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论婚姻自由与非婚同居现象(一)_法律论文
论婚姻自由与非婚同居现象(一)_法律论文 [摘 要]婚姻自由是社会主义婚姻、家庭制度的重要基石，是我国公民的基本权利，也是婚姻法最基本的原则。从现代文明发展的历史演变看，婚姻自由是各国婚姻法律制度的一个核心立足点。非婚同居作为一种社会现象，自古罗马帝国时期即已受到法律的关注和调整。但是，由于男女之间的两性关系及家庭模式不仅是一个私权问题，它还具有较强的社会属性，因此，非婚同居承载了诸多道德评价和制度要求。不同的历史时期、不同的国家，对非婚同居的态度表现是不同的 [关键词]婚姻自由 非婚同居 婚姻自由是社会主义婚姻、家庭制度的重要基石，是我国公民的基本权利，也是婚姻法最基本的原则。从现代文明发展的历史演变看，婚姻自由是各国婚姻法律制度的一个核心立足点。非婚同居作为一种社会现象，自古罗马帝国时期即已受到法律的关注和调整。但是，由于男女之间的两性关系及家庭模式不仅是一个私权问题，它还具有较强的社会属性，因此，非婚同居承载了诸多道德评价和制度要求。不同的历史时期、不同的国家，对非婚同居的态度表现是不同的。 婚姻法的基本原则是婚姻法的立法指导思想，也是婚姻法的基本精神、婚姻法操作、运行的基本原则。它贯穿婚姻家庭法的始终，集中体现了以婚姻家庭为主要内容的婚姻家庭制度的本质和特征。婚姻从表现上看，是男女两性的生理结合；从本质上看，是男女的一种特点的社会结合。 一、我国婚姻法规定了以下几项基本原则： 第一，实行婚姻自由、一夫一妻、男女平等的婚姻制度。保护妇女、儿童和老人的合法权益。实行计划生育。第二，禁止包办、买卖婚姻和其他干涉婚姻自由的行为。禁止借婚姻索取财物。禁止重婚。禁止有配偶者与他人同居。禁止家庭暴力。禁止家庭成员间的虐待和遗弃。第三，夫妻应当互相忠实、互相尊重；家庭成员间应当敬老爱幼，互相帮助，维护平等、和睦、文明的婚姻家庭关系。 婚姻自由是一个历史范畴，它有一个从无到有的过程。“在整个古代，婚姻的缔结都是由父母包办，当事人则安心顺从。古代所仅有的那一点夫妇之爱，并不是主观的爱好，而是客观的义务；不是婚姻的基础，而是婚姻的附加物。”在统治阶级中，婚姻更是以利害关系为基础的。“对于骑士或男爵，以及对于王公本身，结婚是一种政治的行为，是一种借新的联姻来扩大自己势力的机会，起决定作用的是家族的利益，而决不是个人的意愿。”中世纪以前各国的立法，通常将子女的婚事置于家长权、家族权的支配之下。 婚姻自由是婚姻法的首要原则，也是我国宪法赋予公民的一项基本权利。它是指婚姻当事人有权按法律的规定，决定自己的婚姻问题，不受任何人的强迫或干涉。 毛主席曾经说过：“婚姻法是有关一切关于利害的、普遍性仅次于宪法的国家根本大法。”这句话真是一语中的，道破婚姻法的玄机。 从现代文明发展的历史演变看，婚姻自由是各国婚姻法律制度的一个核心立足点。此次新婚姻法在对婚姻自由的规定方面，有其新的突破，即在保障公民依法享有婚姻自由权利的同时，附设了道义的“羁绊”。这主要表现为对夫妻间的“互相忠实”、“互相尊重”等义务的设定，对如婚外同居关系、“包二奶”、“包二爷”、“纳妾”等重婚及其他违反“一夫一妻制行为”的禁止规定，对“无效婚姻”和“可撤销婚姻”的规定，对违反婚姻家庭义务的法律制裁规定等等。应该说，在社会主义婚姻家庭道德理念基础上构建新婚姻法的体系，这无疑是我国婚姻法律制度建设的一大现实进步，也是以变应变，用切实可行的法律手段来强化维护有涉社会安定之基石的婚姻家庭关系的良性举措。但是，我们也应看到，在法律与伦理道德结合得最紧密、也是冲突最多的婚姻家庭社会领域，如何才能寻找到最合适的定位和标尺，让法律与道德携手合作，在各自的职责权限范围内各司其职、互动融合，优势互补？这不仅是一门立法技术，更是一项社会管理的综合艺术。婚姻家庭是一种社会历史的现象。它并不是自始存在、永恒不变的，而是人类社会发展到一定阶段才出现的体现两性和血缘关系的社会形式。婚姻，是指男女两性的结合，并为社会制度所确认的夫妻关系。家庭，是由一定范围的亲属所构成的生活单位，这种亲属关系是其于婚姻关系、血缘关系及至收养关系而发生的。两者是密切联系的，婚姻是产生家庭之前提，家庭是婚姻缔结之结果。 婚姻自由是社会主义婚姻、家庭制度的重要基石，是我国公民的基本权利，也是婚姻法最基本的原则。《中华人民共和国宪法》第49条指出：“禁止破坏婚姻自由”。《中华人民共和国民法通则》第103条则明确规定：“公民享有婚姻自主权，禁止买卖、包办婚姻和其他干涉婚姻自由的行为。”这是民法对婚姻自主权的规定。婚姻法第2条规定：“实行婚姻自由、一夫一妻、男女平等的婚姻制度。”这是婚姻法对于婚姻自由的基本原则或制度的规定，切实保障公民的婚姻自由，对巩固和发展社会主义婚姻家庭制度，维护社会的安定团结，促进社会主义现代化建设都有着非常重要的作用。然而，由于封建婚姻制度残余和资产阶级婚姻观点的影响，以及某些旧的习惯势力的存在，在新中国建立后全国许多地方还不时发生干涉婚姻自由的现象。比如，包办、买卖婚姻，非法阻挠子女的婚事，阻挠并非禁婚姻亲的同姓男女结婚，干涉寡妇再婚，子女干涉父母再婚或复婚，强制或阻挠当事人离婚等等。其中甚至还出现了一些采取禁闭、捆绑、殴打等暴力手段干涉他人婚姻自由的情况，其危害程度相当严重。 婚姻自由具有如下法律特征： 一、婚姻自由是法律赋予公民的一项基本权利。无论是结婚还是离婚，都必须由当事人自己个人决定。婚姻自由是对封建社会包办买卖婚姻斗争的产物，是社会主义制度优越性的表现，也是宪法规定的我国公民的基本权利之一。为了保障我国公民的婚姻自由权，刑法第257条规定，以暴力干涉他人婚姻自由的，处2年以下有期徒刑或拘役；迫害被害人死亡的，处2年以上7年以下次有斯徒刑。
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论非婚生子女财产继承权的法律保障用_法律论文
论非婚生子女财产继承权的法律保障用_法律论文 论非婚生子女财产继承权的法律保障用 继承制度几乎相伴着财产私有制而得到沿袭和发展。财产继承制度，是人类社会得以发展到今天的重要保证。随着人类婚姻制度的产生，公权对公民私人行为的规制，使得人类的财产制度，被赋予了身份权的色彩。然而，婚姻制度本身的一些有悖人性的规定，以及时代的发展，使得非婚生子女的出现成为可能。原有的继承法制度同婚姻法制度已经形成一个有机体系，因此非婚生子女的继承权问题，便成为了无论是国内国外的婚姻法与继承法制度，都需要面对的问题。本文旨在对中国婚姻制度的剖析，立足当前社会现实，侧重对合法婚姻关系中，无过错当事人合法财产保护的角度，对中国非婚生子女财产继承权进行批评。 关键词：继承法 婚姻法 人本思想 非婚生子 法律保障 非婚生子女继承权概述 （一）非婚生子女的概念 非婚生子女这个词的出现，其实是对私生子女的法律化解读。这个过程，几乎伴随着人类婚姻制度出现的始终，非婚生子女就已经出现了。然而什么导致了非婚生子女的出现呢?非婚生子女的继承权问题，又是如何确定的?最后就是非婚生子女继承权的确立，对婚姻生活中的无过错当事人，又带来那些冲击呢?本文将从婚姻制度本身的缺陷入手，来解释非婚生子女产生的原因。以及由此的来的社会问题，引发的对非婚生子女财产继承权制度的确立的原因，最后将重点分析该制度对无过错当事人财产的侵害。 非婚生子女的概念问题：我们人类自从学会和懂得用法律来保护自己的权利和利益开始，就对过去的一些老事物的概念按照当时社会环境和人们的思想在法律上给了定义，并对以后出现的新情况和事物在时机成熟的时候也进行了法律上的定义，使它们在当时或今后法律上可以得到一个更好的保护和延伸，并对今后的立法或法律的修改起到了一定的借鉴和扩展的空间，并使其有了一种良性的发展环境，所以说从上可以看出任何一种事物的权利和利益的保护都是首先从明确其概念开始的。而我国目前的婚姻法至今未对婚生子女和非婚生子女的概念给出一个法律上的准确定义，这就使得非婚生子女的概念在不同的法律书上有了不同的定义，使其非婚生子女的概念有了意思相同或相近而用词又有差别的特点，比如在一本书中对非婚生子女的定义是指婚生子女的对称，没有婚姻关系的男女所生的子女。而在另一本书中对非婚生子女的定义是非婚姻关系的男女所生的子女，包括已婚男女与人通奸所生的子女，未婚男女所生的子女，未婚子女被奸所生的子女。所以说我们可以从其概念的不统一看出我国法律对非婚生子女的保护还是有问题存在的，其保护的力度和重视的程度还是不够的，也就使得非婚生子女的权利和利益得不到一个很好的有效保护，从而也使非婚生子女的一些问题在保护的时候无从下手，这样也会使非婚生子女在法律上得不到一个明确保护的地位，使其某些权利和利益得不到法律的确认和确定，所以说只有在给非婚生子女一个明确的法律概念的情况和环境的前提下才可能谈到对非婚生子女的保护，否则谈到的任何一种保护都是不完全符合实际情况的和缺乏依据的。因此我们只有在给非婚生子女一个能够反映其自身的真实情况和符合自身特点，并跟当今社会环境相吻合的概念的时候，我们才可以对非婚生子女的权利和利益有一个更好的保护，只有这样非婚生子女的保护才可能在今后的立法和法律的修改中慢慢的变的系统化和完整化起来，使其非婚生子女的权利和利益得到真正的保护。这样也便于非婚生子女行使自己的权利和利益，同时也有助于非婚生子女履行自己对社会和对亲生父母或继父母、养父母在年老后所因尽的赡养扶助的义务。 （二）非婚生子女与婚生子女的联系 我国《婚姻法》第25条规定，非婚生子女享有与婚生子女同等的权利，任何人不得加以危害和歧视。不直接抚养非婚生子女的生父或生母，应当负担子女的生活费和教育费，直至子女能独立生活为止。从此规定来看，我国赋予非婚生子女和婚生子女在法律上同等的地位。这也是合情合理的，不管婚姻关系受不受法律保护，父母子女关系是血脉相连的，法律更多的是对这种事实的承认，毕竟孩子是无辜的。如果给予非婚生子女不同于婚生子女的歧视待遇，则会对这些孩子的成长和身心健康造成很大的危害。《继承法》也贯彻了这种处理精神，其第10条规定，“本法所说的子女，包括婚生子女、非婚生子女、养子女和有抚养关系的继子女。”对非婚生子女的抚养义务，和婚生子女是同样的，一般应抚养至子女满十八周岁为止，“直至子女能独立生活为止”是指父母在子女不能独立生活时都应尽抚养义务，包括子女未成年时以及尚在校接受高中及以下学历教育，或者丧失或者未完全丧失劳动能力等非因主观原因而无法维持正常生活的成年子女。抚养费包括子女的生活费、教育费、医疗费等。对抚养费的给付可由父母双方协议给付，协议不成的，可由法院依法作出判决。对不直接抚养子女的生父或生母，非婚生子女有权向法院有起诉，要求支付抚养费。 另外，根据《关于人民法院审理未办理结婚登记而以夫妻名义同居生活案件的若干意见》第9条，解除非法同居关系时，双方所生的非婚生子女，由哪一方抚养，双方协商，协商不成时，应根据子女的利益和双方的具体情况判决，哺乳期内的子女，原则上应由母方抚养，如果父方条件好，母方同意，也可由父方抚养，子女为限制民事行为能力人的，应征求子女本人的意见，一方将未成年的子女送他人收养，须征得另一方的同意。 非婚生子女在对生父母的赡养上也需承担和婚生子女相同的义务。无劳动能力的或者生活困难的生父母，也有权要求非婚生子女支付赡养费。 二、非婚生子女的准正 随着我国的改革开放，社会和经济的发展与日俱增，西方文化和思想的进入使得人们对传统观念开始了改变，新的一些思想也就在这种环境中慢慢的形成和成熟起来了，再加上人才和劳动人口的流动数量巨增，使得国家对社会的调控能力也随之减弱，私生子女的现象在我国日渐益呈现增加的趋势，主要是一些人不按照我国的婚姻法的规定不进行婚姻登记就结合成了事实夫妻，他们对外以夫妻相称并共同生活在一起，而这种事实婚姻在1994年2月1日后其效力不被我国的法律所保护和承认，都示为非法同居，其他们所生的子女也为非婚生子女。此外，还因我国对青少年青春期的性道德教育环节的跟不上，引起的青春期性行为和成年后婚前同居、婚外恋等数量的增加，也是引起非婚生子女的数量日益增多的一个主要原因，在这种情况下我国的法律虽然规定不得歧视非婚生子女，并在《婚姻法》的第二十五条第一款中规定：非婚生子女享有与婚生子女同等的权利，任何人不得加以危害和歧视。但是在实际生活中他们的差距还存在的。除此之外我国现行的立法至今未对非婚生子女的准正制度给以具体的规定，使得非婚生子女的合法利益得不到很好和有效的保护。