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论乐清市的社区犯罪预防(一)_法律论文
论乐清市的社区犯罪预防(一)_法律论文 [摘 要]：当前的社会治安情况表明，社区是犯罪侵害最集中的地方，强化社区犯罪预防对维护社会治安稳定具有重大意义，直接影响着一个地区的社会治安稳定状况。社区犯罪预防必须坚持两手抓，既要打击有力，又要预防到位，才能保持社会治安的稳定。在当前的情况下，社区犯罪预防工作必须坚持综合治理、优化与整合、群众路线等三项原则，从四个方面入手：一是重视社区犯罪预防；二是加强对社区犯罪的研究；三是整合社区犯罪预防资源；四是构建社区犯罪预防体系，并发挥社区民警社区犯罪预防的积极作用。 [关键词]：社区 犯罪 预防 社区是指聚居在一定区域中的人们生产和生活的共同体，社区有大有小，有农业社区、工业社区、商业社区，各种各样，但最基本的社区是以村、居为单位的居民社区。最基本的社区也是最基本的社会单位，同时也是犯罪侵害最集中的地方。 社区犯罪预防的效果直接关系到社会治安稳定，某种意义上说一个地区社会治安的稳定状况很大程度上取决于社区犯罪预防的效果好坏。尽管近年来平安小区、平安社区建设取得了一些实效，然而不重视社区犯罪预防的情况依然存在，影响到社会治安的稳定。有感于此，结合工作实际，就如何加强社区犯罪预防问题谈点认识。 一、社区犯罪预防的重要意义 犯罪预防包括打击和预防犯罪两个方面，犯罪预防是个系统工程，社区犯罪预防是犯罪预防中最重要的组成部分，在犯罪预防系统中有着特别重要的意义。 1、社区是最重要的犯罪预防阵地。 犯罪预防的实践表明社区是犯罪发生最为集中的地方。社区是人、财、物最为集中的地方，犯罪侵害的目标总是围绕着人、财、物而展开的，因此，长期以来社区一直是犯罪侵害的最集中的部位。公安部1999年统计在当年立案的有明确发案地点的刑事案件中，发生在居民住宅的占第一位为38.7%，其后分别是发生在市区街道、商业场所、公共场所等。犯罪之所以较集中发生在居民住宅内，与人们大多时间呆在自己住宅内、多数贵重物品存在住宅内有关，当改革开放走向深入，在极大丰富提高人们生活水平的同时，也将逐步改变人们的生活方式，如外出旅游人数增多，家庭以外活动场所、活动时间增多，都会影响着犯罪侵害场所向居民住宅外场所部位，也就是向社区这个大范围内转移。 2、社区犯罪预防的成效如何直接影响到和谐社会的构建。 构建和谐社会是我们党作出的重大战略决策，和谐社会能否建立关系到我国改革开放后社会发展由量的飞跃向质的飞跃转变，是我们能否实现第二步战略目标的关键。构建社会主义和谐社会的目标在于：民主法治、公平正义、诚信友爱、充满活力、安定有序、人与自然和谐相处。把安定有序视为和谐社会不可缺少的组成部分，安定有序必然意味着犯罪少发治安问题少。和谐社会从空间上说是由一个个和谐的社区组成。社区是否和谐除和谐的人际关系、和谐的环境等要素外，还有一个很重要的因素就是犯罪是否高发、多发，一个地区如果社区里都是犯罪高发、多发，那么这个地区就不可能建成和谐社会的。 3、社区犯罪预防是减少犯罪侵害、维护社会稳定的重要手段。 通过社区犯罪预防，并通过民主法治、诚信等方面的建设，最终目的是构建和谐社会。社区犯罪预防直接目的与效果则体现在减少犯罪侵害、维护社会稳定上。社区犯罪预防要求人们以社区为阵地做到两手抓，一手抓打击犯罪，一手抓预防犯罪。打击有力，同时又预防到位，则必然能减少社区里的犯罪侵害，使社区里工作和生活的人有安全感，社区的社会就会稳定。如果每个社区都能做到在犯罪预防上打击有力，同时又预防到位，那么我国的社会治安就必然稳定。反之大多数社区都未能做到这一点，那么我国的社会治安就不可能稳定。 二、社区犯罪预防的基本原则 社区犯罪预防的基本原则是全部社区犯罪预防工作都必须遵守的准则，它贯穿于整个社区犯罪预防工作中。社区犯罪预防应遵守哪些基本原则，目前尚无定论，结合笔者从事多年的公安工作，以为下列基本原则在社区犯罪预防中应当遵守： （1）综合治理原则。 社区之所以成为犯罪侵害最为集中的地方原因是多方面的，社区里人、财、物集中，加之社区治安管理缺位，社会风气欠佳公共道德意识不强社区居民治安责任感的缺乏等，犯罪侵害标的物多而犯罪的风险较低，因而治理社区犯罪也应从多方面入手进行综合治理。综合治理原则本身就是我国在治理基层社区治安问题中总结发明的，例如枫桥经验等。社会治安综合治理是中共中央在二十世纪八十年代初期针对犯罪高发治安问题突出的情况，在总结群众经验的基础上提出的正确的方针。综合治理原则要求在各级党委、政府的统一领导下，各部门协调一致，齐抓共管，依靠群众，运用政治的、经济的、行政的、法制的、文化的等措施手段，整治社会治安，预防犯罪，打击犯罪，教育和改造违法犯罪人员，逐步减少犯罪滋生的土壤和条件，保障社会稳定，为改革开放和构建和谐社会创造良好的社会环境。社区的犯罪预防必须遵循综合治理的基本原则，才能取得较好的实效。 （2）优化与整合的原则。 优化与整合是针对社区犯罪预防的资源、条件及方法等而言的，优化与整合目的是提高社区犯罪预防的效能。优化整合就是为了使某种社区犯罪预防资源下的个体优势互补使种群资源在社区犯罪预防中作用达到最佳状态。社区内某种社区犯罪预防资源往往不是单一的个体，而是以复数形式存在的，每一个体的优势长短都不可完全相同，发挥好各自的最佳状态最佳作用才能使种群资源的作用状态达到最佳。不进行社区犯罪预防资源的优化与整合就可能使社区犯罪预防资源得不到充分的发挥与利用，就会造成社区犯罪预防资源的闲置与浪费。任何一个社区的犯罪预防资源都是有限的，有限的社区犯罪预防资源如得不到充分利用，不仅是资源自身的损失也是社区犯罪预防事业的损失。特别是一些社区犯罪预防资源不具再生性。除了社区犯罪预防资源外，社区犯罪预防体系、预防力量、技术装备等都应遵循优化与整合的原则，以求发挥最佳的效能。
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论雇佣合同与承揽合同的联系与区别(一)_法律论文
论雇佣合同与承揽合同的联系与区别(一)_法律论文 论雇佣合同与承揽合同的联系与区别 社会的不断发展，市场经济体制的不断完善，市场经济主体之间交易活动频繁发生。作为市场经济交易主体的单位或个人事事都要亲自办理已经不可能，社会分工越来越精细。在这种情况下，作为市场主体的一方当事人，将自己的部分活动交给另一方当事人去完成，或者雇佣他人在法律允许的范围内从事自己的部分活动，这是社会分工发展的必然结果。由此产生了雇佣和承揽两个法律关系。但是在雇佣关系中，雇员从事雇佣活动所致后果由雇主承担责任。而在承揽关系中，承揽人从事承揽活动所致的法律后果由自己承担风险责任，定作人不承担责任。只有定作人对定作、指示或者选任有过失，才承担相应的民事责任。两种法律关系的不同，对风险责任的承担完全不同。在具体的司法实践中，雇佣关系与承揽关系十分相似，容易混淆，很难认定，往往对当事人的合法权益得不到有效保护。显然，正确区分雇佣合同与承揽合同对准确执行法律具有重要意义。 一、雇佣合同与承揽合同的联系 劳务合同有广义与狭义之分。广义的劳务合同是指一切与提供劳动服务（劳务）有关的协义。它属于民法调整的范畴，该合同标的是劳务。有学者认为：“劳务合同是一种以劳务为标的合同类型，它包括承揽合同，基本建设承包合同、运输合同、技术服务合同、委托合同、信托合同和居间合同等。”其认为劳务合同实际上涉及到两个合同、三方当事人。