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关于完善绑架罪的立法思考 _法律专业论文
关于完善绑架罪的立法思考 _法律专业论文 关于完善绑架罪的立法思考 [摘 要]：绑架罪，是指以勒索财物或满足其他不法要求为目的，利用被绑架人的近亲或其他人对被绑架人安危的忧虑，使用暴力、胁迫或者麻醉方法劫持或以实力控制他人的行为。从绑架罪的主客观构成要件及新刑法的规定看，大致可将其犯罪行为分成三种类型：其一是以勒索财物为目的绑架他人的绑架行为；其二是绑架他人作为人质的绑架行为；其三是以勒索财物为目的而偷盗婴幼儿的绑架行为。就新刑法实施后近两年的司法实践情况看，以勒索财物为目的而绑架他人的绑架行为发案率较高，严重侵犯了公民的人身及财产权利，社会危害性极大，而绑架罪后两种类型的发案率则相对较低。由于新刑法对绑架罪罪状的规定较为原则抽象，司法实践中在认定绑架罪时，对绑架罪构成要件的认识不尽一致，本文拟结合司法实践中的疑点，对发案率较高的绑架罪的特征与认定进行具体探讨。 [关键词]：绑架罪；非法拘禁罪；数罪并罚；完善 一、绑架罪的概念与特征 绑架罪，是指利用被绑架人的近亲属或者其他人对被绑架人安危的忧虑，以勒索财物或满足其他不法要求为目的，使用暴力、胁迫或者麻醉方法劫持或以实力控制他人的行为。绑架行为使用了暴力、胁迫等强制手段，因而严重侵犯了被绑架人在本来的生活场所的安全与行动自由。与此同时，行为人还可能向被绑架人的亲属或其他人勒索财物，或提出其他不法要求，故可能同时侵犯他人的财产权利及其他权利。本罪的基本特征如下： 1、客观方面表现为利用被绑架人的近亲属或其他人对被绑架人安危的忧虑，使用暴力、胁迫或者麻醉方法劫持或以实力控制他人。绑架的对象是任何他人，包括妇女、儿童和婴幼儿乃至行为人的子女或者父母。 ' v8 z: E# M; }5 U9 V8 q6 Z2、主体必须是已满16周岁，具有辨认控制能力的自然人。己满14周岁不满16周岁的人实施绑架行为，故意杀害被绑架人的，应认定为故意杀人罪。 3、主观上只能出于故意。行为人一方面利用被绑架人的近亲属或者其他人对被绑架人安危的忧虑，这里的“其他人”包括单位乃至国家。另一方面以勒索财物或满足其他不法要求为目的。如果不具有这种心理状态，则不构成绑架罪。以勒赎为目的，偷盗婴幼儿的，应以本罪论处。同样，为了将婴儿作为人质以实现其他不法要求，而偷盗婴幼儿的，也成立本罪。[ 张明楷：《刑法学》第二版，法律出版社2003年7月第2版，第704页。] 二、绑架罪的刑事责任 根据刑法第239条的规定，犯绑架罪的，处10年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；致使被绑架人死亡或者杀害被绑架人的，处死刑，并处没收财产。首先，刑法对本罪之所以规定如此重的法定刑，主要是考虑到不论行为人是否勒索到财物或实现了其他要求，其绑架行为都已经给被害人的人身与自由造成了严重的侵害，而且给被绑架人的近亲属或其他人造成了痛苦与忧伤，因而是一种极为严重的犯罪。其次，行为人绑架他人后，过失致被绑架人死亡，或者故意杀害被绑架人的(俗称“撕票”)，处死刑，不按数罪处理。其中的“杀害”应限于故意杀人既遂。行为人绑架他人后，故意实施伤害、强奸等行为的，则应实行数罪并罚。[ 张明楷：《刑法学》第二版，法律出版社2003年7月第2版，第705页。] 三、在绑架犯罪过程中致使被绑架人死亡或杀害被绑架人的概念 1、致使被绑架人死亡，是指由于在绑架过程中对被绑架人使用暴力或者进行虐待等导致被绑架人死亡，以及被绑架人在绑架过程中自杀身亡的行为。
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抵押权问题浅析 _法律专业论文
