离婚判决的制约中国是经历了两千多年封建社会的国家，封建社会婚姻不可离异性的传统观念对人们有着根深蒂固的影响。人们在颂扬“白头偕老”的永久性婚姻的同时，对离婚行为则有意无意地加以嘲讽、指责，社会上存在的一些人好以用近似神秘的脸色谈论他人离婚轶事的现象就反映了人们的这一心态。离婚不仅没有被看成是解决破碎家庭的幸事，而且还常常被视为一件十分不光彩的丑事。人们之所以存在这样的观念，主要是因为我们的社会在婚姻问题上比较注重强调夫妻责任。夫妻一方若提出离婚，往往被人看成是对家庭、对对方、对子女乃至对整个社会的不负责任。对当事人来说，提出离婚的一方往往带有一定的罪恶感，被提出离婚的一方则有一种被遗弃、被羞辱的感觉。某些当事人就是因为有这样一种沉重的心理负担，即使夫妻双方感情完全破裂，无法共同生活下去了，也羞于提出离婚，而不得不生活在痛苦的婚姻中。对解决婚姻纠纷的第三者来说，则存在“宁拆十座庙，不破一门婚”的传统观念，普遍地表现为不支持要求离婚者，甚至批评、处分要求离婚者，而不问要求离婚者的理由是否正当、夫妻双方的感情是否已经破裂。至于因身份、地位发生变化而引起思想感情变化的“陈世美”们则更是受到传统社会的一致谴责。 生活在这样一个社会中的法官，在审理离婚案件的过程中，自然要受这些传统观念的束缚。这表现在处理离婚案件中，动员当事人撤诉或调解和好的多，准予离婚的少；对“陈世美”们提出的离婚请求，多数情况下都予以驳回，而不问双方当事人的感情是否确已破裂。如马某某诉边某某离婚一案。马某某原为民办教师，后被招录为国家干部，接着又升任银行行长。身份、地位的变化，使马某某的思想感情也随之变化，他对自己本属父母包办的婚姻越来越不满意。先是长时间不回家，不尽丈夫责任，但慑于父亲的严厉而未提出离婚。两年后，其父病逝，马某某在长子已经16岁，次子也已满8岁的情况下，毅然起诉要求离婚。家人、亲邻、朋友对马某某的行为先是规劝说服，进而谴责咒骂，最后竟然将马某某驱逐出族门。法院迫于社会舆论和传统观念的压力及影响，先后两次判决不准其离婚。到马某某获得准予其离婚的判决时，已经走过了四年的离婚诉讼之路。在对夫妻感情是否破裂的认定上，不少法官也较多地从有利于和好的因素去考虑。司法实践中在对离婚案件做出判决时，常常强调要看当事人有无和好的可能，甚至把一方当事人疼爱孩子等因素也看成是夫妻感情没有破裂的一个特征，而判决不准离婚。其实，这样的离婚判决与其说是根据夫妻感情变化的实际情况作出的，倒不如说是基于法官的良好愿望作出的。 实践中普遍存在的这种现象是很令人寻味的：在当事人第一次提起离婚诉讼时，只要对方当事人坚决不同意离婚，那么，在相当多的情况下，法院一般判决不准离婚，即使审判人员认为当事人双方夫妻感情已经破裂，已没有和好可能了。从法院来讲，普遍的说法是：判决离婚总不是一件好事，先可以判不离试试，说不准他们回去就不再闹了。若再闹，他们还可以到法院来再次起诉离婚，到时就可以判离。这到底是一种什么心态呢？笔者认为，这与传统观念有着直接的关系。 传统的力量巨大的。要清除传统观念对人民法院离婚判决的制约，首先需要法官对法律的正确认识和正确执行。只有正确地认识、不折不扣地贯彻执行好法律，才能引导社会公众树立社会新理念，慢慢地从思想上意识到感情确已破裂的夫妻的离异，无论对当事人双方，还是对整个社会都是一件幸事，这样，传统观念对离婚判决的消级影响才有可能逐渐地减少直至消除。 三、社会舆论对离婚判决的制约社会舆论的力量到底有多大，似乎没有什么人对它作过系统地、全面地评价。不过，“人言可畏”这句话，许许多多有生活经历的人则有着深刻的体会。在各种各样的社会问题中，社会舆论都多多少少对它施以影响。离婚是社会生活中十分敏感的问题之一，社会舆论对它的评头品足是个很正常的现象。实践证明，某些当事人不愿离婚，有时与对方并非有感情存在，而是社会舆论给离婚加上了臭名。法院审判，实行的是独立审判原则，任何单位和个人都无权干涉，这一点，法律早已明确。但是，法律却无法禁止社会舆论这一无形力量对法院判决所施加的影响。在案件审理过程中、在法院作出判决时，社会舆论都有可能对其发生影响。 人们在法院对案件的审理过程中，会对案件的事实、当事人的是非进行议论，甚至对法官的调查行为评头品足，从而形成社会舆论。法院在对案件作出判决时，自然也受社会舆论的影响，法院和法官也希望得到社会舆论的支持和赞扬，而不希望受到社会舆论的谴责，谁也不愿意在抱怨和责骂声中过日子。笔者总结的判决不准离婚的几类案件中，就有一类是“被告一方得到社会同情的案件”。这实际上就在相当的程度上反映了社会舆论对法院处理离婚案件的判决制约的程度。被告是否受到社会舆论的同情，这并不是判决是否准予离婚的标准，但是，法院在作出判决时，受到了这一因素的影响，这就在相当程度上把社会舆论当作判决是否准予离婚的标准了。如马某诉梅某离婚案。原告为知名的高级教师，被告系家庭妇女，双方均已超过50岁。青年时代，马某被打成右派下放农村劳动中，受到梅家的庇护和照顾，后来梅家又将女儿梅某嫁给马某。改革开放以后，在一次文学交流活动中，马某认识了佘某，双方由忘年交发展为相互爱幕、姘居生活。这时，马某蒙发了抛弃含辛茹苦侍奉丈夫、抚育四个孩子成人、身患严重风湿性关节炎的妻子梅某的念头，并开始分居生活，接着又提出离婚诉讼。梅某因此受到社会舆论的广泛同情与支持，以至有记者撰文在报纸上公开批判马某的行为，地方党政领导也明确指示法院“不能让马某的阴谋得逞”。法院在舆论的压力下，曾三次判决不准马某与梅某离婚，社会舆论对离婚判决的制约可见一斑。 社会舆论对离婚判决的影响具有两面性，一方面，它具有监督作用，从这一方面讲，社会舆论的影响是积极的。另一方面，有时某些带有落后思想、落后观念的社会舆论，常常会对法院判决发生影响，这就有可能使法院的判决偏离法律的轨道，从这方面讲，社会舆论的影响是消极的。因此，对于社会舆论，法院和法官应当予以认真分析，而不应一味迁就，做其俘虏，以保证法院判决的公正性和合法性。 四、判决离婚后可能出现的后果对离婚判决的制约这里讲的后果，不是判决生效后所产生的预期法律后果，而是指法律之外的某些不良后果，诸如对当事人本人的影响、对当事人的子女的影响、对社会的影响，等等。 司法实践经验证明，对某些离婚案件作出判决时，在准予还是不准予离婚的问题上，法律上的根据和查明的事实是十分明确的，即根据法律，完全可以作出准予离婚或不准予离婚的判决，但判决还是难以作出来，其原因是法院得考虑判决之后可能出现的后果——如当事人的住房问题无法解决、当事人的子女无人照顾、当事人一方可能自杀或行凶，等等。这些可能出现的不良后果，都会束缚法官的手脚，而使法院无法作出法律与客观实际相符合的判决。法律与客观实际可能出现不良后果之间的矛盾，迫使法官们不得不对将要作出的判决予以慎重的考虑和选择。在相当多的情况下，法官们注重社会效果、遵循上级要求，选择了避免出现不良社会后果的判决，而放弃了根据法律规定作出的判决。 最令法院和法官们难以对付的离婚案件，当属“以死相拼”这一类，即当事人以死相威胁，以表明自己要求离婚或不同意离婚的态度。笔者近二十年的审判工作中，就亲眼目睹了不少这样的现象：请求离婚的一方当事人，当他（她）的愿望得不到满足时，采用自杀或他杀的方式来满足自己的愿望，就成为他（她）的一种选择；而对不同意离婚的一方当事人来说，当判决其离婚时，采用自杀或他杀的方式，又成为他（她）表示抗议的一种手段。如陈某诉崔某离婚一案。陈某婚前就与本单位一女子勾搭成奸，婚后继续保持与该女子的暧昧关系。后来借进修之机，携该女子在上海凭假证明，登记结婚。法院以重婚罪判处陈某有期徒刑八个月。刑满释放后，陈某提出与崔某离婚，法院审理认为，原、被告双方婚前无基础，婚后无感情，遂准予离婚。宣判后，被告崔某回家服下剧毒鼠药，经抢救无效死亡。从此以后的很长时间里，法院对一方不同意离婚的，总是不准离婚，真可谓“一朝被蛇咬，十年怕井绳”。这种现象对法院离婚判决的影响和制约是很直接很现实的。 此外，离婚判决受执行是否方便的制约也不小。具有财产给付内容的离婚案件被判决离婚后，就有执行的问题，一些法官以至法院为图执行上的方便，在作出判决时就考虑了执行的因素。如对夫妻共同财产的分割，常常出现现有共同财产在谁手中就归谁所有的判决；对子女由谁抚养，也常常是子女跟谁生活就判由谁抚养，等等。这些情况，自当也属于判决之后可能出现的后果对离婚判决的制约这一类。 从法律上讲，判决是否准予离婚，不应受判决之后可能出现的后果的影响，但判决之后可能出现的后果对法院判决的影响又是很现实的实际问题。这一问题的解决，单单强调加强法官的法制观念，是远远不够的，它还需要相应法律制度的健全与完善，需要当事人及全民法制观念和其他思想观念的提高，需要伸张正义的社会舆论的支持，需要社会生活中某些实际问题的解决。 马少清 杨志勤
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浅论夫妻忠实义务