各国关于非婚生子女准正制度也是有两种有差异的规定： ㈠、因父母结婚而使非婚生子女取得婚生子女资格的制度； ㈡、从各国的立法例来看非婚生子女的准正是指因父母结婚或法院的宣告，使非婚生子女取得婚生子女的资格。准正制度最早始于罗马法，为保护非婚生子女的利益，法律规定，父对于婚姻前所生的子女，因与其母结婚而取得家父权，对子女视为婚生。寺院法和日耳曼法也设有准正制度。另外1926年英国也颁布了准正法。法国民法第330条规定“非婚生子女取得婚生子女资格，或因父母结婚，或因司法判决而发生”。同时日本民法规定婚姻之准正须以认领和婚姻为要件，父于婚前已为认领者，子女因父母结婚而当然准正，亦称婚姻准正；父未认领者，其父母虽结婚亦不当然准正，尚须于结婚中因父母认领始为准正，亦称认领准正。由此我们综合各国的立法可以看出，准正须具备两个条件： （1）是须有事实上非婚生父子关系； （2）是须有生父与生母结婚的事实。对于婚姻无效时，是否可以发生准正关系，德国、瑞士民法典有婚姻被宣告无效时亦不妨因生父母结婚而成为婚生子女的规定。在准正的时间发生法律效力方面现在有三种做法： （1）是从父母结婚之日起开始计算； （2）是被法院宣告为婚生之日起计算； （3）是从子女出生之日起发生婚生的效力，这种带有溯力的法律解释为德国、瑞典、日本法律所用。因此我国在建立非婚生子女的准正制度方面，可参照现行各国所立的有关准正法或准正制度后再结合我国的基本国情和民情，来制定出一部符合我国国情的具有社会主义特色的准正制度。并且要对适用准正的范围以及准正的方式，进行具体性地规定。在非婚生子女的准正方面关键是对非婚生子女的推定问题，即在何种时间情况下生的子女属于非婚生子女，其规定可以为：男女双方之间在非婚姻关系（包括无效婚姻、通奸、强奸、非法同居等）的基础上所生育的子女，都可认定为非婚生子女。如果男女双方结婚，那么他们所生的子女经过法院宣告就取得婚生子女的资格，或一方在不损害另一方的情况下（如一方已经结婚而他的认领不会给对方的婚姻家庭带来损害）认领那么他们所生的子女就取得婚生子女的资格。我国法律将来在规定非婚生子女的准正制度上不应该对非婚生子女有太多的约束如日本法律上规定的父亲认领准正制度，这样的制度是在约束非婚生子女的准正，而不会对非婚生子女起到很好的保护，有时还会损害非婚生子女的权利和利益，但是合理的约束是不可缺少的如父母结婚后非婚生子女的准正必须由法院的宣告等，只有在立法适度的情况下非婚生子女的权利和利益才会得到更好保护。非婚生子女准正的法律效力应当从父母结婚或利害关系人（利害关系人可以规定为与非婚生子女有血缘关系或有抚养关系的人）申请被法院宣告为婚生之日起发生。在必要的时候也应当保留非婚生子女成年后申请的权利，这种权利应当在非婚生子女成年后知道或应当知道之日起两年内提出。但也应当保留非婚生子女的溯及力，只有这样才可以更加全面的保护非婚生子女的抚养权、财产继承权等合法权益不被侵犯。 三、非婚生子女的继承权 我国确立的非婚生子女享有与婚生子女同等的财产继承权的制度，有其不可回避的优越性。它的优越性有以下几个方面： 首先，非婚生子女同等财产继承权的确立，完善了我国现行的婚姻法和继承法在身份财产权方面的规定。根据《中华人民共和国继承法》第十条的规定，配偶、子女、父母同属于继承的第一顺序。其中，第四款规定了子女，包括了婚生子女，也包括非婚生子女。《婚姻法》第二十五条规定：“非婚生子女享有与婚生子女同等的权利，任何人不得加以危害和歧视。”我国继承法同婚姻法将非婚生子女的财产继承权写进该法，本身就起得了完善自身的作用，为调节社会纠纷，提供了法律参考，同时也提高提高法律的威信。 并且，我们还有注意到，这反映了在亲属法上的立法基本精神已经由原本的家长(父)本位、家本位，渐渐演进到子女本位，即以保护子女为优先价值。这与传统的，旨在保护宗法制度的法律制度，有了不同之处。它被写入婚姻法和继承法的事实为推动中国法制发展，发挥了重大作用。 其次，非婚生子女同等财产继承权的确立，有利于确保家庭财产的安全。非婚生子女一出生后，就享有了对生父母财产的继承权利。同其它亲属同属第一顺位。这本身就扩大了继承者的范围。这本身就有利于财产的继承，从而为财产直接过渡到血亲手中，带来便利。 第三，有利于保护非婚生子女的权益，便于非婚生子女，从生父母处，获得财产利益，这对于减轻了国家社会的负担，对非婚生子女的成长，以及个人的发展，有着极其重要的意义。 然而在现阶段的历史现实条件下，非婚生子女财产继承权的确立，也有其不利之处，这种不利之处也有以下几点： 首先，非婚生子女财产继承制度就本身而言，它提供的是一种法律救济制度。就是说，它是用来修补婚姻制度的缺陷，而存在的。它存在的特点，本身就是对财产所用人，支配自身财产权限的某些限制。比如，必须给未成年子女，留下必要份额的问题。因此，它无论如何，也难以完全解决所有的非婚生子女问题。尤其值得注意的是，这种不是建立在普遍社会道德认可基础上的制度，它反映的是权力的作用。在古代，人们肯定非婚生子女的继承权，是基于统治者，需要维护君权，父权，夫权的需要。人们接受它本身就带有无可奈何的成分，这就不难理解为什么法律认可的非婚生子女，在道德上，被歧视了，归根到底是权力对观念的引导，同社会群众自我认识的分歧。实在今日，现行的这一非婚生子女同等的财产继承制度，也面临着同等的挑战。中国的政治精英同普通群众对该制度的理解，必定是不相一致的。当然我们也不应该忽视，中国人人本思想的觉醒这一事实，对推动该法律制度确立所起的作用。 其次，非婚生子女财产继承权制度，改变的仅仅是财产继承的亲属范围。换言之，它赋予了非婚生子女，与婚生子女同等的身份权。可是它无法解决非婚生子女身份上不合法的事实。非婚生子女这个概念的提出，本身客观上，造成了婚生子女同非婚生子女的区分，这种划分，不但不能消除对非婚生子女的歧视，其实在某一种角度，是肯定了这种歧视，甚至是这种歧视由来的直接原因。也因为这种歧视，本身就为非婚生子女权益的保护带来了隐患。 第三，中国的非婚生子女财产继承权制度，在设立之初，本身是比较粗糙的，因此在当前历史条件下，无法完全适应时代的新变化，最后竟给合法婚姻的财产安全，带来威胁。当今社会，社会危机不断加重，其中最主要的危机之一，就是婚外情问题，带来的婚姻生活的不信任。受害人口中的“小三”，虽是谩骂，却也反映出当代社会条件下，婚姻生活的主要问题，不是婚姻不自由，或者法律支持力度不够，而是枉法的行为，在加剧发展。小三与合法婚姻中的一方，所生育的子女的出现，对合法婚姻中无辜当事人，以及婚生子女的财产继承权，构成了威胁，因为，希望利用孩子捞一笔的“小三”们不在少数，因为有的第三者正是利用这一点，想从财产中分一杯羹，才生育子女，对合法婚姻带来威胁。特别值得注意的是，由于婚外情在中国的特殊性，以及人们观念中，对它的排斥，更是加剧了中国社会的矛盾，在不少群众的眼中，非婚生子女财产继承权，和恶法有的一比。 四、非婚生子女的继承权法律保障和完善 第一，非婚生女子的继承权，依法受法律保护。《婚姻法》第二十五条规定：“非婚生子女享有与婚生子女同等的权利，任何人不得加以危害和歧视。”该条的规定，把非婚生子女的地位视同婚生子女，也就是说，婚生子女享有的一切权利，非婚生子女同样享有，且不允许任何个人、组织、法人加以危害和歧视，由此而引起的侵权，由侵权人承担完全责任。 第二，养子女，《婚姻法》第二十六条规定：“国家保护合法的收养关系，养父母和养子女间的权利和义务，适用本法对父母子女关系的有关规定。”该条的规定，是对合法成立的收养关系、因此而成立的养父母子女关系，与生父母子女关系完全等同，只有在养子女经合法手续解除关系后，这种地位才会丧失，除此，任何个人、组织、法人都不得解除这种关系或剥夺其地位。 第三，继子女，《婚姻法》第二十七条规定：“继父母与继子女间，不得虐待或歧视。继父母和受其抚养教育的继子女间的权利和义务，适用对父母子女关系的规定。”该条的规定明确了继父母子女之间的关系，适用对父母子女关系的规定，即继子女取得了与亲生子女同样的法律地位。 第四，关于“人工授精所生子女”的法律地位难以确定，最高人民法院《关于夫妻离婚后，人工授精所生子女的法律地位如何确定》的复函明确了在婚姻关系存续期间经夫妻协商同意，或虽未协商同意，事后丈夫认可的均适用《婚姻法》关于父母子女关系的规定，对于事先未经得丈夫同意，事后丈夫也不认可的，只确认了与其生育妇女的关系，对生育妇女而言，人工授精所生子女可视为非婚生子女，不管属于何种形式而生，均适用《婚姻法》的相关规定。 我国婚姻法和继承法都明确规定，非婚生子女与婚生子女一样，享有平等的继承权。如我国《婚姻法》第18条规定：“父母和子女有互相继承遗产的权利。”第19条规定：“非婚生子女享有与婚生子女同等的权利，任何人不得加以危害和歧视。” 我国法律之所以规定非婚生子女同婚生子女一样享有平等的继承权，这是因为，非婚生子女和婚生子女一样，与生父母有直接的血缘关系，是直系血亲。而且非婚生子女和婚生子女一样，都是社会的一个成员，是国家的一个公民，所以，国家法律应当一视同仁，加以保护。 当然，保护非婚生子女的继承权，并不是提倡生育非婚生子女。但是，犯错误的是非婚生子女的父母，不是非婚生子女，非婚生子女是不应承担责任。因而保护他们与婚生子女一样享有同等的继承权，是公平合理的。 非婚生子女要取得继承生父母遗产的权利，必须证明与生父母的身份关系。 非婚生子女的出生一般都是处于无奈的，是由不得他们自己来选择的，我们这个社会不应该将那些不公平的惩罚和歧视都统统夹杂在那些无辜的非婚生子女身上，而是应该通过各种立法和交流来保护他们的合法权利和利益。人是社会中最小的个体，而家庭是社会中最小的集体，只有最小的个体和集体稳定了，我们的这个社会大家庭才能够稳定快速的发展。虽然我国现行的立法对非婚生子女的一些权利和利益给了一定的保护，但是我国的立法还是没有跟上社会的发展和经济的发展，只有法律的不断健全，我们这个社会才可以健康的发展，人们的素质才会提高，其自身的跟他人的权利和利益才可能得到更好的保护。世界万物都是不断在变化的而惟独法律的庄严和公证、公平是永远不变的。 五、参考文献 1、杨大文 ：《婚姻家庭法学》， 复旦大学出版社， 2002年12月 2、《2003国家司法考试应试必读法律法规》，中国检察出版社2003年2月 3、夏吟兰、何俊平： 《姻家庭法教程》 中国政法大学出版社，2001年8月 4、齐爱民、刘娟、陈峻衫、陈文成：《新婚姻法原理释义》，武汉大学出版社，2002年4月 5、胡康生 ：《中华人民共和国婚姻法》，法律出版社，2001年6月 6、费孝通：《乡土中国 生育制度》,北京大学出版社1998年第1版,第122页 7、瞿同祖：《中国法律与中国社会》，中华书局 2008年第3版，第97页 8、张焕琴，王胜国：《人本主义对中国古代女儿及非婚生子女财产继承制的影响》，河北法学
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论货币政策推动市场经济进步(一)_法律论文