一个合同是雇佣人与受雇人之间的雇佣合同或劳动合同，另一个是劳务提供者与劳务接受者之间的劳务合同。认为劳务合同是通过债务人向第三人履行债务和第三人向债权人履行债务实现的。狭义的劳务合同仅指雇佣合同，即是指双方当事人约定，在确定或不确定期间内，一方向他方提供劳务，他方给付报酬的合同。有学者认为：“劳务是指不以实物形式满足他人的某种需要的活动。通常提供劳务的人称为务工人员或者雇工。接受劳务的人一般是个人，因而调整这种劳务关系可参照适用劳动法的基本原则。”可见，广义的劳务合同涵盖的内容很多，只要标的为劳务的合同，均可纳入该类合同。包括行纪、居间、保管、运输、承揽、建筑工程承包合同等。狭义的劳务合同仅指一般的雇佣合同，由民法来调整。我国《劳动法》第二条规定：“在中华人民共和国境内的企业、个体经济组织和与之形成劳动关系的劳动者，适用劳动法。”劳动部《关于贯彻执行<中华人民共和国劳动法>若干问题的意见》第一条解释：“劳动法第二条中的‘个体经济组织’是指一般雇工在七人以下的个体工商户”。根据最高人民法院1988年10月14日《关于雇工合同应当严格执行劳动保护法规问题的批复》规定，雇主对雇员在从事雇佣活动中理应依法给予劳动保护。一般的劳动（雇佣）合同内容，《劳动法》中规定的必备条款包括劳动合同期限、工作内容、劳动保护和劳动条件、劳动报酬、劳动纪律、劳动合同终止条件，违反合同的责任等。此外还规定一些试用期条款、保守商业秘密和专有技术秘密条款，禁止同业竞争条款等等。根据上述法律规定，笔者认为：雇佣合同可概括为，双方当事人经过约定，在确定或者不确定期间内，一方在他方意志支配下向他方提供劳务，由他方给付报酬的合同。提供劳务者叫做雇员，劳务接受者叫做雇主。如果雇主是依法成立的企业、个体经济组织，则属于劳动法律关系，由劳动法调整。如果雇主是未经依法成立的单位和个人，则属于雇佣法律关系。它主要遵循传统的民法原理，受民法调整。 承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作，适用范围极广。承揽合同的法律特征：1、以一定工作的完成为目的。2、承揽合同的标的是承揽人完成并交付的工作成果。3、承揽合同的承揽人应以自己的风险独立完成工作。4、承揽合同是诺成合同、有偿合同、双务合同。承揽合同中除当事人另有约定外，承揽人是以自己的设备、技术和劳力完成主要工作，属于劳务合同之一，与雇佣合同一样，均属民法调整。从这一点上讲，雇佣关系与承揽关系是一致的。而且雇佣关系是要求雇工向雇主提供一定劳务和完成一定工作，由雇主给付报酬的一种劳动服务关系。承揽关系亦是要求承揽人提供一定劳务和完成一定工作，由定作人给付报酬的一种劳动服务关系。从这一特征看，雇佣关系与承揽关系十分相似。但是，它们是两种不同性质的法律关系，具有本质的区别。 二、雇佣关系与承揽关系的区别 雇佣合同与承揽合同虽然都属于劳务合同的范畴，但他的法律性质不同，有若干重要区别。第一，雇佣关系与承揽关系的法律主体地位不同。雇佣关系中，雇主与雇员的民事主体地位不平等，属于管理与被管理、监督与被监督的关系。雇佣法律关系，是指雇员利用雇主提供的条件，在雇主的指示、监督下，利用雇主提供的条件，以自身的技能为雇主提供劳务，并由雇主给付报酬的法律关系。雇员受雇主管理、支配、指挥、监督等控制，在法律主体地位上存在隶属关系。在承揽关系中，承揽人与定作人互不隶属，都是平等的民事主体，承揽人与定作人的法律主体地位平等。
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论流窜犯罪的特点及侦察对策(一)_法律论文
论流窜犯罪的特点及侦察对策(一)_法律论文 论流窜犯罪的特点及侦察对策 改革开放以来，由于沿海地区与内陆地区经济发展的不平衡或在一个地区内开发区与普通区的不平衡而引起了人口的流动。另交通的发达，各种犯罪流窜活动也随之而来，使流窜案件数量有逐年增多的趋势。流窜犯罪造成直接经济大量损失，针对这个当前非常突出的社会治安问题，有时不仅仅是一个省、自治区、直辖市严厉打击问题，而是涉及全国性的打击问题。在公安工作中要把它当作一项长期的而又坚决的任务来抓，然而要完成这个任务，我们必须先要研究当前流窜犯罪的特点，及其侦察的对策。 一、流窜犯罪的特点 （一）流窜犯罪的吃、住、行、销。 流窜犯罪分子不可能离开吃、住、行、销这四个条件而在社会上生活着，如果他们的吃住得不到保障，他们就没有能力进行流窜，甚至无法生存下去；没有行犯罪分子就难先达到迅速逃离作案的现场，迅速把赃物转移，达到流窜犯罪分子既能流窜又能隐藏的目的；没有销的条件，流窜犯罪分子没有方法来将赃物变成现金达到他们的经济目的，也没有金钱来维持生活下去。流窜犯罪分子吃的地方，一般从隐蔽、经济、作案方便条件考虑。如在小饭店、大排档或普通的宾馆，因为这此地方人员成分复杂不容易被发现，也比较经济，但如果他们连续作案得手，得到较多的赃款后，也有可能进入高档次的酒楼、宾馆吃饭，也有些以诈骗为目的的流窜犯罪分子，为了得到别人的信任也要住进高档次的宾馆才能进行诈编，流窜犯罪分子的住处也与吃的地方有相关，流窜犯罪分子也从他住隐蔽、经济、作案方便来考虑着想。在海口地区有些流窜犯罪分子专门找那些半垃子工地来住，因为那里没有人管理也没有人收费。行，一般流窜犯罪分子乘车，骑摩托车，开小货车，有些流窜犯罪分子是雇用起重机和大卡车。如在2009年度海口市公安机关破获陈小清盗窃团伙案，他们是在海口和府城地区雇用起重机和大卡车盗窃没有人看管倒闭的工厂和半垃子工程里的变压器。如2009年海口市公安机关破获的陈琼位盗窃摩托车团伙，他们在海口地区盗窃摩托车后就用小货车运盗来的摩托车到内县（琼中、澄迈、定安）等地方去销；关于流窜犯罪分子的销，因为犯罪分子作案得到赃物后都想尽量变为现金，所以必须将赃物卖掉，如到集贸市场或旧货店以最低价格将赃物出卖，，也到典当行当掉赃物或卖给专门帮助销赃的黑店，在海口地区还要注意像解放路的电信黑市。 （二）流窜犯罪活动主要部位（也就是作案非常活跃的地方） 从交通方面考虑，主要是铁路，主干公路（特别是高速公路）大河、大江、大湖等交通运输沿线。从原因分析，犯罪分子有些是有目的地，而部分是没有目的地的流窜犯罪，无论有无目的地，从犯罪分子原籍出行，必须要沿着交通干线到达。有目的流窜犯罪人员到达目的地后在物色作案的时机，也必须要考虑到如何流窜离开作案地或更换下一个目的地，利于逃避公安机关的侦查打击或利于继续作案，无目的地的沿着交通干线直行，随意落站。无目标，即有随时作案，随时离开的特点，一路下来，可不断的作案犯罪，获取赃款赃物。又不断的更换地点，逃避打击。因此分析流窜犯罪的主要部位，从交通方面去注重是很重要的。从交通方面流窜作案主要在沿海地区的发达省市和开放的地区，因为在交通运输沿线方便于作案，以及作案后便于逃离现场，转移赃物、隐匿身份。在发达和开放地区作案比较容易得手，并且得手的数目比较可观，人口流动比较复杂，便于隐匿身份，防范工作的力度不够，管理跟不上发展。从我国公安工作的规范化、职能化、科学化、信息化等方面分析；对流动人口的管理是一个很大的缺陷不足点，流动人员从哪来，有无前科、思想动态怎样，公安机关在管理时只能任由流动人口自报情况，而很难易地查询核实，再加上警力不足，工作量大，顾此失彼，很难达到圆满。所以在流动人口多的地区，犯罪分子更易于藏身，所以流窜犯罪较多的发生在地区经济较为发达、流动人口多的部位，这样的部位，犯罪分子一来摄取他人财物较大，二来隐蔽性强，三来作案后犯罪分子可以利用赃款满足自身的某程私欲，如吃、喝、玩乐、赌等。 （三）在犯罪成员上趋向多样化，复杂化，并谋取各种形式来掩护。 〈1〉谋取一定职业，以“合法”掩护非法。有的是混入乡镇企业，以职业掩护其犯罪活动，有的混入建筑工地当工人，有的混入码头当搬运工人，有的混入城市的中巴司机队伍，有的搞手工业，有的搞副业，经商，在海口地区还有一种用摩托车非法营运队伍。这些流窜犯罪分子白天“踩点”，晚上作案。有机会就下手，没有机会就以表面的职业继续寻找目标。当然，也不排除的一部分是临时犯罪形式，即见财心动之类的犯罪，在工作过程中，发现他人防范犯罪工作有疏漏，一时见利眼开，动了犯罪之心即去犯罪。 〈2〉搞到有效的证件，在严格的治安管理和多样化的经济活动情况下，流窜犯罪分子非常看重各种能证明身份的证件，不仅把证件看成是他们自己的护身符，而且把它当作进行作案工具，他们凭假证件冒充各种身份落脚旅店，广为交际，乘机进行诈骗，盗窃等活动。有的流窜犯罪分子看出国有、集体、个人急于购买紧销物、原材料和推销产品的心理，他们于是冒充国家干部、采购员、推销员、港商、台商、技术员、教授等大胆进行盗窃和诈骗活动，而他们所持的证件都是盗窃来的或假的，以“合法”的身份到处作案。另，有证件证明其“身份”，在公安机关临时清查时也可蒙骗过关，公安人员在没有证据的情况下，是不得随意扣留或传唤他人或财物的，另，犯罪分子除了作案用的假证件、假身份外（一般都是欺诈类的犯罪为多）像暂住证、驾驶证、结婚证、身份证等都是犯罪分子用来站脚的救命草。 〈3〉有的流窜分子是以受过打击的人犯为主体的职业型流窜犯，这类流窜犯懂得逃避 打击，并且能做到作案时转赃，销赃，逃避一条龙。有的是犯罪后为了避开打击而到外地流窜的逃型流窜犯，这类案犯因为他们在原籍常住地有一定的案底，他们不敢回当地，而都是到外流窜作案。有的是以农民为主体的索取流窜犯，在经济的诱发下一些农民没心在地里耕种，就结帮拉派到开发区、繁荣的城市进行盗、抢、诈等等，如四川巴中的一群农民型流窜犯罪到海口地区盗窃、抢。在海口地区的盗窃和抢劫案件中占比较大的比例。这类流窜犯罪分子因为被打击过，再继续犯罪，会显得更老练，心更狠，作案时考虑的细节更多，如何反侦查，是这类犯罪分子考虑的的问题。一般的盗窃案件尚未对人身等造成大的伤害，如遇重犯犯抢劫、绑架、纵火、爆炸、投毒、强奸等恶性案件，其手段将是非常之残忍的，目的只是为了不留上证据，不让公安机关掌握其行踪。 〈4〉以侵犯财产为主要目的，同时兼有其他种类的犯罪。犯罪分子离为开常住地区以 后，因为吃、住、行样样都是用钱来维持的，所以就进行盗窃、抢劫，并且把得到的赃物转变为现金，有时为了钱流窜犯进行诈骗、拐卖人口、走私、贩毒、绑架人质等等来弁取暴利满足他们所谓“理想生活”。 〈5〉连续作案，结伙作案。流窜犯罪分子多系恶习较深、秉性难改的惯犯、累犯、逃 犯。他们离开原籍常住地常年外流窜，他们没有正当的生活来源，为了满足自己的享受，必须连续作案，在连续作案中为了便于互相掩护，互相配合，互相壮胆，逃避打击，便结成团伙，这些团伙全是有作案经验，心毒手狠的惯犯、累犯、作案时多有预谋，分工明确，极易得手，形成连续作案而不断流窜，这此流窜团伙作案危害特别严重。只要抓住流窜犯罪分子就要查清团伙，深挖余罪。 流窜犯罪案件侦查基本对策 （一）深入调查，摸清底数。 公安机关必须要经常地、准确地摸清流窜犯罪分子底数。要摸清底数。一定要深入调查，
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论关于律师调查权的立法思考(一)_法律论文
论关于律师调查权的立法思考(一)_法律论文 随着社会的发展，律师行业已是一个非常普遍存在的行业，人们也越来越依赖于这个行业，非常的相信律师行业可以为社会 “辨别真伪”。 一、律师调查权的概念 律师调查，即证据调查，是指律师为了查明和证明案件事实而进行的证据发现、收集、核实等专门活动。我们要讨论的律师调查权，是律师的一项基本工作权利，是专指律师承办法律事务过程中，进行的有关发现、收集、评判、使用证据活动的权利。律师调查权在律师辩护过程中起着非常重要的作用，是案件真所在，也是法律支持律师待业的根本保证，是律师职责的关键因素。 二、调查取证权在律师执业中的重要作用 1、调查取证也是案件的真相所在 没有证据，就不能说明真相是如何。如果作为律师，或许有些证据并不是真相所在，但是如果没有证据更不能说明真相。所以这就需要律师在执业过程中去调查取证，去查探证据的真实性，这样才能证明案件的真实性。否则的话，律师只能根据当事人的陈述以及当事人提供的一些不足的证据去判断案件，这样的案件辩护是没有意义的。因为当事人的陈述错误与否并没有得到证实，而且证据也没有确认，这样有可能危害到受害人的权益。 2、调查取证是律师职责的根本保证 作为一名律师，他首先应当忠于宪法和法律，坚持以事实为根据，以法律为准绳，严格依法执业。忠于职守，坚持原则，维护国家法律与社会正义。应当诚实守信，勤勉尽责，尽职尽责地维护委托人的合法利益。如果在没有案件真实证据的情况下去做辩护律师，只能凭空想象问题，这就很容易使律师在无形之中失去职业道德。作为一方当事人的代理人或辩护人唯有做到依法真正享有调查收集证据的权利才能真正履行一个律师的职责，也是律师职责的根本保证。 3、调查取证是律师辩护的关键 调查取证是律师辩护的基础，如果没有有利的证据存在，就算律师再能言善辩也没有说服力。我们知道，打官司就是打证据，没有证据，纵使律师再能言善辩也不会得到法律的支持。调查收集证据，以证据证明案件事实，查明案件真相既是对相对人权益的维护，也是对法律的尊重。 三、律师调查权的现状分析 1、辩护律师能够阅读的案件材料有限 根据我国《刑事诉讼法》对辩护律师的阅卷权规定：辩护律师自人民检察院对案件审查起诉之日起，可以查阅、摘抄、复制本案的诉讼文书、技术性鉴定材料。自人民法院受理案件之日起，可以查阅、摘抄、复制本案所指控的犯罪事实的材料。根据以上规定，我们可以发现，辩护律师除了一些诉讼文件，技术性鉴定材料之外，其他的具体证据却无法知道。他们只能通过自己所看到的东西去推理案件，这是无法了解案件的真实性，也无法进行辩护。 2、法律对辩护律师调查取证有很多限制 根据我国《刑事诉讼法》规定：辩护律师经证人或者其他有关单位和个人同意，可以向他们收集与本案有关的材料，辩护律师经人民检察院或者人民法院许可，或者经被害人或者其近亲属、被害人提供的证人同意，可以向他们收集与本案有关的材料。从以上不难看出，辩护律师虽然拥有调查取证权，但没有法律执行能力。他们是否可以调查取证成功，还得经过多方面的同意方可，如果单位和个人不同意，那么辩护律师的调查取证权是无法进行的。
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论民事诉讼中法官的自由裁量权(一)_法律论文