浅论夫妻忠实义务 [内容提要]本文首先对夫妻忠实义务的定义从狭义和广义两方面作了阐释，对夫妻忠实义务的法律性质作出界定，然后从我国社会主义性质和国情、法理研究以及司法实践等角度阐明在婚姻法中规定夫妻忠实义务的必要性，最后，本文着重对“忠实”的法律性质定位、违背夫妻忠实义务是否可以作为法定离婚事由以及违背此义务的过错方应否承担损害赔偿责任等问题作了详细的论述，在现存的理论观点和立法与司法解释规定的基础上提出了自己的一些观点和看法，以期有助于对该问题的认识的深化。 [关 键 词] 夫妻忠实义务，配偶权，不可诉条款，法定离婚事由，损害赔偿责任 一、夫妻忠实义务概述及法律性质定位 通说认为，关于夫妻忠实义务可以作狭义和广义两种解释。狭义上的夫妻忠实义务，又称贞操忠实义务，仅仅意味着配偶性生活的排他专属义务。⑴广义上的夫妻忠实义务，不仅包括夫妻在性生活上互守贞操，不为婚外性行为，也包括夫妻不得恶意遗弃配偶他方，不得为第三人利益牺牲、损害配偶他方的利益。本文所要讨论的夫妻忠实义务是取其狭义的理解，即贞操忠实义务。在早期，忠实义务不是配偶双方的义务，而是强加给女方单方的义务，这样规定的目的是为了维护男系血统的纯正。因此，法律对于妻子贞操的要求极为严格，对失贞的妇女处置十分严厉。反之，对丈夫的通奸行为却极为宽容，使得夫妻在忠实义务上处于不平等的地位，这样的规定是极其不科学的。随着社会的进步和发展，特别是人们法律意识和素养的提高以及对人权保护力度的加强，对夫妻忠实义务的认识也更加科学、更加合理。 在我国婚姻法对夫妻忠实义务作出界定前，对夫妻忠实义务是属于道德义务还是法律义务存在争议，有这么几种观点。一是有人认为夫妻忠实义务从根本说是一项道德义务，甚至仅是一项并非公认的道德义务。⑵二是认为夫妻忠实是夫妻之间两性关系的义务，这实际上也是排他的权利，法律明确夫妻之间有相互忠实的义务，旨在以立法方式端正人们的婚姻态度。⑶三是认为夫妻忠实是一项法律义务，违反此义务的配偶和第三者将承担相应的法律责任，并且另一方可以报告当地公安机关或司法机关申请排除障碍。⑷新婚姻法吸收了争论的成果，对夫妻忠实义务进行了规定，使其上升为法律义务，但是，我们应当明确这并不意味着夫妻忠实义务与道德无关，而是我国法律所体现的德治与法治的有机统一，治理这一问题必须做到两者的互补与和谐，这一点是我们认识夫妻忠实义务法律性质的前提。在这个基础上，我们对夫妻忠实义务的法律性质还要注重从以下两个方面加以理解： 1、夫妻忠实义务的基本法律性质定位。通说认为，配偶权是基于夫妻法律规定的夫妻身份地位而产生的基本身份权。从法律性质上看，具有权利义务的复合性，即在配偶权中权利和义务不可分割，行使权利亦即履行义务。原则上这种身份权权利人不得放弃，甚至可以认为权利人有行使它的义务。配偶权虽然本质上是权利，却是以义务为中心。权利人在伦理道德的驱使下自愿或非自愿的受制于相对人的利益，因而权利中包含着义务。所以，虽然夫妻忠实义务名为“义务”，可笔者认为，在本质上它却是权利与义务的复合体，这两个方面相互依存，缺一不可。 2、夫妻应当相互忠实是夫妻双方共有的权利和义务。⑸即丈夫有要求妻子对自己忠实的权利，而同时自己负有对妻子忠实的义务，相对应而言，妻子有要求丈夫对自己忠实的权利，而同时自己负有对丈夫忠实的义务。这里，还有一点需要加以强调说明，有的学者认为夫妻忠实义务不仅拘束配偶权权利主体，而且拘束其义务主体。一方面，它要求配偶之间相互保持爱情专一、感情忠诚，相互忠实于对方；另一方面，它还拘束配偶权的其他义务人，即从配偶权的绝对权的性质出发，要求一对配偶以外的任何其他人，都对该对配偶负有不得破坏该对配偶的贞操义务，任何负有这样义务的人与配偶一方通奸，破坏配偶一方的贞操，便构成了侵害，就是违背了忠实义务，就要承担责任。⑹笔者认为，这种观点有合理的成分，但是，对忠实义务的主体的定位却不敢苟同。因为，对夫妻忠实义务而言，它的主体只可能是有夫妻关系的配偶双方，至于上述观点所表述的第二个方面固然是存在的，但是，它并不是夫妻忠实义务的内容，而是基于其他的规定派生出来的，所以，在对夫妻忠实义务进行法律定位时，对主体的界定也是尤为重要的，那就是主体只可能是夫妻双方，而不存在第三方，至于对有过错的第三方则要按其他的相关法律规定追究责任。 二、我国婚姻法忠实义务规定的必要性 在婚姻法修订以前，对要不要将夫妻忠实义务规定在婚姻法中存在着激烈的争论，存在认识上的误区，主要有以下三种观点： 1、“无为说”⑺，这种观点认为婚姻本身包含夫妻忠实义务，就要求夫妻相互忠实，而法律没有必要另做规定。但是，法律的适用有一条基本原则，就是 “法无规定不违法”，既然法律不规定，那么侵权的一方完全有理由依此进行反驳，而法律也无法对其进行制裁，只能依靠道德或者舆论进行批判。所以，“无为说”站不住脚。 2、“不通说”，该说认为这个规定用意是好的，但是在实际生活中却行不通。他们认为在现实生活中，总有部分当事人有不忠实配偶的言行，如果法律规定夫妻应当相互忠实，一方违背此义务，他方就有权寻求法律帮助和救济，不论是自行捉奸还是请求公安机关帮助或者通过其他的途径，均可能会出现一幕幕捉奸闹剧。不通说主张者本身并不否认夫妻应当相互忠实，主张增设照顾无过错方这一原则。在离婚分割夫妻共同财产时体现对无过错方的照顾及追究过错方的民事责任，从而维护法律公平和公正的理念。但是，该说有个致命的错误，就是其论点和对策在法理上有矛盾。你既然主张不把忠实义务进行规定，又如何保护无过错方，如何惩罚过错方呢？这个对策没有法律依据，夫妻没有相互忠实的义务，何来的过错与惩罚？ 3、“倒退说”⑻，该说认为将夫妻忠实义务规定在婚姻法中是立法及社会道德的倒退。持这种观点的人的错误在于他没有看到后果。不可否认，在当今社会，非传统的两性关系正在发展，但是，可以肯定的说，传统的婚姻关系仍然是社会的主流。如果按照“倒退说”的想法，已婚者不必忠实于配偶，完全凭感觉，那样只会进一步加剧时风日下、道德评价混乱的局面。另外，此说完全没有考虑子女的利益，而在现实生活中，子女可能是夫妻关系出现问题时最大的受害者。 通过对上述几种错误观点的分析，可以看到看到他们都有各自无法克服的缺陷，同时也证明了我国新修订的婚姻法在总则部分对此加以规定的必要性和正确性，这一规定有特定的理论意义和现实意义。首先，对夫妻忠实义务的规定符合我国的社会主义制度和性质，符合一夫一妻制的根本要求。我国是人民民主专政的社会主义国家，一夫一妻制是我国婚姻家庭关系的根本制度。而随着改革开放和其他多种因素的影响，我国也出现了例如“包二奶”等丑陋的社会现象，这是与社会主义制度格格不入的，社会主义制度的优越性要求国家和社会对这种现象加以规定和管理。其次，对夫妻忠实义务规定是夫妻双方共同一致的内在要求。夫妻双方都希望能够在法律中对这一义务加以规定，从而对双方的行为加以界定，起码可以有一个基本的原则加以参照和遵循，当有一方违背这个义务的时候，另一方可以拒理力争，要求对方负责。这样规定就可以为双方提供一个行为的准则，在作出相应行为的时候，就要考虑自己的行为是否违背了法律的规定，从而起到社会一般预防的重要作用。再次，法律对忠实义务加以规定是对配偶、子女身心健康法律保障的要求。法律对夫妻忠实义务加以明确，就可以对配偶的身心健康提供法律保障，夫妻双方生活在一起，也会对后代及社会风气、道德等上层建筑发挥应有的积极作用，从而进一步促进我国的精神文明建设。同时，我国作为一个新世纪的法治国家，如果法律对此没有明确的规定，也是名实不符的。而且，对子女而言更加重要，它可以使子女在良好的家庭氛围中健康成长，得到良好的家庭教育，同时，夫妻的行为也会对子女有耳濡目染的影响，法律的规定必然促进这种良好影响。最后，法律对其加以规定，为其他调整婚姻关系的制度提供了法律上的理论依据。⑼“法无规定不违法”，只有对其加以规定，在保护无过错方和惩罚过错方时才能作到有理有据。另外，它还可以为处理婚姻家庭中出现的其他问题，如离婚损害赔偿等提供法理依据。所以，新婚姻法的关于夫妻忠实义务的规定符合我国国情和国际立法惯例，有其特殊的理论意义与现实意义，有其特殊的必要性。 三、存在的问题和解决对策 虽然新修订的婚姻法对夫妻忠实义务已作出明确的规定，但第四条的规定只是一个不可诉条款，在最高人民法院作出的解释中指出，“当事人仅以婚姻法第四条为依据提起诉讼的，人民法院不受理，已经受理的，裁定驳回诉讼。”⑽也就是说，在诉讼中不能直接以它来处理和解决纠纷。有的学者认为，这一条司法解释属于倡导性条款，只是以立法的形式明确告知社会，体现的是德治结果，而非法治目标。⑾所以，如何根据法律的规定来维护当事人尤其是受害一方的权利，如何对违背夫妻忠实义务的一方进行处罚，应该引起我们的强烈关注，在立法、法律解释及法学理论研究中都要继续探索和深入。下面就几个比较典型的问题进行分析和提出相应的建议和对策： 1、对“忠实”的法律性质定位要作出明确的界定。夫妻忠实义务已经写入新修订的婚姻法中，并写入到总则之中，这足以表明了立法者及广大人民群众对这个问题的重视程度，但是，笔者认为，立法或者司法解释应该对何为“违背夫妻忠实义务”作出明确的界定，这也是把这条不可诉条款具体运用到现实生活中的一个重要前提。那么，如何界定它的含义呢？笔者认为，对其的定位既不能范围过大，过于笼统，也不能太过狭隘，要尽可能的能够将现实生活的现象加以总结概括。根据本文所述，本文所讨论的夫妻忠实义务是狭义的忠实义务，就是配偶性生活的排他专属义务。只有夫妻配偶中的一方侵害了双方性生活的专属性权利，才能根据他（她）的行为来追究责任，否则，就不能根据法律对夫妻忠实义务的规定对当事人处罚。有的学者从广义出发，认为除了性生活义务的忠实以外，配偶一方还不能因个人原因或者其他非法目的对另一方的人身、荣誉、财产（包括夫妻共同财产和采用约定财产制的对方财产）等合法权益造成损害，否则，也认定为违背了夫妻忠实义务。⑿笔者坚持狭义的夫妻忠实义务的定位，至于对上述行为（广义）的处罚，应该根据其他民事法律而不是婚姻法中的夫妻忠实义务的规定进行追究。 更进一步分析，怎么界定夫妻有一方的行为已经违背了夫妻忠实义务呢？也就是说，在法律上如何给“忠实”进行定位。笔者认为，可以概括以下几种行为确定为其违背了夫妻忠实义务，应该对其作出谴责：一是重婚行为，包括两种即法律重婚和事实重婚，法律重婚是指在先前婚姻合法存续的情况下又于他人履行法定结婚程序，事实婚姻是指在先前婚姻合法存续的情况下又于他人以夫妻名义共同生活的。二是有配偶而与他人同居的行为，也就是通常所说的“包二奶”。三是通奸行为，是指男女双方自愿的、暂时的发生性关系的行为。四是卖淫嫖娼行为，这种行为无疑也违背了夫妻忠实义务，应该受到法律的谴责。所以，对“忠实”的定义和适用要有明确的界定，不仅在学理上要求明确，在法律上更应该尽量具体，只有这样，才能更好的发挥它的功用。 