论货币政策推动市场经济进步(一)_法律论文 [摘 要] 2007年以来，席卷全球的次贷危机愈演愈烈，瞬间影响全球，直至演变成更为严重的金融危机，这场危机导致了大量的金融机构倒闭，工业生产总值与全球贸易快速萎缩，各主要经济体都遭受了较为严重的衰退，进入2009年以来，金融危机不但没有减弱的迹象，甚至还有进一步演变成经济危机的可能。 在这场几十年不遇的大危机中，中国也未能幸免于难，从2008年下半年以来，进出口增速呈现快速回落，导致经济增长也受到严重影响。至2009年一季度，GDP增幅只有6.1%，创下多年来的新低。 在这场严重的经济衰退中，我们需要积极的货币政策来抵御经济的滑坡，本文正是试图从这个角度出发来分析货币政策对经济增长的促进作用，从技术的角度分析如何缓解甚至阻止经济的下滑，达到促进经济增长的效果 [关键词] 稳定物价 充分就业 促进经济增长和平衡国际收支 第一章 货币政策的概述 第一节 货币政策的的产生 货币政策是中央银行为实现特定的经济目标而采取的各种控制、调节货币供应量或信用量的方针、政策、措施的总称。其构成要素主要有货币政策目标（包括最终目标、中介目标、操作目标）、货币政策工具等。货币政策不是中央银行的金融行业管理政策，而是国家宏观经济政策的重要组成部分。货币政策有广义和狭义之分。广义的货币政策包括与货币、银行有关的一切政策措施。例如，发展中国家的货币政策还包括促进本国金融深化改革的各类措施：扶植金融机构发展，完善金融市场，促进与协调金融业的效率与竞争，推动信用票据化，等等。狭义的货币政策则主要是研究货币的发行与调控，货币量与产出、收入、价格、国际收支等宏观经济变量的相互联系与相互影响，并围绕这些经济联系与影响制定一系列的政策措施。通常人们所说的货币政策是指狭义的货币政策。但无论广义的还是狭义的货币政策，其制定者和执行者主要是中央银行，中央银行代表国家，对国民经济活动进行调控。 第二节 货币政策的定义 狭义货币政策：指中央银行为实现既定的经济目标（稳定物价，促进经济增长，实现充分就业和平衡国际收支）运用各种工具调节货币供给和利率，进而影响宏观经济的方针和措施的总合。 广义货币政策：指政府、中央银行和其他有关部门所有有关货币方面的规定和采取的影响金融变量的一切措施。（包括金融体制改革，也就是规则的改变等） 货币政策是通过政府对国家的货币、信贷及银行体制的管理来实施的。货币政策的性质（中央银行控制货币供应，以及货币、产出和通货膨胀三者之间联系的方式）是宏观经济学中最吸引人、最重要、也最富争议的领域之一。 第三节 货币政策的作用 货币政策对宏观经济进行全方位的调控，调控作用突出表现在以下几点： (1)通过调控货币供应总量保持社会总供给与总需求的平衡 货币政策可通过调控货币供应量达到对社会总需求和总供给两方面的调节，使经济达到均衡。当总需求膨胀导致供求失衡时，可通过控制货币量达到对总需求的抑制；当总需求不足时，可通过增力呛币供应量，提高社会总需求，使经济继续发展。同时，货币供给的增加有利于贷款利率的降低，可减少投资成本，刺激投资增长和生产扩大，从而增加社会总供给；反之，货币供给的减少将促使贷款利率上升，从而抑制社会总供给的增加。 (2)通过调控利率和货币总量控制通货膨胀，保持物价总水平的稳定 无论通货膨胀的形成原因多么复杂，从总量上看，都表现为流通中的货币超过社会在变价格下所能提供的商品和劳务总量。提高利率可使现有货币购买力推迟，减少即期社会需求，同时也使银行贷款需求减少；降低利率的作用则相反。中央银行还可以通过金融市场直接调控货币供应量。 (3)调节国民收入中消费与储蓄的比例 货币政策通过对利率的调节能够影响人们的消费倾向和储蓄倾向。低利率鼓励消费，高利率则有利于吸收储蓄。 (4)引导储蓄向投资的转化并实现资源的合理配置 储蓄是投资的来源，但储蓄不能自动转化为投资，储蓄向投资的转化依赖于一定的市场条件。货币政策可以通过利率的变化影响投资成本和投资的边际效率，提高储蓄转化的比重，并通过金融市场有效运作实现资源的合理配置。 第二章 货币政策对市场经济的促进效应 第一节 货币政策的目标 一、货币政策的最终目标 货币政策的最终目标，一般有四个：稳定物价、充分就业、促进经济增长和平衡国际收支等。货币政策目标间的关系： 货币政策的最终目标一般有四个，但要同时实现，则是非常困难的事。在具体实施中，以某项货币政策工具来实现某一货币政策目标，经常会干扰其他货币政策目标的实现，或者说，为了实现某一货币政策目标而采用的措施很可能与实现另一货币政策目标所应采取的措施相矛盾。因此，除了研究货币政策目标的一致性以外，还必须研究货币政策目标之间的矛盾性及其缓解矛盾的措施。 （一）稳定物价与充分就业 事实证明，稳定物价与充分就业两个目标之间经常发生冲突。若要降低失业率，增加就业人数，就必须增加货币工资。若货币工资增加过少，对充分就业目标就无明显促进作用；若货币工资增加过多，致使其上涨率超过劳动生产率的增长，这种成本推进型通货膨胀，必然造成物价与就业两项目标的冲突。如西方国家在70 年代以前推行的扩张政策，不仅无助于实现充分就业和刺激经济增长，反而造成“滞胀”局面。 物价稳定与充分就业之间的矛盾关系可用菲利普斯曲线来说明。1958 年，英国经济学家菲利普斯根据英国1861—1957年失业率和货币工资变动率的经验统计资料，勾划出一条用以表示失业率和货币工资变动率之间交替关系的曲线。这条曲线表明，当失业率较低时，货币工资增长率较高；反之，当失业率较高时，货币工资增长率较低。由于货币工资增长与通货膨胀之间的联系，这条曲线又被西方经济学家用来表示失业率与通货膨胀率此消彼长、相互交替的关系。 这条曲线表明，失业率与物价变动率之间存在着一种非此即彼的相互替换关系。也就是说，多一点失业，物价上涨率就低；相反，少一点失业，物价上涨率就高。因此，失业率和物价上涨率之间只可能有以下几种选择： 图1 菲利普斯曲线 （1）失业率较高的物价稳定； （2）通货膨胀率较高的充分就业； （3）在物价上涨率和失业率的两极之间实行组合，即所谓的相机抉择，根据具体的社会经济条件作出正确的组合。 （二）稳定物价与经济增长 稳定物价与促进经济增长之间是否存在着矛盾，理论界对此看法不一，主要有以下几种观点： 1.物价稳定才能维持经济增长。这种观点认为，只有物价稳定，才能维持经济的长期增长势头。一般而言，劳动力增加，资本形成并增加，加上技术进步等因素促进生产的发展和产量的增加，随之而来的是货币总支出的增加。由于生产率是随时间的进程而不断发展的，货币工资和实际工资也是随生产率而增加的。只要物价稳定，整个经济就能正常运转，维持其长期增长的势头。这实际上层供给决定论的古典学派经济思想在现代经济中的反映。 2.轻微物价上涨刺激经济增长。这种观点认为，只有轻微的物价上涨，才能维持经济的长期稳定与发展。因为，通货膨胀是经济的刺激剂。这是凯恩斯学派的观点，凯恩斯学派认为，在充分就业没有达到之前增加货币供应，增加社会总需求主要是促进生产发展和经济增长，而物价上涨比较缓慢。并认定资本主义经济只能在非充分就业的均衡中运行，因此轻微的物价上涨会促进整个经济的发展。美国的凯恩斯学者也认为：价格的上涨，通常可以带来高度的就业，在轻微的通货膨胀之中，工业之轮开始得到良好的润滑油，产量接近于最高水平，私人投资活跃，就业机会增多。 3.经济增长能使物价稳定。这种观点则认为，随着经济的增长，价格应趋于下降，或趋于稳定。因为，经济的增长主要取决于劳动生产率的提高和新生产要素的投入，在劳动生产率提高的前提下，生产的增长，一方面意味着产品的增加，另一方面则意味着单位产品生产成本的降低。所以，稳定物价目标与经济增长目标并不矛盾。这种观点实际上是马克思在100 多年以前，分析金本位制度下资本主义经济的情况时所论述的观点。
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论非婚同居关系_法律论文
论非婚同居关系_法律论文 论非婚同居关系 [摘 要]本文考察了我国非婚同居的现状和立法发展，通过对非婚姻的同居关系的各国立法研究，认为应该通过法律调整非婚姻的同居关系，并提出自己的立法建议。 [关键词]非婚同居 同居 非法同居 一、非婚同居关系的定义 人们建立家庭的共同生活方式多种多样，婚姻是最主要的一种。长期以来，婚姻关系都作为最基本最重要的社会关系受到法律的保护。国家通过规定婚姻的成立、有效和消灭条件，并赋予婚姻当事人若干法律上的权利义务来调整婚姻关系。但是与正式的婚姻关系相伴相生的还有其他各种同居，这些同居关系虽非受到承认的婚姻关系，但也是人们相对稳定的共同生活体。笔者可以这样理解，同居是人们的共同生活方式，婚姻是同居关系的一种，也是受到法律调整和保护的最常见最重要的一种，同居关系因此被区分为两类，一是婚姻关系，另一类则是非婚同居关系。 非婚同居的概念最早可追溯到罗马法的姘合制度。姘合制度（concubinatus）即男女以同居为目的的结合，缺少婚姻的意思（affectio maritalis）。产生这种姘合的原因是市民法正式婚限制很严，高级官员等的结婚受到限制，而正式婚的嫁资与婚资对于贫困者也常是不易克服的困难。 当时，符合姘合制度规定的结合不是非法的，被社会所接受。非婚同居在罗马法后，曾一度被人们所排斥，无论是道德还是法律，都无法容忍。而随着社会的发展，人们对于情感与生活方式自由选择的追求，非婚同居被多数人所重新接受，许多国家法律设立了调整非婚同居关系的法律制度，并发展了非婚同居关系的内涵。我国对非婚同居关系并没有法律明确的定义，这对于调整非婚同居的现状是不利的。 对于现今非婚同居关系的定义，主要有以下几种。一种观点认为，"非婚同居是一男一女在未缔结婚姻的情况下，像夫妻一样共同生活的事实状态"。 此概念将已有配偶的人与他人同居等非法同居的关系包涵在了非婚同居关系中。另一种观点则认为非婚同居关系是指"符合婚姻实质条件的男女结成共同生活体、但无婚意的结合。" 此观点将有配偶的人与他人同居等为社会公益所禁止的情况排除在外。在一些国家或地区立法中，对非婚同居的定义类似于次观点，如《南澳大利亚事实伴侣关系法》中定义事实伴侣，是一男一女之间象夫妻一样居住在一起共度真正的家庭生活，尽管他们没有缔结法律上的婚姻。另一种较为普遍的、适应现今社会现象的观点定义到"非婚同居，指双方当事人只不具备结婚形式要件的较稳定的长期共同生活形式。" 此观点不仅排除了法律和公益所不能容忍的有配偶者与他人同居等非法同居行为，也将同性同居关系纳入了非婚同居关系的内涵之中。在澳大利亚《北部地方事实伴侣关系法》中，事实伴侣是双方之间没有缔结婚姻但是却有着象婚姻一样的关系，而且不论双方是异性还是同性。 另外，在法国、德国，均承认了同性伴侣关系并且给予了一定的法律保护。 对于非婚同居的定义，文章较赞同第三种看法，认为非婚同居关系应当是无配偶的双方当事人自愿的、以共同生活为目的的结合。包括了同性和异性的结合关系，排除了有配偶与他人同居、非自愿的同居。对于此界定的非婚同居关系，作者认为法律应当给予其一定的规范和保护。 二、对非婚同居关系的认定 法律在对非婚同居关系进行调整时，法官在解决非婚同居关系的纠纷时，应首先界定非婚同居关系。笔者认为，认定非婚同居关系时应当符合如下几个标准： （1）双方当事人均为完全行为能力人。非婚同居是意思自治的选择，因此，行为人具备民法意义上选择的能力是首要条件。非婚同居者大多使用同居契约进行，同居协议优先适用，以契约内容保护当事人的权利和义务。 因此非婚同居可被视为契约行为，与无行为能力人和限制行为能力人的同居行为应当另行规定，而不包含在非婚同居行为关系中。 （2）双方当事人均无禁止结婚的要件，如已有配偶的人不得与他人非婚同居，有血缘关系、收养关系等伦理关系的不得非婚同居。两者的同居关系不应当受非婚同居关系法律的保护。 （3）非婚同居关系是基于双方的自愿。这样就排除了非自愿的同居。相互的自愿同居，应当包含了相互承认的意思。如不承认对方为生活伴侣的意思，则可视为非自愿同居，或者其他形式的同居，如仅仅为同住一屋。一般实践中认定自愿否，应当综合考虑当事人之间的具体情况，以及非婚同居关系的其他认定要件，而不是凭一人之词。 （4）同居的时间要求。为保持同居关系的稳定，一些国家对受到法律保护的同居关系要求持续一定的时间，如法国要求同居必须持续3年以上，澳大利亚大部分州规定必须持续2年的同居关系。根据我国实际，建议同性或异性自愿公开同居生活的，持续期间已满2年以上的，法律对该同居关系给予一定的保护。 因为要求同居时间的持续，基本上可以排除与同时与两人或两人以上非婚同居的情况。 （5）对于同居后有子女的，可以缩短认定同居持续的时间要求。因为在不满时间2年中，会出现怀孕以及生育的情况，相应缩短认定同居的时间，可以更好的保护女性和胎儿、幼儿等较弱势的一方。 （6）行为人双方的结合以共同生活为目的。这样可以将非婚同居关系与一般合住或者合租房屋共同居住相区别。实践中，在认定双方是否以共同生活为目的时，可以通过双方经济的依赖程度、扶养关系、财产使用和分配、家庭义务的履行、性关系等诸多客观方面予以认定，而不仅以一个方面来确定，尤其是传统观念认为同居应为性关系的标准，性关系已不仅存于同居关系中，而同居关系的双方也不一定会为持续的性关系，如老人的同居关系、有疾病人与正常人的同居关系等。 三、非婚同居与非法同居 非婚同居是对双方当事人共同生活状态的确认，是中性的词汇，根据其是否违反法律的强制性规定，笔者将其区分为非法的非婚同居与合法的非婚同居。 1、非法的非婚同居——非法同居 不符合法律强制性规定的非婚同居主要包括如下情形： （1）违反《婚姻法》第3条关于“禁止重婚”以及“禁止有配偶者与他人同居”的规定，同居的双方或一方有法律上配偶，而与他人公开同居生活，不论是否以夫妻名义，均为非法同居。以上的同居行为，除了构成离婚的法定理由以及离婚损害赔偿的法定事由之外，还可能会触犯刑法而导致刑事制裁。