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浅析电子合同的法律问题_法律论文
互联网上电子商务的迅速发展给法律的诸多方提出了急待解决的问题，如电子商务合同的效力问题、数据电文传递中的要约承诺问题、该类合同成立的时间与地点问题等。由于互联网电子商务合同的特殊性，决定了传统书面合同中的有关规范并不能完全解决这些问题。然而互联网上电子商务的发展需要法律保障，因而有必要对此进行研究。本文结合该类电子合同的概念和特殊性，根据合同法的基本理论对电子合同存在的问题进行探讨，针对该问题法提出建议。 一、电子合同的概念 合同，亦称契约。它反映了双方或多方意思表示一致的法律行为。 在电子技术引进前，传统的合同形式主要有口头和书面两种形式。即使是后来产生的包含电子脉冲应用的电报、电传和传真，接收方也能凭借从接收机中得到的一张通讯记录纸，来形成书面的证据。随着电子技术的发展，电子合同得以出现，其虽也通过电子脉冲来传递信息，但却不再以纸张为原始凭证，而只是一组电子信息。鉴于我国目前对电子合同尚未作出明确的法律定义，但结合国际通行观念,可暂将其概念理解为:在网络条件下当事人之间为了实现一定目的，通过电子邮件和电子数据交换所明确相互权利义务关系的协议。 二、电子合同的特点 电子合同虽与传统合同所包含的信息大体相同，同样是对签订合同的各方当事人权利和义务作出确定的文件。但因其载体和操作过程不同于传统书面合同，故具有以下特点： １、订立合同的双方或多方在网络上运作，可以互不见面。合同内容等信息记录在计算机或磁盘等中介载体中，其修改、流转、储存等过程均在计算机内进行。 ２、表示合同生效的传统签字盖章方式被数字签名(即电子签名)所代替。 ３、传统合同的生效地点一般为合同成立的地点，而采用数据电文形式订立的合同，收件人的主营业地为合同成立的地点；没有主营业地的，其经常居住地为合同成立的地点。 ４、电子合同所依赖的电子数据具有易消失性和易改动性。电子数据以磁性介质保存，是无形物，改动、伪造不易留痕迹。其作为证据具有一定的局限性。 三、电子合同中所遇到的问题 1、合同的成立与生效 所谓合同的成立，是指订约当事人之间就合同的主要条款达成合意。而合同的生效是指依法成立的合同在当事人之间产生了一定的法律效力。 合同的成立与生效在合同法中具有重要的意义。首先，合同的成立是认定合同效力的前提，如果合同并未成立，那么确认合同的效力也就无从谈起。同时，依法成立的合同在当事人之间设立了一定的权利、义务关系，债权人有权请求债务人为或不为一定的行为，债务人则负有为或不为一定行为的义务。其次，合同的成立和生效是区分违约责任与缔约过失责任的根本标志[2]。只有在合同成立后，一方当事人违反约定的义务（不包括没有履行可能的情况）才应承担违约责任，而在合同成立之前，因一方当事人的过失造成另一方当事人信赖利益的损失则属于缔约过时责任而非违约责任范畴。 关于合同成立的要件，理论上有不同的看法，一般认为应包括：（1）订约主体是双方或多方当事人。订约主体与合同主体是不同的，合同主体是合同关系的当事人，他们是实际享受合同权利并承担合同义务的人。而订约主体是指实际订立合同的人，他们既可以是未来的合同当事人，亦可是合同当事人的代理人。（2）订约当事人就合同的主要条款达成合意。（3）合同的成立应具备要约和承诺两个阶段。当然，以上要件只是合同成立的一般要件，实际上鉴于合同性质、内容的不同，许多合同还需具备其他特别成立的要件方能成立。 2、电子合同的要约与要约邀请 所谓要约邀请，又称引诱要约。 对于要约而言，如果对方作出了承诺，要约人即负有与之订立合同的义务，否则就应当承担缔约过失责任，而且要约在有些情况下是不得撤销的；对于要约邀请而言，其发出人则不负有这些义务，他可以自由地决定是否接受对方的意思表示，而且也可以随时撤销其已经发出的意思表示。 要约也称发盘、出盘、发价、出价或报价等，是合同成立的必不可少的阶段，我国《合同法》第14条规定：“要约是希望和他人订立合同的意思表示”。可见，要约是指订约人一方以订立合同的目的，向对方所做出的意思表示。在要约关系中，发出要约的人称为要约人，接受要约的人称为受要约人或相对人，但不能笼统地称为承诺人，因为接受要约的人只有对要约予以承诺，才能成为承诺人。从性质上说，要约只是一种意思表示，应当具备一定的条件才能成立。根据《国际商事合同通则》第2．2条的规定：一项订立合同的建议构成要约须具备两个条件：一是内容十分确定，二是表明要约人在得到承诺时受其约束的意旨。我国《合同法》第14条也规定：作为要约的意思表示应当符合下列条件：①内容具体确定；②表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示的约束。 3、电子合同的承诺 承诺又称为接受或接盘，根据我国《合同法》第21条的规定：“承诺是受要约人同意要约的意思表示。”要约经受要约人承诺，表明当事人之间达成协议，合同即宣告成立。通过网络作出承诺，一般都是针对网络上发出的要约而作出的。承诺人既可以电子邮件的形式，也可以点击的方式作出承诺。如果仅仅只是在网上进行谈判，而在网下通过面对面的签约或以电话电报等方式作出承诺，则仍然属于一般合同订立中的承诺，而不是在订立电子合同中所作出的承诺，网上承诺既不以口头的方式作出，也不以一般的书面形式作出，其特殊性在于承诺人必须借助计算机和网络才能作出承诺。意思表示是否构成承诺应具备以下几个要件：一、承诺须由受要约人作出。二、承诺须向要约人作出。三、承诺的内容须与要约的内容一致。四、承诺须在承诺期限内作出。笔者认为，对于电子合同的承诺也应符合上述要件。 4、电子签名 电子签名是指通过一种特定的技术方案来赋予当事人一个特定的电子密码，确保该密码能够证明当事人身份的作用，而同时确保发件人发出的资料内容不被篡改的安全保障措施。电子签名的主要目的是利用技术的手段对数据电文的发件人身份做出确认及保证传送的文件内容没有被篡改，以及解决事后发件人否认已经发送或者是收到资料等问题。因此，验证解密得到的结果与经过计算后的结果必然不同，从而保证了电子信息的真实性与完整性。并表示签署者同意电子文件中的事实内容，电视签名是以代码形式存在，必须与数字证书捆绑使用。 5、电子商务合同签约后的履行监管 电子商务合同签约后的核心是“清算支付，货物承运”，即资金流和物流，最重要的是电子支付环节。这也是电子商务目前还欠成熟的部分。物流与资金流分离的特点，导致了电子商务的风险所在。如消费者在网上购买、使用商品和接受服务一般都不与经营者以及商品或者服务直接见面，因而其合法权益易受到侵犯。 工商行政管理在电子商务合同监管中有必要承担起保护消费者合法权益和进行网上仲裁的责任和义务，加大对配送主体的规范和物流渠道的管理，加大网络巡查力度，积极开展网络案件查处，打击网络合同诈骗和欺骗行为，从而推动电子商务的完善与发展。 电子商务合同监管是工商行政管理在网络经济时代面临的众多新课题之一。网络经济监管是一项技术性很强的工作，特别是认证中心、密码的管理、使用、名称核准、电子营业执照的颁发、审验等全部注册、认证过程无不依赖于网络技术、计算机技术、软件技术。因此，工商部门应加快信息化建设，建立和完善计算机应用网络，普及与提高相结合，造就一大批高素质的网络监管专业人才，以适应加入WTO后电子商务市场监管工作的迫切需要。 四、总结 电子商务是我国合同领域中的一个新兴种类，在现代人们生活中广泛应用。我国虽于1999年制定了《合同法》，但其关于电子合同的规定却是少之又少，并且规定的不是很详细，有几处还极为混乱。《合同法》关于这方面的规定和国际立法趋势有相当的差距，我国立法必须加以解决否则会在司法实践中产生许多问题，并且影响电子商务在我国的发展上文分析的仅仅只是电子商务的诸多问题中的几点基本问题，还有许多问题值得研究。有些对政府、企业、甚至法律界来说都是新问题，我们期待着我国的《电子商务法》能早日诞生，对我国的电子商务合同领域作出必要的规范。
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浅析姓名权的法律保护_法律论文
姓名是日常生活中使用频率最高、历史也较久远的词汇，它虽然只是一个符号，但也代表了一个人的身份及应享有的民事权利和民事义务。姓名权是公民的一项最基本的人格权利。在现代社会，随着社会经济的发展和文化的进步以及我国人民对精神生活的日益重视，人们对姓名问题愈加关注与重视，姓名权方面的纠纷不断增多，使得姓名权的重要性不断凸显，姓名权利制度完善的呼声逐渐增高，如国家语言工作委员会欲出台《人名用字表》、公安部欲出台《姓名条例》等。 一、姓名权的概念与特征 （一）姓名权的概念 姓名包括姓氏和名字，姓氏是一定血缘关系遗传的记号，名字是特定人区别于他人的称谓。姓名是用来确定和代表一个人的符号，并在法律上具有使某一公民同社会其他成员区别开来，以便参加社会活动，行使法律赋予的各种权利和承担相应义务的特定意义。姓名构成公民的人身专用文字符号，是公民姓名权的客体。公民姓名权是指公民依法决定、使用和依照规定改变自己姓名的权利。姓名包括登记于户口簿上的正式姓名（包括别名、曾用名）和艺名、笔名、雅号等非正式姓名。姓名权具体内容包括以下三部分： 1．姓名决定权。又称自我命名权，即公民有权决定自己的姓名、别名、笔名、艺名、雅名的权利，任何人都无权干涉。但依户籍管理法律，监护人在申报出生公民时，有权决定其姓名。 2．姓名使用权。即公民对自己的姓名依法使用的权利，它包括积极行使和消极行使两个方面。前者如在自己的物品、作品上标示自己的姓名，作为权利主体的标志；在特定的场合使用姓名，以区别于其他社会成员。