论民事诉讼中法官的自由裁量权(一)_法律论文 论民事诉讼中法官的自由裁量权 一、自由裁量权概念及其发展 英国著名学者威廉·韦德曾指出:“法律上的一切权力，作为与‘职责’相对的一个概念，都包含‘自由裁量’的因素在内，差别只在不同程度而已。”法官乃执掌司法之牛耳，凭赖操持之司法权，故有法官自由裁量权，自不待言。法官由裁量权虽已走下英美法系衡平权(equitabledecision)草创阶段的神坛，但作为探究法官民事自由裁量权的上位概念仍需厘定、分析,“自由裁量权”词源可以追溯到英国衡平法时期，是对英文“discretion”一词的汉译。梅里曼从考察衡平法的实质出发，认为衡平就是自由裁量，衡平法实质上就是法官自由裁量法，“简言之，‘衡平’就是指法院在解决争讼时，有一定的根据公平正义原则进行裁判的权力”。“‘衡平’就是对个别案件的‘公平’处理，是对法官拥有某种自由裁量权的承认。”这种裁量不仅包括对事实的判定，也包括对法律的适用。依据《布莱克法律辞典》解释，法官自由裁量权是指法官或法庭自由斟酌的行为，意味着法官或法庭对法律规则或原则的界定予以厘定[ 田平安 民事诉讼法原理[M].厦门大学出版社，2005]112-114。国内外学者中对“自由裁量权”一词用法总结的最为全面的当属英国的著名法官R·帕滕顿，他将该词归结为下述六种用法:第一，指一种思维性质(mentalquality)，一种审慎的、思考周详的态度;第二，表示法官并非依据硬性的法律规则来决定问题，而是享有选择权，可以根据案件事实作出决定;第三，是指法官在某硬性规则诸要素已满足的情况下，必须自觉地按照某特定方式行事，但该规则含有一个或者若干比较模糊的标准(如“合理”、“相关”、“公平”等)，要求法官对具体情况作出个人判断和选择;第四，指法官在决定初步性事实问题时行使的判断权;第五，指法官裁判权的终局性，即对其判决不得上诉;第六，指具有立法意义上的裁判权。据此，笔者可以将以上几种用法概括为如下定义:所谓法官自由裁量权就是在法律适用过程中，法官酌情认定事实或在多种合法的法律解决方案之间进行合理选择的权力。法官的自由裁量权实际体现的是法律的规范与法官的主观能动行为的一种关系，是法官在具体司法活动中，在法律没有明确规定的情况下，依据法律原则，以及公平、正义的精神对具体案件酌情作出合理的裁决的职权。如果从字面上来理解，人们往往会关注自由裁量权中的“自由”二字，认为法官可以自由地对案件作出任意地裁量，其实不然，自由裁量权作为一种司法权力，其行使并不是随意的，而应受到法律的严格规制，是法官在严格依法的前提下的一种正当权利，这种正当性必须满足立足于案件事实、符合法律精神、达到衡平的目标三个方面的要求。同时，对于法官的自由裁量权的行使，依不同法域文化和历史传统的不同，其认知度也有所不同，一般说来，在大陆法系国家，倾向于追求以成文法律来建构起一整套总结过去、指导现在并预测未来的法律体系，而法官只是作为法律的忠实执行者，因而对法官自由裁量权的限制较大。而英美法系国家以经验主义为指导，推崇法官在司法活动中的主观能动作用，因而法官的自由裁量权适用得更为广泛。[ 石安旭.论民事审判中的法官自由裁量权[J].中国期刊.2005]2-4 通过对自有裁量权概念的界定，我们可以厘清作为法官自由裁量的权力其特征主要有以下几点：第一，法官自由裁量权具有司法权力性质。现代国家权力由立法权、司法权和行政权三个部分组成从性质上看法官自由裁盘权属于司法权力是司法权在审判括动中的具体表现，其体来说，属于司法权当中的审判权。第二，法官自由裁量权具有相对性。它不是绝对的，是要受到限制的，尤其要受当事人诉权的制约。这里的“自由”是相对的自由，无论对于实体事项，还是对于程序事项，法官裁量的自由都不是绝对的。第三，法官自由裁量权的行使具有灵括性。[ 陈文丽 浅析法官的自由裁量权[J].南通职业大学学报.2008]13-14 二、法官自由裁量权存在的必要性 纵观大陆法系、英美法系或者是中国法律传统中法官自由裁量发展的轨迹，我们不难看出，人们对于法官在民事审判活动中所享有的自由裁量权都有着一个逐步认识的过程。 在法官是否拥有自由裁量权这一问题上，历来就有不同的认识。主张法官应当享有自由裁量权者认为，公权力的行使必须依据现有的规则，而权力的行使表现在对规则的运用上，既要合法，又要对其起到一定的限制作用。鉴于司法权力的设置和存在本身是要满足现实的需要，所以，规则的限制所形成的僵化就必然需要有所弱化。无论是为了追求个案的公正，还是为了补充法律的漏洞，克服法律适用上的僵硬就必然会促使法律规范或法律规则的实际执行者—法官去解释法律，灵括适用，而不能因循守旧，死搬教条。否定法官享有自由裁量权者认为，任何权力都应该有一个边界，权力的行使必须遵循合法的程序而且要受到监督。而法官自由裁量权的行使则意味着既定法律规范或法律规则丧失了作用，这样，就从根本上否定了实体标准的存在。 笔者认为，在法官自由裁量权应否存在问题上，无论人们怎样评价，恐怕都难以定其在客观上的存在。这不仅为大量的司法实践所证明，而且从法律及法律规则的特点、在法律适用上的不确定性和不可预测性、在价值判断上的取舍、以及追求社会正义的需求上都为其存在提供了理论上的依据。具体说来有一下几点原因： 法律本身的局限性 1.法律的不确定性 法律应当是明确的，这样人们才能预知自己和他人的行为会产生什么样的后果，从而作出理性的选择。这是包括立法者在内的人们普遍的追求。可是法律文本是由文字构成，社会生活又是那样的纷繁复杂，因而不可避免地会出现不确定的现象。这种不确定源于很多因素，如语言本身的不确定性等。法律的不确定性使得司法变得困难，这正如卡多佐所言：“随着岁月的流逝，随着我越来越多地反思司法过程的性质，我已经变得甘心于这种不确定性了，因为我已经渐渐理解它是不可避免的。司法过程的最高境界并不是发现法律，而是创造法律”。 2. 法律的滞后性 法律是社会规范之一，需要保持相对的稳定性，朝令夕改，法律的权威将荡然无存，这一点毋庸置疑。然而，社会总是处于不断发展变化之中，而法律一旦制定，就静止为纸面的规则，面对日益变化发展着的社会来说，显然是滞后的，这时便产生了法律相对的稳定性与社会的流变性之间的矛盾。用滞后的法律来规范和调整变化了的社会关系，经常会出现合法但不合理的情况，从而使得判决结果不能得到当事人甚至社会公众的认同。但是，赋予法官自由裁量权，却可以解决这种情况，因为法官较之于立法者，能够深入感知社会的发展变化，在适用法律作出判决时，不可避免地将考虑到这些变化了的因素，包括经济的、文化观念的等等，使得裁判合法又合理。 3.法律的缺漏 由于社会的复杂性、立法者认识能力的有限性以及立法者有意无意使用了模糊的立法语言等原因，法律并不能涵盖社会生活的方方面面，也不可能考虑到实际社会当中的每一个细节，并就此设计出完备、严密的规范方案，因而总会有一些角落是法律无法顾及到的。由此看来，正是这些法律本身的局限性，造成了法官在处理一些案件的时候不能从法律当中明确无疑地找到唯一的规则，这就要求法官适当地运用自由裁量权这一柔性手段来调和法律相对刚性的缺点，尽量考虑到所处理案件的特殊之处，合理地作出裁决。 证据的表面性 当事人之间发生纠纷，诉至法院后，当事双方为了己方利益，一定会各执一词，对事实的看法往往是相互冲突的，而法官则必须作为中立的第三方来独立地认定事实。尽管有很多方方面面的证据帮助法官认定事实，可是毕竟法官不是纠纷的亲身经历者，很难一下子获知真相，需要依靠证据证明案件事实。而证据本身并不是都能真实地再现整个纠纷事实，有些证据甚至是伪造的。因此，法官必须进行证据的认证活动，从大量的证据中选择一些作为判决的依据。这种对证据的取舍，便是法官在自由裁量了。在这一过程中，法官个人的认知、经验以及道德等诸因素将发挥重要的作用。 司法的主观能动性 在法律适用的过程中，法官毕竟不是无意识的司法机器，他首先是一个有主观能动性和独立判断能力的人，其次才是一名法官，因此一定的价值判断是不可避免的。 道德对法律的渗透 现代社会，道德不断地影响着法律。