我国《刑法》第258条规定，有配偶而重婚的，或者明知他人有配偶而与之结婚的，处二年以下有期徒刑或者拘役；第259条规定，明知是现役军人的配偶而与之同居或者结婚的，处三年以下有期徒刑或者拘役。 （2）违反《刑法》规定，与不满十四周岁幼女同居生活的，将“以强奸论，从重处罚”。考虑到幼女不能判断行为的性质，也难以认识到行为的后果，因此即使是幼女“同意”的同居生活，也将追究同居人的法律责任。 （3）非自愿的同居。共同生活应当建立在自愿的基础之上，对于违反对方意愿采取欺诈、胁迫、乘人之危等手段迫使对方违反意愿与其同居的，其行为不合法。强迫同居行为将可能触犯刑法第236条强奸罪或第238条非法拘禁罪。 2、合法的非婚同居 笔者认为，只要没有违反法律的强制性规定，双方的同居行为就不具有非法性。“从原则上讲，不应该把所有不是建立在法律规定基础上的事物都宣布为非法……任何法律规定也没有禁止同居。”[ [南]米兰•波萨纳茨：《非婚姻家庭》，张大本等译，中国社会科学出版社1990年版，第18页。]虽然同居双方并不能取得夫妻的合法配偶身份，但也仅仅是不能取得婚姻的效力而已，并不应导致非法。因此笔者对这种同居的称谓也不是非法同居，而只是非婚的同居。 可能人们对非婚姻的同居关系会有“非法同居”的印象，那也只是因为在过去很长一段时期之内婚姻都是通向家庭和性生活的唯一合法桥梁，人们如果想要建立家庭和保有性生活，则只能通过缔结婚姻的方式实现。[ 卓冬青等主编：《婚姻家庭法》，中山大学出版社，2002年版，第169页。]但是随着社会文化和经济生活的不断变迁，婚姻生活也不再是人们建立家庭以及获取性生活的唯一渠道，越来越多的人采取非婚姻的方式同居。对这样大量存在的同居关系，国外已经有许多国家通过立法调整和保护，我国立法和司法界也逐渐改变态度，不再一概斥责为“非法同居”，而是换了没有合法与否评价的中性词汇“同居”。例如1989年11月21日，《最高人民法院关于人民法院审理未办结婚登记而以夫妻名义同居生活案件的若干意见》，称“人民法院审理未办结婚登记而以夫妻名义同居生活的案件，应首先向双方当事人严肃指出其行为的违法性和危害性，并视其违法情节给予批评教育或民事制裁”。并且，将这些“未办结婚登记而以夫妻名义”的同居根据不同情况区分为两种，一是“事实婚姻”，另一则是“非法同居”。在不长的司法解释中，共11次提及非法同居。但是到了2001年底，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（一）》第5条却不再沿用过去的“非法同居”，而是使用了“同居”，认为未按婚姻法第八条规定办理结婚登记而以夫妻名义共同生活的男女，起诉到人民法院要求离婚的，应当区别对待为“按事实婚姻处理”，以及“未补办结婚登记的，按解除同居关系处理”。且在整个司法解释中，没有使用一次“非法同居”。实际上，从1994年后[ 从1957年起，最高人民法院陆续有十几个司法解释涉及到非法同居关系，1989年到1994年比较集中，1994年以后只有一个司法解释涉及非法同居，即2000年的《民事案件案由规定（试行）》，其中第240个案由是“解除非法同居关系纠纷”。]，最高人民法院就很少使用“非法同居”的字眼，到新的《婚姻法》实施后，更是用“同居”替代了过去的“非法同居”。 另外容易引起对非婚同居合法性讨论的是非婚同居者的生育问题。虽然我国的《人口与计划生育法》并没有明确禁止非婚生育，但是其第18条规定，“国家稳定现行生育政策，鼓励公民晚婚晚育，提倡一对夫妻生育一个子女”，也认为生育只是婚姻当事人的权利。其他各地对《人口与计划生育法》的实施细则，多规定非婚生育为违法行为，不论是未婚的还是非法同居的。[ 例如《浙江省人口与计划生育条例》第49条规定：违反本条例规定生育的，对男女双方分别按照统计部门公布的当地县（市、区）上一年城镇居民人均可支配收入或农村居民人均纯收入的下列倍数征收社会抚养费：（四）未婚男女已满法定婚龄非婚生育第一胎的，按照一倍至二倍征收；（六）有配偶的一方与他人非婚生育的，按照第一项、第二项规定的标准加倍征收。《四川省人口与计划生育条例》第43条也规定，未履行婚姻登记手续生育第一个子女的，按计征基数的3倍至4倍征收；符合婚姻登记条件，在生育后3个月内补办婚姻登记手续的，免征社会抚养费；有配偶者与他人生育第一个子女的，按计征基数的9倍至10倍征收等等。]只有吉林省除外，其虽然也明文规定“提倡一对夫妻只生育一个子女，鼓励晚婚晚育，禁止早婚早育和非婚生育”，但是却有例外条款，“达到法定婚龄决定不再结婚并无子女的妇女，可以采取合法的医学辅助生育技术手段生育一个子女”。笔者暂不讨论禁止非婚生育立法的合理性，但同居和生育行为之间并不是必然的因果关系，因此，即使生育行为是违反法律规定的行为，但仅就同居行为本身而言并不存在违法性。 四、我国非婚同居立法现状 前文已经简述，对于非婚同居的性质现在已经没有一概认定为是非法同居，但也并没有多少法律制度偏向非婚姻的同居者。现在我国对非婚同居的法律规定非常简单，包含如下内容： （一）在人身关系上 非婚同居者不具有夫妻的身份关系，因此同居者之间没有法律认可的身份关系。成立非婚同居不需要特定的条件和法律程序，解除时亦不需要经法定机构的同意，人民法院通常也不再受理解除同居关系的诉讼。根据2004年4月1日起施行的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》第1条的规定，当事人起诉仅仅请求解除同居关系，不涉及财产纠纷和子女抚养的，人民法院不予受理。除非该同居关系属于“有配偶者与他人同居”，人民法院才应当受理并依法解除。 （二）在双方的财产关系上 非婚同居当事人解除同居关系在财产问题上发生纠纷的，根据自愿的原则，对同居期间财产归属和使用有约定的，按照约定处理。不能自行处理的，可以根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》第1条第2款的规定，“当事人因同居期间财产分割或者子女抚养纠纷提起诉讼的，人民法院应当受理”，向人民法院起诉。但是对新《婚姻法》的司法解释并没有规定因同居而引起的财产纠纷应当如何处理。 现行制度对非婚同居关系财产处理的规定只有针对没有办理结婚登记而以夫妻名义进行的同居。根据1989年《最高人民法院关于人民法院审理未办结婚登记而以夫妻名义同居生活案件的若干意见》第8条的精神，“具体分割财产时，应照顾妇女、儿童的利益，考虑财产的实际情况和双方的过错程度，妥善分割”。第10、11、12以及13条进一步明确了同居期间财产的处理办法。 其一，解除未办结婚登记而以夫妻名义进行的同居关系时，同居生活期间双方共同所得的收入和购置的财产，按一般共有财产处理。同居生活前，一方自愿赠送给对方的财物可比照赠与关系处理；一方向另一方索取的财物，可参照最高人民法院〔84〕法办字第112号《关于贯彻执行民事政策法律若干问题的意见》第（18）条规定的精神处理。[ 最高人民法院〔84〕法办字第112号《关于贯彻执行民事政策法律若干问题的意见》，“（18）借婚姻关系索取的财物，离婚时，如结婚时间不长，或者因索要财物造成对方生活困难的，可酌情返还。”] 其二，解除未办结婚登记而以夫妻名义进行的同居关系时，一方在共同生活期间患有严重疾病未治愈的，分割财产时，应予适当照顾，或者由另一方给予一次性的经济帮助。 其三，同居生活期间一方死亡，另一方要求继承死者遗产，如属于同居关系，而又符合《继承法》第十四条规定的，[ 《继承法》第14条规定：对继承人以外的依靠被继承人扶养的缺乏劳动能力又没有生活来源的人，或者继承人以外的对被继承人扶养较多的人，可以分给他们适当的遗产。]可根据相互扶助的具体情况处理。 但是，对于有配偶者与他人重婚或姘居的情况，根据公平的法理，参考《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（一）》第十六条的规定“人民法院审理重婚导致的无效婚姻案件时，涉及财产处理的，应当准许合法婚姻当事人作为有独立请求权的第三人参加诉讼”。有配偶方的配偶应当可以加入同居财产纠纷诉讼以保障自己的权利。 （三）与子女的关系 非婚同居期间所生育的子女是同居双方的子女。但由于子女并非在合法的婚姻关系中出生，因此子女为同居双方的非婚生子女。《婚姻法》第25条明确规定，“非婚生子女享有与婚生子女同等的权利，任何人不得加以危害和歧视。” 《最高人民法院关于人民法院审理未办结婚登记而以夫妻名义同居生活案件的若干意见》第9条规定，解除没有办理结婚登记而以夫妻名义进行的同居关系时，双方所生的非婚生子女，由哪一方抚养，双方协商；协商不成时，应根据子女的利益和双方的具体情况判决。哺乳期内的子女，原则上应由母方抚养，如父方条件好，母方同意，也可由父方抚养。子女为限制民事行为能力人的，应征求子女本人的意见。一方将未成年的子女送他人收养，须征得另一方的同意。“不直接抚养非婚生子女的生父或生母，应当负担子女的生活费和教育费，直至子女能独立生活为止。” （四）与第三人关系上 同居当事人中任何一方与第三人之间发生债权债务关系的，该债权债务关系是否仅仅视为是一方单独的债权或债务？《最高人民法院关于人民法院审理未办结婚登记而以夫妻名义同居生活案件的若干意见》认为，在解除未办结婚登记而以夫妻名义进行的同居关系时，同居期间为共同生产、生活而形成的债权、债务，可按共同债权、债务处理。 五、对我国非婚同居关系的立法建议 非婚同居关系作为一种相对持续和稳定的共同生活体，不仅仅对非婚同居当事人本人，而且对子女和同居关系外第三人都会产生重大的利益关系的影响。因此，对这样重要的社会关系完全不予以规范和保护，而采取放任和歧视的态度是不明智的立法。而我国目前立法针对非婚同居的态度是不统一的，制度也不完备，并且没有起到立法的引导和保护作用。因此，笔者建议，对非婚同居应区分不同情况处理。 （一）非婚同居者之间的效力 1、非法的非婚同居 违反法律强制性规定的非婚同居，应当立即解除其非法的同居关系，并且因为其行为的违法性还应当受到法律的制裁。现行的《婚姻法》和《刑法》对非法的非婚同居规定有刑事和民事方面的制裁。 2、合法的非婚同居 对于不具有违法性的非婚同居，笔者认为应当允许其存在，而不能以任何借口干扰和处罚。借鉴外国的立法，笔者建议立法对合法的非婚同居者赋予如下权利： 1、定约的权利。当事人可以根据具体情况，对同居时的财产等问题进行约定，在没有意思表示不真实以及违反法律规定的前提下，双方应当遵守约定。 2、在没有对财产问题约定时，同居双方的收入归各自所有，共同生活费用应当共同负担。在共同生活过程中，一方自愿对另一方的扶养，视为赠与。 3、持续公开同居生活超过3年的，一方在另一方死亡后享有与配偶相同的继承权，以及请求死亡抚慰赔偿金的权利。 4、持续同居生活超过3年的，同居双方在解除同居时，一方生活困难的可以请求对方予以一次性的经济帮助。 5、持续公开同居生活超过3年，且符合收养条件的异性同居者，可共同收养子女。 另外，建议立法设立“登记同居”关系。如果同居的当事人双方不愿意或者无法建立婚姻关系，可以考虑到登记机关登记为同居关系。已经登记的非婚同居者之间即使没有持续同居满三年，也可以享受上文提及的第3、4、5项权利。 （二）非婚同居者与子女之间的法律效力 在非婚同居持续期内受孕或出生的子女视为同居双方的子女，虽然不具有婚生子女的身份，但是任何人不得歧视和虐待。同居者双方应当如同婚姻家庭中的父母承担对该子女的抚养和监护职责，除非有证据证明该子女另有生父母应当承担责任。对于子女而言，出生在婚姻中还是出生在非婚同居关系中，自己并不能选择，因此法律应当一视同仁地关怀和保护这些孩子。 《婚姻法》第二十一条规定，父母对子女有抚养教育的义务；子女对父母有赡养扶助的义务。父母不履行抚养义务时，未成年的或不能独立生活的子女，有要求父母付给抚养费的权利。所谓“不能独立生活的子女”，是指尚在校接受高中及其以下学历教育，或者丧失或未完全丧失劳动能力等非因主观原因而无法维持正常生活的成年子女。而 “抚养费”，则包括子女生活费、教育费、医疗费等费用。 同居双方解除同居关系时，应当处理好子女的抚养问题，例如由谁直接抚养，抚养费的支付以及探视等问题。在对子女抚养问题不能达成协议时，可以向人民法院提出诉讼。人民法院受理案件之后，应当按照《婚姻法》中离婚时处理子女抚养纠纷的原则处理。同居关系中的父母与子女间的关系，不因父母解除同居而消除。解除同居后，子女无论由父或母直接抚养，仍是父母双方的子女；父母对于子女仍有抚养和教育的权利和义务。