后者如在作品上不署名，为特定行为后，拒绝透露自己的姓名。姓名使用具有专用性，任何人不得阻止、盗用或假冒。 3．姓名变更权。又称姓名改动权，即公民依照规定改变自己姓名的权利。但在改变已在户籍机关登记的姓名时，须向该机关申请，依法办理改变姓名手续，笔名、艺名的改变不属此限。这三项权利，构成公民姓名权的完整内容。 （二）姓名权具有以下法律特征 1．姓名权的主体只能是自然人，法人不享有姓名权。只有自然人人格的文字标识才叫做姓名，因而自然人才享有姓名权。法人人格的文字标识是名称，享有的是名称权，而不是姓名权。有人认为名称就是法人的姓名权，是一种误解。 2．姓名权的客体是自然人对自己人格的文字标识的专有权。姓名权的核心问题就是专有权，他人不得享有、使用，只能是权利人自己享有和使用。专有的客体，就是自然人的人格文字标识。不仅包括正式的登记姓名，而且也包括其他类似于姓名的笔名、艺名、别号等等。 3．姓名权的基本义务是不得非法干涉、使用他人的姓名。姓名权是绝对权，除了姓名权本人之外，任何人都是义务主体，都负有不得侵害其姓名权的义务。《民法通则》第九十九条规定：“禁止他人干涉、盗用、假冒”。姓名权，就是姓名权义务人所应当承担的基本义务。 二、姓名权法律保护的历史发展 在中国古代，由于立法民刑合一，以刑为主，所以不承认姓名权为民事权利。但中国古代有保护姓名权的规定，不过保护主体只限于皇帝，是皇帝的特权。至近代，清末制定的《大清民律(草案)》不仅承认姓名权为私权，而且还加以保护。1929年，民国政府正式制定的民法典第19条规定：“姓名权受侵害者，得请求法院除去其侵害，并请求损害赔偿。”在历史上正式建立了中国的姓名权民法保护制度。新中国成立后，迟迟没有制定民法，在已拟定的几个民法草案中，由于受原苏联不设精神损害赔偿制度的影响，均未规定姓名权法律制度。1986年，我国《民法通则》第99条规定：我国公民享有姓名权，有权决定、使用和依照规定改变自己的姓名。 从姓名权法律保护的历史发展可以看出，姓名权的法律保护经历了一个从不保护到保护，从公法上的规定到承认其为私权并予以保护，从民法保护中的单纯停止侵害及禁止冒用到可以提起损害赔偿，从一般损害赔偿到精神损害赔偿，从精神损害赔偿的模糊有限性规定到精神损害赔偿的明确扩大化规定的发展过程，在这一发展过程中，对姓名权的法律保护是随着社会经济的发展而发展，随着人类文明程度的提高而提高，人们权利意识的不断增强而增强的。基于传统民法的观念，对姓名权，主要强调的是精神利益，对姓名权的法律保护，法律的态度也仅仅是纯粹地被动地禁止侵犯及事后救济，即采用“堵”的方式。 三、姓名权法律保护的现状及完善 （一）我国姓名权法律保护的现状 目前，我国涉及公民姓名权的法律法规，有宪法的一般保护、民法通则关于姓名权的规定、有公安部起草但尚未实施的《姓名登记（初稿）》。总体来说，现行法律关于姓名权保护的规定并不详尽，对于现实生活中有关姓名权的纠纷或者由于规定得过于原则而难以直接适用，或者由于其缺乏可行性和科学性而受到学者的质疑。从现行法律规定来看，存在以下不足： 1．立法含义不明确。如《婚姻法》第22条规定：子女可以随父姓，可以随母姓。由于理解上的歧义，实践中对子女姓氏的决定问题引起不少争议。随之而来的问题就是，依据对该条理解的不同而在法律实务中会得出截然相反的结论。如果认为此条属于授权性规范，则子女姓氏只能在规定的父姓或母姓范围内选择，只能随父姓或者母姓；如果认为此条属于任意性规范，则子女可以随父姓或母姓，也可以使用其他姓氏。因此，在父母双方未能就其子女姓氏协商一致的情况下，对于新生子女具体如何冠姓的问题，此条显得无能为力。 2．姓名权的各种具体权利内容，没有具体规定，目前主要靠学理解释。如《民法通则》第99条规定：我国公民享有姓名权，有权决定、使用和依照规定改变自己的姓名。此条赋予了公民享有姓名决定权、使用权和变更权三项权能，但对于各项权能的具体内容却缺乏相应的法律规范，行使权利没有具体的规则，在司法实践中更不易掌握。对于现实生活中出现的有关公民姓名权的形形色色的纠纷，此规定稍显苍白。 3．根据我国现行立法规定，对姓名权遭受损害的救济仅限侵权请求权，而限于请求时效和侵权责任构成的特有要求，十分不利于姓名权的保护。 4．现行法律关于公民姓名权的规定散见于不同的法律文件中，十分不利于法律适用。因此，应努力使姓名权的立法逐步达到完整形式，以改变目前的零乱状态。 （二）完善姓名权法律保护的几点思考 1．要正确认识姓名权的本质。姓名权本质是人格权已有定论，随着市场经济的发展，姓名不再仅仅体现人格利益，经济领域的姓名体现了财产权的本质，伦理领域的姓名体现了人格权的本质。 2．要完善相关立法。对于像姓名权这样的基本人身权，行政机关制定的部门规章明显层级过低，需要由全国人大或者国务院制定法律或者行政法规进行规范。 3．设立姓名收益权能，实现姓名权的商品化。姓名收益权能的具体价值表现形式是投资作价、许可使用和被继承，在当今商品经济时代，应当设立姓名权的收益权能，保护姓名权的精神利益和经济利益，如加强名人商标、姓名广告等的收益保护，实现姓名权的商品化。 4．针对姓名侵权行为不同的侵权方式和后果，受害人可以采取不同民事救济方式维护自身权益，具体有：请求停止侵害、赔礼道歉、恢复名誉、消除影响、赔偿损失等。当然，我们对姓名权进行保护，并不意味着姓名权的行使不受任何约束，实际上，姓名与社会生活及许多相关制度息息相关，姓名除具有识别功能外，还具有文化等方面的功能，因此我们在保护姓名权的同时要对姓名权的行使进行合理的限制。 姓名虽然只是一个符号，但却代表了一个人的身份及应享有的民事权利和民事义务。姓名权是公民的一项最基本的人格权利。在现代社会，随着经济的发展，侵犯姓名权的案件以及因姓名的决定、使用、变更等原因引起的矛盾和纠纷日益增多，而随着法制的健全和人们法律意识的增强，全社会对姓名权问题越来越关注，完善姓名权制度的呼声也在不断提高。在我国经济体制改革不断深化、民主法制逐步健全的历史时期，加强对姓名权问题的研究，建立科学的姓名权法律制度，较以往任何时代都更具现实意义。
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民事诉讼举证责任初探_法律论文
【摘要】（一）举证责任的性质和内容包括①当事人对自己的主张应提供证据 ②当事人所提供的证据必须与所主张的事实所关联性 ③当事人对自己的主张不能提供证据；（二）举证责任分担规则：①举证责任分担的一般规则 ②举证责任分担的特殊规则。 在民事证据立法时，笔者认为应对当事人举证及举证责任分配的一般规则作出明确，以解决民事审判实践中对举证责任认识的片面性和举证责任分配的随意性，进一步规范庭审的举证、质证和认证过程。 举证责任的性质和内容 举证责任是一个理论问题，同时也是一个司法实践问题。虽然以上各种观点都有一定的理论和法律依据，但从审判实践的角度看，各个观点均有不足之处。“义务说”和“权利义务说”虽然论证的角度不同，但实质上都是强调了当事人举证的形式意义，即认为举证责任仅指当事人对自己的主张提供证据的行为。这样的观点笔者认为是对我国民诉法第64条片面、肤浅的理解，其忽略了举证行为的法律后果，把举证责任错误地看成是提供证据的具体诉讼行为。“风险责任说”提示了举证责任的双重含义，即包括行为意义上的举证责任和结果意义上的举证责任，但它过于强调了举证的当事人主义，未能充分考虑我国实际国情和民事审判实践中的纷繁复杂性，与我国民诉法第64条第2款规定所体现的立法原意不相符。 法律规定当事人举证责任的目的是为了促使当事人在民事诉讼中提供足以证明争议事实的确凿证据，以使法官能据此认定法律事实，明确法律责任。因此，举证责任并不能民事诉讼中单纯的举证行为，而应是民事诉讼的一项基本诉讼制度，它实质上包含三方面的内容：1、当事人对自己的主张应提供证据。当事人的主张并不能等同于当事人的诉讼请求，从民事诉讼的全过程看，当事人的主张应是与民事争议相关联的，能产生民事法律后果的法律事实。因为只有法律事实才能引起民事法律关系的产生、变更和消灭，产生民事法律后果，并由当事人享有民事权利或承担民事责任。因此在民事诉讼中，当事人的诉讼请求相对较少，但诉讼中围绕诉讼请求产生的主张则可有数个，当事人对自己的所有主张都必须提供证据予以证实，诉讼中一方当事人对对方当事人的主张有二种对抗方式：一是以提出一定的法律事实予以抗衡。这种情况就是提出新的主张，应同时提供相关证据。二是对对方的主张简单地予以否认，此种情况实际上未提出新的主张，故亦无须举证。 2、当事人所提供的证据与所主张的事实有关联性，且符合法律规定。我国民诉法未对民事证据作出定义，学术界对证据的认识也有各咱不同的观点。笔者认为，当事人在民事诉讼中提供的证据未经庭审质证、认证前只是属于证据材料，不能作为定案的证据。因此，当事人提供的证据应符合两方面的要求：一是与当事人的主张有关联性，如果与此无关也就失去了作为证据存在的前提。强调证据的关联性一方面可以防止当事人举证过滥，同时可起到引导举证作用，另一方面又可提高诉讼效率，减少不必要的举证、质证过程。二是当事人提供的证据应符合法律规定的形式要求。我国民诉法第63条明确规定了证据的7种形式，同时针对具体情况，民诉法及相关司法解释又作了一些特别规定。因此，当事人提供的证据必须符合这两方面的要求，才能作为证据材料进入庭审的质证、认下程序。 3、当事人对自己的主张不能提供证据或所提供的证据不能证明其主张真实性，可能承担对其不利的法律后果。当事人无证据证明自己的主张或不能证明自己的主张成立就无证据优势可言，也无法对抗对方当事人的主张，应承担败诉责任，这实质上体现 了举证的法律后果。