抵押权问题浅析 _法律专业论文 抵押权问题浅析 [摘要]：抵押权制度起源于古罗马法，其经历了一个漫长的发展过程,而终于奠定了今天的“担保之王”的地位。但随着现代经济的发展，抵押权制度也在不断遭受社会实践的挑战，如何使传统的抵押权制度适应现代化的发展趋势，以满足社会生活的需要，笔者认为，应该围绕抵押权的价值目标而进行相应设计。 [关键词]抵押权 价值目标 实践发展 抵押权是指债权人对债务人或第三人不移转占有而提供担保的财产于债务不履行时，可以就其卖得价金优先受偿的权利。抵押权是债的担保中一项重要权利，由于其具有保障债权实现的安全性较高，又不影响抵押物的使用权益，因此，在实践中广泛使用。在此，笔者就抵押权的产生与发展、抵押权的性质、抵押权的价值目标、抵押权的实践发展四个方面进行一些浅析。 一、抵押权的产生与发展 早在古罗马时期，即产生了抵押权制度的萌芽。古罗马时期的抵押权，开始于农民与地主间的约定。其后，通过两位大法官的“萨尔维亚努姆令状”和“塞尔维亚那诉”以及后来的“准塞尔维亚诉”，[]才使得这种约定的抵押权获得了法律上的效力。抵押权也因此通行全国，与质权并存于罗马。但由于罗马当时没有抵押权登记制度，因此抵押权制度虽对当事人的利益保护周备，但第三人却易受伤害，特别是动产，极易隐藏，转移，毁弃或与其他发生混同。因此，抵押权在古罗马法中由于欠缺公示公信制度的保护而没有得到有效的利中的抵押权制度则较好的克服了这一缺陷，抵押权以在法院或市参事会进行一定的要式行为来代替占有转移，同时排除动产抵押，仅在极其例外的情况下才使一些不便转移的动产适用不动产抵押。 抵押权制度的成熟与稳定是在资本主义经济的高速发展时期。这一时期的抵押权制度 ，注重借鉴古罗马法和日耳曼法的经验，在赋予当事人之间通过抵押设立担保的自由，明确抵押当事人的权利与义务的同时，注重加大对第三人利益的保护。包括承认登记的公示效力，坚持抵押物只能是不动产，坚持抵押权的从属性等等。抵押权制度作为一项独立的担保制度而脱离了古代法中的混沌紊乱的状态，形成了严密的权利体系和完备的结构框架。这一时期的抵押权制度以德，法两国为典型。其后的各国的抵押权制度都表现为在这两国基础上的继受。但是随着社会实践的不断深入与复杂，这种传统的抵押权体系也正遭受来自
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建立劳动争议处理新机制初探 _法律专业论文
建立劳动争议处理新机制初探 _法律专业论文 建立劳动争议处理新机制初探 劳动争议，是指劳动关系双方当事人或其团体之间关于劳动权利和劳动义务的争议，许多国家和地区称之为劳资争议或劳资纠纷。劳动争议不仅影响劳动关系和谐、稳定，而且还会影响到社会稳定。我国劳动争议处理制度自1987年恢复以来，已形成“仲裁前置、一裁两审”的劳动争议处理制度，为解决劳动纠纷取得了各极有效的成果，同时也存在下些不容回避的问题，现行的劳动争议处理体制已不能适应社会发展的需要。 一、我国劳动争议处理的发展与现状 我国的劳动争议处理，经历一个曲折的发展过程。建国初期，我国初步建立了一套包括协商、调解、仲裁和审判的劳动争议处理制度。随着资本主义工商业社会主义改造的完成，劳动争议仲裁和审判制度于1955年7月以后中断。此后的劳动争议处理工作，由信访部门承担。直到1987年7月国务院发布《国营业劳动争议处理暂行规定》，中断30多年的劳动争议处理制度才得以恢复。党的十四大把建立社会主义市场经济体制明确规定为经济体制改革的目标模式以后，劳动争议处理制度及其立法进程加快并逐步趋向完善。 新中国成立后，我国处理劳动争议制度的发展基本上可以概括为三个重要阶段。 第一阶段（1949的10月至1955年7月）： 以中华全国总工会制定的《关于劳资关系暂行处理办法》为标志，逐步建立起一套处理劳动争议的法律制度，这一制度促进了资本主义工商的社会主义改造，协调了国营企业的劳动关系与私营企业的劳资关系，从而推动了社会主义建设的发展。 