哺乳期内的子女，以随哺乳的母亲抚养为原则。哺乳期后的子女，由人民法院根据子女的权益和双方的具体情况判决。 解除同居以后，一方直接抚养子女的，另一方应负担必要的生活费和教育费的一部或全部，负担费用的多少和期限的长短，首先由双方协议；协议不成时，由人民法院根据子女实际需要和双方具体情况判决。由于协议和判决只是对将来生活费用的预测，因此在将来出现变故或实际需要的增加，关于子女生活费和教育费的协议或判决，并不影响子女在必要时向父母任何一方提出超过协议或判决原定数额的合理要求。解除同居关系后，不直接抚养子女的父或母，有探望子女的权利，另一方有协助的义务。行使探望权利的方式、时间由当事人协议；协议不成时，由人民法院判决。父或母探望子女，应当以促进亲子关系，有利于子女健康成长为宗旨。当探望明显不利于子女身心健康的，由人民法院依法中止父或母探望的权利；引起探望权中止的事由消失后，人民法院根据当事人的申请，应当恢复探望的权利。 持续同居3年以上，并符合《收养法》所规定的收养人条件的同居者才能够收养子女，而且应当得到同居伴侣的同意。收养关系成立后，在被收养人与同居者之间建立起养父母子女关系。暂不同意同性同居者共同收养子女。 （三）非婚同居者与其他第三人之间的法律效力 非婚同居的外部状态决定了其与第三人之间关系的不同。是否具有婚姻的外观将影响第三人对同居者身份的确认，公开和隐秘的非婚同居者与第三人之间的关系也不一样。笔者认为，应当区别非婚同居的不同类别，确认其与第三人之间不同的法律关系。 关于共同债务 无论什么情况下，因共同生活所负债务应当作为同居者的共同连带债务。同居者一方以个人名义举债，债权人能够证明其将所借债用于同居共同生活，即可以向同居双方或任何一方请求偿还。不论是否合法，是否具有婚姻外观，甚至是否公开都是一样的。 而且笔者建议，如果非婚同居具有婚姻的外观，善意的债权人可以按照婚姻中的共同债务来请求当事人偿还。即可以比照最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释（二）的第24条处理，“ 债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务，或者能够证明属于婚姻法第十九条第三款规定情形的除外。” 2、关于继承权与请求死亡赔偿金 关于继承请求权与死亡赔偿金的请求权，一直是合法配偶的专享权利。笔者认为符合一定条件的非婚同居伴侣之间也应该可以享有： （1）按照登记同居法登记为同居伴侣，又没有约定排除伴侣的继承请求权与死亡赔偿金的请求权的。 （2）公开的合法的持续非婚同居达三年以上，又没有约定排除伴侣的继承请求权与死亡赔偿金的请求权的。 非法的非婚同居者不能享有此项权利；至于是否具有婚姻的外观并不重要，同居共同生活本身构成享有请求权的实质原因。
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论家庭暴力爱害人的救助机制(一)_法律论文
论家庭暴力爱害人的救助机制(一)_法律论文 家庭暴力是一个全球性的社会现象，家庭暴力问题也日益受到各国政府和国际社会的重视，家庭暴力的发生、存在和蔓延，无论对妇女、家庭及社会都有极大的危害性，应该引起我们的高度重视，防止并消除家庭暴力现象，有许多国家制定法律、政策及救助机制。 家庭暴力的含义和形成的原因。 家庭暴力是指发生在家庭成员之间的，以殴打、捆绑、禁闭、残害或者其他手段对家庭成员从精神、身体等方面进行伤害和摧残行为。实施暴力侵害行为一般为家庭中的成年男子，侵害对象一般为妇女、儿童、老人和残疾人。妇女遭受家庭暴力现象普遍存在，我国政府历来重视对妇女权益保护。宪法确立了男女平等，保障法也都从不同的角度作了相应的规定，进一步体现了这一原则。建国60年来，妇女的地位发生了重大而深刻的变化，我国政府运用法律的、行政的和教育的手段，努力消除对妇女的各种歧视，切实保障妇女在政治、经济、文化、社会和家庭生活中的平等地位和各项权利。但是由于中国社会自进入阶级社会以来，为虎添翼一直是一个以父权和夫权为中心的社会，深受儒家思想的影响，提倡仁义孝悌，并以此作为行为准则，特别强调秩序、权威和等级，维护君臣、父子、夫妇、兄弟等伦理关系影响至今。我认为引起家庭暴力的原因主要有四个方面：一是婚外情，丈夫有外遇，用暴力手段逼迫妻子离婚；二是大男子主义思想作祟，视妻子为私有财产，娶来的老婆买来的马，任我骑来任我打；三是重男轻女，丈夫因妻子生女孩而对其施暴力；四是丈夫因自私，多疑而引发家庭暴力。家庭暴力使受害妇女在肉体上、精神上遭受摧残折磨，给身心健康带来很大伤害，同时家庭暴力是破坏家庭稳定和社会稳定的主要原因，家庭暴力对未成年子女心理健康发育极为不利，长期生活在暴力环境中的孩子，性格孤僻冷漠及对社会产生逆反心理，误入歧途，给社会带来极大的恶劣后果。 目前我国的救助机制及机制欠缺 我国一贯重视对公民包括家庭成员人身权利的法律保护。我国宪法规定：婚姻、家庭、母亲和儿童受国家的保护，禁止虐待妇女儿童、老人。 我国《民法通则》规定①公民的人身权利应承担的民事责任。如赔偿损失、停止侵害，赔礼道歉等。对严重的民事违法行为还可予以训诫，责令具结悔过，以及依照法律规定处以罚款，拘留等民事制裁措施。 我国《刑法》规定侵犯公民人身权利罪，分别就暴力干涉婚姻自由罪，虐待罪的构成要件及其刑事处罚作了规定，来保障家庭成员国的人身权利不受侵害。 我国《婚姻法》规定②保护妇女、儿童和老人的合法权益，禁止家庭成员间虐待和遗弃。 我国《妇女权益保障法》规定禁止歧视、虐待、残害妇女，受害人有权要求有关部门处理或者向妇女组织投诉，保障妇女的合法权益是全社会共同责任。 我国《未成年人保护法》规定了保护未成年人的人身权利，并规定了家庭保护。 我国《老年人权益保障法》规定禁止歧视、侮辱、虐待或者遗弃老年人，构成犯罪的依法追究刑事责任。 在地方法方面，我国许多省市地区近年来结合当地实际情况也制定了有关保护妇女、儿童和老人合法权益的地方性条例。我国第一部反家庭暴力的地方性法规是1996年初长沙市政府制定的《关于预防和制止家庭暴力的若干规定》对当地预防和制止家庭暴力具有积极的作用。 在执行措施方面：北京市高级人民法院法医门诊厅设了家庭暴力伤害专项鉴定，及时给受害人保存遭受暴力伤害的证据，同时也发挥普法教育与心理治疗的作用。 在法律援助措施方面：全国妇联权益部通过信访、网络、法律宣传和服务机构，妇女投诉站，妇女系统陪审员队伍等帮助妇女。我国有些地方的基层单位，社会人士采取一些援助受害人制止家庭暴力的社会措施。例如1994年底上海市虹口区某街道成立了首家老人保护所。1995年9月武汉民间人士创办了“新太阳女子婚姻驿站”，上海市又成立了“上海市南方妇女儿童家庭暴力救助中心”等，各地采取的立法、执法和法律援助措施对预防和制止家庭暴力发挥了积极作用。③ 求助机制的欠缺 法制教育军事优势力度不够，我国农村地区法肓人数较多； 没有系统的立法，可操性差； 执法和法律求助度不够； 执行监督机制缺乏有法可依，违法不究的现象在一些地方仍然存在。④ 国外的救助机制 国外的一些国家对预防、制止家庭暴力采取立法、执法和法律援助告示法律措施和一些卓有成效的社会求助措施。 英国政府在1996年《家庭法案》规定法院有权作出互不妨害并可附加拘留权，警察负责执行拘留，受害人可向法院申请签发拘留令。治安法庭可行使拘留权等具体的法律措施，从而使受害人、法院、警察和治安法庭共同监督家庭暴力。加大了执法力度，及时有效地制止家庭暴力行为。 美国政府采取了加大立法，强化执法的法律措施。《反对对妇女行暴的法律和一些地方法院创立了专门的家庭暴力法院的法律措施。在法律制裁和处理方式上很有特色。对构成犯罪若采取缓刑为主，心理辅导为辅的方式。对未构成犯罪的违法行为人，则采取责令到“男性制努训练中心接受心理辅导话疗的方式；同时还积木及发挥民间社会组织及医院的救助作用、向爱害妇女提供庇护、救助、伤害话疗指导报警和保存证据等社会援助措施。
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论夫妻财产约定的合理性以及对第三人的效力问题(一)_法律论文
论夫妻财产约定的合理性以及对第三人的效力问题(一)_法律论文 论夫妻财产约定的合理性以及对第三人的效力问题 [摘 要]根据《婚姻法》的规定，法律规定当事人可以自行约定婚后财产的归属问题。文章结合历史发展和现实状况，谈到了夫妻财产约定的合理性和必然性，叙述了此约定的主要内容，条件，和它的法律效力。并且重点分析了夫妻财产约定对第三人的效力即约定后的债务清偿问题。 [关键词]约定财产制 婚姻关系存续期间 共同财产制 财产归属 连带责任 一 。提出问题 “夫妻婚后财产是指男女双方结婚之后各自或共同所取得的财产的总和”。【[1孟刚：《结婚和家庭关系》，吉林，吉林人民出版社，2001年8月第一版，95页。]】由于夫妻双方有着特殊的身份关系，他们共同生活，在感情上相互依赖，在生活上互相支持，并且共同享有一定的权利也共同承担一定的义务。因此这种身份上的紧密性与一体性，权利和义务上的关联性也必然地对于男女双方结婚之后的财产归属产生很深的影响。对于男女双方在结婚之后，各自的财产及收入应该如何确定其归属的问题，我国采用的是两种财产的归属原则，即法定财产制和约定财产制。“法定财产制是由法律明确规定了一定范围的财产在婚姻关系存续期间应该归夫妻双方共同所有。约定财产制则是法律允许当事人对于婚后财产的归属做出约定，并根据其约定确定婚后财产的权属”。【[2同1，第95页。 ]】根据《婚姻法》的规定，法律并不排除当事人可以自行约定婚后财产的归属问题，而且约定财产制的效力高于法定财产制（双方另有规定的除外）。也就是说，夫妻婚后的财产归属问题，有约定的根据双方的约定来确定，没有约定的，才采用法律所规定的原则来处理。因为婚前财产以及婚姻关系存续期间的财产归属问题，完全属于私人的领域，国家对此不宜多做约束，在合法的范围内尊重当事人自己的意思，也是民事法律的基本特征。婚姻法所规定的夫妻财产约定是否具有合理性和必然性？它对第三人又具有怎样的法律效力？本文根据这两个问题进行研究。 二 夫妻财产约定具有合理性 由于我国的婚姻文化传统和人们对于婚姻的普遍心态，夫妻婚前财产约定似乎并未受到广泛的接受，包括一些受过高等教育和西方文化熏陶的人们，也或多或少的觉得，婚前就约定好财产，就好像结婚就在为离婚做准备，心不诚，仿佛一切都是与钱财跟物质挂钩，与感情无关。但随着社会环境和生活方式的变化，财产约定制度必将成为一种与法定财产制同等重要的制度。毕竟，解决问题最好的办法就是尽可能避免问题的出现。在诚信，公平，意思自治的前提下，婚前财产约定可以在很大程度上避免离婚时双方为本来可以避免的纠纷纠缠不清，耗费大量时间精力的情况出现。目前婚前财产协议和分别财产制还只获得了小部分人的认可。这部分人大致有两类，一类是思想前卫的年轻人，另一类是再婚人士。由于恋爱期间的特殊性，男女双方虽然没有法律所承认的法律关系，但是恋人之间的关系又不同于普通人之间的相互关系，这就使得处理恋爱期间的财产往来纠纷显得复杂并且富有争议。不论哪一种人群，签订婚前财产协议要么是防患未来发生的隐患，要么是双方财产存在着悬殊差距，优势方想要保护自己财产而要求签署协议。然而从法律角度看，签署这类协议的目的并不仅在于对婚前财产的保护，而是在于，首先，明确婚前财产的范围。这个是在婚前财产协议中必须明确的问题，也常常成为婚姻产生纠纷时双方发生争议的重要地方。其次，确定双方在家庭生活中的义务。婚姻缔结以后，从一个人的生活变成两个人共同生活。那么，如何更好的维持双方感情，提升生活品质，保障生活情趣，防止破坏感情行为的出现等问题，也是婚前协议的另一方面内容。我认为这是最主要的内容。因为，两个人能够相知相爱以至于步入婚姻殿堂确实是一件非常神圣的事情，需要双方有坚实的感情和深厚的缘分来诠释这段婚姻。既然结了婚，就应当一心想着维持彼此感情，保证像婚前一样，在婚姻中充满了无穷的乐趣与情趣，防止感情的出轨与不忠。并且努力工作赚钱，更好的提升生活质量。当然，这类内容主要是夫妻双方之间私密性的东西，并没有法律上的强制力，如果一方违反了约定也不可能完全通过法律得到救济，但对于双方的感情生活和家庭稳定而言，还是有很大的好处的。 在婚姻法修改过程中，对约定财产制的设定也曾有过不同认识。1950年的婚姻法中没有规定夫妻约定财产制。当时主要考虑到我国妇女的地位较低，妇女普遍没有参加工作。