2、应否将违背夫妻忠实义务作为法定离婚事由？对于应否将违背忠实义务作为法定离婚事由历来存在着激烈的争论，修订之前的《婚姻法》规定，“夫妻感情确已破裂”作为离婚的法定事由，后来的立法又对“夫妻感情确已破裂”规定了几种具体的法定情形，对离婚的适用提供了确切的法律依据。但是，法律一直没有没有把违背夫妻忠实义务作为法定离婚事由之一。原来的“夫妻感情确已破裂”的标准不仅对于法官掌握判断夫妻感情已破裂标准难度极大，而且在确定夫妻感情是否破裂的离婚理由上，给法官以主观臆断的极好借口。⒀针对这种情形，最高人民法院作出了司法解释，就如何确定夫妻感情破裂规定了具体的使用标准，但是，违背夫妻忠实义务能否作为法定离婚事由仍在讨论中，没有得到法律的认可。 笔者认为，目前还不宜将违背夫妻忠实义务作为法定离婚事由。首先，根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释（一）第三条的规定，当事人仅以第四条即夫妻忠实义务为依据提起诉讼，人民法院不受理，从这一条的法律精神可以看出立法者的意图，将其规定为法定离婚事由不仅于此冲突，而且时机还不成熟。其次，将此规定为法定离婚事由可操作性有待考证。根据婚姻家庭关系自身的特点以及法律精神看，这一问题还要更多的依靠德治，就是通过提高人们的道德水平来最终解决，而不宜直接通过公共权力加以硬性的处理，因为在司法实践中存在如何取证等一系列问题，结果可能会适得其反，难以收到预期的效果。最后，有的学者认为应将违背忠实义务作为法定离婚事由，他们认为如此规定的实质，是将违背忠实义务的法定离婚事由确定为无过错一方当事人提出离婚的法定事由，而违背忠实义务的过错方不得将其作为自己提出离婚的法定事由，即不得故意先实施违背夫妻忠实义务的行为然后据此提出离婚。这样规定的目的，就是要保护无过错一方配偶的合法权益，不能让无过错一方当事人因此而受到损害。⒁这种观点乍听起来有一定的道理，但是，根据最高人民法院司法解释第22条规定，人民法院审理离婚案件，符合第32条第2款规定“应准予离婚情形的”，不应当因当事人有过错而判决不准离婚。 ⒂所以，如果按前述学者观点附条件将其规定为法定离婚事由，就和该条司法解释形成冲突于矛盾，更不利于法律的实施于适用，必将会在司法实践中带来更多的问题，而难以达到预期的效果，所以笔者认为，规定这一条的时机尚不成熟，还不宜将违背夫妻忠实义务作为法定离婚事由之一。 3、是否可以要求违背夫妻忠实义务的一方承担损害赔偿责任？新婚姻法第四条规定“夫妻应当相互忠实”，这是我国婚姻立法的一大突破，此规定尽管是道德规范上升的法律规范，是倡导性条款，但法律上的“应当”用语，不仅具有必须强制执行的强制性质，而且包含了对通奸、“姘居”、“第三者插足”等婚外性行为的禁止。⒃所以，如何在对无过错方进行救济便显得既合理又重要，那么，是否可以要求违背夫妻忠实义务的一方承担损害赔偿责任呢？提出这个问题所受到的阻碍有一点就是，中国人在观念上还是不能接受这样的思想，认为对贞操这种人格上的利益实行损害赔偿，不符合国情，有人格商品化的倾向。⒄其实，这样的担忧是可以理解的，也是应该的。但是，根据国外的立法经验和实践，这样的忧虑是可以化解的，而且，如果不对违背忠实义务的行为人予以精神损害赔偿的制裁，就不能很好的保护公民的配偶权这种身份权，保护身份权的制度就不健全。另外，如果要求违背夫妻忠实义务的一方承担损害赔偿责任的话，还有一个问题，那就是，对于夫妻共同财产，如何进行赔偿的问题。笔者认为，首先，有过错方承担损害赔偿责任，不仅包括财产赔偿，还有精神赔偿，比如说，可以使用停止侵害、赔礼道歉、恢复名誉、消除影响的民事责任方式。⒅此外，对夫妻双方采用约定财产制的，对法官和法律适用上都没有问题，可以判决有过错一方用自己的财产进行赔偿。对于夫妻共同财产制而言，有个人财产的，用个人财产赔偿，没有的，可以从夫妻共同财产中拿出一部分作为无过错方的赔偿，这部分财产为个人财产。另外，可以结合使用赔礼道歉等方法承担责任，而不见得仅仅使用经济赔偿一种方法。根据我国立法经验和实践，还可以规定违背夫妻忠实义务的一方要承担离婚损害赔偿责任，即可以将违背夫妻忠实义务规定为离婚损害赔偿的事由之一，以此来保护无过错方。由此可见，无论是离婚损害赔偿还是其他形式的损害赔偿，法律都可以把违背夫妻忠实义务作为法定事由加以规定和实行，使得这一条款更具可操作性和实用性。 总之，通过分析和讨论，笔者认为，现行《婚姻法》将夫妻忠实义务写入总则之中，体现了立法界和人民群众对这个问题的重视，也体现了立法的进步和与国际接轨，有积极的进步意义，但是作为不可诉条款，它只是一条倡导性的规定，至于它在实践中能发挥多大的作用，对无过错方合法权益的保护能深入到何种程度，笔者感到有些怀疑，这也是写这篇论文的初衷和目的，希望能对这个问题的解决起到一点作用，从而有助于该问题的解决。 注释： ⑴ 杨遂全著：《新婚姻家庭法总论》，法律出版社2001年7月第一版，第253——256页。 ⑵ 王建勋：《法律道德主义批判》、《婚姻法修改论争》，光明日报出版社1999年1月第一版，第27页。 ⑶ 王玫：《婚外恋：涉及道德于法律间的话题》，北大法律信息网2001年3月7日。 ⑷ 《两“家”对垒，争治“不忠”》，《北京广播电视报》2001年2月27日第二版。 ⑸ 巫昌祯主编：《中华人民共和国婚姻法讲话》，中央文献出版社2001年5月第一版，第87页。 ⑹ 李银河、马忆南主编：《婚姻法修改论争》，光明日报出版社1999年1月第一版，第291页。 ⑺ 马忆南主编：《婚姻家庭法新论》，北京大学出版社2002年6月第一版，第183页。 ⑻ 李银河、马忆南主编：《婚姻法修改论争》，光明日报出版社1999年1月第一版，第275页。 ⑼ 陈丽华著：《婚姻、家庭、继承》，中国社会科学出版社1999年5月第一版，第75页。 ⑽ 最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释（一）。 ⑾ 黄松有主编，最高人民法院民事审判第一厅著：《婚姻法司法解释的理解和适用》，法律出版社2002年4月第一版，第18页。 ⑿ 杨大文主编：《新婚姻法释义》，中国人民大学出版社2001年5月第一版，第256页。 ⒀ 梁书文著：《婚姻法及相关条文新释》，中国人民公安大学出版社2000年4月第一版，第368页。 ⒁ 李银河、马忆南主编：《婚姻法修改论争》，光明日报出版社1999年1月第一版，第384页。 ⒂ 最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释（一）。 ⒃ 巫昌祯主编：《中华人民共和国婚姻法讲话》，中央文献出版社2001年5月第一版，第33页。 ⒄ 马 原主编：《新婚姻法诠释与案例评析》，人民法院出版社2001年12月第一版，第156页。 ⒅ 蒋 月著：《夫妻的权利和义务》，法律出版社2001年7月第一版，第406——420页。
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试论协议扶养的可行性
试论协议扶养的可行性 [摘 要]当事人意思表示一致可以引起扶养法律关系的变动，这是协议扶养可行性的法理基础。近现代社会，核心家庭成为家庭的主要模式，我国计划生育政策的推行，“421”家庭的出现，扶养的模式逐渐由家庭亲属间的扶养向依靠社会共同体的扶养演变，婚姻家庭外亲属间协议扶养的案例也屡见不鲜。因此，创设协议扶养法律法制度，将充实我国扶养制度的内容，应对扶养领域出现的新情况和新问题。 [关键词]扶养，扶养行为，协议扶养，“421”家庭 案情一、夫妻婚后育有一儿一女，但是在儿子四岁时，丈夫患病残疾，家庭生活难以维持。丈夫的弟弟一直没有结婚，生活条件相对要好，出于兄弟手足之情，弟弟愿抚养哥哥的儿子，以减轻哥哥一家的生活负担。双方约定，孩子并不断绝与亲生父母的父母子女关系，叔侄共同生活，仍以叔侄相称，孩子成年独立生活后，再由其报答叔叔养育之恩，同时担负父母和叔叔的赡养扶助义务。 案情二、夫妻婚后与婆婆住在一起，儿媳与婆婆一向不合。在儿子出差期间，婆婆的心脏病突然复发，儿媳却见死不救，婆婆因未得到及时治疗而离开人世。儿子回来得知后，极度悲愤，将妻子告上法庭，要求追究妻子的不救助责任。但法官有其苦衷，因为我国法律没有明文规定儿媳负有赡养婆婆的义务，因此儿子的诉讼请求难以得到法院的支持。 案情三、李某，29岁，婚后与丈夫黄某育有一女（3岁）。不幸的是，黄某因患病终身残疾。李某认为自己尚年轻，而且家庭收入并不宽裕，单靠她一个人难以维持，她向丈夫提出离婚，并承诺再婚后仍承担扶养黄某的义务。黄某表示同意，双方协议离婚。张某再婚后，虽不与黄某共同居住，但一直给黄某提供经济上的供养，并雇人照顾黄某。 评析：上述案情涉及的问题是：不负法定扶养义务的主体之间，能否自愿达成扶养协议，成立相互供养扶助的权利义务关系；此类扶养权利义务关系是否具有法律的拘束力。对此，我国的现行立法规范相当有限，《婚姻法》第36条第3款：“离婚后，哺乳期内的子女，以随哺乳的母亲抚养为原则。哺乳期后的子女，如双方因抚养问题发生争执不能达成协议时，由人民法院根据子女的权益和双方的具体情况判决。”第37条第1款：“离婚后，一方抚养的子女，另一方应负担必要的生活费和教育费的一部或全部，负担费用的多少和期限的长短，由双方协议；协议不成的，由人民法院判决。”这只是原则性的规定男女双方离婚后，就子女的抚养可以通过协议解决；协议不成，由人民法院判决。《继承法》则较为详细的规定了遗赠扶养协议，《继承法》第31条：“公民可以与扶养人签订遗赠扶养协议。按照协议，扶养人承担该公民生养死葬的义务，享有受遗赠的权利。公民可以与集体所有制组织签订遗赠扶养协议。按照协议，集体所有制组织承担该公民生养死葬的义务，享有受遗赠的权利。”