第二阶段（1955年7月至1987年7月）： 对劳动争议案件改为依照一般人民群众来信来访的方式进行处理，人民法院也不再受理劳动争议案件。 第三阶段（1987年7月至今）： 以国务院颁布的《国营企业劳动争议处理暂行规定》为标志，中断30年的劳动争议处理制度得以恢复，随着《企业劳动争议处理条例》和《劳动法》的相继颁布实施，对保护企业和职工的合法权益，维护生产和社会秩序，促进劳动关系和谐、稳定、健康发展发挥着重要作用。 我国解决劳动争议体制归纳为：“仲裁前置，一裁两审”。劳动争议处理有以下几个特点：一是劳动劳动争议仲裁实行强制仲裁，二是劳动争议仲裁实行“三个原则”，三是把仲裁作为诉讼前的必经阶段。 二、我国现阶段劳动争议处理机制存在的弊端 我国“仲裁前置、一裁两审”劳动争议处理制度存在的不足：一是调解程序虚化。劳动争议中，调解的地位相当突出。但目前调解程序在劳动者心中已不具备可选性。二是仲裁行政化。劳动争议仲裁机构隶属于当地政府劳动行政主管部门，体现了仲裁中过强的行政化因素劳动争议仲裁已经丧失了其在劳动争议处理中的核心地位。三是诉讼初如化。当仲裁无法起到息诉的作用时，仲裁矢程序讼初始化。四是关于劳动争议仲裁时效起算点没有明确规定。五是劳动争议处理机构法律地位不明确。在现实中劳动争议仲裁委的“三方组成”只是虚设，劳动争议仲裁委是劳动行政部门下属的一个机构。六是劳动争议处理立法严重滞后。缺乏专门的处理程序立法。法律、法规没有就劳动争议处理具体衔接做出明确规定，不能适应劳动争议处理工作的长远要求。 劳动争议处理模式难以适应发展要求。劳动争议由两个不同性质的机构就同一争议先后进行处理，在法律体系上很难顺畅。劳动争议案件无论争议大小，都要经过仲裁程序和两审诉讼程序，造成了人力资源的浪费。劳动仲裁和法院是互不隶属的两个机构。法院审理不服
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论合同的成立与生效 _法律专业论文
论合同的成立与生效 _法律专业论文 论合同的成立与生效 [摘要]合同的成立与生效，是合同法中两种紧密联系而又截然不同的制度。《中华人民共和国合同法》第44条规定：“依法成立的合同，自成立时生效”。但也有例外，如法律和行政法规规定需经批准和登记才能生效的合同，必须经过批准和登记。因此，合同成立并不意味着合同就生效，合同成立与合同生效是两个不同的法律概念。正确认识和掌握合同成立与生效的概念以及联系与区别，对于我们正确认定合同法律关系及合同效力都具有十分重要的意义。 [关键词] 合同的成立 合同的生效 联系 区别 在市场经济条件下，一切交易活动都是通过缔结和履行合同来进行的，就连简单的企事业单位招聘用人都要签订合同，而合同的成立与生效也就成了我们在签订合同后、履行过程中要分辨的重要点。合同成立了，但不一定生效；合同生效了，则合同就一定成立。将合同的成立与生效区别开来有十分重要的现实意义。 一、合同成立与合同生效的概念 1、合同成立的概念 合同的成立，是指订约当事人就合同的主要条款达成合意。①由此可见，合同的本质是一种合意，合同成立就是各方当事人的意思表示一致，达成合意。合同的成立只需当事人对合同主要条款在表面上意思表示一致，而不问其意思表示背后的真实性和主要条款的合法性，它是当事人之间产生权利义务的基础。 2、合同生效的概念 合同生效，是指已经成立的合同因其符合法律规定的要件而具有法律约束力。②合同生效意味着双方当事人享有合同中约定的权利和承担合同中约定的义务，任何一方不得擅自变更和解除合同，一旦当事人一方不履行合同规定的义务，另一方当事人便可寻求法律保护。因而可以说合同生效是当事人双方订立合同实现预期目标必然要追求的结果。 二、合同成立与合同生效之间的联系 合同成立与合同生效，是合同法中两种紧密联系而双截然不同的制度。我们可以从合同法与民法中看出这两者之间存在的联系。 首先，合同生效是以合同成立为前提的，合同不成立就不可能生效。