如果允许夫妻对财产做出约定，将不利于保护妇女的合法权益；另一方面，当时从我国的家庭习惯上，夫妻约定财产的非常少。1980年制定新婚姻法时，规定了夫妻可以约定各自所得的财产。这一约定，被认为是夫妻共同财产制的必要补充。随着社会的不断发展，我国妇女在政治经济上的地位不断提高，个人财产也日益增多。因而人们相应产生以多种形式处理，支配自己财产的要求。法律允许夫妻在平等的基础上对财产问题做出约定，有利于夫妻在物质和文化生活上的需要，改善和稳定家庭关系。另一方面，随着婚姻问题上封建观念不断破除，离婚率也有所提高。再婚夫妻特别是丧偶的老年人再婚率也随之增加。法律允许对财产进行约定，有利于再婚夫妻妥善的处理财产问题，减少财产纠纷和家庭矛盾的发生。据抽样调查，再婚夫妻进行财产约定的约占现存约定财产制夫妻比率29%。【[3张树森 张妮：《婚姻之争》，北京，法律出版社，2006年9月第一版，280页。 ]】随着改革开放政策的贯彻落实，涉外婚姻和涉港澳台婚姻也不断增多。法律允许夫妻对财产问题进行约定，可以照顾到这方面的各种复杂的情况，有利于保护这部分婚姻当事人的合法利益。当时，这一立法引起了很大的争议。有的学者主张取消约定财产制。理由是约定财产制这一立法太超前，与中国目前家庭收入水平相脱节，也不符合中国人的传统婚姻观念。中国人讲求一个“和”字，万事家和兴。这样做，容易影响家庭关系的和睦融洽。在我国许多地方，特别是在广大农村地区，绝大多数的婚姻当事人并不知道法律规定夫妻可以对财产问题进行约定，这一观念并未深入人心。而且在现实生活中，婚姻当事人一旦采用约定财产制，便会无拘无束，造成了约定财产制问题上的混乱局面，严重的话将会有损法律的威严性。不过更多人的观点则相反，认为约定财产制不仅不应当废除，相反，我国对约定财产的规定滞留在较浅层次，应该更深更广的去研究。随着社会经济的发展，夫妻财产关系日益复杂，不同阶层的人士对夫妻财产有不同的要求。而且法律具有普遍性，应当反映并满足广大多数人的要求。约定财产制在满足高收入夫妻，再婚夫妻，涉外婚姻及港澳台同胞的婚姻等对处理财产形式的多样化要求上，具有不可替代的作用。夫妻约定财产制是夫妻对财产权利民主行使的结果，是社会文明发展的必然结果。再者，从民法原理上分析，夫妻作为民事权力主体，有权按照双方协议的范围处理双方各自所得的财产。因此，实践证明，夫妻约定财产制是适应我国社会主义市场经济下多种经济成分的需要，也满足了家庭的财产多样性的需要。因此，约定财产制有其存在的必要。 三 夫妻财产约定的内容以及条件 婚姻法肯定了夫妻约定财产制，并对约定的内容和方式做出了专门的规定。夫妻双方可以根据婚姻法的规定，在平等自愿的基础上，对夫妻财产归属做出约定。夫妻约定财产制是指法律允许夫妻双方以契约形式确定使用的财产制形式的制度。【[4巫昌祯：《婚姻与继承法学》，北京，中国政法大学出版社，2007年1月修订3版，173页。]】夫妻约定财产制同共同财产制一样是夫妻财产制度的重要组成部分。目前世界各国大多规定了夫妻约定财产制。这次修改婚姻法，专门增加一条作为第十九条，对夫妻约定财产制的问题进一步规定“夫妻可以约定婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产归各自所有，共同所有或部分各自所有，部分共同所有。约定应当采取书面形式。没有约定或者约定不明确的，适用本法第十七条，第十八条的规定。夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产的约定归各自所有的，
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论交通肇事罪中逃逸行为的特征及构成要件(一)_法律论文
论交通肇事罪中逃逸行为的特征及构成要件(一)_法律论文 论交通肇事罪中逃逸行为的特征及构成要件 随着改革开放的深入，市场经济的日益繁荣，机动车数量高速增加，道路交通活动日益频繁，随之而来的道路交通负面效应——道路交通事故也在不断增长，道路交通肇事逃逸行为也呈上升趋势。交通肇事逃逸不救助最终致受害者死亡的案件在司法实践中也较为常见。交通肇事逃逸行为的增多，不仅给国家、集体和人民生命财产造成了不可弥补的损失，而且给受害人及其亲属的身心造成了终生不可治愈的创伤，严重扰乱了交通秩序和社会治安秩序。因此，道路交通肇事逃逸已经成为不良的社会现象并且引起了广泛关注。 一、交通肇事罪中逃逸行为的特征 交通肇事逃逸行为是指行为人明知自己的行为造成了交通事故，为了不履行法定义务，或者为了逃避法律追究而逃跑的行为。 根据这一定义，认定一个交通肇事逃逸行为必须同时具备以下三个特征：一、在主观方面，当事人逃离事故现场必须是出于故意，即明知已经发生了交通事故而仍然逃离事故现场。反之，如果有证据证明当事人确实不知道已经发生了交通事故而仍然驾驶车辆继续行驶离开事故现场的，就不能认定为交通肇事逃逸。二、当事人离开事故现场必须是为了逃避法律的追究。现实中，当事人在明知已经发生了交通事故后仍然离开事故现场的，可能基于多种原因：如害怕遭到受害人的同伴、亲友或围观者的殴打而逃离现场。驾驶车辆护送受害人去医院进行抢救治疗而离开现场。为逃避法律追究而逃离事故现场等。很显然，只有那些为逃避法律追究而离开事故现场的行为，才能认定为交通肇事逃逸。但是在现实中，如何判断当事人逃离现场是不是为了逃避法律的追究，似乎有难度。如当事人因害怕挨打而逃离事故现场的，在逃离事故现场的途中或逃离事故现场后立即打电话报警，承认自己驾驶的机动车辆已经发生了交通事故，并准备立即赶往公安机关接受处理或已直接赶到公安机关等候处理的，即不能认定为“为逃避法律的追究而离开事故现场”。又如事故发生后，当事人一边把受害人送往医院抢救治疗，一边打电话报警明确表示等候公安机关处理的，也不能认定为为逃避法律的追究而离开事故现场。相反，逃离事故现场后不立即打电话报警，或虽立即打电话报了警但没有特殊理由不积极主动赶往公安机关接受处理的，即应认定为“为逃避法律追究而离开事故现场”。另外，交通事故发生后，经常出现肇事者本人逃离了事故现场，然后其家人去到公安机关表示愿意进行民事赔偿的情况。对此，我认为，因肇事者本人惧怕受到刑事追究而不主动到案，尽管其家人积极到案并愿意进行民事赔偿，仍应将肇事者本人认定为为逃避法律追究而离开事故现场。三、在客观方面，当事人必须离开了事故现场。当然，离开事故现场应当包括准备离开和已经离开。包括驾驶车辆离开事故现场和遗弃车辆离开现场。对于交通肇事逃逸行为，各国法律都规定了较为严厉的行政、刑事处罚措施。这主要是因为发生交通事故后，停车保护现场、抢救伤者是交通参与者的法定义务，也是驾驶人员基本职业道德。如果行为人肇事后逃逸，不但说明行为人主观恶性较大，而且往往因为肇事人的逃逸造成他人重伤、死亡，危害后果严重，所以应予以严惩。但是，行为人在发生交通事故后逃逸的情形十分复杂，在不同案件中，行为人的主观方面、逃逸后所实施的客观行为以及所造成的实际危害结果可能各不相同。这就要求执法、司法人员在司法实践中对于交通肇事后的逃逸情形应依据主客观相结合的原则作具体分析，正确适用法律，准确定罪量刑。依据《刑法》第133条及《解释》第2条第2款、第3条、第5条、第6条的规定，交通肇事后逃逸的行为可能是交通肇事罪的形成原因，也可能是交通肇事罪情节加重犯的构成要件行为。 二、交通肇事罪逃逸行为的构成要件 在交通肇事罪认定中必须同时具备以下要件才能认定构成逃逸： （一）发生了交通事故，构成交通肇事罪。它是指违反了交通运输管理法规，因而发生重大交通事故，致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的行为。但并不要求必须是发生了重大交通事故才能构成。依据《解释》第2条第2款第（六）项之规定，如果行为人违反交通运输管理法规，因而发生交通事故，但仅致一人重伤（即没有导致重大交通事故发生），并负事故全部或者主要责任，如果存在逃逸行为的，仍然可以认定构成交通肇事罪。 （二）主观上明知或者可能知道发生了交通事故。交通肇事罪主观上为过失，但逃逸行为主观上是故意。行为人虽然在交通活动中致人伤亡，但其主观上并不知道发生了交通事故，自然不存在逃避法律追究的说法，因此不能认定构成逃逸。因其离开事故现场造成伤者死亡的，也只能依基本犯罪构成的量刑幅度予以处罚。 当然，在司法实践中判断行为人在发生交通事故时，主观上是否知道发生了交通事故有一定难度，但我们不能因此而采取不论行为人主观认识如何，只要客观上发生了交通事故，且行为人驾车离开事故现场就武断地认定行为人逃逸，这对于行为人而言也是不公平的。事实上，在某些案件中确实存在行为人主观上并不知道自己发生了交通事故的情况。1999年，某驾驶员驾驶一辆装满货物的大货车高速行驶在国道324线莆田路段，突然看见一行人横穿马路（事发时为晚上且该路段没有路灯），驾驶员紧急向左避让，但行人还是被车的右后轮带倒并被碾压当场死亡。由于车辆载货很重且车速较快，加之车窗紧闭，事故发生后驾驶员没有听见异常声音，车辆没有明显晃动，驾驶员以为已避开行人，继续驾车前进，在距离事故发生路段20公里处检查站被查获，其车辆右后轮及备用胎上粘有大量死者的脑组织。在上述案例中只能认定行为人构成交通肇事罪，而没有逃逸这一加重处罚情节。 尽管从证据上认定行为人是否知道事故发生存在一定困难，但实践中仍然可以从相关情况判定行为人的心态。如：事故发生后行为人是否不合理改变既定的或正常的行驶路线；是否无正当事由对车辆进行冲洗或修理；事故发生后是否突然加速驶离现场或者在发生事故的一刹那降低车速后随即加速离开等等。在处理交通事故中，经常出现的情况是，当行为人遇到紧急情况时采取了相应措施后，却并不确定是否发生了交通事故（尤其在晚上），但还是驾车驶离了现场。对于这种情况，我认为应认定行为人对于事故的发生是明知的，即知道自己可能发生了交通事故，却没有停车察看情况，采取放任态度，其根本动机也是出于逃避法律追究。有的肇事者对于可能发生事故的情况，往往采取先驶离事故现场再停车查看的作法，这也充分证明了其在事故发生时的放任心态。 （三）在交通肇事后逃跑。在绝大多数交通事故中逃逸都表现为行为人在肇事后逃离事故现场，但《刑法》及《解释》第3条规定的逃逸是指为逃避法律追究而逃跑，对“逃跑”并没有时间和场所的限定。如果肇事者将伤者送到医院后逃走或在等待有关机关处理时逃走也是属于逃避法律追究的行为，应认定构成逃逸。
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论工伤与雇佣损害赔偿之区别(一)_法律论文
论工伤与雇佣损害赔偿之区别(一)_法律论文 [摘 要] 随着世界 工业 化 发展 ， 职业伤害非常严重。劳动者因职业造成人身伤害引起各国的重视，许多国家通过制定 法律 来保护劳动者的权利。但各国立法不一，其救济的途径、方式也不相同。但从现有的立法看，主流的救济途径是不区分工伤与雇佣，以工伤保险来保障劳动者职业伤害的救济。随着我国工业发展进程的很快，职业伤害赔偿成为 社会 的热点 问题 ？因立法滞后，社会保障体系尚没有健全，职业伤害赔偿通过两种不同的法律规定获得救济：即依照民法雇佣损害赔偿的规定，依照劳动法工伤保险规定。这两种途径的法律性质不同，其赔偿的条件、标准等也不相同。因我国法律法规对两者规定较为模糊，又难以区别，实践中常出现混淆工伤与雇佣的问题。我根据相关的 理论 ，结合实践中遇到的具体案例，浅述一点自己的见解 [关键词] 工伤 雇佣 损害赔偿 区别 在古罗马法中就有雇佣契约这一法学概念，它被列入租赁契约之中。自工业革命以来，雇佣契约中逐渐分化出劳动契约这一独特的契约类型。近代西方国家非常注重劳动契约，以国家公权强制规定，劳动法 研究 和发展十分迅速，其目的是确保弱势地位的劳动者利益，以注重个人的生存权作为其价值取向，使劳动法的属性由私法渐而转变为社会法。我国随着改革开放的不断深入，市场 经济 的不断完善，多种经济成份的并存 ，劳动用工主体和雇佣关系非常复杂。由于我国劳动立法滞后，成文法中雇佣契约这一规定，这两类纠纷呈上升趋势。特别是市场调节的主导作用，营利性法人和非法人组织以及个体工商户等主体，为追求利润的最大化，不惜降低预防成本，致使社会成本加大，工伤与雇佣损害赔偿问题已成为当前的热点、难点问题。这两类纠纷时处理很难把握。劳动契约是从雇佣契约中分化而来，它们之间有近亲的渊源，既有共性，又有个性。我针对上述问题，就所学的浅薄理论和细微的实践经验，对工伤与雇佣损害赔偿问题作一浅论。 