但其他广泛存在的协议扶养关系，却欠缺法律的调整，产生纠纷时，权利主体的权利往往因没有法律依据而无法获得有效保护。本文将从法理基础及社会条件角度出发，论述协议扶养的法律涵义，考察创设协议扶养法律制度的可行性。 一、协议扶养的法律涵义 （一）扶养的法律涵义 社会生活中所称的扶养通常指各种社会关系中针对“弱者”所发生的经济供养和生活扶助，法律意义上的扶养包含的内容较之狭窄。我国大陆法律在广义和狭义上使用“扶养”概念。广义的扶养是指具有特定身份关系的亲属之间，根据法律规定发生的经济供养和生活互助的权利义务关系，包括平辈亲属之间的“扶养”，长辈亲属对晚辈亲属的“抚养”和晚辈亲属对长辈亲属的“赡养”。狭义的扶养仅指平辈亲属之间的扶养。我国婚姻法对扶养、抚养和赡养加以区分，“扶养”采狭义概念，刑法、继承法、民法通则等法律规范的扶养属于广义概念。 本文所称的扶养指广义的扶养。 （二）协议扶养的法律涵义 所谓协议，或称合意，是双方或多方当事人对某一事项达成一致的意思表示，归属于民事法律行为的范畴。协议扶养，是当事人就扶养的内容达成一致的意思表示。主要包括以下几种类型：1、法定的扶养义务人之间就被扶养人的扶养内容达成的合意，例如因夫妻离婚或法定分居时对未成年子女扶养达成的协议；2、法定的扶养义务人与无法定扶养义务的第三人就被扶养人的扶养达成的协议，例如扶养义务人与相关服务机构就被扶养人的扶养达成的协议；3、无法定扶养义务的扶养人与被扶养人之间就扶养的权利义务形成的合意，例如遗赠扶养协议。 二、协议扶养可行性的法理基础 扶养制度作为调整扶养人与被扶养人之间经济供养和生活互助权利义务关系的法律制度，属于民法的范畴。扶养请求权是私权，权利的行使和救济主要由私法来保障。这是将扶养行为界定为民事法律事实的法理基础。 进而言之，扶养行为是民事法律事实中人的行为，是符合民事法律规范规定的，能够引起扶养法律关系产生、变更或终止的客观情况。有些扶养行为属于民事法律行为，少部分扶养行为则是事实行为，不以当事人的意思表示为要素。例如，我国《继承法》及其他国家相关立法规定，丧偶女婿对岳父岳母、丧偶儿媳对公婆尽了主要赡养义务的，可以成为第一顺序继承人，这种情形即可适用无因管理原理解析：丧偶儿媳或女婿的扶养行为仅出于道义，并无获得第一顺序继承人地位的意思表示，只是该扶养行为得到法律的肯定评价，得以发生其与被扶养人之间的继承关系，因而是事实行为。再如，继父母与未成年或未独立生活的继子女长期共同生活，而且继父或继母对其有长期抚养和教育的事实，根据法律规定，形成法律上的拟制血亲关系，产生父母子女间的权利义务，亦属事实行为。依日本判例，后顺序扶养义务人为先顺序义务人履行扶养义务时，成立无因管理。依台湾民法，第三人为义务人履行法定扶养义务，虽违反本人明示或可推知之意思，仍得请求偿还其费用及其支出时之利息。自己误信为扶养义务人而为扶养，日后知另有扶养义务人时，得依不当得利请求偿还。 然而，婚姻、收养是引起扶养法律关系发生变动的最普遍的法律事实。配偶间互负扶养义务是基于缔结婚姻的行为产生，养父母子女之间扶养关系的形成基于收养行为。缔结婚姻和协议收养均属于法律行为，行为当事人旨在通过意思表示发生法律上的后果，即成立夫妻关系、拟制父母子女关系，扶养行为是婚姻和收养关系中的一项内容，是当事人在行为时已经意识且同意实施的。因而，此类扶养行为属于民事法律行为。此外，遗赠扶养协议中，扶养义务人的扶养行为也是一种民事法律行为，当事人协商一致以设定扶养照护的内容。当事人意思表示一致可以引起扶养法律关系的变动，这是协议扶养可行性的法理基础。 三、协议扶养可行性的社会条件 随着我国社会经济的发展，计划生育政策的推行，我国家庭模式已发生根本性的转变，从而扶养主体的范围随之缩小，传统的扶养模式也发生了演变，这为协议扶养的可行性提供了社会条件。 第一，扶养主体范围缩小：从大家族到小家庭 目前，我国大家庭模式日渐消逝，核心家庭已成为主要的家庭形式，现在所说的婚姻家庭一般指一家三口的家庭，而不再是几代同堂的大家族。我国家庭结构变动的总趋势可概括为：核心家庭是最主要形式，丁克家庭和单亲家庭比重有所上升，空巢家庭日渐增多。 法定扶养主体的范围仅限于小家庭的成员之间，而且，社会经济的发展加速了人口的流动，社会压力的增强，小家庭成员间的扶养关系更加紧密。 但与此同时也产生了一些新问题，例如，根据我国婚姻法第29条的规定，在父母没有抚养未成子女的能力时，成年兄姐对未成年的弟妹有抚养义务。然而，独生子女没有兄弟姐妹，这一规定也就日渐形同虚设。相反，独生子女因没有兄弟姐妹而拉近了与表亲或堂亲兄弟姐妹的关系，拉近与叔伯、姑姨、舅舅的关系。“几十年前还属于典型的大家庭内部关系的家庭关系，现已演变为一般的互有某种法定权利义务的近亲属关系。”“原本以婚姻家庭关系为调整对象的法律，也不可逆转地潜变为以更广泛的近亲属关系为调整对象的法律制度。” .但是，世界绝大部分国家立法都不将三等旁系血亲间的扶养纳入法定扶养范围，我国亦如此。法律硬性规定他们之间互负扶养义务，目前恐怕难以被人们所接受，如果对他们之间自愿达成的扶养协议赋予法律效力，却不失为成功的解决办法。这也是现代社会一种新型的扶养关系。 第二，扶养模式的演变：从封闭到开放 我国20世纪70年代提倡的计划生育政策，使得所谓的“421”家庭在世纪之交大量出现，一对年轻的夫妇须同时抚育一个孩子并赡养四位老人，面对沉重的社会压力，年轻人往往无力同时顾及，家庭的部分扶养任务就应由社会这个“大家庭”来分担，社会力量的介入，改变了传统的家庭扶养模式，扶养模式正从封闭的家庭扶养走向开放的社会扶养。“据我国婚姻家庭道德和社会物质生活条件的变化，当‘421’家庭出现后，会有两个家庭合为一个家庭的现象出现，也会有一些老夫妻在养老院相伴终生。” 而且，因工作业务繁忙，无力看护自己孩子的父母，宁愿花钱将子女送进条件好的学校或儿童院，由此类服务机构辅助教养子女。 而这类服务机构是金钱援助与专业性辅助服务相结合的、全方位的家庭服务，与扶养的内容（包括经济供养和生活扶助）一致。 “李张哲华女士在七十年代初，曾对家庭服务有以下的评论：‘家庭服务以金钱作为援助工具的时代已过去了，如今，工作员本身就是主要的服务工具。’换言之，家庭服务已不是过往的‘金钱治疗’，而是专业性的辅导服务。” 这类服务机构提供的服务不仅在于满足接受者的基本生活需要，还在于提供与接受服务者金钱给付相当的服务质量，涉及生活、娱乐、文化、教育、医疗等各方面，部分承担了家庭扶养任务，打破了封闭的家庭扶养格局。在国家、社会无法完全提供资金的情况下，服务收费问题便由社会价值来衡量，从而形成提供服务者与接受服务者之间的协议扶养法律关系。 四、创设协议扶养法律制度的初步设想 扶养关系，或称扶养法律关系可以被认为是一种法定之债，具有债的属性。 协议扶养法律关系同样具有债的属性，但它是一种意定之债，引起扶养法律关系产生、变更和消灭的是协议这一法律行为，协议扶养法律关系一旦成立并生效，即具有法律约束力，权利人可以按照约定向义务人行使扶养请求权，义务人须履行约定的扶养义务。当事人协商一致，可以变更扶养的内容或终止协议扶养法律关系。需要强调的是，协议扶养法律制度的适用范围应有严格的限制，不得违背道德伦理和法律的强行性、禁止性规定，防止当事人滥用协议扶养制度，逃避法定的扶养义务。而且，为了更有效落实该制度，可规定当事人所在单位或居委会、村委会以适当的方式监督扶养协议的履行情况，在发生纠纷时，予以调解，必要时支持被扶养人提起诉讼，以保障被扶养人权利的有效实现。 下文将结合上述案情及其他事例加以说明： （一）超出法定扶养关系主体范围的近亲属间的协议扶养 于上述案情一，夫妇俩与叔叔的约定即可适用协议扶养制度。对于同意扶养侄儿的叔叔，有义务按约定履行扶养义务，非因法定原因，如患病、失业、丧失相应民事行为能力等不能拒绝履行，否则，侄儿具有扶养请求权，由其亲生父母代为行使。履行了约定的扶养义务的叔叔，在自己年老、患病时可获得成年侄子的赡养和照顾。同时，侄子与其亲生父母的权利义务关系依然有效。 类似情形在国外时有发生。例如美国，有些人想要抚育孩子，但却烦恼于法定的收养程序，不愿自己的私人生活受到法院或法院委任机构的调查。此时，他们只要得到子女的父母亲的同意，即可与孩子成立扶养权利义务关系。而这类情形大多发生在孩子与其（外）祖父母或与其他亲属之间，孩子父母对这些亲属情况的了解比法院的调查更具实质意义。 （二）儿媳与公婆、女婿与岳父母之间的协议扶养 各国立法大多没有规定直系姻亲间互负扶养义务，我国亦如此。于上述案情二，儿媳对婆婆不予救助，儿子提起诉讼，由于没有法律依据，法院对当事人的请求也是爱莫能助，儿媳的行为仅受社会舆论的谴责，似乎有失公允。不妨引入协议扶养法律制度，对于与公婆或岳父母共同生活的夫妻，家庭成员间相互扶养救助不应仅由有法定扶养义务的一方承担，在法律没有规定的情况下，夫妻间可达成协议，约定双方均有扶养救助对方父母的义务，一方不履行义务使对方父母受有损害的，另一方可以根据扶养协议要求对方承担赔偿责任。同理，儿媳与公婆、女婿与岳父母之间亦可达成互负扶养救助义务的协议，成为扶养协议的当事人，享有要求对方扶养救助的请求权。 （三）再婚者与原配偶间的协议扶养 现代社会，男女地位平等，女子从一而终或守寡终生并不为社会公众所推崇。上述案情三，李某的选择是合乎情理的，其与前夫黄某达成协议即构成协议扶养法律关系。此外，现实生活中还有离婚后带原配偶再婚的特殊现象：贺某是一位能干的农村妇女，不幸的是，贺某的原夫在一次意外事故中全身瘫痪，单靠她一人难以维持四口之家。贺某原夫的堂兄一直未婚，他向堂弟保证：如果贺某与自己结婚，他将照顾堂弟一家。后来，贺某与原夫协议离婚，改嫁原夫的堂兄。再婚后，贺某夫妇仍与贺某的原夫及孩子共同生活，贺某扶养照顾原夫，但已无夫妻生活。 这种特殊的共同生活关系，即是根据双方扶养协议形成，双方扶养救助的权利义务关系因协议扶养而产生。如果扶养义务人违反协议，不履行扶养救助义务，被扶养人可按约定主张权利。 （四）扶养人或被扶养人与服务机构间的协议扶养 调整此类协议扶养关系的法律属于私法：人们可以自由选择相关服务机构，由扶养人或被扶养人与服务机构订立扶养协议，成立协议扶养法律关系。双方当事人地位平等，权利义务关系对等，被扶养人享受服务的同时，负有给付报酬的义务。被扶养人无力支付相关费用的，由其法定扶养义务人承担，也就是花钱购买他人提供的劳动产品和劳动服务。如果一方违反约定不履行义务或瑕疵履行，另一方可以依据扶养协议的约定追究违约方的民事责任。同时，对此类服务机构的职能和运行模式的监管，可以由经济法或行政法调整，使机构的操作、运行规范化、有续化、法制化，防止因商业利益的驱使带来的负面效应。 综上所述，社会生活的变化与发展，出现了现行扶养法律制度难以调整的新型扶养法律关系。民法是私法，意思自治是民法的精髓，协议扶养即是当事人就扶养内容意思表示一致的结果。在不违反道德伦理以及法律强行性规定的基础上，创设协议扶养制度，将极大的充实现行扶养法律制度的内容，从而使扶养制度作为一个开放的制度体系，应对扶养领域不断出现的新情况和新问题。