但是我国民诉法第64条第2款规定：“当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，人民法院应当调查收集。”由此可见，在当事人举证不能时，法院可能依职权参与取证。因此，依照我国民诉法规定，举证的法律后果是相对限制的法律后果，当事人举证不能有败诉的可能性而非必然性。在民事诉讼中对举证责任的后果作相对限制是有必要的，但我国民诉法规定法院职权取证行为似为不妥，一是在民事诉讼举证中破坏了双方当事人之间证据对抗的平衡。二是法院职权取证无明确的操作规范，随意性较大，可能给审判人员滥用职权造成可乘之机。因此，建议将法院依职权取证改为当事人申请法院取证，设置当事人因客观原因无法举证而向法院申请调查取证制度。 （二）举证责任分担规则 举证责任的分担是指民事诉讼中举证责任在当事人之间的分配，它是举证责任的核心问题。在民事诉讼中，举证责任如何承担直接影响着当事人的诉讼结果，我国民诉法对举证责任的分配没有系统明确的规定，加之相关学说对此问题又各持一词，导致了在民事审判实践中对举证责任分配运用的混乱局面。因此，在民事证据立法时很有必要制定具有可操作性的举证责任分配规则。 一 举证责任分担的一般规则。 举证责任分担的一般规则是民事诉讼中最常用的举证责任分配规则，它应包括以下二个规则：1、主张者举证规则，即根据我国民诉法第64条第1款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”，据此确立主张者举证为最基本的举证责任分配规则，当事人提出主张必须有相应的证据规则。基于一定事实对对方的主张予以否定或反驳的也应提供证据。依据这一规则，在案件事实证明过程中，举证责任在双方当事人之间进行转移，对这一规则在诉讼中具体运用，最高法院1998年7月作出的《关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》第11条已作明确规定：“…由提出主张的一方当事人首先举证，然后由另一方当事人举证。另一方当事人不能提出足以推翻前一事实证据的，对这一事实可以认定，提出足以推翻前一事实的证据的，再转由提出主张的当事继续举证。”这样依次转换举证责任，直到法院可能认定争议的法律事实为止。2、法律规范分类规则，主张者举证规则不能解决当争议事实不明而双方当事人亦均无力予以证明时如何分配举证责任问题。况且在这种情形下法院也不能以事实无法查清为由不作裁决。如何解决这一难题学术界有多种观点。笔者认为，从民事审判实务角度出发，以便于法官审理案件时规范、合理、便捷地运用举证责任分配为目的，可参照德国民诉法学家罗森伯格的法律要件分类学说，建立法律规范分类规则，即把当事人主张按照法律要件事实分成权利发生规范、权利妨碍规范、权利变得规范、权利消灭规范和权利受限制规范五大类，同时明确主张权利的当事人应就权利发生法律要件存在的事实予以举证，否认权利存在的当事人应就权利妨害、消灭或制约的法律要件予以举证。法官在审理案件时按五种分类直接对待证事实予以划分，从而使处于模糊状态的举证责任明晰后确定当事人的举证责任。 二、举证责任分担的特殊规则。 举证责任分担的一般规则在通常情况下已能解决普通民事案件的举证责任分配问题，但对有些特殊性质的民事案件采用一般举证责任分担规则分配举证责任有失公正。因此，有必要设立举证责任倒置规则，以此作为一般举证责任分担规则的补充。 举证责任倒置规则是指某些特定情况下，案件的一方当事人提出主张，对方当事人予以否认的，由否认者举证。这一规则一般适用在特殊类型权案件和某些技术性、专业生较强的民事案件中，同时根据有关实体法规定当事人的责任认定应适用过错推定或无过错责任原则。我国民诉法对举证责任倒置未作规定，但《若干意见》则根据我国《民法通则》和《专利法》的有关规定，明确“因产品制造方法专利引起的专利侵权诉讼；高度危险作业致人损害的侵权诉讼；因环境污染引起的损害赔偿诉讼；建筑物或者其他设施以及建筑物上的搁置物、悬挂物发生倒塌、脱离、坠落致人损害的诉讼；饲养动物致人损害的侵权诉讼；有关法律规定由被告承担举证责任的诉讼”中，“对原告提出的侵权事实被告否认的，由被告负举证责任。” 笔者认为《若干意见》对举证责任倒置的规定过于简单，列举的适用范围也过于狭窄，未能体现举证责任倒置的实质意义，未能全面、有效地保护当事人在民事诉讼中的合法权益。另外规定“有关法律规定由被告承担举证责任的”弹性条款极为不妥，实际上导致了民事审判实践中举证责任倒置适用的混乱。因此，在民事证据立法设定举证责任倒置规则时，一方面要充分体现对受害者（弱者）合法民事权益的保护，保障民事审判的公平、公正。另一方面也应考虑到举证责任倒置涉及到当事人诉讼的根本利益，直接关系到当事人诉讼的成败，因而应在立法上对举证责任倒置的适用原则和适用范围作出明确规定，使之成为法定的具备操作性的举证责任分配规则。 与一般的举证责任分配规则不同的是举证责任倒置还涉及证据证明的一个重要方式——推定，许多举证责任倒置适用的前提必须是推定的事实或因果关系成立，推定实质上是普通的逻辑规则，它是以一事实存在为基础，据此推定另一事实存在的假设。在司法实践中，运用推定能极大地提高诉讼效率，消除诉讼拖延现象，结束民事社会关系的不稳定状态。在民事诉讼的证据证明时，运用推定可以免除主张推定事实的一方当事人的举证责任，并把证明不存在推定事实的一方当事人的举证责任，并把证明不存在推定事实的举证转移于对方当事人，即产生举证责任倒置的情形。各国对推定问题的规定各不相同，我国民诉讼法则未作明确定义，但有关的法律条文和司法解释却地运用了推定。 笔者认为，举证责任倒置的适用范围是有局限性的，除了《若干意见》第74条规定的5种情形外，还应适用于合同违约责任纠纷、过失纠纷、劳动争议以及其他证据程序方面，因此在立法时可将适用范围以列举方式予以明确限定，以有效地防止扩大、滥用举证责任倒置规则。同时也应对举证责任倒置的适用原则作如下列举：①适用过错推定原则归责的侵权案件，加害人对过错推定否认的；②在因果关系推定的侵权案件中，加害人对因果关系推定否认的；③在适用无过错责任原则归责时，加害人对损害事实予以否认的；④合同违约责任采用过错推定，在违约事实存在的前提下，由违约方负举证责任；⑤劳动争议案件用人单位作为被告的应首先承担举证责任；⑥一方当事人有证据证明其主张的证据被对方当事人掌握而无法取得的，应由对方当事人负举证责任；⑦根据《若干意见》第75条规定，一方当事人无需举证的，由对方当事人承担举证责任。
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人权与公民权的异同_法律论文
[摘 要] 当今世界，尊重人权已成为一个公平、人道的、充满关怀的社会之根基，人权内在的基本价值得到了人们的一致认可。全国人大常委会关于宪法修正案的投票表决通过，把国家尊重和保障人权第一次正式写入了宪法，由于人权与公民权两个概念涵义较为相近，有些人认为“人权就是公民权”,似乎享有公民权就是享有人权，既然法律已规定公民权，因而主张不必再讲人权了，其实这个观点是错误的。人权是人类社会特有现象，在原始社会、奴隶社会都有人权。是一个人作为“自然人”所应当具有的权利。而公民权是一个法律概念，权利的主体是公民，权利的性质是公民对国家权利享有的权利。人权与公民权的内容是相互联系相互交叉的，但人权不等于公民权利，两者不能相互替代。 [关键词] 人权 公民权 联系与区别 当今世界，尊重人权已成为一个公平的、人道的、充满关怀的社会之根基，人权内在的基本价值方面的得到了人们的一致认可。全国人大常委会关于宪法修正案的投票表决通过，把国家尊重和保障人权第一次正式写入了宪法，由于人权与公民权两个概念涵义较为相近，有些人认为“人权就是公民权”, 似乎享有公民权就是享有人权，既然法律已规定公民权，因而主张不必再讲人权了，其实是错误的。 《辞海》给这两个词分别定义为：人权是“人们应当平等地享有的权利”。公民权是“公民依法享有的人身、政治、经济、文化等方面的权利。显而易见，他们是两个不同的概念。 一、人权的概念与历史演变 人权就是一个人作为“自然人”所应当具有的权利。主要包括自由权、平等权、财产权、生存权和发展权，其核心和关键因素则是人的行为自由和价值确认，也称为“自然权利”。 也就是人们仅凭其作为人就享有这些权利，而不论其在国籍、宗教、性别、社会身份、职业、财富、财产或其他任何种族、文化或社会特性方面的差异。 从历史角度来看，人权是人类社会特有现象，在原始社会、奴隶社会都有人权。近代意义上的人权理论起源于文艺复兴运动，西方人权理论初见端倪，而后古典自然法学派提出了更为系统、全面的人权理论体系，这主要表现为“天赋人权论”。天赋人权论主张人的生命、自由和财产是人人享有的，不可剥夺、不可转让的权利，自由和平等合和乎人的本性，是自然权利，是由人的本性所赋予人的权利。1776年美国的《独立宣言》第一个把人权提到了纲领性文件和根本法的地位。1789年法国制宪会议通过了《人权与公民权宣言》（即通称的《人权宣言》）。随着资产阶级革命的胜利，这些国家的宪法大都把人权作为公民权利加以确认。二战后，联合国通过的《世界人权宣言》、《公民权利和政治权利》、《经济、社会、文化权利国际公约》和有关人权概念的决议案。 二、公民权的概念与特征。公民权是一个法律概念，是指国家宪法和法律对公民在社会生活中可以行使的某些权利和行为自由的确认。主要是人的政治权利和自由在法律上的表现，是“国”之民所享有的一种权利，如选举权、参政权等。首先权利的主体是公民，所谓公民，一般是指具有一国国籍，并根据该国宪法和法律的规定享有权利、承担义务的自然人，作为公民享有公民权。