一、 劳动契约与雇佣契约之比较 工伤与雇佣损害赔偿，其母体分别是劳动契约与雇佣契约，该两者是母体中的一项基本的权利和义务。在论及两者区别之前，有必要先对两者的母体作一简要 分析 。劳动契约，我国 台湾 “劳动契约法”第一条规定：“劳动契约是当事人一方对他方存在从属的关系，提供其职业上的劳动力，而他方给付报酬的契约”。我国劳动法将其规定为：“是劳动者与用人单位确立劳动关系，明确双方权利和义务的协议”。 目前 ，国内外法学理论界对劳动契约的性质存在四种观点：①是身份契约说。此说认为劳动力的给付与受领并非单纯的债务契约，尤其从劳动地位的取得来看，其身份性更加明显。因而不乏有学者认为劳动契约系一种“身份从属性”契约，主张虽然在理论上雇佣人与劳动者地位平等，但与其将劳动力的提供视为商品的买卖，不如将劳动关系视为身份的从属关系，从而使劳工受到较多的保护。②是租赁契约说。此说认为将劳动关系视为买卖关系不妥当，而宜将之作为祖率关系对待，而其中的租赁物即劳动力，劳动力在契约关系消灭后即可恢复。此说与罗马 时代 的租赁说较为相似。罗马社会中，自由人的劳动关系已经脱离了不自由劳动时代而踏入自由契约时代，即自由人为其他自由人使用时，不再以债奴或自己出借的方式为之，而是将自己的劳动出租给对方，于是成立劳动租赁契约。劳动关系在十九世纪仍被当作物之租赁的一种下位类型、特殊类型，其内容多准用物之租赁契约的规定。这种法律处理方式对受害者的有利之处在于不会随时产生各种未规定的附随义务，但也使雇主一方在刑法的禁止、限制规定外，可以任意支配处分其所购得的劳动力，使得老务租赁违背人格平等的基本理念，显取不足。③是劳动加工说。此说适用民法物权加工的法理，认为劳动力在主物上加工后仍为雇主所有，但雇主应给付报酬。这种理论对说明劳动关系的本质毫无作用。④是特种契约说。此说认为劳动契约是民法中所有典型契约以外的一种，已形成独立契约。特种契约说已经成为目前的通说。我赞同这一说学。理由是，劳动契约是民法中所有典型契约以外的一种，已形成一种独立的契约，它符合劳动契约的特征，特种契约说较之与其他说学更具合理性。劳动契约中当事人主体是劳动者与用人单位，他们之间形成的是劳动关系，而该关系的性质实质上为人格上的从属关系，因为劳动契约缔结时，劳工在劳动契约所形成的关系中并非自由独立自主。双方除劳动力与工资二者交换外，还包括当事人间产生的范围极其广泛的附随义务，如缔约过程中及缔约履行中的预防义务、资讯提供义务、谨慎义务、保护义务等。雇佣契约是指当事人约定，一方于一定或不定期限内为他方服劳务，他方给付报酬的契约。雇佣契约是契约关系，双方当事人为雇佣人和受雇人。具有强烈的人身性，雇佣契约适用民法的总则和分则。雇佣契约为双务有偿契约，是诺成、不要式契约。雇佣契约体现的是当事人缔结契约时自由独立自主的合意，当事人的地位平等，当事人的权利义务平等，具有有偿性、继续性的特点 。其目的在于给付劳务，以劳务本身为标的，不对劳务产生的结果负责。 根据两者概念的阐述，劳动契约与雇佣契约主要有以下联系与区别。 劳动契约与雇佣契约的联系是：①、都是私法上的合同。当事人地位平等，以双方当事人相对立的意思表示的合意而成立。虽然劳动契约的订立必须符合法律强行性规定，但合同内容所属私法上的法律关系。②、都以给付劳动为目的。这两类合同的目的在于劳动者依约向雇佣人提供劳务的行为，而不在于实现雇佣人的预期利益。这是同承揽合同、委托合同不同的。在承揽合同、委托合同中，订立合同的目的在于实现定作人、委托人的预期利益，承揽人、受托人给付劳务的义务仅是作为手段性义务或附随义务。③、都是继续性合同。作为给付劳务的合同，受雇人给付劳务不可能是一次性的，必须在合同存续期内持续的实施给付行为，因此是继续性合同。④、都是双务有偿合同。这两类合同中，受雇人必须依约提供劳务，雇佣人必须依约支付报酬，双方当事人都负有义务，并且双方的义务具有对价性，任何一方从对方取得权利均需付出代价。⑤都是诺成合同。这两类合同经过当事人意思表示一致即可以成立生效，而不以当事人一方的交付为成立要件。 劳动契约与雇佣契约表面上所规范的对象在于劳务之提出与劳务之受领，但其有极大的不同。雇佣契约以雇佣人对劳务之“所有”及对劳动者之“支配”为中心，劳动契约则以提供劳务的劳动者其“人”为中心。其区别主要有：①、主体不同。这是劳动契约与雇佣契约产生差别的根本原因。我国《劳动法》第2条规定了劳动合同的雇佣人，即用人单位，包括 企业 、个体经济组织和与劳动者建立劳动合同关系的国家机关、事业组织、社会团体。雇佣合同无限制。企业、个体工商户、合伙、 自然 人均可以作为雇佣主体。②形式不同。劳动合同必须订阅书面契约，我国《劳动法》第19条明确规定，劳动合同应当采用书面形式，这是法律的强制性规定，劳动合同是要式合同。雇佣契约没有形式要求，根据《合同法》的规定，既可以是书面合同，也可是口头合同，雇佣合同为不要式合同。③、二者受国家干预的制度不同。雇佣契约作为一种民事合同，以是以意思自治为基本原则，合同当事人在合同条件的约定有很大的自主自由。而劳动契约，国家经常以强行法的形式规定当事人的权利义务，敢干预劳动合同的内容的确定，当事人的约定不能超出法律的规定。④、 历史 不同。雇佣合同自罗马法就存在，沿袭至今。而劳动合同则是资本主义工业化大生产的产物，是国家干预的结果。⑤、解决争议的方式不同。雇佣合同发生争议，当事人可直接向法院起诉。劳动合同发生争议，必须经仲裁才能向法院诉讼；⑥、适用的法律不同。劳动契约解决时适用劳动法的特别规定，劳动法另有规定才能适用民法规定，而雇佣合同解决时适用民法。 二、雇佣与工伤损害赔偿之简述 在比较劳动契约与雇佣契约之后，就两者中的损害赔偿的概念及特征作一简述，有利于对其区别。工伤是劳动契约中的一个部分，是对在工作中造成损害当事人双方权利义务约定的一项 内容 ，工伤亦称职业伤害，在 理论 上，人们将“工伤”界定为因工作原因受到的伤害，是指劳动者在生产、劳动过程中，因工作、执行职务行为或从事与生产劳动过程中，因工作、执行职务行为或从事与生产劳动有关活动，发生意外事故而受到的伤、残、亡或患职业疾病。实践中人们进一步把“工伤”简化为“在工作时间、因工作受到伤害”或更直接表述为“因工作受到伤害”。工伤作为一项 社会 保险制度源于德国。该国1884年颁布的《事故保险法》就明确规定：“劳动者受到 工业 伤害而负伤、致残、死亡，无论过失或责任在何方，雇主均有义务赔偿劳动者的收入损失，伤残者均有权获得 经济 补偿。”该规定着眼于劳动者受到伤害来源于工作，并不排斥劳动者受到伤害仅限于自己的工作。这已成为各国工伤保险赔偿中普遍遵循的原则和制度。如劳动者在上、下班途中受到的伤害、因工外出期间突发疾病造成死亡或经第一项抢救 治疗 后全部丧失劳动能力的，均应当认定工伤等。工伤赔偿有四种模式：①、免除。即工伤保险取代侵权责任，是指雇员受到工伤后，只能请求工伤保险给付，而不能依侵权之规定，向加害人请求赔偿。这类模式国家有德、法等国，以德国最为典型。②、选择。是指受害人只能在侵权损害赔偿与工伤保险之间选择其一，此项制度从表面上看对受害雇员有利，赋予雇员充分的选择的自由。然而，从深层次 分析 ，对雇员不利。因为侵权赔偿标准虽然较高，但须经过诉讼；工伤保险标准较低，大拿确实可靠。英国和其英联邦国家是这种模式。③、兼得。允许劳动者接受侵权行为法上的赔偿救济，同时接受工伤保险给付“即获得双份利益”，这一模式充分保护了受害雇员的利益，但违背了工伤保险创设的目的，违背了“不得获得意外收益”的基本原则。这一模式适用国为英国和我国 台湾 地区，现已停止使用。④、补充。指受害的劳动者可同时主张侵权行为损害和工伤保险给付，但其最终所获得的赔偿或补偿不得超过其实际所受之损害。这一模式适用的国家为日本、北欧等国。我国工伤赔偿实质上是免除+补偿赔偿模式，因为我国工伤保险体系还不完善， 法律 、法规规定的内容不全，在实际操作中存在许多不足。但是，从最近的最高人民法院《关于审理人身损害赔偿纠纷案件适用法律若干 问题 的解释》的规定来看，我国工伤工伤赔偿模式，又有新的变化，雇员在受到第三人伤害后，在请求向第三人的同时，又可向雇主请求工伤赔偿，即雇员工伤可获得双重赔偿，这种规定，实际上是上述的第三种兼得模式。最高人民法院的司法解释与我国的实际不相符合，与实际也相脱节，违背《工伤保险条例》制定的目的。这种规定虽然充分保护了劳动者利益，体现以人为本的思想，但同时，也让受害者获得不当利益，解释对现有劳动法律和法规的冲击是巨大的，损害了法律的权威性。我认为，我国工伤赔偿应当根据我国实际，以免除+补偿赔偿模式较为合理。
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论劳动关系的确立(一)_法律论文
论劳动关系的确立(一)_法律论文 论劳动关系的确立 一、劳动关系的概念 劳动关系是指劳动者与用人单位（包括各类企业、个体工商户、事业单位等）在实现劳动过程中建立的社会经济关系。从广义上讲，生活在城市和农村的任何劳动者与任何性质的用人单位之间因从事劳动而结成的社会关系都属于劳动关系的范畴。从狭义上讲，现实经济生活中的劳动关系是指依照国家 劳动法律法规 规范的劳动法律关系，即双方当事人是被一定的劳动法律规范所规定和确认的权利和义务联系在一起的，其权利和义务的实现，是由国家强制力来保障的。劳动法律关系的一方（劳动者）必须加入某一个用人单位，成为该单位的一员，并参加单位的生产劳动，遵守单位内部的劳动规则；而另一方（用人单位）则必须按照劳动者的劳动数量或质量给付其报酬，提供工作条件，并不断改进劳动者的物质文化生活。 二、事实劳动关系怎样确认 第一，用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格。劳动法规定的用人单位主体资格是“在中华人民共和国境内的企业、个体经济组织（以下统称用人单位）”，劳动部《关于贯彻执行《中华人民共和国劳动法》干问题的意见》第一条、第二条、第三条对用人单位的主体资格给予了明确的规定，第一条规定了“‘个体经济组织’是指一般雇工在七人以下的个体工商户”，第二条规定：实行劳动合同制度的以及按规定应实行劳动合同制度的国家机关、事业组织、社会团体，实行企业化管理的事业组织可以成为劳动法上的用工主体资格。 根据我国劳动法的规定，作为事实劳动者应为：Ａ、是从年满16周岁开始的。《劳动法》第十五条规定，禁止用人单位招用未满十六周岁的未成年人。年满十六周岁的公民才具有劳动权利能力和行为能力，才能行使自己的劳动权利和承担劳动义务。它晚于公民的民事权利能力，但早于公民的行为能力。Ｂ、由本人依法行使。Ｃ、某些工种如井下工作、繁重体力劳动等对未成年劳动者和妇女有所限制。 第二、用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理。当然，该规章制度必须是依法程序制定的，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十九条规定“用人单位根据《劳动法》第四条之规定，通过民主程序制定的规章制度，不违反国家法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示的，可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据”。 第三、从事用人单位安排的有报酬的劳动。劳动法上的劳动关系，是指用人单位向劳动者给付劳动报酬，而由劳动者提供职业性的劳动所形成的法律关系。劳动法律关系特点铁电之一：主体双方的地位是平等性，劳动者为单位提供了劳动，用人单位必须支付工资报酬。否则就不成其为劳动关系，如果发生纠纷，是民法调整的范围。 第四、劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。该点体现了用人单位与劳动者之间的长久合作关系，即劳动者在用人单位工作必须达到一定的期限，否则就是一般的雇佣关系。 用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：工资支付凭证或记录(职工工资发放花名册)、缴纳各项社会保险费的记录；用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；考勤记录；其他劳动者的证言等。