关于道德渗入法律的情况，庞德归纳为四种，其中就包括“司法的自由裁量”。在司法中法律和道德互补互成，单单用法律来调整社会关系，经常会忽视个案的特殊之处，不能做到合理公正。而有了道德的支持，法律中才会包含人的因素，才使法律发挥出人性的作用。[ 梁迎修.法官自由裁量权[M].北京:中国法制出版社，2005]56-69 民事审判的自身特点决定的 民事诉讼所涉及的民事法律关系具有复杂性和多变性的特点，加上我国现阶段正处于不成熟的市场经济时期，使得民事审判中需要法官的自由裁量来适应民事生活的错综复杂和我国国情的特殊。 综上所述，现实中的案件千差万别，可以说依法裁决只是一个技术问题，但仅仅具备了技术特点的裁决似乎缺少了那么一些美感，只有做到合理裁判才是真正的美，而这却是一个艺术难题。如何才能使每个案件都能够得到合理而公正的裁判？自由裁量权的赋予就是一种很好的制度设计法者无意抑或有意安排一些立法空间，将其赋予法官来填补，这并不是想让法官造一个普遍性规则以适用于今后一切案件，而只是在个案中真正考虑特定情形，使案件的处理更加合理公正而已。[ 王兵 法官自由裁量权的程序控制[J].中国期刊2005]69-83 三、我国民事审判中自由裁量权的应用 自从我国颁布民事诉讼法以来，自由裁量权就在民事审判中开始发挥越来越重要的作用，并且随着理论和实践的进步日趋成熟，但是我们应该开到在司法实践中更多的是自由裁量权的错误使用，如滥用，不用，错用等等，给当事人的合法权益和国家的司法权威都带来了不好的影响。本文着重指出我国民诉中自由裁量权的缺陷，具体从以下角度来考量。 认定事实方面 证据认定上“无规制” 就司法证明模式而言，我国现行的证据法律制度下，司法人员在运用证据认定案例时享有很大的自由裁量权。这种权力甚至远远超过了西方同行。在英美法系国家，有大量证据可采性规则已是众所周知的事实。在大陆法系国家，虽然在建立自由心证制度之初，出于对法定证据的厌恶，在证据可采性问题上都赋予了法官很大的自由裁量权。但现在，己有逐步在立法上增加证据资格规则的趋势。如法国规定了“禁止收集的证据”、“禁止使用的证据”等。从行为学的角度来看，即使法官的判决活动在法律规范的约束范围之内，其自由裁量权的发挥绝对会带来个性化的色彩，更不用说当法律空缺的情况下了。由于没有严密的证据规则，证据认定的无“规制”，导致了法官自由裁量权的滥用。
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论我国依法治国的观念基础和实现的途径(一)_法律论文
论我国依法治国的观念基础和实现的途径(一)_法律论文 依法治国，作为一种先进的治国方略与法律文化，是社会进步、社会文明的重要标志。依法治国不是从来就有的，而是一种与市场经济、民主政治和相当发达的社会文化共存亡同兴衰的社会现象。江泽民同志在党的十五大报告中明确提出并精辟阐述了依法治国、建设社会主义法治国家的治国方略与法制建设目标，这标志着社会主义依法治国理论从产生日益走向成熟，并在我国从理论迈向实践。但是，我们也应当清醒的认识到，法作为上层建筑领域的重要内容，由于受到社会政治、经济、文化等诸多因素的制约，使得我国法的体系还不够完善。而实行法治不但需要具备一定成熟的社会历史条件，还必须立足于全面、系统、深刻的观念基石之上，没有一定的法制价值的观念作为基础和前提，实现法治只能是一句空谈的口号而已，本文试从依法治国的观念基础入手，分析现阶段我国的法制观念的形成与发展并探讨我国依法治国实现的途径和方式。 中国依法治国的观念基础 1、历史上的中国没有法治观念的传统。从文化类型来看，中国传统文化是人文类型的，其中，也有比较发达的法律内容，如独树一帜的中华法系的形成对世界产生过重大影响就是明证。但是，在中国却始终不能形成过法治的传统，究其原因，一方面与中国封建集权统治时间较长有关，而中国选择封建专制而不选择法治，是由多种因素所造成的。从地理上分析，中国西部乃是高山与荒漠，北临苦寒之地， 东部与南部皆是海洋，在如此一个封闭的环境中，文化的延续性在世界上都是极为罕见的，换句话说，其文化的替代性就极差；从经济上分析，中国大地土地肥沃，物产丰富，在衣食上自给自足，商品交换活动极不发达，且受到历代统治者的诸多苛刻限制，因而现代商品经济活动中的平等、公平、诚实信用的理念也极不发达。相比较，在欧洲，其地形开放，民族之间文化的互相吸收与替代性较强，商品经济十分发达，从一开始就形成了商品交换中的许多规则，直到从习惯演变成法律。在这样的社会环境之下，法治的理念根深蒂固便不足为奇。另一方面也与中国社会长期受到儒家思想影响有关，儒家思想强调德治、礼治，而把法治放在次要的位置之上（当然，此处所说的法治同我们今天所讲的法治意义绝不相同），所谓大德而小刑、先德而后刑、阳德而阴刑是也。儒家的宗法伦理是不问是非及公平与正义的，而在于维护家长的绝对专制，儒家化的传统法律所重的亦是纲纪伦常，而非是非公平，如主张“子为父隐，父为子隐”，认为“直在其中矣”。在这种宗法社会中是无法自然生成公平、正义之法治精神的。在这种统治者利用强制力推行的治国模式中，法律观念的形成必然受到极大的阻碍，而法律的地位并不是至高无上的，统治者的一句话便可以随便改变法律的适用，如朕即法律就是说皇帝讲的话就是法律，皇帝的随心所欲便可导致朝令夕改，所有这些久而久之就使人们奉德教礼治为根本，奉法治为补充。我们并不排除也有少数人提出过所谓依法治国的理论（如春秋战国时的法家学说），但是封建专制社会中又有几人能赞同，更不用说形成全社会的法治观念。这在八十年代初那场人治与法治的大讨论中得到证实，绝大多数学者认为，历史上的中国根本不存在法治，当然也就不可能有法治的观念了，在中国的封建时代，就其实质而言，存在的应是“辅之以法的人治。”（1） 2、法律虚无主义和法律工具主义对我国法制建设造成的危害。 建国后，许多人认为中国开始了法治之路，特别是1954年《宪法》的制定，为法制建设打下了坚实的基础。但是在五十年代后期开始滋长的法律虚无主义思想和改革开放以来出现的法律工具主义严重阻碍了法治观念的培育和法治化的进程。 法律虚无主义思想在十年浩劫中表现到了极点。全国大搞“以阶级斗争为纲”，大肆破坏民主与法制建设，如砸烂公检法、撤销司法部等，在建国后将近三十年的时间内竟然没有民法、刑法、诉讼法等基本法律。“文革”结束之后，法律虚无主义也就被扫进了历史的垃圾堆，其存在的时间虽短，但对中国走向法治之路的影响是相当深远的，在那个年代出生和成长的人们至今或多或少的打上了这种思想的烙印，如现今的有些“村霸”、“乡霸”及带有黑社会性质的团伙等的行为，简直视法律如无物。这方面的教训实在是太深刻了。邓小平同志早就指出：“民主与法制，这两个方面都应当加强。过去我们都不足。要加强民主就要加强法制。没有广泛的民主是不行的，没有健全的法制也不行。”“我们好多年实际没有法，没有可遵循的东西。……民主要坚持下去，法制要坚持下去。”（2） 自改革开放后，经济的发展需要越来越多的法律，人们的法律需求空前高涨，在加强立法的同时，法律工具主义的意识也越发明显。如有人认为，“依法治国”就是用法律来治理社会，法律是国家治理的手段和工具，将法置于国家与政府之下，依法治国就是用法律来管束老百姓；有人将依法治国简单化，认为只要制定法律并依据执行就是依法治国了，至于这法律是良法还是劣法就在所不问，因此也就出现了某些地方为了某些单位或集团等少数人利益而制定了一些不合理的或不合法的法规从而导致严重侵害大多数人利益的情况，法律也就成为欺压老百姓的极为可靠的工具。