相对于不是这个国家的公民（无国籍人、难民和外国人）来说，公民权其实是一些“特权”，是和公民身份（而不仅仅是人的身份）紧密相连的，“是由公民身份而产生的资格权利”，而且主体是单个人。二是权利的性质是公民对国家权力享有的权利。面对浩瀚的自然，人总是渺小的，因此人必须组织起来才能更好地征服自然。而人类组织的最高形式就是国家，国家的正常运转必须有人参与和监督。国家机关的权利是人们“参与国事”的权利，是公民作为政治人而享有的公共性质的权利， 三、人权与公民权的异同。 ”有些人认为“人权就是公民权”, 似乎享有公民权就是享有人权，既然法律已规定公民权，因而主张不必再讲人权了。现在我们从公民的参政权的角度，将二者进行剖析阐述： 国家建立之后，国家的运转需要建立一系列的国家机关，国家是人民建立的，而各国家机关是公民建立或通过他们的代表建立的。如果公民们能够“建立”国家机关，那么他们也就能够“监督”这些国家机关，也可以直接“参与”国家机关的工作。“产生”、“参与”和“监督”国家机关的权利是人们“参与国事”的权利，它们是公民作为政治人而享有的公共性质的权利，这些权利构成了国家民主政治体制的重要组成部分。参政权一般被称为政治权利和政治自由，它主要包括选举权、被选举权等。在论及参政权时，一般将自由权中的某些内容（信仰自由、言论、出版、集会、结社、游行、示威和自由） 1、选举权与被选举权 《中华人民共和国宪法》第三十四条规定：中华人民共和国年满十八周岁的公民，不分民族、种族、性别、职业、家庭出身、宗教信仰、教育程度、财产状况、居住期限，都有选举权和被选举权；但是依照法律被剥夺政治权利的人除外。“建立”国家机关的权利主要是选举权，公民的选举权是整个国家机器的发动机，它是公民参加国家管理的最基本权利，也是我国公民行使国家权利的基本形式。从该权利的主体，我们可以看出：选举权和被选举权的主体是具有中华人民共和国国籍的公民，国籍是公民的身份，也经常是人加入政治团体、参与政治事务的一个基本要求，但人权的主体不仅包括本国国籍的公民，还包括无国籍、外国人、以及因为政治和战争原因，成为政治难民和战争难民的人。宣布一个人不具备公民权的结果之一，是相当于剥夺了他的选举权。参加选举表明一个人已经成为一名成人，可以表达自己的意愿。从上我们可以看出选举权与被选举权的主体必须是公民，而且还是具有本国公民的身份的人，没有国籍的人、难民、外国人（既是是外国公民）、剥夺政治权利的人都不能享有此项权利。选举权和被选举权是真正的公民权，因为选举权和被选举权的主体是具有公民身份的人，选举权的行使的是在构建国家权力，是“参与国事”的重要方面。而其它权利往往只具备两要素中之一，选举权与被选举权只能属于公民权利，而不能说它是人权的形式，它体现人权与公民权的不同点。 2、政治自由权 我国宪法第三十五条、第三十六条规定 “中华人民共和国公民有言论，出版，集会，结社，游行，示威的自由”和“中华人民共和国有宗教信仰自由。信仰自由、言论自由、出版自由、集体活动（集会，结社，游行，示威）自由构成了自由的四大支柱，可以概括为个人表达思想的自由，集体活动的自由可以概括为集体表达思想的自由，总结为表达思想的自由。同时也属于参与国事的政治权利，具有公共性质，但不转属于公民，它既是公民权也是人权，它们是一个人的自然要求，非公民也可以针对所在国家行使他们的表达权，由于权利人没有公民的身份，因此这些权利仍然属于“人权”而不仅是“公民权”。在生活中除了和身边的人打交道外，如何让更多的人，让政府了解自己的思想，这四项自由给予了保障。人的思想和信仰在任何社会里都是存在的，是人生来就有的，这些思想与信仰的表达也是人的天然需要，这些权利并不因人的身份不同而有所不同，也不以国家的存在而存在，不是与国家伴随而来而是与生俱来。“人权是不断被认知，其实它原本就存在；公民权利是不断被确认，是因为国家与公民之间的关系发生新的调整”。我们不能说外国人或无国籍人就不能有思想和信仰自由、言论出版自由、集会游行示威自由。他们也享有这些针对国家权力的权利，他们不仅有权要求所在国保护他们的人身权，财产权，而且有一定的政治权利。他们不仅有权对他们上司表达不满，对公民们所持有的偏见表达抗议，而且也有权对这个不属于他们的国家给他们的歧视待遇发表意见，要求平等，这些权利显然不仅仅属于公民，而是属于所有“人”。公民行使政治权利时，其行使的是公民权；而非公民在表现其思想自由、信仰自由、表达自由的行为时，却是在行使人权。一个公民对他的国家表达意见和一个非公民对他目前所在的国家表达意见，往往只是表达者的身份有所不同，但其表达意见的权利应当是相同的。此时“外国人的人权与其国民的人权得同样看待。”即使公民在行使表达权时，也只有以公民身份对国家和政府表达意见时，其行使的才是公民权；如果他们以“人”（而不是“公民”）的身份对私人企业、对他人的所作所为等对某些社会现象表达不同意见，则只是在行使其人权。[ 法学评论网 《宪法中的人权与公民权》马岭] 从宪法的参政权中我们可以看出人权与公民权的内容的异同，人权不等于公民权，人权与公民权不能相互替代，它们的一个重要的共同点是谁也离不开宪法和法律。宪法和法律将它们规范，并保障了它们的行使和实现。所以不能说人权就是公民权，这个观点是错误的。
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商业银行表外业务风险问题探析_法律论文
银行表外业务存在着风险，有效的防范银行业务风险将会更好地防范银行风险，使银行在激烈的竞争中取得优势。因此，分析银行存在的业务风险，并制定相应的防范措施以应对其风险显得尤为重要。 随着银行改革的不断深化，我国银行业务也处于重大变化时期。在金融风暴的背景下，银行业正面临前所未有的风险，兼并、倒闭现象日益增加。从风险的表现来看，原因是多方面的。面对这些风险压力，加强对业务的规范和约束，已是当务之急。如何通过其自身的职能去防范与抵御风险，是银行面临的重要问题。本文在分析银行业务风险的基础上,也提出了一些防范商业银行会计风险的有效措施。 概述商业银行表外业务 “表外业务是指商业银行所从事的、不列入资产负债表、不影响资产负债总额的业务活动。广义的表外业务既包括传统的收费性质的结算、代理等金融活动，又包括具有风险性、可直接创利的各种新型金融活动。狭义的表外业务仅指后者。商业银行表外业务的创新，不仅在传统型业务上有体现，新型的具有风险性、可直接创利的金融活动更日趋活跃，成为现代商业银行发展一大特征然而，商业银行的风险根源之一正是在于金融表外业务的过度开发和监管缺失，也就是说当今银行业不断推出新的业务品种，而又不对这些业务建立严格的监管程序，使其任意发展。随着商业银行的发展，表外业务所占的比重越来越大，表外业务目前已成为我国商业银行重要的业务发展方向和收益来源，而表外业务同时又伴随着比表内业务更大的风险。在表外业务快速发展的同时，风险也在不断的积聚。所以，商业银行应针对表外业务具有的多风险性采取更有效的风险管理措施，对表外业务风险进行有效的控制。 商业银行表外业务面临的风险 在当今金融背景下，商业银行的竞争越来越激烈。为了使其收入来源多样化，银行通过表外业务来争取客户以及增加收入来源。但风险和收益是密不可分的，风险越大，收益越高。因此金融衍生工具的收益要远远高于传统贷款的利息收入。表外业务在给商业银行带来客观收益的同时也带来了风险。表外业务有以下几种风险：流动性风险；利率，汇率风险；信用风险；法律风险和经营风险五种。 流动性风险：“流动风险是指可转让金融工具不能以接近市场价格横快出售而遭受损失，及或有资产和或有负债转化成现实资产和负债时，银行面临头寸短缺的困难。” 利率，汇率风险：“汇率风险是指由于市场利率、汇率的变动，导致商业银行在表外业务中蒙受损失的风险。在互换交易、期权交易及远期利率协议等衍生金融工具中，利率、汇率发生于银行不利的变动，都会使银行面临这种风险。” 信用风险：“信用风险是指表外业务服务的对象违约，而使债权人遭受损失的风险。” 法律风险：“由于法律上有缺陷或草拟条文内容不完善，使得合约无法履行而导致损失的风险” 经营风险：“表外业务的经营风险是由于银行对该类业务不熟、经营不慎、管理不健全或不能适应突发性市场变化而使自身遭受损失的风险分析上述风险对银行的影响 纵观以上五种风险类型，其对银行的影响如下： 第一，信用风险与市场风险对银行的损害问题。例如某些企业为了申请到贷款，向银行提供大量水分资料，申请到贷款后，还款意愿差或不还款。这就是企业社会意识基础薄弱，法律基础淡薄，而这也正是信用风险所带来的危机。而一项表外业务常常集信用风险、利率风险、汇率风险、流动性风险等多种风险于一身。这就增加了风险的复杂性，使得银行陷入困境。 第二，管理问题。这一问题已在第一部分概述银行表外业务中提出，正是许多业务新品种推出后，没有完整统一的操作方法，在组织结构上商业银行还没有设立相应的专门机构。银行内部缺乏系统的有效的管理，所以在实际工作中易造成无标准可行，缺乏规范性的管理。这就属于管理疏忽，也是加大表外业务的风险程度的原因之一。 第三，透明度较差问题。由于许多表外业务并不在财务报表上反映，这使表外业务的规模和质量都不能得到真实体现,限制了企业管理和监督风险的能力，使金融监管机构难以了解银行的全部业务范围，无法正确评价其经营成果，导致银行经营的风险状况很难得以反映。 如何防范银行表外业务风险 从第三部分的分析中不难发现表外业务风险的不确定性及其复杂性。因此，如何防范银行表外业务风险迫在眉睫。我们一定要正视我国表外业务发展的现状，要把握谨慎原则。从如下方面入手加强表外业务的风险控制，缓解表外业务经营中存在的问题和风险隐患，提高银行表外业务风险管理水平，促进表外业务健康发展。 防范信用风险与市场风险的方法：完善表外业务规章。