如果合同不成立，就谈不上合同的生效、履行、变更、终止等问题。反之，一个合同生效了，就意味着它已经成立。其次，合同成立后不一定就生效。合同成立后是否生效，主要分为几种情况：（1）大多数合同成立即生效，也即合同成立与合同生效是同一时间；③（2）合同成立后并不立即生效，只有完成了应当办理的批准、登记等手续后才生效。④（3）合同成立后并不立即生效，生效时间要视所附期限于何时到来，即附延缓期限的合同。（4）合同成立后并不立即生效，能否生效要视所附条件能否实现而定，即附延缓条件的合同。（5）合同成立后效力处于悬空状态，能否生效要看合同成立时缺乏的生效要件后来能否得到补正，即效力待定合同。⑤（6）合同成立后永远不生效，也即无效合同。最后，合同的成立是区分违约责任与缔约过失责任的根本标志，因一方的过失造成另一方依赖利益损失属于缔约过失责任而不属于违约责任范畴。只有在合同成立以后，一方违反义务构成对合同义务的违反并应负违约责任。 由此可见，合同的成立与合同的生效是两个不同层次的问题，导致的法律关系也不一样。合同成立是合同生效的逻辑前提，如果不成立就谈不上生效问题。合同成立后，符合生效条件的合同生效，产生合同效力，合同当事人之间形成法律关系。反之，如果合同不成立，则不存在合同效力问题。不成立合同的当事人之间并未形成合同法律关系，当然，这不等于说当事人之间没有任何权利义务关系。合同法第四十二、四十三条规定，当事人在订立合同
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钓鱼式执法的法律思考 _法律专业论文
钓鱼式执法的法律思考 _法律专业论文 钓鱼式执法的法律思考 【摘要】行政执法中的“钓鱼执法”，与刑事侦查中的“诱惑侦查”，或者叫“诱惑取证”类似。世界各国执法机关也都使用类似手段。为了解决钓鱼执法的问题。大陆法系国家对此也有严格限制，中国法律禁止执法者为了取证，诱惑当事人产生违法意图，因为这是国家公权侵犯了当事人的人格自律权。 【关键词】钓鱼执法 执法经济 行政执法 一、钓鱼执法的概念及介绍 钓鱼执法，英美叫执法圈套（entrapment），这是英美法系的专门概念，它和正当防卫等一样，都是当事人无罪免责的理由。从法理上分析，当事人原本没有违法意图，在执法人员的引诱之下，才从事了违法活动，国家当然不应该惩罚这种行为。这种行为如果运用不当将致人犯罪，诱发严重社会问题。钓鱼执法是政德摧毁道德的必然表现。 一般来说，在中国，所谓的钓鱼执法就是指当事人本身没有任何的违法或犯罪意图，但是执法部门却采取种种恶劣的计划来陷害当事人，使当事人产生违法、犯罪的意图，最终强行给当事人加上某些罪名。 虽然，在整个世界上，各国的执法机关也会使用到这类手段，但在世界法律的规定下，所谓的钓鱼执法是有着严格的控制要求的：第一，钓鱼执法的对象必须是犯罪嫌疑人；第二，必须已经掌握对象的部分证据；第三，执行时的事实材料不能作为犯罪证据。 二、 钓鱼执法的产生原因 钓鱼执法不是从一开始就会有的，在中国发生了这样的恶劣性事件，一定会有其特殊的原因。 执法程序上的管理不严 执法部门内部的管理上的缺失，是钓鱼执法事件发生的导火索之一。作为执法部门，他们有义务将法律和相关程序与实际的组织管理相结合，建立一个有序、高效、公平、公正的执法环境。在这个基础上，管理才能成功地进行，执法者才能正确做他们应该做的事，行使他们的执法权。 执法经济是钓鱼执法产生的根本原因 执法经济是钓鱼执法产生的根本原因。例如上海浦东“孙中界事件”，2009 年10 月14 日晚,年仅18 岁的农村青年孙中界驾驶的公司车辆被上海市浦东新区城市管理行政执法局以涉嫌黑车营运为由暂扣,为证清白,血气方刚的他挥刀自残。惨案经媒体报
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交通肇事罪 _法律专业论文