这些对依法治国观念的树立极为有害。 古希腊思想家亚里士多德在《政治学》一书中指出：“法治应包含两重含义：已成立的法律获得普遍的服从，而大家所服从的法律本身是制订得良好的法律。”（3）从这句话中可以明显看出法治应当具有两重功能，即一是法律应当得到普遍的遵从，不允许任何人凌驾于法律之上，也不能超脱于法律之外，国家、政府、集体和广大的公民都平等的受其约束，任何权力也都必须受其规范和制衡。二是法律本身也应有独立的品质和要求，即要求是良法，所谓良法，我的理解是能够反映绝大多数人利益的法，而不是只是反映一小部分人单位或者集团利益的法，法律本身也应当自治，即通过法律手段去巩固已有的良法，修改或者废除劣法，保证法律本身的纯洁性。再者，一旦出现权益纷争，要更多的采用法律的手段进行解决，逐步树立起法律的权威与尊严，使之形成全社会的一种共识，作为一种观念延续下去。而不需也不能更多的利用法律程序以外的手段，如行政机关利用行政权力强制，由此造成的结果往往是人们怀疑法律的作用， 法律的价值和品质便得不到大众的普遍认同。 3、法律至上观念在我国形成的基础和产生的条件。 植被需要一定的土壤和气候才能成活，法治也只有在相合的观念基础上才能建成，树立法律至上的观念，对于依法治国有着重要意义。 （1）法律是全社会的价值评判标准。一个人、一个单位或者集体乃至整个社会和国家的行为是否合法、合理，是否具有法律效力，其价值是否得到社会认同，其根本的评价标准只能是法律，任何权力、任何行为一旦脱离了法律的监控和制约，它必定会走向事物的反面，法律至上就必然要求树立法律独特的权威性，我们应重视和充分发挥法的社会规范作用，如指引作用、评价作用、预防作用、强制作用和教育作用，应使全社会的绝大多数成员懂得法律（此处所称的法律指广义的概念即除了正式的法律法规外，还有各种规范性的文件）是我们日常行为的指南。在这里，我不否认法律工具性的作用，“法的工具论”的法观念与对法有工具性的认识是根本不同的，前者视法为工具且仅仅是工具，把法律视为国家和政府的工具，其纯粹工具主义意识必然因为工具的可替代性而无法使法律具有至上的地位，相反还有可能降低法律在人们心目中的地位。事实上，在法治社会里，法律既是手段，也是目的，法律至上应该是工具价值和目的价值的统一，法律也应该是其他社会系统的价值标准，这也意味着肯定法的目的价值，意味着“法律不仅仅是事实，它也是一种观念或概念，此外，它还是一种价值尺度”，（4）是检验其他社会系统的价值标准。 （2）法律成为权力的控制器。法律至上意味着法律的地位最高，权威最大。至于权力和法相比谁大，明理的人一看便知，权力从哪里来的？是法律授予的！政府必然在法律之下，对法律负责，政府的权力必然受到法律的限制与控制，即法律应该成为权力的控制器，法制国家的特色在于，通过政府的守法和执法，以达到保障公民权利的目的。而要政府守法，则必须依法来管理政府，以法来规定国家机器有效有序平衡的运行。同时，由于国家机器有赖于驾驭操作这架机器的政府官员来运作的，因而治吏又成为法治的重点，（5）这点在本文后面会谈到。政府应当向法律负责的观念如果成为人们的共识，那么政府权力的分工和相互之间的制约制度的建设也必须通过法律来进行设定，这就意味着必须改变现存的与法律不想适应且不相符合的有关社会制度，“法律至上观念的培育和确立最终必须从社会制度体系中找到注释才有意义。”（6） （3）法律是解决社会冲突的首要渠道。法律是调整人们相互之间权利和义务关系的，法律对任何的纠纷和冲突都拥有最终的解决权，其主要原因是有国家强制力作为后盾的。正因为如此，只有法律才能最大限度地满足人们利益安全的需要。但是在我国，公民在发生纠纷和冲突时首先想到用法律手段解决的估计不到10%，而一般是选择行政手段或靠自己的拳头、力量加以解决，在靠这些不能解决的时候，无奈之下才有可能想到用司法程序解决。殊不知在运用行政手段解决时，很有可能会滥用权力以致侵犯他人的合法权益，而使用武力更不用说了，这些对于实现依法治国实在是一个极大的障碍。据报载美国人最喜欢打官司，在中国人看来芝麻绿豆大的小事都会闹到上法院。这正是中美两国国民法治观念差别的体现。其原因在哪里？社会经济的发展无疑是重要原因。有学者作过调查，当人均收入在200-2000美元之间，公民所需要增加的一般只是经济利益而非政治利益。相应地，此时公民要求实现的是与经济利益有关部门的经济权利。而当公民的收入达到2000美元以上，则他们所要求实现的就不仅仅是经济权利而是政治权利了。（7）这种测验结果证明了一个颠扑不破的真理：只有丰衣足食的人才有时间和精力去做一个热心实现自己法律权利的公民。富裕的社会产生健全的权利，健全的公民才能行使健全的权利。中国古代管仲所说的“仓廪实而知礼节，衣食足而知荣辱”即是相似的道理。我国目前人均国民生产总值为800美元，按以上调查材料，我国公民在总体上还处于主要强烈要求经济权利的阶段，这也有力的说明了我国的法治之路还相当漫长。（8）
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论农民工权益的法律保障(一)_法律论文
论农民工权益的法律保障(一)_法律论文 论农民工权益的法律保障 [摘 要] 农民工，是指在本地乡镇企业或者进入城镇务工的农业户口人员。农民工是我国特有的城乡二元体制的 产物，是我国在特殊的历史时期出现的一个特殊的社会群体。农民工是80年代以来我国城市化进程中出现的特殊 产物，由于其自身和社会的原因导致其权益经常遭到侵害。在我国建设和谐社会的过程中，关注农民工这个庞大 弱势群体的利益，赋予其应有的社会地位，依法保障其合法权益，不仅关系到国家的安全和社会的稳定，更关系 到我国社会主义 现代 化建设战略目标的实现，是构建社会主义和谐社会的应有之义。 [关键词] 农民工;弱势群体; 法律 保障。 由于我国社会和经济体制固有的“二元结构”，使得我国在社会保障体系的建立上，也实行了城乡有别 的格局。当前，城镇化水平的提高使建立健全城乡衔接的社会保障制度更为迫切，就业形式多样化使更多的非公 有制经济从业人员和灵活就业人员进入城镇，这就是所谓的城市农民工。这部分人员的社会保障问题如何解决就 成为一个较为突出的问题。 一、农民工权益法律保障中存在的问题。 农民工是指具有农村户口身份却在城镇务工的劳动者。从上个世纪80 年代开始，我国城市化以空前之 势兴起。农民工是这个特定历史时期出现的特殊产物，他们是城市化进程中不可忽视的力量，已经成为我国产业 工人的重要组成部分，他们为加快我国城市和社会发展，推进城市化的进程发挥了不可替代的作用。然而，由于 历史和社会的原因，中国农民始终是一个弱势群体，而作为从农民中走出来的农民工，他们更是这弱势群体中庞 大的组成部分，农民工由于自身的文化素质、劳动技能以及城市中固有的制度、思想观念等的影响，还没有真正 被城市社会所接纳和认同，还不能与城镇居民享有同等的社会地位和待遇，他们承载着太多的歧视和不平等，他 们当中的一些人的合法权益不时遭受侵害。归纳起来说，农民工的生存现状主要体现在以下几方面： 1、脏、累、险，是农民工在城市所从事的工作显著特征之一。近年来，大批农民工涌入城市寻找 就业的机会，但城市的容纳度毕竟有限，国有企业的改革也产生了大批下岗职工和失业者，这些人同样需要在城 市寻找工作机会。相比之下，对于人生地不熟的农民工来说，他们在城市中寻找到工作的机会的可能性就远不如 本身就在城市的市民。