每种表外业务都有其自身的风险点，针对其风险点制定相应的防范规章，严格按照操作手册所规定的程序，可有效的确保表外业务经营活动的安全性。 防范管理疏忽的方法：针对表外业务，建立有效的内控机制，加强表外业务风险的基础性管理。健全商业银行内控制度，无疑可以帮助银行有效的抵御表外业务风险。从以下几方面可帮助银行完善内控机制，提高基础性管理 1. 建立客户档案，从客户档案中可评估出客户的信用程度。一方面要求客户根据其自身的信用状况存入相应的资金，作为必要的费用开支及风险担保，另一方面应及时确认与客户信息签订的合同信息，例如，对较长期限的贷款担保和承诺，应定期(3个月、半年或一年)重新协商合同有关条款，以减少信用风险。 2. 加强内部组织的协调。各项业务的操作者、监督者和风险管理者必须分开，明确内部各级管理人员的权限，对后台的结算、报告系统的管理，强化管理、交易、清算三分离体系。 3. 建立合理的会计信息系统。涉及表外业务的内部凭证基本要求要种类齐全、内容完整、连续编号。建立表外核算账簿和或有负债报表制度，严格核对制度，要定期或不定期核对，做到证、账、表三相符。 防范透明度差问方法：由于透明度差，许多银行经营的风险状况很难得以反映，所以要制定一套统一或有资产和负债的会计规则，掌握银行或有负债的风险，通过分析会计报表了解有风险表外业务的情况。通过信息披露，做出适当措施防范。 总结 银行表外业务给社会经济带来巨大飞跃的同时，也存在着潜在的风险，我们应看到并重视这风险。承认并认识表外业务的特殊性，加强防范措施及管理水平。从体制和机制改革入手，使银行表外业务更好的为人们服务，缩短我国与国际水平之间的差距。根据银行现有问题，本文已提出相应的解决方案，从本质出发，缓解当前紧张的局面，使得银行业更好的发展。
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论当事人的诉讼权利能力(一)_法律论文
当事人的诉讼权利能力属于民事诉讼法范畴，也是当事人下确行使民事诉讼权利，承担民事诉讼义务的具体体现，要想正确理解当事人的民事诉讼权利能力，必须首先掌握什么是当事人，什么是又是当事人的诉讼权利能力，当事人诉讼权利能力与民事权利能力的关系，当事人的诉讼权利和诉讼义务等。 一、当事人的概念、特征、分类及称谓 民事诉讼法中所指的当事人是指因与他人发生民事纠纷，而以自己的名义参加诉讼，并受人民法院裁判约束的利害关系人。 由当事的概念可以看出，当事人必须具备以下条件：一是必须是与他人发生了民事纠纷；二是必须是以自己的名义参加的诉讼；三是必须是受法院裁判约束的利害关系的人。三个条件缺一不可，否则不具备当事人的条件，就不能够履行当事人应具备的权利和义务。 当事人也是民事诉讼法律关系中的除人民法院之外的最为重要的主体，是诉讼程序发生、运转的最基本要件之一，其行为对诉讼程序的发生、变更、消灭有着重要的、关键的作用，也可以说，没有当事人就没有民事诉讼。当事人在民事诉讼中享有充分的诉讼权利，但同时也要承担相应的义务。 当事人作为民事诉讼法中的主体，应具备如下特征： 一是以自己的名义进行诉讼。这是当事人的形式特征，是当事人区别于诉讼代理人的关键所在。诉讼代理人是指根据法律规定或当事人授权，以当事人的名义，代当事人进行民事诉讼的人。凡是诉讼中不是以自己的名义参加的诉讼，而是以他人的名义参加的诉讼的都不是当事人，但反过来，并不是所有以自己的名义参加的诉讼的人都是当事人，当事人必须具备以下的其它条件。 二是与案件有直接的利害关系。这是当事的的最本质的特征。“有直接利害关系”，通常是指当事人是实体法律关系的权利人或义务人。但也有例外，有一部分当事人之所以成为当事人，是基于法律特别赋予其诉讼权利能力，才可作为当事人的，例如财产管理人、遗产管理人、遗嘱执行人、行使代位权的债权人、质权人等等都有可能力作为当事人。 三是受人民法院裁判的约束。受人民法院裁判的约束是指作为诉讼案件当事人，应当承担并履行人民法院判决、裁定和调解书所确定的义务。这是当事人区别于其它诉讼参加人，如证人、鉴定人等，这些人虽以自己的名义参加诉讼，但却不受法院裁判的约束，所以他们不是当事人。 需要强调的是，上述概念和特征是针对大多数程序中的当事人而言的，有一些程序中的当事人具有特殊性，不具备完全的典型的当事人的特征。这是由于不同程序功能与目的的不同而产生的。这种例外主要出现在非诉讼程序中。如特别程序中申请认定财产无主案件，诉讼目的是为明确某一所有权人不明的财产的权利归属问题，以便物尽其用，该类案件中，申请人与案件就不一定有直接利害关系。 特殊情况下当事人的确定 一般情况下，原、被告的确定是比较清楚和容易的。然而，实践中，有些情况可能会比较难以判定谁应作为当事人参加诉讼。根据民事诉讼法的规定，以下情况当事人的确定应按如下规定进行： 1、法人非依法设立的分支机构，或者虽依法设立，但没有领取营业执照的分支机构，以设立该分支机构的法人为当事人。 2、法人或者其他组织的工作人员因职务行为或者授权行为发生的诉讼，该法人或其组织为当事人。 3、个体工商户、个人合伙或私营企业挂靠集体企业并以集体企业的名义从事生产经营活动的，在诉讼中，该个体工商、个人合伙或私营企业与其挂靠的集体企业为共同诉讼人。 4、在诉讼中，一方当事人死亡，有继承伯，裁定中止诉讼。人民法院应及时通知继承人作为当事人承担诉讼，被继承人已经进行的诉讼行为对承担诉讼的继承人有效。 5、个体工商户、农村承包经营户、合伙组织雇佣的人员在进行雇佣合同规定的生产经营活动中造成他人损害的，其雇主是当事人。 在诉讼中，个体工商户以营业执照上登记的业主为当事人。有字号的，应在法律文书中注明登记的字号。 营业执照中登记的业主与实际经营者不一致的，以业主和实际经营者为共同诉讼人。 6、法人或者其他组织应登记而未登记即以法人或者其他组织名义进行民事活动，或者他人冒用法人、其他组织名义进行民事活动，或者法人或者其他组织依法终止后仍以其名义进行民事活动的，以直接责任人为当事人。 7、企业法人未经清算即被撤销，有清算组织的，以该清算组织为当事人；没有清算组织的，以作出撤销决定的机构为当事人。 当事人的分类 广义上的当事人应包括两类：诉讼案件的当事人与非讼案件的当事人。诉讼案件的当事人包括原告、被告、第三人、诉讼代表人，共同诉讼人等在民事诉讼中，诉讼案件当事人占有非常大的比重，是比较主要的诉讼主体。而非讼案件当事人包括特别程序中的起诉人、申请人，督促程序、公示催告程序、企业法人破产还债程序中的申请人等。 当事人的称谓因所适用的程序不同而有所不同。在普通的程序和简易程序中，称为原告和被告；在第二审程序中，称为上诉人和被上诉人；在审判监督程序中，得依再审所适用的程序不同而定。如果再审适用第一审程序，仍称为原告和被告，如果适用第二审程序，仍称为上诉人和被上诉人；在特别程序中，称为申请人；在执行程序中，称为申请执行人和被申请执行人。 当事人的称谓，不只是表面上的称呼问题，而是直接反映出他们在诉讼中所处的地位，进而确定他们所享有的诉讼权利和诉讼义务。 二、原告与被告的概念与特征 （一）原告的概念和特征 民事诉讼中的原告，是指为保护自己的民事权益，以自己的名义向人民法院提起诉讼，从而引起民事诉讼程序发生的人。 原告具有以下特征： 1、原告是引起民事诉讼程序的人。
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我国官员财产申报制的法律完善_法律论文
财产申报制度是指法定范围内的国家公务员依照法定的期限和方式向有关机关如实申报其财产状况及变化情况，并接受有关机关监督检查的法律制度。目前，我国尚未建立完善的公务员财产申报制度。建立公务员财产申报制度可以依法约束公务员行为、防止权力腐败，是反腐倡廉走向法制化的一个重要标志。 一、我国财产申报制度建设现状 由于中国在官员财产申报制度上的缺失，使得一些官员的非法所得无法及时通过披露机制让外界获悉而有恃无恐，致使贪污受贿现象日益严重。此现象已经引起各界的高度关注，在新时期的反腐败斗争中，我国已经开始了对建立财产申报制度的探讨。 （一）各界意识形态方面。长期以来，关于我国国家公务员财产申报问题呼声一直很高。早在1987年，时任全国人大常委会秘书长、法制工作委员会主任的王汉斌，在一次会议上就明确提出：“一些国家规定公务员应当申报财产收入，我国对国家工作人员是否建立申报财产制度问题，需在其他有关法律中研究解决。”1994年，官员财产收入申报法正式列入全国人大立法规划项目。第十届全国人大代表王全杰，五年来三次在两会上提出关于“官员财产申报制度应该改为财产公示制度”的建议，并与50多位代表联名形成议案，引起了社会广泛关注和争论，也引起包括中纪委的重视。除了人大代表的关注，由原国家统计局局长李成瑞、北京大学法学院教授巩献田领衔的50多位退休高官和学者联名，也向全国人大、全国政协等国家机关以及中央领导提出“关于尽快制定和认真实施《县处级以上公职人员财产申报公布法》的建议书”。2010年两会期间，韩德云代表第5次向全国人大提出相关建议。 （二）国家制度建设和实际行动方面。1988年，起草了第一个关于国家行政工作人员报告财产和收入的规定草案；1994年，《财产收入申报法》正式列入五年立法规划；2000年12月，中央决定在省部级现职领导干部中首先实行家庭财产报告制度，并于2001年6月15日出台了《关于省部级现职领导干部报告家庭财产的规定(试行)》。2005年10月，我国加入《联合国反腐公约》缔约国。2007年9月13日上午，国家预防腐败局成立。国家预防腐败局成立，标志着中国反腐败工作重心前移。