交通肇事罪 _法律专业论文 交通肇事 摘要：通过学习《刑法》，结合司法实践，交通肇事罪的犯罪构成以及罪与非罪的界限，重点说明交通肇事罪，交通肇事罪致人重伤、伤害罪的区分与定性问题。 关键词：交通肇事，犯罪构成发生重大事故，致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的， 交通肇事罪的概念和特征 概念交通肇事是指车辆行为人在行驶过程中，发生碰撞、碾轧、刮擦、翻车、坠车、爆炸、失火等造成人员或牲畜伤亡、车辆损毁、建筑物倒塌等交通事故，承担事故相应责任的情形 民事责任 公安机关交通管理部门应当根据当事人的行为对发生道路交通事故所起的作用以及过错的严重程度，确定当事人的责任。交通肇事罪是一种多发性、常发性犯罪。近年来，随着我国的交通运输事业的不断发展，交通肇事罪的发案率呈直线上升趋势，严重危害了人民的生命财产安全。1997年3月八届全国人大五次会议修改通过的《中华人民共和国刑法》对79年刑法关于交通肇事罪的规定进行了修改，修改后的刑法对交通肇事罪的规定更为明确具体，可操作性更强。这对于有力打击交通肇事犯罪，保护人民的生命财产安全具有十分重要的意义。交通肇事罪的主体是一般主体。修改后的刑法对交通肇事罪的主体没有作特别规定，凡是年满16周岁具有刑事责任能力的公民，都可以成为交通肇事罪的主体，只要其有违反交通管理法规并造成致人重伤死亡或使公私财遭受产重大损失的交通肇事行为，他就构成交通肇事罪 二、交通肇事罪构成 1、交通肇事罪犯罪主体 交通肇事罪的主体为一般主体。即凡年满16周岁、具有刑事责任能力的自然人均可构成。主体不能理解为在上述交通运输部门工作的一切人员，也不能理解为仅指火车、汽车、电车、船只、航空器等交通工具的驾车人员，而应理解为一切直接从事交通运输业务和保证交通运输的人员以及非交通运输人员。交通运输人员具体地说，包括以下4种从事交通运输的人员：（1）交通运输工具的驾驶人员，如火车、汽车、电车司机等；（2）交通设备的操纵人员，如扳道员、巡道员、道口看守员等；（3）交通运输活动的直接领导、指挥人员，如船长、机长、领航员、调度员等；（4）交通运输安全的管理人员，如交通监理员、交通警察等。他们担负的职责同交通运输有直接关系，一旦不正确履行自己的职责，都可能造成重大交通事故。 非交通运输人员违反规章制度，如非司机违章开车，在交通运输中发生重大事故，造成严重后果的，也构成交通肇事罪的主体。最高人民法院、最高人民检察院《关于办理盗窃案件具体应用法律的若干问题的解释》中指出，“在偷开汽车中因过失撞死、撞伤他人或者撞坏了车辆，又构成其他罪的，应按交通肇事罪与他罪并罚”这一解释说明，非交通运输人员构成交通肇事罪，并不以肇事行为发生在交通运输过程中为要件。 2、交通肇事罪犯罪主观方面 交通肇事罪主观方面表现为过失，包括疏忽大意的过失和过于自信的过失。这种过失是指行为人对自己的违章行为可能造成的严重后果的心理态度而言。行为人在违反规章制度上可能是明知故犯，如酒后驾车、强行超车、超速行驶等，但
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论交通肇事罪中逃逸行为的特征及构成要件 _法律专业论文
论交通肇事罪中逃逸行为的特征及构成要件 _法律专业论文 论交通肇事罪中逃逸行为的特征及构成要件 [摘 要] 据相关资料统计，近50%的肇事者在发生交通事故后，为逃避法律责任而逃逸，这一方面导致了危害结果的进一步扩大，另一方面为司法机关正确认定和处理此类案件设置了障碍、浪费了国犯罪予以家司法资源鉴于交通肇事逃逸的严重社会危害性，刑法和司法解释都将交通肇事逃逸上升为处罚。同时，交通肇事后逃逸行为又成为了行为人交通肇事后行为表现的重要内容。 [关键词] 逃逸 肇事 处罚 构成要件 道路交通和社会生活中的每个人息息相关，交通肇事的发生和预防，解决社会生活实际问题的一个重要方面。对交通肇事认定和处罚是解决问题的主要依据。 