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浅谈我国无效婚姻
浅谈我国无效婚姻 在没有无效婚姻制度的前提下，一些人对婚姻法律效力缺乏认识，造成早婚，近亲结婚，包办买卖婚姻、换亲结婚不登记等违法婚姻大量存在，特别是农村偏远地区，这种情况仍然十分突出。婚姻无效制度的确立，使得司法机关在处理违法婚姻的时候有明确充足的法律依据，进而改变了以前违法婚姻解除后果等同于合法婚姻解除后果的状况，避免了不必要的法律冲突，从而维护了我国婚姻法的严肃性和权威性。本文试就我国无效婚姻的构成、法律后果及审判中应注意的问题。作一论述，仅供指教。 一、无效婚姻的概念、构成及构成中值得探讨的问题 1、无效婚姻是指男女两性虽经登记结婚但由于违反结婚的法定条件而不发生婚姻效力，应当被宣告为无效的婚姻，①严格地讲，无效婚姻并不是婚姻的一个种类，它只是用来说明借婚姻之名而违法结合的一个特定概念。无效婚姻本身并不成其为婚姻，它只是一种同居关系。无效婚姻的概念是在传统的，约定俗成的意义上使用的。 2、2001年4月28日公布实施的《中华人民共和国婚姻法》第十条、第十一条、第十二条是关于婚姻无效和婚姻可撤销的规定。自此，我国婚姻法正式确立了婚姻无效制度。修改后的婚姻法为了明确划清无效婚姻与合法婚姻的界限，在第十条中规定：“有下列情形之一的，婚姻无效，（一）重婚的；（二）有禁止结婚的亲属关系的；（三）婚前患有医学上认为不应当结婚的疾病，婚后尚未治愈的；（四）未达法定婚龄的。 3、外国学者把婚姻成立的要件分为公益要件和私益要件。违背公益要件者，被认为对社会危害性较大，因而为无效婚姻。违背私益要件者被认为社会危害性较小，为可撤销婚姻，从国外婚姻无效制度的立法趋势看，自始无效婚姻和可撤销婚姻的区别正逐步缩小，②而且总的趋势是逐渐减少了自始无效婚姻的种类，相应扩大了可撤销婚的范围。外国婚姻无效制度的这种发展超势对我国的婚姻无效制度具有借鉴意义。 因此，认为我国《婚姻法》第十条列举的自始无效婚姻的范围应当缩小，仅限于两种：即1、重婚的；2、有禁止结婚的亲属关系的。因为重婚这种行为严重违反了我国婚姻法关于一夫一妻制的基本原则。而有禁止结婚的亲属关系的人结婚，又与社会伦理道德不符，这两种情形都严重违背了结婚的公益要件，对社会的危害性较大，无疑属于自始无效婚姻。 至于第十条列举的“婚前患有医学上认为不应当结婚的疾病，婚后尚未治愈的”以及“未达法定婚龄的”，我们认为这两种情形应划归可撤销婚姻的范畴。因为这两种情形只是违背结婚的私益要件或一般地违背结婚的公益要件，社会危害性较小。而且如果一个人愿意与患有医学上不应当结婚的疾病的人结婚，愿意照顾其日常生活，我们的婚姻法为什么要横加干涉，非要宣告它无效呢？此外，“未达法定婚龄的”在违法结婚之后如果达到了法定婚龄，也属于可撤销婚姻，由婚姻当事人自行选择，这样更利于百姓生活的稳定以及对婚姻当事人及子女合法权益的保护，也更符合婚姻法作为私法其基本目的在于保护当事人民事权益的基本属性。 我国《婚姻法》规定的可撤销婚姻只有一种，即“因胁迫而结婚的”。这种提法似乎不妥，规定为“违背当事人意愿的”似乎更妥当。因我国的大多数婚姻法学专家均认为“可撤销婚姻是违背当事人真实意思而成立的婚姻”③违背当事人真实意思除了因胁迫之外，另外还应包括欺诈，双方当事人的误解以及虚假的意思表示等情况。 综上述，认为我国的无效婚姻应有两类，第一类是自始无效婚姻，包括：1、重婚的；2、有禁止结婚的亲属关系的。第二类是可撤销婚姻，包括：1、婚前患有医学上认为不应当结婚的疾病，婚后尚未治愈的；2、未达法定婚龄的；3、违背当事人意愿的。 二、无效婚姻的法律后果 新《婚姻法》第十二条分别从四个方面规定了婚姻无效的法律后果，其中有一些值得探讨的问题，现分述如下： 1、无效婚姻与可撤销婚姻的溯及力问题 《婚姻法》第十二条规定：“无效或被撤销的婚姻，自始无效。”可见婚姻法对无效婚姻和可撤销婚姻均采取了溯及既往的立法原则，即凡是被确认为无效或者可撤销的婚姻，其法律后果是相同的，对此，我们持不同见解，即自始无效婚姻与可撤销婚姻的法律后果应当有所区别。如前所述，自始无效婚姻违反法律强制性规定，违反社会公序良俗，应当自始无效、有溯及力。而可撤销婚姻欠缺当事人的合意而一般性地违背了社会私益要件，违法程度不严重，应从被宣告撤销之日起无效，即宣告撤销之前婚姻还是有效的，婚姻登记机关或人民法院的撤销宣告无溯及力。在当今一些采取婚姻无效与可撤销双轨制的国家和地区，关于婚姻无效和可撤销的法律后果，也是如此分别规定的。这样更趋之于科学化、合理化。 2、当事人是否具有夫妻关系 《婚姻法》第十二条简单地规定：“当事人不具有夫妻的权利和义务”，与第一点相同，由于自始无效婚与可撤销婚姻的溯及力不同，自始无效婚溯及既往，当事人当然不具有夫妻的权利和义务；但可撤销婚无溯及力，在被宣告撤销前，婚姻关系是有效的，因而在宣告撤销之前，当事人之间的夫妻关系也应当得到认可，具有夫妻的权利和义务。 3、当事人之间的财产关系 关于财产关系，《婚姻法》第十二条规定：“同居期间所得的财产，由当事人协议处理，协议不成时，由人民法院根据照顾无过错方的原则判决，对重婚导致的婚姻无效的财产处理，不得侵害合法婚姻当事人的财产权益。”这个规定较笼统，在司法实践中可以这样处理，无效婚姻或可撤销婚姻在被撤销后，双方当事人同居期间各自取得的财产归个人所有，对是否为个人财产，举证不明且无法查实的，按共同财产认定，均有分割权。双方共同购置的财产按民法一般共有财产合理分割；双方各自所欠债务，独立负责偿还，共同所欠债务，由双方负连带责任予以偿还，处理时运用有关民事法规。④此外，婚姻无效或被撤销后，生活困难的一方可以请求另一方提供必要的经济补偿，无过错一方还可向过错一方请求损害赔偿。 4、父母子女关系 婚姻被确认无效或被撤销后，对当事人所生的子女，享有婚姻法规定的关于父母子女的权利。双方当事人均有抚养、教育子女、承担子女的生活费和教育费的义务。一方抚养子女的，另一方享有探望权。 三、审判实践中需注意的几个问题 1、婚姻无效制度是一种救济制度，其中被宣告为无效的婚姻关系在形式上已成立，不过是当事人及其利害关系人针对婚姻关系是否有效成立提出了质疑，婚姻法规定的四种类型的婚姻无效原因是指当事人违反了结婚的实质要件，而对于未办理结婚登记而以夫妻名义共同生活的，属于当然无效。当事人起诉请求解除同居关系的，人民法院不予受理。但当事人请求解除的同居关系，属于婚姻法第三条、第三十二条、第四十六条规定的“有配偶者与他人同居”的，人民法院应当受理并依法予以解除。 2、根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释（一）第九条的规定，人民法院审理宣告婚姻无效案件，对婚姻效力的审理不适用调解，应当依法作出判决；有关婚姻效力的判决一经作出，即发生法律效力。涉及财产分割和子女抚养的，可以调解，调解达成协议的，另行制作调解书。对财产分割和子女抚养问题的判决不服的，当事人可以上诉。根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释（二）第四条的规定，人民法院审理无效婚姻案件，涉及财产分割和子女抚养的，应当对婚姻效力的认定和其他纠纷的处理分别制作裁判文书。 3、在审理因重婚导致的无效婚姻案件时涉及财产处理的，应当准许合法婚姻当事人作为有独立请求权的第三人参加诉讼。对原有配偶而重婚的一方，不得以协议方式将财产转移给另一方，已达成协议将财产转移给另一方的，应确认为无效，以确保合法配偶的财产权益。 4、一方或者双方未达婚龄结婚，一方要求解除同居关系起诉至法院时双方均达婚龄的，法院可以调解和好，经调解和好的，法院应责令双方在法定审限内补办结婚登记，然后法院送达调解书，经调解无效的，应当依法判决解除同居关系。 5、人民法院受理离婚案件后，经审查确属无效婚姻的，应当将婚姻无效的情形告知当事人，并依法作出宣告婚姻无效的判决。人民法院就同一婚姻关系分别受理了离婚和申请宣告婚姻无效案件的，对于离婚案件的审理，应当待申请宣告婚姻无效案件作出判决后进行。 注释 ①郑小川、于晶：《最新婚姻法解析与适用》第52页，中共中央党校出版社，2001年版。 ②陈苇：《关于建立我国婚姻无效制度的思考》[J].法律科学，1996（4）。91 ③姚红、王瑞绨、段京边、郝作成：《中华人民共和国婚姻法解释》[M].北京：群众出版社，2001，55. ④袁敏殊：《建立违法婚姻无效宣告制度的立法思考》[J].安徽大学学报（哲学社会科学版），1997.（5），22.