而从2006年起，全国人大代表、重庆律师韩德云建议“对公务员财产申报问题立法”之后，6年间，相关机构对这个议案的答复年年有变化——从前两年的“制定财产申报法条件尚不成熟”到“正在积极开展工作”，再到“适时向全国人大提出立法建议”。 （三）财产申报的破冰之旅。新疆阿勒泰地区实施县（处）级领导干部财产申报规定就是政府为公民权利监督创设前提的一次尝试。2008年5月28日，新疆阿勒泰地区纪委、监察局和预防腐败办公室联合出台《县（处）级领导干部财产申报规定（试行）》，要求“与领导干部职权密切相关的收入，都将通过阿勒泰廉政网及当地主流媒体及时全面公开，以接受社会有效监督”。该规定实现了我国领导干部财产申报与公开的三大突破。一是申报“财产”而不仅仅是“收入”。二是申报的财产要公开接受社会监督。三是离任申报延续三年。该规定将领导干部财产申报的种类分为初任申报、年度申报和离任申报。其中离任申报的时限被明确延续到退休后三年期满为止。这个规定的出台“是中国建立财产公开制度的‘良好范本’，对推动中国的‘党政官员财产公开’立法具有积极意义。”2009年1月1日，新疆阿勒泰地区公示55名初任副县级干部财产（公开）申报表，普通民众均可查阅。 二、现行财产申报制度存在的问题 （一）法律地位不明确。 我国现行的关于财产申报的两个规定，在性质上都属于政策性文件而非规范性法律文件，这不仅影响了公众对该制度的知晓程度和监督程度，也缺乏相应的法律权威性。而２００５年通过的《中华人民共和国公务员法》，虽然对规范公务员的管理、保障公务员的合法权益起到了重要作用，但也没有对财产申报作出规定，这不得不说是一大缺憾。 （二）财产申报主体范围过窄。现有规定所指的申报主体只包括党政机关、审判机关、检察机关、社会团体、事业单位县（处）级以上领导干部，以及国有大、中型企业的负责人，而不包括军事机关的领导干部、县（处）级以下领导干部。这一规定与我国刑法第九十三条关于国家工作人员的规定不协调，与刑法第三百九十五条规定的巨额财产来源不明罪的主体范围不一致，导致了法律体系内部的矛盾与冲突。 （三）需申报的财产范围不周延。现有规定列举的需申报的收入主要包括工资、奖金津贴、劳务所得和承包、承租经营所得这四项，然而，这些收入只能反映官员公开的合法经济收入情况，无法反映其真实的财产增量，更无法监控官员的灰色和黑色收入情况，与设立财产申报制度的初衷相去甚远。 （四）财产申报的类型单一。现有规定所设计的只是一年申报两次、半年申报一次的日常申报制度。仅仅规定日常申报，而不规定初任申报和离职申报，就无法将申报主体的财产状况自始至终置于监督之下。可见，财产申报类型的单一化，不利于职务犯罪预防工作的开展。 （五）财产申报的受理机构缺乏监管权威。现有规定授权申报人所属各单位组织部门、人事部门负责接受本单位申报人的收入申报，并按照干部管理权限将申报材料送相应的上级组织、人事部门备案。然而，组织人事部门一般只对干部的工资性收入进行登记，对工资以外的其他收入和财产，由于缺乏相应的职权和手段，监督难以落实，明显缺乏权威，难以真正承担起财产申报登记的稽核职能。而负有监督检查职能的党的纪检部门和行政监察部门并不受理申报，只对执行情况进行监督检查，极大地降低了财产申报制度应有的作用。 （六）违规拒报或不如实申报的责任过轻。现有政策只规定了对申报人不申报或不如实申报收入的，由所在党组织、行政部门或者纪检监察机关责令其申报、改正，并视情节轻重给予批评教育或者党纪政纪处分。显然，这种责任制度过于温和，对于申报制度难以起到应有的保障作用。 三、我国财产申报制度的立法完善 国外日趋成熟的财产申报制度为我国提供了可资借鉴的宝贵经验，反腐倡廉建设的持续推进对财产申报制度的完善提出了迫切要求。在我国已经加入《联合国反腐败公约》的大背景下，结合我国的基本国情和公务员的现实状况，借鉴国外的立法经验，对财产申报制度从以下几方面进行完善： （一）尽快制定《公务员财产申报法》。要建立健全规范的公务员财产申报制度，首要任务是由全国人大常委会制定《公务员财产申报法》，以解决现行规定法律地位不明的问题。《公务员财产申报法》从１９９４年正式列入立法规划，至今难以出台，其症结何在呢？从微观层面来看似乎是由于与财产申报法相配套的技术、制度尚不成熟所致，但从宏观层面来看，问题的关键在于思想观念的转变，即推行财产申报法是否必然侵犯公务员的隐私权？诚然，公务员与普通公民一样应该享有隐私权，但是由于其身份的特殊性，导致其隐私权的行使与保护要受到一定的限制，特别是与其任职、廉洁密切相关的隐私，应当公之于众，从而保证公众知情权的有效行使，避免公务员以权谋私、滥用职权行为的发生。可见，基于公务员职位透明度义务的要求，任何人出任公职，都必须部分地放弃其作为普通公民所应享受的某些权利，承担政府公职人员所必须履行的道德义务。这在学理上被称为“公务员个性的法定自我丧失”，正是这种个性的法定自我丧失，为公务员的财产申报制度奠定了合法性基础。因此，制定公务员财产申报法，不仅是法治社会发展的必然要求，体现了公共利益优先的价值理念，而且是公务员自我保护、自我完善的现实需要，促使其自觉接受监督，有效拒腐、防腐，更是我国切实履行条约义务的表现，以展示我国作为负责任大国的良好国际形象。 （二）扩大财产申报的主体范围。为了保证法律体系内部的统一性，从理论上讲，财产申报的主体应当包括所有的国家工作人员。但是，考虑到我国的现实国情，如果申报财产的主体和国家工作人员的范围完全吻合，财产申报的人员牵涉面太广，反而不利于监督机关在现阶段集中力量抓好反腐倡廉建设。因此，我认为，可以分阶段、分步骤地推进，逐渐扩大财产申报的主体范围，现阶段将其界定在担任各级实际领导职务的国家工作人员范围内较为适宜。与此同时，申报人不仅要申报本人的财产，还应申报其近亲属（父母、岳父母、配偶、子女以及与其共同生活的其他家庭成员）的财产，有利于防止一些官员通过转移财产逃脱监管。 （三）明确需申报的财产范围。在当前财产性收入日益增多、收入来源多元化的情况下，申报者所申报的财产，必须能全面、准确地反映申报主体的财产状况，而不仅仅限于收入。需申报的财产不仅包括工资所得、劳务所得、经营所得，而且包括因继承、受赠、偶然所得及证券、股票等风险投资所得；不仅包括汽车、金银首饰、古董、字画、豪华家具、大件电器等动产，而且包括房产等不动产；不仅包括债权，而且包括债务。 （四）增加财产申报的种类。为全面规范和监督公务员的财产状况，我认为，我国不仅应增加初任申报、离职申报，还应增加退职后申报，使公务员的财产状况始终处于有效的监督之下。在任职前，公务员要向相应机关申报其个人和家庭的所有财产；任职中，公务员要随时申报个人和家庭增加的财产；离职时，公务员要接受审计，说明其现有的一切财产的来源；离退休后，为了防止事后受贿等行为的发生，公务员应在离退休后一定期限内继续接受监督。这样，不仅会使腐败官员难以逃脱法律制裁，而且能对其他官员产生巨大的威慑作用，促使其不敢腐败。 （五）明确财产申报的受理机构。为了与国际接轨，加大财产申报的力度，应当设立财产申报的专门受理机构。目前，我国已成立了专门的国家预防腐败局，作为国务院的直属机构之一。我认为，由该局作为中央的受理机构较为适宜，也符合该局的职责定位，就各级地方而言，在与该局相应的各级机构尚未成立的情况下，可由监察部门的相关内设机构受理。与此同时，受理机构还要对申报财产的真实性进行审查，并公开申报资料，接受大众的监督。至于申报资料公开的范围，考虑到我国的实际情况，可采取有限制的公开原则，即当主管机关认为确有必要公开、公众强烈要求公开或申报人自愿公开时，应当予以公开，同时，公民基于正当目的，经主管机关批准，也可以查阅相关资料。 （六）加重对拒报或者不如实申报家庭财产行为的处罚。 我国对拒不申报或者不如实申报财产的公务员，除采用党纪、政纪等处分方法外，还应该引入刑罚处理方法，用刑罚这一强制手段惩治拒不申报或者不如实申报财产的申报人，以确保财产申报制度的贯彻执行。对此，可以借鉴国外通行做法，在我国刑法中增设国家工作人员拒不申报或不如实申报财产罪，既有利于与国家工作人员巨额财产来源不明罪相协调，又有利于强化行为人违反申报法的责任。 总之，现代社会文明进步的重要标志之一就是法治的进步与人权的保障。无论是基于我国反腐败形势的需要，还是吸收借鉴世界各国先进的管理方法，我国都有必要尽快探索、实行财产申报立法。随着反腐倡廉的逐步深入，我们有理由相信官员财产申报制度必将在全国尽快得以推广。到那时，公民权利监督的效果将会更明显，社会主义监督体系将会更完善。
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离婚救济制度之实证研究(一)_法律论文