一、交通肇事后逃逸的概念 所谓逃逸，一般是指为躲避不利于自己的环境或事物而离开。所以，交通肇事逃逸行为是一种在造成交通事故后进行躲避、逃匿的行为。交通肇事逃逸的定义很多，有的书将交通肇事逃逸规定为“车辆驾驶员发生交通事故后，为了逃避法律追究，故意驾驶车辆逃离交通事故现场”；有的教材将交通肇事逃逸规定为“车辆驾驶员发生交通事故后，为了逃避法律责任，不向公安机关报案而驾车或弃车逃离现场的行为”；“是指行为人明知自己的行为造成了重大交通事故，为逃避法律追究而不依法报警、保护现场、等候处理等，而私自逃离现场的行为。”“是指行为人明知自己的行为造成的重大交通事故的发生后为逃避法律追究而逃离事故现场的行为。”“交通肇事逃逸行为定义为：违反交通运输管理法规，因而发生交通事故后，对于受害人或受毁损的财物未做必要的抢救或处理或未按规定向公安机关报告，擅自逃离现场，使交通事故所引起的民事、行政、刑事责任无法确定和追究的行为。上述对于交通肇事后逃逸的论述有三点是共同的：一是前提是在交通肇事发生后实施的；二是逃逸者均是为了逃避自己的义务和法律对其的追究；三是客观上有逃离现场的行为。因此，学者均认为逃逸者的逃逸行为主观上是“故意而为之”.对此，有学者进一步阐述“既然负有该种义务，不承担该义务的逃跑的行为只能是故意的行为。所以，认识的共同点都在于认为逃逸行为是故意而为之。”“无论因何种原因而逃逸，行为的目的就在于推卸和逃脱责任。毫无疑问，逃逸行为不可能是由过失而实施，只能是一种故意而为的行为。”对此，笔者非常认同。既然在肇事后逃逸就应是行为人故意实施的，行为人不存在疏忽大意或过于自信的意志因素，除非是行为人对所发生事故的无认识。认定行为人是否逃逸，可以按事物发生发展的自然规律推理，只能得出“经查明当事人确未发现发生事故而无意中离开现场”，或“已知肇事却故意驶离”两种非此即彼的结论。交通肇事逃逸人的主观心理不但是故意，且逃逸行为人还应具有逃避《道路交通安全法》所载明的抢救义务或者逃避责任追究之动机，若缺乏这样特定的动机，行为人的离开现场的行为就不具有交通肇事逃逸行为的性质。例如：肇事者仅是为躲避被害人亲属的追打而离开。《解释》第三条规定：“交通运输肇事后逃逸”，是指行为人具有本解释第二条第一款规定和第二款第（一）至（五）项规定的情形之一，在发生交通事故后，为逃避法律追究而逃跑的行为。首先，《解释》将认定交通肇事后逃逸的前提条件界定为“逃避法律追究”；其次，《解释》规定的“逃跑”，并没有时间和场所的限定。只要是在肇事后为逃避法律追究而逃跑的行为，都应视为“交通肇事后逃逸”。综上，笔者认为交通肇事后逃逸简言之就是行为人在发生交通事故后，为逃避法律追究交通事故所引起的民事、行政、刑事责任而故意逃跑的行为。 二、交通肇事后逃逸行为的分类
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论离婚过错损害赔偿制度 _法律专业论文
论离婚过错损害赔偿制度 _法律专业论文 论离婚过错损害赔偿制度 [摘 要] 离婚制度是婚姻制度的重要组成部分，我国在2001年4月制定了《婚姻法》修正案，确立了离婚损害赔偿制度，其是建立在侵权责任之上的，它兼具物质损害赔偿和精神损害赔偿的性质。确立离婚损害赔偿制度的根本在于保护无过错方的合法权益，这种制度的改革和完善必须符合司法实践的精神和要求，只有从实际出发，对离婚损害赔偿制度加以完善，才能保证社会和家庭的稳定。 [关键词] 离婚 损害 过错 赔偿 一、我国离婚损害赔偿制度的基本内涵 （一）离婚损害赔偿制度产生的渊源 离婚损害赔偿制度是一个历史的范畴。随着社会的发展变迁，家庭中夫妻间的地位也经历了一个变化的过程。从法律的角度来看，婚姻关系经历了两个发展时期：第一时期是奴隶社会和封建社会的以夫权为社会标志的一体主义时期，即男女婚后结合为一体，夫妻人格相互吸收，但事实上是丈夫吸收了妻子的人格，妻子婚后无姓名权、财产权、行为能力和诉讼能力，一切都在丈夫的支配之下，这种模式多为古代法、中世纪法所采用。