但进城后的农民工，迫于生活的需要，大多只能从事城中那些脏、累、险的工作，因为城 市市民习惯了城市舒适的生活，不愿意去从事这类工作，而农民工本身来自农村，对城市的这些脏、累、险的工 作比较容易接受和适应，因此，农民工在城市所从事的大多为脏、累、险的工作，这当然在客观上造成了不起农 民工在就业方面受到歧视。 2、吃、穿、住、行的条件恶劣。农民工进城后，为尽可能的节约在城市的开支，在饮食上一般都 比较简单，农贸市场的低档蔬菜和街头路边的饮食摊档是农民工消费的主要对象和场所，农民工自身的经济水平 和承受能力使他们在吃的方面不得不这样。穿的方面，由于农民大多从事的是脏、累、险的工种，所以他们穿的 衣裤都极为简朴、粗陋。居住环境更是简陋，农民工进城后面临的第一大题就是找个落脚安身之处，他们只能租 住房子，而且一般都是合租在城乡结合部的农居点，或在建筑工地的工棚里，拥挤、潮湿、蚊蝇滋生、采光和通 风条件差是农民工居住条件的共同特点。在出行上，农民工一般都以自行车为主要的交通工具，而且多以二手自 行车或更旧的自行车为出行工具。吃、穿、住、行等方面的简陋造就了农民工城市生活状况的恶劣，这也是多数 农民工进城后无法避免的生活环境。 3、劳动强度大、时间长、待遇低。由于我国在制度上将农村流动人口与城市居民分割成二元劳动 力市场的现状的存生，农民工和城市居民所享受到的待遇是不同等的。为了挣更多的钱，时间对农民工来说至关 重要，他们只能加大劳动强度、延长劳动时间来获得更多的报酬。尽管这样，他们所得到的待遇仍然是很低的， 是无法与一般城市居民相比的。除了维持生计支付必要的也是最起码的生活费用外，所剩结余也便微不足道了。 即便是这样多数农民工却还不能及时领到应有的工钱，多数用于单位并非按月发给农民工工资，而是一年一结， 有的单位甚至长期克扣的农民工工资。也正是因为农民工这种强度大、时间长的劳动状况，使得农民工基本处于 一种工作、吃饭、睡眠这样周而复始的生活，因而在城市接受培训和学习也成了多数农民工可望却不可即的“奢 侈事”。 4、社会保障缺乏。对于城市职工而言，一旦成为一个单位的职工，单位就会按照《劳动法》的规 定为其交纳医疗、养老等保险金，而进城务工的农民工所享受到的社会保障几乎为零。由于不是城市居民，他们 无法享受城市居民所能享受的医疗保险、失业保险、养老保险、工伤医疗保险等社会保障。据四川有关部门调查 ，在县级以上企业就业的农民工，仅有3.41%参加工伤保险，0.84%参加医疗保险，0.83%参加失业保险，2.99%参 加养老保险[3]。尤为严重的是，农民工是工伤工亡的高危人群。据资料调查，有三分之一的城市农民工因工生 过病，约60%的人生病后都是仗着年轻、体质好硬挺过去，约40%的人不得已而花钱看病，而看病支出绝大部分是 自费，用人单位为他们支付的不足1/12①。 5、 教育 权得不到保障。这主要体现在两个方面：一是农民工自身的受教育权得不到保障，农民 工到城镇就业，虽然解决了生存问题，但还要学习技能、积累经验，以获得稳定就业的能力，适应城市生活。而 农民工在进城时就在文化教育程度上与城市同龄人存在着先天差距，如上海2003 年对外来流动人口调查表明： 84.05%为初中及以下文化程度。农民工进城后因本身 经济 条件较差，往往难以支付市场机制下的培训费用，城 市庞大的继续教育体系对他们来说是不存在的，而政府和用人单位又因缺乏经费投入且无明确的政策保障，不可 能有对农民工进行培训等再教育的积极性。同时，用人单位过度延长农民工劳动时间，更不可能使农民工有其他 再学习的机会。二是农民工子女的受教育权得不到保障。目前对于进城务工人员的子女的受教育问题缺乏相关的 规定，也没有专门的社会保障体系。在人地两生的城市，农民工子女的受教育问题是他们最为棘手的问题。城市 正规学校入学的户籍制度使很多农民工子女即使在义务教育阶段也无法进入正规学校接受教育，就算能够进入也 需要缴纳高额的借读费，赞助费等。很多农民工没有办法只好将孩子送入没有教学质量保证的专门为农民工子女 创办的学校或者带子女回老家入学。
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开展混龄室内区域大循环体育活动的实践探索(一)_法律论文
开展混龄室内区域大循环体育活动的实践探索(一)_法律论文 [摘 要] 在进行“室内体育活动科学化研究”这一科研活动的过程中,我们发现室内的体育活动容易存在着活动量不够的问题.如何解决活动量的不够,我们试图利用区域性的大循环组织形式来提高幼儿的活动量. [关键词] 室内体育活动、 问题与困惑. 在进行“室内体育活动科学化研究”这一科研活动的过程中,我们发现室内的体育活动容易存在着活动量不够的问题.如何解决活动量的不够,我们试图利用区域性的大循环组织形式来提高幼儿的活动量.但居于小小班的年龄特点,在掌握区域性大循环的循环路线、大循环的常规、以及自主活动等较难实施.这都是需待解决的问题.进行混龄室内区域大循环体育活动的实践探索，试图寻找一个实现解决以上目标的途径与方法. 二.混龄的范围. 居于幼儿园的环境布局因素,小班与小小班在同一层楼,形成了较好的循环路线.固我们本次所进行的混龄室内大循环的体育活动的混龄对象是小班和小小班的幼儿. 三.实施的方法和步骤: (一)准备阶段： 1.环境上的创设 （1）区域的创设 在区域创设的过程中,所创设的区域内容应体现全面性原则。即既要考虑幼儿近阶段基本动作的发展水平,又要根据小班和小小班活动室、过道、走廊的活动场地进行全面规划，开设哪些活动区域,有什么地方设置,需用多大的空间,各活动区域之间有什么联系,环境怎样更科学地利用等等.还应体现合作性原则。我们采用混龄小班、小小班幼儿大循环的开展,在合作方面的体现要更为鲜明.在活动中大哥哥大姐姐除了担当引领小弟弟,小妹妹的角色外,我们在创设区域活动时更多让他们学会与人合作.相互配合提高基本动作的技能,如两人相互扶持过“独木桥”(平衡),玩抛接球小弟弟抛给大哥哥接球,大带小跑过走道等等. （2）.幼儿精神环境的创设. 小小班幼儿交往能力差,要求他们跟着陌生人一起参与活动有些妙想开天开.教师朋进行室内混龄区域大循环前,让两级幼儿有充分的了解机会,通过三项活动,让弟妹跟着哥哥姐姐玩大型器械.一起玩小车,共同游戏,增进相互了解,减少了陌生感,相互融入,为混龄区域性大循环作好铺垫. 2.设置区域统一循环路线,明确教师的定位. 区域划分,除了要充分利用室内的已有布局,枱、椅、学具柜等进行区域划分,我们还要考虑区域的动静的合理安排,运动密度与强度的恰当比例.根据小班与小小班的活动室布局设置循环路线如图: 并根据两级三个班老师的人数确立了5大区域.彭小艳老师负责小小班活动室区域,黄晓明老师负责走廊(一)区域,梁小静老师负责小三班活动室区域,汤玉明老师负责走廊(二)区域.白芳玲老师负责小小一班活动区域,彭少华老师负责各区域安全监控工作以及后补职能. 3.幼儿常规的建立 幼儿在进行混龄区域大循环前,各班教师要让幼儿充分了解区域的循环路线:从任意区域的起点出后,完成区域内容后到终点结束.并向前区域前进;能根据音乐的提示进行准备准备运动.放松运动,收拾整理场地让幼儿明确器械的收放地点,活动的等待,汗巾和衣服的摆放要求;休息区的合理运用,除此以外,还需要建立体育技能上的基本技能常规.如跳跃,投掷,平衡,走跑,玩球等基本要求.最重要别忘了如何在准备运动后大哥哥姐姐如何快速地找到弟妹顺利地开展活动.