摘要：在北京、厦门、哈尔滨三地部分法院的调查显示，离婚救济制度目前在司法实践中未能得到有效适用。特别是离婚经济补偿制度和离婚损害赔偿制度适用者寥寥无几。而离婚经济帮助制度也存在着适用条件苛刻，受助者范围小，住房帮助的规定难以落到实处，金钱帮助数额偏低，经济帮助实际不到位的问题。针对调查中所显示的制度缺位与不周延问题，需要从制度层面进行反思，考虑制度性重构。 关键词：离婚 经济补偿 损害赔偿 经济帮助 离婚救济制度是法律为离婚过程中权利受到损害的一方提供的权利救济方式，也是为离婚时处于弱势一方提供的法律救助手段，包括离婚经济补偿、离婚损害赔偿与离婚时的经济帮助。离婚救济作为一个新的理念和一项较为完整的制度体系是2001年婚姻法修订时的重点与亮点，为了解离婚救济制度实施的情况，我们将对离婚救济制度的实证研究作为中国法学会课题——《婚姻法执行中的问题》（注：《婚姻法执行中的问题》由中国政法大学教授、中国法学会婚姻家庭法学研究会会长巫昌祯担任项目主持人，中国政法大学教授、中国法学会婚姻家庭法学研究会副会长夏吟兰担任项目执行主任。北京分项目主持人由中国政法大学教授、中国婚姻家庭法学研究会理事田岚担任，厦门分项目主持人由厦门大学教授、中国婚姻家庭法学研究会常务理事蒋月担任，哈尔滨分项目主持人由黑龙江大学教授、中国婚姻家庭法学研究会常务理事王歌雅担任，本文是在上述三个分项目报告的基础上撰写的。）的重点调研内容，对有代表性的北京（政治、文化中心）、厦门（最早对外开放的经济特区之一，经济发达）、哈尔滨（北方重要工业城市，受经济体制改革的影响较大，经济发展相对滞后）三个城市的有关情况作了调查，时间跨度是婚姻法修正案颁布（2001年4月）至2002年12月。（注：由于各地情况不同，具体的调查时间跨度略有不同。） 一、离婚案件基本情况 离婚案件的基本情况主要包括离婚当事人的年龄、婚姻关系存续时间、离婚原因、夫妻财产状况以及适用离婚救济制度的状况。 离婚当事人的年龄集中在26岁到55岁之间。从调查数据可看出，当事人离婚的年龄主要是26岁到55岁之间，如在哈尔滨占被调查案件离婚总数的79%.（注：本报告所称各类数字的百分比，除特别标注外，均为被调查案件的百分比，下文不再特别说明。）其中，男女的离婚年龄与男女结婚年龄的婚龄差呈正相关，男性离婚年龄集中在30-50岁之间，女性集中在26-45岁之间。值得注意的是，这一年龄段正是大多数夫妻在养老育幼的同时，须努力工作，打拼天下，工作、生活负担均较为沉重的阶段。 离婚当事人的婚姻关系存续时间以1-15年为多，如在厦门占离婚案件的78%；而婚姻关系存续25年以上的，离婚率较低；婚姻存续26-30年的，离婚率仅占1%.换言之，在婚姻的激情期、磨合期、平淡期内，离婚率均较高，而当婚姻持续25年以上，激情已为亲情所替代之后，婚姻开始处于相对稳定状态，离婚率大幅下降。在行使离婚经济帮助请求权的案件中，双方的婚姻存续时间大多集中在7-20年，北京的调查显示这一阶段占要求经济帮助案件的69%.这说明，结婚生育以后，特别是人到中年，子女尚未成年的这一阶段是夫妻的多事之秋，在身体状况及经济状况上均易出现问题。双方共同生活多年之后，大多有一方因为对家庭贡献较多从而牺牲了自己的学习、提高，甚至就业或更好就业的机会。由于年龄、身体、精力、受教育水平等各方面的原因，一旦离婚，奉献较多的一方就有可能陷入没有收入来源或导致生活水平急剧下降。这样一个基本事实应当引起立法及司法工作者的重视。 离婚原因呈多元化趋势。解读感情确已破裂，除婚姻法列举的四大理由外，还出现了一些与信息时代和现代社会相关的离婚理由，如上网聊天不理家事，或双方均另有所爱等。但引人关注的是，主要的离婚理由与20年前的调查结果有惊人的相似之处，即性格不合仍是首要原因[1]（P.95），在北京的调查中占60.5%.其他的原因则与法定理由相同或相似，如感情不和长期分居；家庭暴力；一方与他人通奸或同居；双方因经济问题、生活琐事、生活困难等发生矛盾；虐待、遗弃对方；不抚养子女等。这说明，尽管社会的经济文化状况均发生了重大变化，但人们对和谐幸福生活的追求不曾改变。 适用婚后所得共同制者占大多数。在离婚的夫妻中，绝大多数对其财产未作任何约定，适用法定的婚后所得共同财产制，如北京占被调查案件总数的97.4%.但也有少数对财产进行了约定，厦门适用分别财产制的有2%，适用限定共同制的有3%.这一方面说明法定共同财产制符合我国国情，对约定财产制尽管适用者较少，仍有其存在的价值导向作用。但另一方面，调查的结果也提醒我们，当制定与财产制度相关的规定时，必须面对国情，以现实为基础，远离现实的法律规定是难以落到实处的。
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新形势下加强企业内保基础建设工作的思考_法律论文
[摘 要] 随着经济社会的不断发展，人们的需求和欲望不断发生着新的变化，存在多元文化格局的迅速发展，宗教、迷信、邪教与科学对立，以及传统道德、价值体系开始解体，社会问题，特别是犯罪问题增多的情况等。 [关键词]企业内保 基础建设 思考 企业作为经济社会发展的重要组成部分，其内部的治安状况因为具有聚众性、集中性、突发性强、牵涉面广和影响力大等特点，历来被称为社会稳定的晴雨表，对社会稳定起着牵一发而动全身的作用。因此，企业内部治安状况的好坏，直接制约或影响着社会主义和谐社会的发展进程。做好企业内部安全保卫工作，对于构建社会主义和谐社会、促进经济社会发展至关重要。 一、企业内部发案现状:近年来，随着我国经济社会的快速发展，人员、物资、资金、信息在社会经济生活中大范围、全时空流动的同时，逐步向单位内部高度聚集，彻底打破了计划经济条件下相对封闭、相对单纯、相对稳定的内部治安保卫工作环境，影响内部治安保卫工作的主导因素由单一性的治安因素，向政治、经济、法律、政策和治安形势等复合性的社会因素转变，企业内部破坏生产案件以及报复伤害管理人员，围攻、谩骂、挟持企业管理者的案件也时有发生，这些都严重影响了企业的正常生产秩序，企业内部安全保卫工作面临的形势和任务日益严峻. 二、企业内部发案的主要原因:由于企业改制等原因，企业领导一味的追求减员增效、压缩编制等方法，疏忽了单位内保工作，甚至是有些单位根本没有保卫部门和专职的保卫干部，保卫工作也只是可有可无，毫不重视，有的也只是有一个人监管，制度建设和落实无从谈起，因此企业内部盗窃、丢失财物企业内部破坏生产案件以及报复伤害管理人员，围攻、谩骂、挟持企业管理者的案件也时有发生. （一）治安保卫责任制和规章制度不能有效落实 由于企业规模大，单位组成结构复杂，涉及到的防范部位及防范领域具有点多、面广的特点，对于防范力量、防范措施的要求较高，这就造成了一些企业虽然上与上级单位主管部门、下与各所属单位、业务部门签订了《社会治安综合治理责任书》，但企业的防范力量及防范设施达不到防范规定的要求，造成《安全协议》形同虚设，所以治安保卫责任制在这些单位中得不到真正的落实。 （二）防范设施不到位，存在防范漏洞 按照《企业事业单位内部治安保卫条例》有关要求，单位重点部位要安装技术防范装置，以防范被抢、盗案件发生。由于企业规模大等特点，涉及到的防范部位较多，对设施的要求也相对较多。一方面存在安装不到位的情况，如有的单位安装的监控、报警等技防设施数量上、布局上无法顾全整个企业的防控要求，存在不合理、盲区多的情况。另一方面，由于企业规模这一特定因素的影响，即使安装到位，但因总体数量多，难免给防范设施的日常维护造成了一定的困难，存在设施老化、维护不到位的情况，造成防范设施不能起到应有的效果，产生防范上的漏洞。 （三）对安全防范工作重视程度不够 大型企业易发案、发案多，主要是因为企业规模较大，内部、外部人员情况较复杂，在防范不到位的情况下，案件多发也就再所难免。大型企业对关乎企业生存发展的生产经营相对重视，不愿在安全防范上多做投入；再者由于内部员工数量庞大，对于员工安全防范教育普及相对较难，加之企业对此问题重视程度不足，员工缺乏应有的防范技能和防范责任意识。 (四）部分单位领导不重视保卫工作。 在国有大型企业中，随着企业改革的不断推行深入，出现了单位将保卫组织合并到行政、后勤部门，减少必要的专职、保卫人员，致使保卫干部积极性受到了影响，正常的日常安全保卫工作开展受到了束缚，不能充分发挥作用。部分非专职保卫人员对单位重点部位底数不清，情况不明，防范设施不到位，保卫力量不足，影响了保卫工作正常开展。 （五）部分员工思想麻痹，案件防范意识淡薄 没有摆正案件防范工作的位置，存在重经营指标、轻治安防范的倾向，对防范工作仅停留在口头上，各种检查流于形式。有人甚至认为，防范是一个软指标，无法定量考核，只要不出事，抓好抓坏一个样，对防范工作抱着听天由命的侥幸心理。 （六）改革措施和社会保障不到位，引发不稳定因素。 在市场经济发展和企业改革过程中，利益关系的调整导致部分职工对一些改革措施不满，又因一些企业改革不规范，改革措施不到位，制约机制不健全，导致腐败、拖欠职工工资、企业亏损等现象发生，引发了内部矛盾。另外，社会保障机制尚未健全，职工的生活保障落实不到位，职工心理难以平衡，导致内部矛盾产生，形成群体性或个体性事件，影响了单位的稳定。 三、正确认识加强企业内保基础建设工作的重要意义 （一）加强企业基层基础工作的必然性 依据《企业事业单位内部治安保卫条例》中对于内部单位治安防范工作的“谁主管、谁负责”的原则，有效施行“政府监管，单位负责”的保卫工作新机制，必然要从单位、企业内部做实、做好各项基础工作。 （二）加强企业基层基础工作的紧迫性 针对当前维护企业内部稳定工作中出现的新领域、新阵地、新群体和新对象，控制和处置问题的能力亟待提高。新挑战对内保工作提出了新要求，迫切需要内保部门从维护企业利益、经济安全高度，应对新型违法犯罪，筑牢内部安全防线。防线的牢固，离不开企业自身的内部安全保卫工作，离不开企业安全保卫的各项基层基础工作。 （三）加强企业基层基础工作的重要性 经济发展对维护单位内部稳定、提高预防处置群体性事件能力的要求越来越高；对内保防控网建设的水平和速度的要求越来越高；“单位负责、政府监管”保卫工作新机制的建立，对进一步提高内保部门协调配合政府职能部门工作的能力要求越来越高。在这种任务重、标准高、责任大的形势下，要紧紧围绕政府有关部门“整体防控、精确指导、精确打击”的工作思路，紧紧围绕内部单位治安防控网建设，不断拓展内保工作的空间。与之密不可分的是要大力开展内保基层基础工作建设，这是完成上述任务的根本。 