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生育权问题初探
生育权问题初探 提 要：生育权作为公民所平等享有的一项基本权利，涉及到法律、经济、伦理、生理等许多方面。有关生育权的立法基于利益选择的考虑，较多地强调了保护女性人身权益，对男性生育权的保护有所弱化，但并未否认男性生育权。同时，由于法律对生育权冲突救济的局限性，在夫妻间发生生育权冲突时，应以夫妻间的沟通为主要解决途径。 关键词：生育权；男性生育权；生育权冲突；生育权救济 前 言生育权的含义与对“生育”一词的理解有密切的联系。生育一词通常有两种解释，一是指“妇女受孕、足月怀胎和生产的全过程 ”，也即“生孩子 ”；二是指“既生既育”。“生”为“生孩子”，“育”则主要是指对出生的孩子抚养教育而言。生与育有密切的关系，多数情况下是既生又育，但毕竟两者处于不同的阶段，在一定条件下会出现生者不育，育者不生（如收养），况且世界各国法律都规定了父母对子女有抚育的权利和义务。因此，笔者主张生育权不应包括“育”，而仅指“生孩子”权利。 从生理的角度看，每个公民一旦进入能够生育后代的性成熟期，即获得了生育权。 生育权的产生是一个自然的过程，它是人类维护人口生产延续不断的一项自然权利。但是，随着人类社会的不断进步和发展，人口状况和一个社会的经济、资源、环境等之间的关系变得日益密切，同时和一个社会的社会福利、公民的生活水平密切相关，并直接地影响到社会的可持续发展。正确认识并在法律上确认和保障生育权，对于促进社会的进步与发展，维护婚姻家庭的稳定，实现男女平等和对妇女权益的有效保护都具有重要意义。因此，生育权在现代社会不再只是一个自然的权利概念，而已经成为一个法律概念，有着重要的法律意义。 对此，我国当前直接涉及到的生育权问题的法律主要有两部：一部是1992年4月3日颁布的《妇女权益保障法》，其中第四十七条规定："妇女有按照国家有关规定生育子女的权利，也有不生育的自由。"另一部是2001年12月29日通过的《人口与计划生育法》，其中第十七条规定：“公民有生育的权利，也有依法实行计划生育的义务，夫妻双方在实行计划生育中负有共同的责任。” 不少人认为《妇女权益保障法》规定是将生育权看成是妇女的一项特权即否认了男性生育权，而《人口与计划生育法》中关于生育权的阐述，使得男性生育权这一话题备受社会各方关注。 笔者认为对于生育权争论的焦点主要在于法律是否应该突显男性生育权，具体怎样理解生育权，男性有无生育权以及要不要受法律保护等问题上。 本文是从法理及经济理性等角度结合规范分析的方法再分析综合相关学者的研究基础上对此进行相关研究。 一、法律关于男性生育权的态度（一）《妇女权益保障法》没有否认男性生育权从立法背景来看，《妇女权益保障法》并没有否认男子的生育或不生育的权利，正如一些专家所指出的那样，在现有的联合国文件和我国法律中只谈到妇女的生育权，与历史上的男女不平等有关。 在漫长的奴隶社会、封建社会中，由于当时的科技发展水平的制约，人们无法弄清生育的生理机制，不懂避孕，常常是性生活的不可避免性导致生育的不可避免性，客观上使妇女成为生育工具。同时，奴隶社会、封建社会制度也将妇女当作多产人口的工具。奴隶社会的女奴隶只是会说话的工具，封建社会的妇女在政权、神权、夫权（中国还有族权）统治下，处于社会最底层，无任何权利。即使在资本主义时期，资产阶级尽管在法律上宣布平等、自由等基本人权，但在很长时间内妇女并未真正取得与男子一样的权利和社会地位，妇女的生育权在法律上也未得到确认。 此外，在生育的全过程中，妇女承担着特殊的职能，起着难以取代的作用。从卵子受精、十月怀胎到一朝分娩，女性不仅有一系列的生理变化，增加生理负担，而且还要承受着巨大的心理压力，甚至还会有生命危险。不仅如此，妇女的生育过程还直接影响着胎儿的健康发育与安全。因此，对妇女予以特殊保护，确认和保障妇女的生育权理所当然。 我国的奴隶社会和封建社会先后经历了几千年，而社会主义制度才实行近五十年，对妇女权益包括生育权的重视与保护就具有更重要的历史和现实意义。 由于历史的、社会的等原因，从总体上讲，妇女仍然处于弱势，在制定法律时如果不作任何性别分析，不对妇女作出特别保护，而只是一味强调所谓男女平等，就难免在实际上助长事实上的男女不平等的加剧。 从立法背景分析可以看出为了加强对弱势群体的保护，联合国的人权文件和我国的法律才特别强调的生育权。可见生育权赋予妇女的精神是与有关国际条约（我国已签约）相一致的，故特别规定妇女享有该权利，使妇女这一弱势群体在法律上与男性强势群体平等起来。 可见，无论是从立法背景还是立法目的来看，《妇女权益保障法》都没有否认男性生育权。 （二）《人口与计划生育法》没有凸显男性生育权首先，从法条的字面来看《人口与计划生育法》确实提到了生育的权利，但前面冠的是“公民”二字，公民自然应该是包括男性，也包括女性。作为一项全体公民都享有的人身权利，为什么一些人独独见到了男性生育权，并为之雀跃欢呼，对女性同样享有的生育权却避而不谈？对此，如果以偏见和歧视而一言以概之，可能有些言重，但是，用理解力来作解释恐怕未必合理未必有说服力。笔者认为有的传媒在报道这一消息时突出的是：认为它认可了“男性生育权”。根据大概来自第十七条。该条规定：“公民有生育的权利，也有依法实行计划生育的义务，夫妻双方在实行计划生育中负有共同的责任。”笔者认为这显然与有的传媒所说的它“规定公民不分性别均有生育权”的说法不一致，难以据此裁决男性要求维护生育权的案件。他们依据的可能仍然是草案的说法。草案第19条第一款是：“公民的生育权受法律保护。男女享有平等的生育权。”因此修改为“公民的生育权依法受到保护”。从这个角度看来，第十七条的着眼点还是在于强调计划生育的法定义务与责任，而并非是男性生育权。 其次，从立法目的来看，该法调整的重点是计划生育，同时兼顾与计划生育有关的其他人口问题。计划生育立法的意义在于使计划生育工作有法可依。我国政府根据宪法的规定："夫妻有实行计划生育的义务。"并基于我国的价值观念和道德观念一贯倡导个人行为应当符合国家和社会的利益，政府要求公民在行使计划生育权利的同时，必须负责地、充分地履行自己对国家、社会和家庭的义务——实行计划生育，推行计划生育，控制人口数量，保持合理的人口规模，制订《人口与计划生育法》其目的是促进经济和社会的可持续发展，提高人民的生活水平，提高人口素质，维护人民享有更好生活的权利。推行计划生育，是我国政府保障公民权利的正确选择 .因此，将新出台的《人口与计划生育法》中关于“公民有生育的权利”的条款解读为“首次对男性生育权作出认可”或“妻子再也不能剥夺丈夫生育权”有失偏颇。 二、男性存在生育权既然《妇女权益保障法》并不是男性生育权的否认而《人口与计划生育法》也未突显男性生育权，男性生育权究竟存不存在呢？ 随着两性观念的变化，生物工程的突飞猛进，新的生育技术已经向公民个人生育活动打开大门，生育权成为公民个人的权利已不再受技术的限制 .生育权属天赋人权，是《宪法》赋予人的一种基本权利，法律从来没有剥夺男性的生育权。法律面前人人平等，这是我国法律的一项主要原则；平等权也是宪法规定我国公民享有的基本权利宪法第33条第二款规定：“中华人民共和国公民在法律面前一律平等”，明确了我国公民不分民族、种族、性别、地位等一律平等地享有宪法和法律规定的权利，也平等地履行宪法和法律规定的义务；另外，《民法通则》第105条规定了“妇女享有同男子平等的民事权利”，《婚姻法》第9条也规定“夫妻在家庭中地位平等”等等 .从有关国际会议文件的规定看，1968年《德黑兰宣言》就已明确宣布生育权为父母享有的基本人权。1974年《世界人口行动计划》则进一步将生育权规定为“所有夫妇和个人”都享有的基本权利。联合国1984年、1994年召开的国际人口与发展会议通过的有关文件都肯定了《世界人口行动计划》确定的生育权涵义（上述三次有关世界人口问题的政治性会议，中国都派了政府代表团出席）。由此可以看出，有关国际会议问题认为生育权首先是夫妇的基本权利，同时也是个人的基本权利。 上文所述，尽管《中华人民共和国妇女权益保障法》规定妇女“有生育子女的权利，也有不生育的自由”，但这并非表明法律剥夺了“男人的生育权”，而是因为女性在怀孕、生产和抚养子女的过程中承担比男性更多的风险和艰难困苦，所以更多地赋予女性生育自由，体现了对妇女群体的人文关怀和特殊保护。 可见，法律未明确强调男性生育权，并不表示否定男性的生育权。公民的生育权是人与生俱来的权利，特别是尽管《人口与计划生育法》颁布之前没有具体法律条文作相应规定，但这并不等于男性没有生育权。参与《人口与计划生育法》起草工作的巫昌祯教授也明确表示：法律上从没有剥夺男性生育权。所以说，男性与女性都拥有生育的权利。