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论物业管理费收取权的法律保障(一)_法律论文
论物业管理费收取权的法律保障(一)_法律论文 论物业管理费收取权的法律保障 【摘要】：根据我国《物业管理条例》及物业管理合同的相关约定，住宅、楼宇等业主应当向本住宅、楼宇物业管理者按时缴纳物业管理费，以维护物业管理经营者工作的正常运转。物业管理者物业管理费收取权的运行现状在很多住宅、楼宇都遭遇物业管理费无法正常收取的尴尬境地，如何协调物业与业主之间的关系，一方面需要国家法律的介入，同时需要业主的大力配合，双方面的供需，方可保证物业管理费收取权的顺利实施。本文以个人角度，浅表的谈下自己的观点。希望得到指导老师指正。 【关键词】：物业管理费收取权的正常实施； 物业管理费收取权的法律保障机制； 业主及物业的权利与义务 目录 一、物业管理费收取权保障的实体法机制二、物业管理费收取权的运行现状 三、物业管理费收取权保障的程序法机制 一、物业管理费收取权保障的实体法机制 物业公司作为一个小区各项管理的实施者，就决定了其在为小区提供服务的同时以获取合理利润为目的，即正常地按时收取业主的物业管理费用，而对于一个依赖物业管理费为唯一支柱收入的物业公司来讲，物业管理费的收缴率将在很大程度上决定了物业公司的生存和发展。所以物业管理费收取权的法律保障在很大程度上决定了物业公司是否能够生存的根本，而业主亦通过物业公司的各项专业化服务，达到小区宜居的效果，协调好相互之间的关系，才能达到共赢的效果。 目前经过多方论证较为科学的物业管理是实现社会化、专业化、市场化、服务经营型的物业管理模式，实行政府主管部门行业管理，业主自治与物业管理公司专业服务相结合的管理体制，收支平衡，略有结余就是管理公司所从事的管理活动是微利行业，但是物业管理费在定价、批准、执行过程中，势必会遇到物业管理公司与业主在利益上的矛盾和冲突。因此需要政府主管部门行业管理，协调两者之间的利益。所以说物业管理费收取权是物业公司生存的保障。 但是就大多数物业公司来讲，物业费难收取是一个存在的事实，当开发商公司违反房屋销售合同的约定时，业主无法找到承担责任的主体，势必造成业主迁怒于物业管理公司而拒绝缴费，我国现行法律对开发商解散项目公司没有任何限制性规定，因此应当立法设置房地产项目公司的市场退出规则，严格限制项目公司的解散。使业主维权艰难，造成物业费难收取的诱因之一。在本文二中，将试论述物业管理费收取权的运行现状。 二、物业管理费收取权的运行现状 物业管理费的收取是一项综合性服务性收费，全面提高物业管理公司的服务水平是保证物业管理费正常收缴率的前提，从而需要提高物业公司的服务水平和提高自身的工作能力。 影响一个项目物业管理费收缴率的几个主要因素： (1)开发商在建设时期项目的整体建设水平，主要包括本体房屋质量和附属建设承诺等。 (2)物业公司的整体服务管理水平；包括各类服务项目的实施等。 (3)客户的综合素质；小区业主来自各行各业四面八方，整体素质良莠不齐，对待不同业主需要采取不同的工作方式。 (4)物业公司与客户之间的关系；是服务与被服务之间的关系，前者努力不一定达到后者的认同，后者的要求不一定能够尽快解决，是两者之间存在的矛盾所在。 提高物业管理者的综合素质，包括以下几个方面： (1)组建一支强有力的物业管理团队。 (2)建立公开透明的财务制度。 (3)建立良好的客户关系：建立健全客户与物业公司的沟通渠道，并使之保持通畅。及时了解客户的需求。 (4)全面提高客户的综合满意度：仅仅完成基本服务是远远不够的，还必须在外延服务上下工夫。 (5)重大问题提请客户参与，尊重客户的意见和建议。 (6)充分利用收费过程中暴露出的问题，来检验所提供的物业服务质量。 关于物业管理费难收取的问题，即物业管理者收不到物业管理费的原因是多样的
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论善意取得制度(一)_法律论文
论善意取得制度(一)_法律论文 论善意取得制度 [摘 要] 善意取得制度是指动产占有人以动产所有权的转移或其他物权的设定为目的,移转占有于善意第三人时，即使动产占有人无处分动产的权利，善意受让人仍可取得动产所有权或其他物权的制度。善意取制度是世界各国尤其是大陆法系国家普遍采用的一项民事制度，它是稳定财产流转秩序的重要法律制度。该项制度虽然在我国若干的民事特别法和司法解释中设有或可推导出善意取得制度，但在我国现行的民事立法中尚未确认，随着社会主义市场经济的日益发展，在我国建立完成善意取得制度的立法化已成必然的选择。 [关键词] 善意取得 动产 权利转移 善意取得制度,是物权法上的一项重要制度，既可保护当事人的权益，又可维护交易秩序。但我国在该制度方面，至今未给予其定性，随着社会主义市场经济的日益发展，在我国建立完成善意取得制度的立法化已成必然的选择。 一、善意取得制度的起源及历史发展 善意取得制度，又称即时取得或即时时效，是世界各国尤其是大陆法系国家普遍采用的一项民事制度。 在古罗马法中尚不承认善意取得制度，古罗马法彻底地贯彻“意思主义”，奉行“无论任何人，不能以大于自己所有的权利让与他人”①原则，但罗马法也并非完全无视受让人的利益，而是规定善意受让人得主张时效取得，而且其取得时效较短，仅为一年。而日耳曼法与罗马法则不同，日耳曼习惯法基于“以手护手”观念，采纳“所有人任意让他人占有其物的，只能请求他人返还” ②的原则，侧重于对受让人利益的保护。一般来讲，善意取得制度是近代以来以日耳曼习惯法的有关制度设计为基础，又吸纳了罗马法取得时效制度中的善意要件，从而得以产生发展起来的。 从世界各国的立法来看,善意取得制度真正成为切实可行的民事制度，在各国民法中占有一席之地，是伴随着资产阶级革命胜利之后各国民事立法和大规模资本主义商品经济蓬勃发展而发生、成熟和完善起来的。其中，最具有代表性的是法国民法典和德国民法典的规定，法国民法典完成了善意取得由习惯到成文法的转化过程，而其进一步得到成熟和完善则是在德国民法典，它明确指出了善意取得的适用范围和判断标准。 我国现行的民事立法虽然尚未确认善意取得制度，但在若干的民事特别法和司法解释则设有或可推导出善意取得制度。如我国《票据法》第12条设有如下规定：“以欺诈、偷盗或者胁迫等手段取得票据，或者明知有前列情形，出于恶意取得票据的，不得享有票据权利”③。《票据法》作为民事特别法，属于私法范畴，私法中一条重要的权利推定原则：凡是法律不禁止的，都是法律所允许的。依此原则，除了《票据法》明文规定的持票人不得享有票据权利的情形，在其他情形，持票人均可享有票据权利。当然善意取得也可包括在“其它情形”之中。另外，最高人民法院《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》第89条的规定，“在共同共有关系存续期间，部分共有人擅自处分共有财产的，一般认定无效。但第三人善意有偿取得该项财产的，应当维护第三人的合法权益。对其他共有人的损失，由擅自处分共有财产的人赔偿”④。由上也可得出，我国司法实践承认一定情形下善意第三人可基于善意取得制度取得财产的所有权。此外，在《拍卖法》中也有类似的规定。 二、善意取得制度的立法必要性 我国现行民事立法尚未在整体上实现善意取得制度的立法化，关于这一制度的理论探讨也未尽完备，依笔者之见，主要有两项依据。 （一）逻辑依据 在这一点上，历来颇多争议。其主要学说有四种⑤：一是即时时效说认为其依据在于适用即时时效或瞬间时效；二是权利外像说认为其依据在于对权利外像的保护；三是法律赋权说认为在善意取得权利的情况下，是法律赋予占有人以处分他人所有权的权能；四是占有保护说则以为根据公示主义，占有人应推定其为法律上的所有人；这些说法认为法律规定善意了取得制度是为了维护交易安全。以上诸说，各有见解，难分优劣对错，因为各种学说都是从不同的法制背景及不同视角来阐释的。但是从我国的现状分析，确立善意取得制度，可以稳定现行的社会经济秩序，维护正常的商品交换，保护受益人的权利等。 （二）实践依据 简单的说，即是——保护交易安全。其主要依据有四⑥： 一是对任何一个进入市场交易的民事主体来说，如果每次在交易时都需要对财产的来源进行详尽确实的调查，以排除从无权处分人处取得财产及相应权利的可能，不仅会滞缓交易的进程，影响社会经济利益，而且必会增加交易成本，大大阻碍市场经济的发展。 二是在现时的市场经济条件下，除了极少数物品，绝大部分的物品均可在市场上获其替代品，在此背景下保护原权利人的利益未免得不偿失，不如使善意受让人取得物品的所有权和其他权利，而由原权利人向无权处分人主张不当得利返还或民事责任的承担，从而补救其损失似乎会更为妥当。 三是实现善意取得的制度，并非绝对有损原权利人的利益。如在原权利人发觉其物已被无权处分人转让之前或在其向善意受让人主张返还请求权之前，物品已灭失的，若保护原有法律关系反而对原权利人并无实际利益，而且一旦物品是因不可抗力灭失，若以保护原有法律关系的安全为前提，物的风险仍由原权利人负担反而对其不利。 四是从公平观念来说，保护善意受让人的利益更能体现公平观念，因为相比善意受让人来说，原权利人显然更有可能采取各种有效的措施来防止对物的无权处分，而且原权利人的控制成本往往要低于善意受让人的调查成本。