四、做好内保防控网的建设工作，完善企业内保基础建设工作 （一）深刻理解内保防控体系的重要意义 内保防控体系是内保部门从维护单位安全出发，在政府有关部门和企业领导的统一领导下，综合运用各种力量、手段和措施，对影响内保工作的所有积极成分与要素进行系统化组织与管理的一套体系，对内保的体制、功能、结构、机制、措施和系统实施科学、高效和有序的管理，以充分发挥整体优势，提高对单位内部治安形势的控制能力，实现及时有效预防、控制和打击重点单位和要害部位发生的违法犯罪，避免或减少治安灾害事故， （二）加快内保网建设步伐，尽早发挥其实际作用，指导辅助企业开展内部安全保卫工作 内保防控虚拟网通过对信息的采集、传输、处理、控制、存储、共享，实现信息管理检查、监控调用。同时具有优先报警、接收多路报警和视频信息、报警检验和应答确认、报警复核等功能。企业在做好内保网建设的同时，能够充分得到内保网为单位内部治安防控带来的方便、准确与快捷，为其他各项安全保卫基础工作的开展打下坚实的基础，提供有力的保障。 （三）、加强内部安全保卫预警体系 1、通过收集、整合企业内部治安防范的情报信息进行定性、定量分析和判断，并及时上报，超前预测和准确把握单位内部治安形势，为公安机关做到预警先知，实现警力精确投放、精确使用提供有力支持，为企业营造和谐稳定的内部治安环境。 2、完善企业内部处置各类突发事件预案，有针对性地开展实战演练，进一步提高处置突发事件的能力。 3、在企业内部建立起一套完整的发现、处置内部群体性不安定事端的预警工作机制，努力实现对企业内部的不安定因素和闹事苗头早发现、早介入、早处置，把可能对社会和企业内部稳定构成威胁的群体性事件，解决在萌芽状态、控制在初始阶段。 （四）、加强企业内保基础建设工作的几项具体措施 1、做好各项保卫制度的建立和完善，并严格落实企业各项内部治安保卫制度及治安防范措施。严格落实“单位负责、政府监管”保卫工作的基本方针,以签订治安保卫责任书的形式,明确企业主要负责人为安全保卫第一负责人,逐项分解落实治安防范责任,切实做到保卫工作与生产经营同计划、同部署、同检查、同考核. 2、依法从保卫机构设置、保卫人员配备、保卫制度完善等多方面入手，加强技防设施建设。在改革开放和市场经济条件下，企业要积极转变观念、调整职能，不断探索单位内部安全保卫工作新模式，关键是要加强单位技防设施建设，弥补传统管理方式存在的不足，努力实现人防、物防、技防的有机结合。要结合单位承受能力、安全现状、社会地位等因素，按照先易后难，分步骤、分阶段、多层次、多格局的方式安装切实可行、覆盖面广的电视监控系统、电子红外报警装置、门禁系统等技防设施。要加强技防工作专业培训，维护技防设施的正常运转。 3、加强与有关部门的协作配合。企业要依据《全面所有制工业企业法》、《企事业单位内部治安保卫条例》、《国有企业治安保卫工作暂行规定》等法律法规，主动加强与政府有关部门的联系与配合，研究制定重点单位的保卫组织建设、制度建设、设施建设的行政规章、行业规定以及技术防范工作，形成比较完善的重点单位治安保卫工作法制化体系。特别要加强与公安机关的协作配合，积极主动与公安机关加强联系，互通信息，密切配合公安机关整治周边治安问题。 4、企业保卫部门按照《内保条例》的要求，规范和完善门卫值班巡查、单位重点场所、重要物品、案件报告、危险物品管理等各项治安保卫工作制度，装订成册并输机入网，做到员工人人知晓。并建立监督落实机制，纳入“平安单位”创建内容，做到有规定、有检查、有落实。 5、保卫部门结合内保防控网建设，建立以人、地、物、事情况为主要内容的保卫工作档案。治安保卫重点单位要建立纸质和电子档案，要结合档案建设，重点加强对单位内部“重点人口”和雇佣“外来人口”现实基本情况的了解和掌握，并做好秘密力量建设，做到“六知”，即：知姓名特征、知地区住所、知前科劣迹、知经济状况、知交往人员、知现实表现。档案要求达到：基础数据齐全、当日信息输机、辅警提线及时、服务单位防范。 6、确保内部单位保卫的力量和素质均有保证，做好对内部人员、职工开展治安防范宣传教育工作，提高职工主人翁意识，消除麻痹思想，增强对单位的责任感、使命感。 通过以上几个方面切实加强企业内保基层基础工作，并始终牢记“经济稳，社会稳；社会稳，政权稳”的重大责任，牢固树立政权意识，一定能开拓企业内部安全保卫工作稳定的良好局面
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论刑诉法中的不起诉制度(一) _法律论文
1996年3月17日，第八届全国人民代表大会第四次会议通过了《中华人民共和国刑事诉讼法〈修正案〉》的提案，修正案通过后，其中实出的一个变化就是，检察机关原有的免予起诉制度不再使用，相关内容纳入不起诉制度，这就扩大了不起诉制度的适用范围，使我国在法治化进程上迈出了重要的一步。然而，新刑诉法颁布多年了，仍有不少人对不起诉制度认识不清。为此，我们有必要对刑事不起诉制度作深入研究探讨，充分认识这一制度的重要意义，以便对今后的司法实践工作有所帮助。 一、对不起诉制度性质的再次认识 现在有些同志认为不起诉制度里的“有罪不诉”与免予起诉没有什么根本性的区别，只不过是“换枪不换药”的说法而已，而且，以往的免予起诉制度的表述及其性质的认定已不能继续沿用，所以使得我们很有必要重新界定不起诉的性质和概念。 １、不起诉是检察机关依法在职权范围内作出的不予追诉的处分规定，控诉违法犯罪及其他违法活动是检察机关的基本控诉职能 在刑事诉讼中，检察机关正是基于控诉的职能，对于符合法律规定起诉条件的，依法向法院提出诉讼请求，要求法院通过审判确定被告人触犯刑律，构成犯罪，并给予相应的刑事处罚。显然，检察机关只有对符合法定诉讼条件的案件才提起诉讼，其它不符合起诉条件或者没有起诉必要的案件，检察机关自然依其职权范围作出不起诉的规定。因此，不起诉的决定是检察机关基于本身的控诉职能，对不符合起诉条件或没有起诉必要的案件不予追究的决定。 ２、不起诉是检察机关对案件所作的程序上的处分，而不是实际上的处分 检察机关对某一案件作出不起诉的处分，表明检察机关将不向法院请求进行审判，放弃对犯罪疑嫌人的规定。实质上是检察机关依其职权从程序上对案件所作的不予追诉的处分，即检察机关不能处分当事人的人身和财产。检察机关的职能决定了其无权对案件进行实际处分，检察机关作出不起诉决定的案件，如果需要给予被不起诉人处罚，应该移交有关主管机关处理，并有权向主管机关提出意见，但其不能对不起诉人进行实体上的处理。因此，不起诉对案件程序上的处理，是基于对案件实体的认识，但不是实体上的处分。 ３、不起诉意味着刑事诉讼程序的终止 现代的刑事诉讼中有一项公认的基本原则，即是“不告不理”原则。其基本含义是检察院对受理的案件依法作出不予起诉决定后，法院不得受理和审判。就是说，法院对刑事案件的审理必须以起诉为前提，否则就不能对刑事案件进行审判。因此，从一定意义上说，起诉意味着启动刑事审判程序，使刑事诉讼进入到审判阶段；而不起诉则表明刑事诉讼不进入审判阶段，意味着刑事诉讼程序的终止。这也是不起诉决定的直接法律后果。 ４、不起诉终止诉讼的法律效力是相对的 不起诉这种终止诉讼的法律效力不是绝对的，而是相对的。不起诉决定一经作出，一定范围内，就具有终止诉讼的法律效力，诉讼不再继续进行。依据“一事不再理”原则，该案件不得继续向法院提起诉讼。而检察机关的不起诉决定，显然是不具备法律效力的。因此，对于检察机关作出不起诉决定的案件，如果有了新的证据或发现新事实，符合法律规定起诉条件的，检察机关依职权应撤消原来的不起诉决定，依法向法院提出诉讼。对于被害人的案件，被害人对不起诉决定不服的，也可以直接向法院提起诉讼，作为自诉案件，被害人得以寻求法律上的帮助，保护其合法权益。 通过以上对不起诉的性质分析，结合刑诉法的有关条款，不起诉的概念可表达为：人民检察院对公安机关侦查终结起诉的案件或自行侦查终结的案件，经审查认为犯罪嫌疑人具有法定不追究刑事责任的情形，或者犯罪情节轻微依法不需要判处刑罚的或可免除刑罚的，以及证据不足不符合起诉条件的，依法作出终止诉讼程序的处分决定。 二、刑诉法中法定不起诉的情形 新的《刑事诉讼法》第142条第一款规定：犯罪嫌疑人有本法第十五条规定的情形之一，人民检察院就应当作出不起诉的决定。 1、情形显著轻微、危害不大，不认为是犯罪的。 我国刑法不仅把情节作为决定适用哪个量刑度的标准，而且也将情节视作罪与非罪的界限，因此，情节轻重就成为衡量人们行为是否构成犯罪的分水岭，情节又是与社会危害性联系在一起的，社会危害性是犯罪最本质的特征。如果某个行为根本不能给社会危害的，法律没有必要规定为犯罪；如果某行为虽有一定的社会危害性，但情节显著轻微、危害不大的，也不可能认为是犯罪。 2、犯罪已过追诉时效期限的 刑法规定犯罪已过追诉时效期限的不再追诉，主要是因为犯罪分子对社会已无危害，没有必要再对他追究刑事责任。我国《刑法》第76、77条，对追诉时效有具体规定。犯罪已过追诉时效不予起诉，这是近代世界刑事诉讼法普遍适用的原则。 3、 经特赦令免除刑罚的 特赦是针对经过一定时间改造确有悔改表现的罪犯实行的，均由全国人大常委会根据中共中央或国务院的建议，经过审议决定，由最高人民法院或高级人民法院执行。在我国，凡是由全国人大常委会决定，对特定犯罪人员免除刑罚的，公安机关不得立案侦查，检察机关不得向人民法院提出诉讼。 4、依照刑法告诉才自理的犯罪，没有告诉或撤回诉讼的 在我国，告诉才自理的案件有三种，侮辱诽谤罪、暴力干涉婚姻自由罪、虐待罪。这些案件涉及的主要是公民个人的权益，实质上是公民个人的私权，国家一般不予干预，是否追究加害者的刑事责任由公民个人自行决定。对于这些案件，如果被害人及其他有权告诉的人不提出告诉，或者提出告诉后又撤回告成诉的，人民检察院依法作不起诉处理。 5、犯罪嫌疑人、被告人死亡的 这意味着失去了追究刑事责任的对象，追究其刑事责任已没有任何实际意义，因此，人民检察院将作出不起诉决定，就终止刑事诉讼。 6、其他法律规定免予追究刑事责任 三、不起诉制度主要有三大意义