2001年9月3日《人民法院报》上刊登的陈兴沛、谢国富同志《本案生育权应受法律保护》一文认为：虽然我国现行法律没有明确规定男方有生育权的条款，但无论从婚姻家庭本质和功能的伦理角度，还是从人的基本权利的法理角度，都无法否认男子也应成为生育权的主体。生育权作为一种带有自然属性的权利，是公民的基本人权，从属于公民人身权。 三、法律对生育权冲突的平衡既然男女都具有生育权，当男女生育权发生冲突时，法律该如何面对呢？ 首先，男女双方特别是夫妻双方在要不要生育或何时生育的问题上难以达成一致时，所谓的“男女平等”只能是无法实现的神话。因此在双方就此意见不一致时理应更多地保护弱势方女性的人身权益。理由如下：第一，男子的性权利和生育意愿要通过女性主体才能实现。任何违背女性意志的男性强权都是违反妇女人权的违法行为。比如在男方坚持要孩子而女方不愿生育的情况下，如果由男方做主，就意味着丈夫享有对妻子身体和意志的强制权，这将以女性人身自由的丧失和身心被摧残为代价。而将生育决定权赋予女方，在某种程度上可能委屈了男方，但其最坏的结果是双方离婚，男方可以重新选择其他愿意生育子女的异性再婚。毫无疑问，前者可能导致的恶果远比后者严重。 第二，生育不是婚姻的必然结果，女性也并非生育工具，公民既然有生育的权利，同样应享有“不生育的自由”。有学者认为“胎儿是丈夫精子与妻子卵子复合后的孽息，可以认为是夫妻的合伙财产之一，怀孕的妻子无权单独处置”，女性的自主避孕或人流也被一些新闻媒体及学者谴责为“私自”、“擅自”避孕或堕胎，是“侵犯丈夫生育权”的“违法”行为。江西某县一男子车祸丧生，为传宗接代公婆硬是将去医院流产的媳妇拽回家，并轮流监视其一举一动，非要她生下遗腹子不可。其实，妻子自主人流是对自己身体的一种处分，是对“不生育”的一种自由选择。结婚本身并不意味着双方必须有孩子，如果夫妻间未曾达成“要孩子”的合意，那么，妻子无论是自主避孕还是堕胎，都不构成对丈夫的侵权。 第三，女性不仅在照顾、抚育子女方面履行更多的义务，而且怀孕、生育和哺乳更无法由男人替代而由女性独自承担艰辛和风险。因此，更多地赋权于女性，既是对生育主体妇女的人文关怀和特殊保护，也是法律公正的体现。夸大或强调男人的生育决定权无疑会带来负面效应，如导致对女性自主流产的不公平指责和索赔，并在一定程度上使“婚内强奸”合法化。 那么，如果丈夫不愿生育，妻子瞒着丈夫怀孕生育，离婚后丈夫是否可以不承担抚养义务？笔者认为这完全符合法理。广州一男士因经济原因不愿要孩子，但29岁的妻子担心年纪过大生育困难且不忍心让父母失望，急于当上了“准妈妈”。她表示，如果丈夫坚决不肯要这个孩子，她决定自己把这个孩子养大。既然妻子不顾丈夫反对决意生育，这未与丈夫达成合意的孕育和抚育风险和责任自然应由妻子独自承担。 可见，夸大或强调男人的生育决定权会带来负面效应，而使妇女受到伤害。比如在男方坚持要孩子而女方不愿生育的特殊情况下，那么，生育决定权就只能赋予一方。若是由男方做主，便意味着丈夫享有对妻子身体和意志的强制权，甚至可能导致以女性人权的丧失和身心受到摧残为代价。当然，若是将生育决定权赋予女方，在某种程度上也可能委屈了男方，但其最坏的结果是离婚。两性权利的协调应该以付出最小伤害和代价为基点。将生育权赋予女方的后果显然小于归于男方。因此在双方就此意见不一致时理应更多地保护弱势方女性的人身权益。 其次，无论从法理还是经济利益分配的理性角度，法律调整的只能是第三人及国家与公民生育权利益冲突，而无法调整夫妻男女生育权的利益冲突。 第一，从法理上看生育权反映的是夫妻人身关系的一种权利，假如这种权利单单只有夫妻中的一方享有，在法理上就存在问题。 法是以权利和义务为机制调整人的行为和社会关系的。当人们的利益发生冲突时，有各种各样的调节方法。这些方法人们归结为道德的、行政的、司法的等等类型。在人们作这些分类时，不是从权利的角度进行的。但是我们从这些分类可以看出，明晰的"权利"是在人们的利益发生冲突和调节手段中诞生的。当人们的利益没有发生冲突，或者其冲突的严重程度不够，或者非法律的调节手段足以调节和解决这些冲突的时候，这些利益和请求不会成为"实在法上的权利"，即"法律明文规定的法定权利".在法理学上，人们为了正确全面解读和描述"权利"，将权利分为应有权利、习惯权利、法定权利、现实权利。关于应有权利，学者们的定义是"特定社会的人们基于一定的物质生活条件和文化传统产生出来的权利需要和权利要求。"法定权利，学者们认为可以分为"法律明文规定的权利"和依照法律的精神和逻辑推定出来的权利——"推定权利".应有权利，往往表现为道德上的主张，似乎是道德权利，但是应有权利常常被当事人、律师、法官们在特定的"社会经济、政治和文化发展水平"的环境里，"依照法律的精神和逻辑"推定为"法定权利"中的"推定权利".生育，可以为人们带来精神的利益，也可以说它本身就是当事人的利益。无论中国的生育权第一案，还是外国的电影里所表现出来的利益主张的冲突形态，是法律上的还是道德上的，都证明生育可以给人们带来利益。 生育作为当事人的一项利益，在夫妻间发生争议或者冲突的时候，法律无法提供救济的手段。审理中国生育权第一案的法官对男女享有平等生育权的解释，说明了这个结论。按照这个法官的解释，以配偶为义务人的法律意义上的生育权实际上是不存在的。因为这种被称为"权利"的愿望或者主张，可以被对方的同样的"权利"所抵消，没有任何的法律上的权利属性。除了配偶之间的生育利益冲突外，配偶之外的第三人在生育利益方面也可以和当事人发生冲突。最为显著的例子，就是国家的计划生育措施和当事人生育利益之间的冲突。 法律之所以规定当事人有生育权，并非在实际生活中配偶之间的生育利益冲突需要法律调整或者需要法律赋予公民生育权，而是为了调整和处理国家机关计划生育这一具体措施和公民应有的生育权之间的冲突。在加给公民计划生育义务的同时规定公民的生育权利，计划生育义务和生育权相对而生。因此，生育权，本来是公民的应有权利。公民的这一应有权利受到第三者的侵害时，法官和行政当局按照"法律的精神和应有逻辑"，将公民的这一应有的权利推定为法定权利。所以，生育权是公民的应有权利，它可以被推定为法定的权利。 第二，从经济学分析来看，婚姻一直关涉利益及其分配，早在传统的农耕社会，婚姻就是建立一个基本生产单位的方式 .通过男女分工，婚姻不仅使得家内家外的各种福利的生产都获得一种可能的规模效益，而且具有互补性 .从社会现实来看，婚姻不再仅仅是为了性爱，而是一种为了生育的"合伙"，一种男女双方都借助于自己在生育上的比较优势而建立的共同投资 .特别是在现代社会，尤其如此。由于社会经济结构的变迁，观念的改变，生殖技术的发展以及社会保障制度的完善，生育孩子的机会成本也使得妇女们在生育上更为"理性"（妇女生育率与一个她们的就业程度、特别是收入高低大致成反比） .一般来说，引起生育权争议的并至今没有答案的是，一方想生育而另一方不想生育的离婚。如果从经济学分析，可以判断，这种情况下，想生育的一方可以从生育中以及从此后的生活中收益，而不想生育的一方可能在生育或此后的生活中受损。当然，这种收益和损失并非仅仅是货币的，有时有些损益相当个人化的，往往是别人难以客观地评价的，无法适用统一的标准。 因为在立法、执法、守法的成本上进行均衡的过程，实际是一个机会选择的过程。因此我们要兼顾法律运作各环节的成本，使有限的资源达到科学的预期。“在立法时考虑资源配置追求效益最大化时，更应注重立法后司法、执法的费用和收益”。任何降低法律运作的成本问题，最根本的措施就是科学地初始权利配置，根据科斯的主张，不同的初始权利配置，将产生不同的社会总产值。社会总产值的不同，其法律的平均成本也显然不同，因此在权利冲突时法律应当按一种避免较为严重的损害的方式来配置权利，而司法无法达到帕累托最优即只有相关者的意思一致的决定（无论是结婚还是离婚或其他），才有可能是使相关者中至少一方的状况得以改善而不损害其他一方的利益 .就婚姻制度而言，司法要能够真正坚持生育权原则，问题不仅在于是否在法律中规定"生育权"的字样，而且在于司法无法公正界定和分割婚姻双方在生育中的投入和累计起来的实在的预期的利益，并且无法实际有效地保障这种利益。 综上所述，法律在平衡男生育权冲突时更应该倾向于社会与公民、群体和个人的关系，夫妻之间难以体现。从立法设权的利益分配上，法律应该更多地保护女性生育权。 四、生育权冲突的救济方式上文已述，法律调整的范围只是第三人以及国家利益与公民生育权利益的冲突，也就是说在第三人以及国家利益与公民生育权利益发生冲突时，公民可以通过相关立法得到司法救济。 （一）生育权立法我国的《民法通则》、《宪法》、《民法通则》、《妇女权益保障法》、《婚姻法》、《收养法》、《母婴保健法》、《劳动法》、《女职工劳动保护规定》等法律和行政法规中，对公民享有的生育权利作了具体规定。特别是有关国家和公民生育权利益发生冲突方面，对公民享有的多项计划生育权利作了具体规定。