上述能证明事实劳动关系的5项证据中，虽然都具备单独成立的条件，但是有些情况下，“孤证”的效力要打些折扣，所以，劳动者应当尽可能多地提供相关证据，使其成为“证据链”相互印证，那么它的效力就大大增加了。 在上面的5项证据中，第一次把“其他劳动者的证言等”列为有效证据，这对劳动者来说，是非常有利的。比如你有了其他证据中的一项“孤证”，再加上同事的证言，那么就有力得多了。 劳动者与用人单位订立书面劳动合同的，依据劳动合同认定双方存在劳动关系。用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。 三、劳动者与中介公司是否存在劳动关系 刘某诉称其于2006年7月4日入职某家政服务部（下称甲家政服务部）担任保洁员一职。小时工资标准为10元至15元。在职期间，双方未签订劳动合同，要求确认与甲家政服务部劳动关系。甲家政服务部称与刘某不存在劳动关系。甲家政服务部为一中介公司，介绍刘某到某客户家工作。刘某的劳动报酬由客户支付，甲家政服务部从中提取25%中介费。刘某主张其接受家秀服务部的管理，刘某为证明其主张提供《服务计时卡》。甲家政服务部对《服务计时卡》的真实性予以认可。 刘某与甲家政服务部是否存在劳动关系？该案中，刘某与甲家政服务部均符合法律、法规规定的主体资格。因甲家政服务部认可《服务计时卡》，所以可以认定刘某受甲家政服务部管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动。且甲家政服务部从刘某的劳动报酬中提取25%，可以认定刘某提供的劳动是用人单位业务的组成部分。综上几点，可以认定双方存在劳动关系。 四、公司股东可否与公司形成劳动关系 北京某公司于2007年9月13日注册成立。2007年9月24日，张某与该公司法定代表人李某签订《股东合作协议》，其中约定：李某以现金出资，占公司股份85%；张某以丰富的经营管理经验及会所选址协助洽谈公共关系出资，主要负责公司筹备及运营管理，占股份15%；李某担任公司法定代表人及执行董事，参与公司经营方式，投资计划及重大事项的协商，并配合张某执行公司运营的相关事务；张某担任公司总经理，负责公司的全面运营；利润分配按季度分配，自公司经营收益营利按每期净利润额的80%分配，李某占85%，张某占15%；李某薪资5000元，张某薪资5000元，张某另加公司1%的销售提成。协议签订后，张某担任公司的经理至2008年3月23日，该日公司免去张某的经理职务。后双方办理了交接手续，张某未再到公司上班。张某请求法院判令北京某公司支付在职期间加班工资、未签订劳动合同的双倍工资差额。北京某公司辩称：张某与公司并不是劳动关系，双方为合伙关系。公司由张某与员工签合同，所以未与张某签订劳动合同的责任不在公司。张某并未正常出勤，不存在加班。不同意张某的诉讼请求。 张某与北京某公司是否存在劳动关系？一种意见认为：张某与北京某公司不存在劳动关系，因张某是该公司的股东，张某是依据与李某的《股东合作协议》在公司担任经理工作，同样是依据该协议每月在公司领取工资，领取工资实为提取利润，本案纠纷实际为合作纠纷，双方应为股东合作关系。另一种意见认为：张某与李某虽然签订有《股东合作协议》，但张某与公司确存在履行职务行为，与公司存在劳资关系及管理被管理关系，由此产生的争议应当属于劳动争议。 因张某与北京某公司均符合法律、法规规定的主体资格。北京某公司依法制定的各项劳动规章制度适用于张某，张某受北京某公司管理。张某担任公司总经理，薪资5000元，负责公司的全面运营，利润分配按季度分配。遂张某提供的劳动是用人单位业务的组成部分。综上几点，可以认定张某与北京某公司之间存在劳动关系。所以即使张某身为股东，但是符合认定劳动关系的几点标准，就可以认定张某与该公司存在劳动关系。 五、劳动者离开原用人单位到其他单位工作，其与原单位是否存在劳动关系？
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论公序良俗制度(一)_法律论文
论公序良俗制度(一)_法律论文 论公序良俗制度 公序，指公共秩序，是指国家社会的存在及其发展所必需的一般秩序；良俗，指善良风俗，是指国家社会的存在及其发展所必需的一般道德。公序良俗指民事主体的行为应当遵守公共秩序，符合善良风俗，不得违反国家的公共秩序和社会的一般道德。公序良俗原则于民法制订之初，乃是对契约自由进行限制，但于今，公序良俗原则则被视为与诚信原则同等的私法领域的大原则：私法上权利的行使、义务的履行，须在此范围内，始视为正当。诚信原则是在法律自由之基调上，从法律内部对当事人间的权益加以调整修补，而公序良俗则是在同样的基调上，自外部对之加以限制。公序良俗，即公共秩序与善良风俗的简称，是法国、日本、意大利等大陆法系国家以及我国澳门和台湾地区民法典中使用的概念。在德国民法中，与公序良俗相当的概念是善良风俗。在英美法中，与此类似的概念则是公共政策。我国现行法并未采纳公序良俗的概念和表述，但《民法通则》第七条、《合同法》第七条和《物权法》第七条关于社会公德、社会公共利益和社会经济秩序的规定，通常被认为是承认了公序良俗原则。公序良俗原则在司法实践中应用非常广泛，因此，探讨这一原则在民事审判中的运用具有重要的意义。 民法之所以需要规定公序良俗原则，是因为立法当时不可能预见一切损害国家利益、社会公益和道德秩序的行为而做出详尽的禁止性规定，故设立公序良俗原则，以弥补禁止性规定之不足。公序良俗原则包含了法官自由裁量的因素，具有极大的灵活性，因而能处理现代市场经济中发生的各种新问题，在确保国家一般利益、社会道德秩序，以及协调各种利益冲突、保护弱者、维护社会正义等方面发挥极为重要的机能。当遇有损害国家利益、社会公益和社会道德秩序的行为，而又缺乏相应的禁止性法律规定时，法院可直接依据公序良俗原则认定该行为无效。 一、公序良俗原则的理论依据 公序良俗原则基本理论依据是：“法无明文禁止即可为”和“权利不可滥用”的辨证统一性。“法无明文禁止即可为”意味着民事主体在不违背强制性法律规则和法律不禁止的条件下，可自愿选择满足或有利于自身利益的行为。“权利不可滥用”意味着对民事主体权利行使时，其行为应符合善良风俗习惯，并不损害政治国家和市民社会一般的公共秩序要求。尤其是在法律不足以评价主体行为时，公序良俗原则可以限制民事主体的意思自治及权利滥用。我国传统法律文化中，一贯注重“德行教化”的作用，并以此造就了中华法系偏重伦理性的法律精神，这为公序良俗原则在市场经济条件下的运用，提供了良好的思想基础。同时，由于我国社会主义市场经济体制的确立与发展，市民社会生活与交往日趋繁荣与复杂，这又为公序良俗原则的运用提供了广阔的社会基础。公序良俗来源于民事法律调整的固有缺陷，即市民社会生活交往的广泛性、复杂性、不稳定性与法律的不可穷尽性之间的矛盾。公序良俗原则的任务则是解决这一矛盾，以弥补法律的不足，维护社会公共利益，实现社会正义。 公序良俗原则，一方面是指民事主体在参与民事法律关系时，在不违背法律强制性规则的条件下，可以以及公共秩序的一般要求和善良的风俗习惯进行民事行为；另一方面，民事纠纷的仲裁者在法律规定不足或不违背强制性法律规范的条件下，可以运用公共秩序的一般要求与善良风俗习惯处理纠纷。根据公序良俗原则，民事法律制度对民事主体权利行使作出必须的法律限制性规定，加上公认的道德规范，形成了具有系统性的公序良俗。归纳起来，有下述几种类型：一是政治国家公序；二是市民社会善良风俗习惯；三是他人人格尊严；四是家庭道德关系准则；五是其他公序良俗。 二、公序良俗原则在民事审判中的适用 在大陆法系民法中，公序良俗原则主要用来控制法律行为，违反公序良俗的法律行为无效。在我国，司法实践中也曾出现援引民法通则第七条规定作出判决。应当看到，法院在判断法律行为是否违反公序良俗时，一般要经过两个步骤：首先是确认现实生活中存在着相应的公序良俗，也即查明公序良俗的内容；其次才是认定系争法律行为是否违反公序良俗。在民事审判中，运用公序良俗时可以遵循一些的依据。 （一）在民事审判中的判断主体 在美国，违反公共政策是一个由法院主动提出的问题，而不是只能由当事人提出。在具体的案件中，就公序良俗的内容以及法律行为是否违反公序良俗的问题，当事人、律师、专家学者以及新闻媒体等固然可以发表各自的意见，但判断公序良俗的决定权，始终掌握在法官手中。这种做法值得我们借鉴，因为在当事人不申请对法律行为是否违反公序良俗进行认定的情况下，如果法院不主动认定公序良俗的存在以及法律行为是否违反公序良俗，就有可能使自己沦为执行当事人的不法意图的工具。既然对公序良俗的判断是在司法过程中才会出现的问题，且法院应依职权认定法律行为是否违反公序良俗，所以判断什么是公序良俗的权力，只能归属于法院，也即只有法院才是判断公序良俗的主体。 （二）在民事审判中如何判断 法官在判断一个法律行为是否违反法律、是否违反善良风俗，可以从以下几个方面来考察：一是法律行为的客体是否违法：二是法律行为的内容是否违法；三是法律行为所附条件是否违法；四是动机或目的是否违法。法律行为的客体是当事人权利义务指向的对象。如客体本身具有违法性和反社会性，则法律行为为违法行为或违反公序良俗的行为。法律行为的内容为当事人的权利义务，如当事人享有的权利、承担的义务具有违法性或反社会性，法律行为即为违法行为或违反公序良俗的行为。如不结婚之约定、负担杀人等犯罪行为义务之约定、私通之约定、赌博行为等。即使目的或动机善良，不具有违法性，但法律行为内容违法或具有反社会性，法律行为即无效。一定法律行为的内容因与金钱相结合，而违法或违背公序良俗。还有一种是，法律行为本身并不违反法律、公序良俗，但条件的违法性或反社会性，可能影响到法律行为的效力。只要，于条件成就时，履行该法律行为有助于增长反社会行为的危险，条件的违法性将导致法律行为无效。最后，动机或目的具有违法性或反社会性，致使法律行为无效。一般说来，动机是推动行为人去追求某种目的的内在动力和内在起因。目的是在一定动机的推动下，希望通过实施某种行为达到的某种结果。对民事法律行为的效力评价，一般并不去考察当事人的动机和目的，但当动机或目的与法律行为相结合，有助长反社会行为实现的具体危险时，法律行为也具有了反社会性。当事人的非法目的和动机就会导致法律行为的无效。 （三）是否应考虑当事人的主观认识 法官在判断公序良俗的内容以及法律行为是否违反公序良俗时，是否需要考虑当事人的主观认识？无论是判断公序良俗的内容还是判断法律行为是否违反公序良俗，都不需要考虑当事人的主观认识。其原因在于，公序良俗乃是社会一般利益和一般道德观念的体现，是独立于当事人的主观认识之外的一种客观存在，不以当事人的主观认识为转移。因此，在认定法律行为因违反公序良俗而无效时，不需要考虑当事人主观上是否认识到相应的公序良俗的存在以及自己实施的法律行为是否违反了这种公序良俗。 公序良俗原则的适用，在民事审判中具有非常重要的意义，对民事主体滥用权利以及违反国家利益、社会公共利益、他人利益的行为进行了必要的限制；未成年人、残疾人等社会弱者的合法权益得到了有效的保护；社会正义理念得到了张扬。 三、我国公序良俗的制度设计 （一） 关于公序良俗的判断标准。一般认为，公序良俗要评判的并不是当事人的行为，而是当事人所从事的法律行为。因此即使当事人所从事的行为是应该受到谴责的，但其所从事的法律行为却可能是有效的。反之，即使当事人是善意的，只要该法律行为的后果表现为不能为社会所接受，该法律行为也可能属于违反公序良俗的行为。例如在德国有一个著名判例：一位妻子提起离婚诉讼，在其丈夫作出下列承诺后，妻子撤回她的诉讼：“丈夫承担在今后不单独进行业务旅行或娱乐履行的义务。”此项承虽然旨在防止丈夫实施有害于婚姻的进一步行为，以维护婚姻，在道德上是无可厚非的，但法院却认为这一承诺违反了公序良俗，其原因在于：对丈夫的行动自由作出这样的限制，违背了婚姻的道德本质。 为了将公序良俗原则与诚实信用原则区别开来，应将善良风俗概念限定在非交易道德的范围内，从而与作为市场交易的道德准则的诚实信用原则各司其职。与诚实信用原则相仿，公序良俗原则具有填补法律漏洞的功效。这是因为公序良俗原则包含了法官自由裁量的因素，具有极大的灵活性，一旦人民法院在司法审判实践中遇到立法当时未能预见到的一些扰乱社会秩序、有违社会公德的行为，而又缺乏相应的禁止性规定时，可直接适用公序良俗原则认定该行为无效。德国民法典第138条、法国民法典第6条、日本民法典第90条、我国台湾地区民法第2条、第17条和第36条以及我国民法通则第7条，都对此作了明确规定，违反公序良俗的契约或民事法律行为无效。