这些规定为计划生育人权提供了较为全面的法律保护。散见于这些法律和行政法规中的公民计划生育权利主要有：（1）依法生育权；（2）不生育权；（3）获得避孕和节育服务权；（4）生命健康权；（5）人身安全保障权；（6）人格尊严权；（7）孕产期和哺乳期不离婚权；（8）孕产期和哺乳期不被解雇权；（9）产期休假权；（10）劳动时间哺乳权；（11）孕产期和哺乳期受特殊劳动保护权；（12）孕产期和哺乳期享有医疗保健权；（13）享受生育社会保险待遇权，等等。 （二）生育权的司法救济在第三者侵害生育权，受害配偶方可以根据实际情况请求法院或有关单位排除侵害，或者根据我国《民法通则》第120条规定，诉请法院责令侵权人停止侵害，恢复名誉， 消除影响，赔礼道歉。同时，对于第三者导致的严重侵害生育权的行为，例如，因此而引起的自杀、凶杀事件，还可适用《民法通则》第134条第3款规定的民事制裁。正如有的学者所主张的："侵害生育权的行为，是一种民事违法行为，对其进行训诫，责令具结悔过，收缴非法所得，罚款或拘留，是可行的".生育权一方面要对私生男女双方有一定的制裁（预防非婚生或避免单亲抚养），比如说以计划外生育罚款（坚持婚内生育制）处罚婚前同居生育，或以损害赔偿处罚通奸姘居生育者。这种通奸生育不仅侵害了夫妻名誉权、夫妻共同生育权，而且侵害了夫妻计划生育权。四川省曾发生与他人通奸超生处罚本夫的事情。还有因妻子与他人通奸生育而合法夫妻不能合法生育，只有"超生"（事实上并未超生）的事情。因而，对此我认为公民可以依据相关法律进行诉讼。 在国家和公民生育权利益发生冲突方面，根据《行政处罚法》、《行政诉讼法》、《国家赔偿法》和国务院《行政复议条例》，公民认为自己计划生育方面的权利受到行政行为侵害时，还享有陈述、申辩、要求听证、申请复议、提起诉讼、请求赔偿等权利 .（三）生育权救济的特殊情形但是，在法律与家庭道德伦理交叉的领域即夫妻双方的生育权冲突时又该如何救济呢？ 首先，从婚姻的性质应该是一种特殊的契约角度 讲，作为婚姻的核心的生育权应该遵循自治原则。 婚姻家庭法之所以被大陆法系国家普遍地以亲属法的名义列入民法典，与合同法被列入民法典的道理完全是一样的；二者调整的都是作为平等主体的私人之间的关系；处理婚姻家庭纠纷与处理合同纠纷的诉讼程序也不可能与处理其他民事纠纷的诉讼程序有别。现在婚姻法学界对于这些道理已成共识，但是基于习惯和一些错误的观念，他们仍然拒绝在婚姻家庭法领域应用民法原理。他们不懂得任意性规范与强制性规范的区别，不懂得效力性规范与禁止性规范的区别，鼓吹义务本位、社会本位，强烈地反对契约法在婚姻家庭关系中的适用。 生育权作为个人的私生活自主权要得到很好的保障，就必须承认婚姻家庭法是民法或私法（英美法系）的一部分，应当贯彻"私法自治"的原则，而且应当最彻底地贯彻"私法自治"原则。 二十世纪以来西方国家普遍对经济自由进行了适当的限制；以防止过度的自由竞争造成弱肉强食，危及整个社会甚至整个人类的生存条件。但婚姻家庭法领域的发展趋势正好相反，限制不是更多了而是更少了。如果说十九世纪的婚姻家庭法保护了家庭的自治免遭政府的干预，第二次世界大战以后的婚姻家庭法改革则进一步把妇女、儿童从家庭的束缚中解放出来。如果说十九世纪最彻底地贯彻"私法自治"原则的是合同法，那么第二次世界大战以后最彻底地贯彻"私法自治"原则的当属婚姻家庭法无疑。 要有效地保障个人的私生活自主权，当然也应当承认婚姻是一种契约，充分地保障婚姻当事人的意思自治。承认婚姻是一种契约，男女平等和生育自由就成为不言而喻的道理，父母之命、媒妁之言就不攻自破。承认婚姻是一种契约，可以鼓励夫妻之间凡事多协商，不可"从奴隶到将军"，一旦结婚就以家长自居，把配偶看成自己的"私有财产"随意支配。承认婚姻是一种契约，由于它是一种不能强制履行的契约（因为婚姻产生的不是一种纯粹财产性义务）；那么法官对于配偶间的生育问题就不会陷入两难境界了。 总之，契约在婚姻家庭关系中有广泛的用途，可以帮助当事人更好地实现自己的生育权。民法中关于契约的成立和一般效力的规定（不是关于契约权利、义务内容的规定），应当适用于婚姻家庭法。 其次，就生育问题来说，对个人权利的较多强调，往往也容易导致对社会公德尤其是家庭伦理道德的冲击。如果法律赋予了男性生育权的话，那么他就有权要求妻子生育，与之相对的女性的不生育自由就无法保证。我认为解决夫妻双方生育权的问题，应该是在家里，而不是在法庭上。换言之，这是一个涉及道德伦理或习俗范围里的问题，不应该完全靠法律来调整。而且生育作为物种延续的手段，就人类而言，它是人类本身的再生产。这种义务只是生物学意义的义务而非法定义务，是早于和高于法律而存在。在一定历史时期内，为了平衡社会利益，可以通过法律对生育权进行调整，但从社会进程来看，法律越来越趋于符合人性和尊重人权，是历史的必然，也是社会进步的表现。法律应该更多地承认和尊重对个人生活方式的选择。 基于以上原因，当夫妻双方生育权发生冲突时，还是应以夫妻沟通为主，如必须通过法律手段解决，具体可以从以下不同情况进行分析：其一，女方没有怀孕，夫妻一方要求生育，而另一方不同意怎么办？ 生育权行使有其特殊性，即它必须通过另一方主体才能实现。夫妻一方有生育的权利，另一方当然也有不生育的权利，当两者发生冲突时，任何一方不能以牺牲他方的权利为代价行使自己的权利。而且，从实践上说，法院也无法强制实行生育。所以说，只要夫妻双方在生育权问题上不能达成合意，生育权是无法实现的。如果由于生育问题导致双方感情破裂，双方无法继续生活下去，笔者认为任何一方可以作为一个离婚的理由向法院提起离婚诉讼。 其二，女方已经怀孕，一方要求生育，而另一方不同意怎么办？ 正如上文所述，女性在社会中处于弱势地位，而且在生育过程中，女方往往承受着更多的责任，除抚养孩子外，还要承担怀孕、生育、哺乳等艰辛和风险。从另一方面讲，女性决定是否生育也是对自己身体权利的一种处分，因此，法律上应该更倾向于对妇女进行必要的保护，尊重其是否进行生育的选择。当然，由于一方在行使生育权利时，侵害了另一方不生育权，可以成为一个离婚的理由。 在上述条件成立时，一旦女方选择了生育，又容易产生一个问题：孩子的生育是基于女性行使生育权利并且是在侵害了男性不生育权利的情况下得到实现的，男性可不可以据此要求不承担孩子的抚养义务呢？笔者认为，如果双方同意由一方承担抚养义务，可以视为是对自身权利的一种处分，应该许可。如果双方不能达成一致意见，则该方不得拒绝承担抚养义务。父母抚养子女是一种法定的父母与子女之间的权利义务，基于血缘关系产生，是法律对未成年子女的特殊保护，不是根据自己的意志就能拒绝承担的。 其三，由于生育权的人身权属性，生育权无法强制执行，但不能以此作为否认男方生育权的理由。权利的救济是多样的。对于男方提出生育权救济请求，法院可酌情采取财产补偿的方法，对于提出离婚请求的，应当作为影响夫妻感情的重要参考。 综上所述，在一个以追求法治为目标的社会，举起权利的旗帜通常会显得比较现代、比较时尚。但是，在法律所调整的生育问题上，权利和义务的概念恐怕更适用于社会与公民、群体和个人的关系，夫妻之间难以体现。夫妻之间的生育冲突问题，只要不违反国家计划生育的规定，生还是不生、何时生，夫妻意见能否达成一致，可能会与夫妻感情的增减有关，但与权利无关。 结 语生育权是一个较为复杂的论题，其内涵十分丰富，融合了法律意义，生物性质以及家庭伦理道德于一体。 本文认为法律对男性生育权弱化的同时，也并不等于否认了男性生育权。法律在对生育权规定时要进行利益选择，因此，法律应该较多地保护女性人身权益。同时，法律所规定的生育权仅限于第三人及国家与公民生育权的利益冲突。当夫妻男女生育权冲突时，更多地应该以相互沟通为主。 参考文献 [1]王德意、李明舜主编：《新婚姻法的理解与运用》，中国致公出版社，2001年版。 [2]李银河、马忆南主编：《婚姻法修改论争》，光明日报出版社，1999年版。 [3][美] 理查德。A.波斯纳：《性与理性》，苏力译，中国政法大学出版社，2002年版。 [4]《青年参考》报编辑部编：《各国法庭要案专家点评》，中共中央党校出版社，2001年版。 [5] 斯里莱瑟。巴特里沃拉：《赋予妇女权力——来自行动妇女研究论丛》，胡玉坤译，1998年版。 ⑹王延光：《人类基因组研究及其伦理问题》，载于《道德与文明》，2001年第2期，第22-25页。 ⑺陈明侠：《婚姻法修改与妇女婚姻家庭权利保护》，载于《中国社会报》，2000年5月23日。 ⑻ 王红：《完善我国婚姻家庭制度的法律与道德思考》，载于《东方》，1999年第3期，第8-10页。 ⑼ 邓宏碧：《完善我国婚姻家庭制度的法律思考（下）》，载于《现代法学》，1997年第2期，第77-84页。 ⑽ 吕世伦、范季海：《美国女权主义法学述论》，载于《法律科学》， 1998年第1期，第76-84页。