第二个时期是资本主义社会以后的以平等为标志的夫妻分体主义时期，指婚后夫妻各自保持独立的人格，财产上有独立的权利能力和行为能力，夫妻在法律地位上平等。目前世界各国大多采用此模式。正是由于存在这种建立在相互有独立人格和财产所有权基础上的夫妻关系，受害者才能要求另一方给予损害赔偿。 （二）离婚损害赔偿制度的法律性质 1、离婚损害赔偿是对侵权行为的赔偿 损害赔偿的适用，需要建立在一定的法律关系基础上，要么基于契约（合同）关系，要么基于侵权关系。换个角度来说，即离婚损害赔偿的过错方所侵犯的到底是对于基于契约的权利还是人身权和财产权；离婚损害赔偿的受害人，应当依据哪一种请求权来要求过错方承担赔偿责任，是基于违约还是基于其某种权利被侵害，只是这些问题被解决，离婚损害赔偿的性质才能被认清。 我认为其是一种侵权责任。 第一，离婚损害赔偿所列举的几种过错方的严重违法行为及离婚结果的发生，所侵害的婚姻关系双方当事人的权利义务是由法律直接规定的，不是由当事人自己的意志和利益关系决定的。也就是说，配偶一定的行为违反的不是双方的约定义务，而是法律所规定的法定义务，而违约行为违反的是双方的约定义务，侵权责任的产生正是以违反法定义务为前提，基于此，我认为将其定为侵权责任更合理。 第二，侵权行为的构成要件之一，就是要有过错，即行为人基于过错而实施违法行为才承担责任。没有过错，一般情况下行为人是不承担责任的。离婚损害赔偿责任的发生也要求行为人必须有过错，且以故意为多。而契约责任并不以过错为构成要件，从这一点，将离婚损害赔偿作为违约责任显然也是不合适的。离婚损害赔偿所列举的几种过错方的严重违法行为及离婚结果的发生，给对方所造成的损害，精神损害是主要方面。过错配偶的违法行为不仅仅违反了配偶另一方对配偶利益的合理期待，更损害了婚姻的社会功能，破坏了社会秩序。 2、离婚损害赔偿是对侵害配偶权的赔偿 我国大陆学者比较一致的观点也认为，它是侵权责任并且是侵犯了配偶权。对于配偶权的
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浅论明星代言虚假广告的法律责任 _法律专业论文
浅论明星代言虚假广告的法律责任 _法律专业论文 浅论明星代言虚假广告的法律责任 [摘 要] “三鹿”事件成为民众普遍关心的热点问题，随之进入人们视野并引起广泛争论的还有明星代言虚假广告的法律责任问题。如今，明星代言虚假广告屡见不鲜，给公众和消费者的合法权益造成巨大损害。明星就其代言的广告是否应承担法律责任及承担何种法律责任成为社会舆论的焦点。本论文在《食品安全法》实施的前提下，从明星代言虚假广告的法律性质和现状展开分析。 [关键词]：明星代言 虚假广告 法律责任 在市场经济下，广告作为企业等市场主体对外宣传和树立形象的手段，已日益深入到人们生活的方方面面。广告种类花样繁多，大到汽车，飞机等大型产品，小到生活的方方面面，如洗发水，香皂等。不可否认，广告的出现，大大方便了我们。它能使我们足不出户，就能了解到各种产品的外形，内容，功效等等。而且广告经常聘用我们大家喜爱的明星，他们的加入，使广告不再那么枯燥乏味，而且还增加了收视率。但在众多琳琅满目的广告中，也不乏有鱼目混珠，以次充好的虚假广告。虚假广告侵害了消费者和其他合法经营者的合法权益，也严重扰乱了市场秩序。明星作为公众人物，具有代言的天然优势。正是因为他们有较高的公众认知度和公信力，才会更容易为公众接受和盲从。这使得明星代言虚假广告危害比一般广告危害更为严重。 我国目前并无专门针对明星代言广告的法律法规，所以现行法律对于参与虚假广告中的明星无能为力。明星在虚假广告中不负任何责任，但是明星的广告责任已经引起社会各界的普遍关注。 一、明星代言虚假广告的法律性质分析 所谓的明星代言虚假广告是指明星利用自己的身份违背诚实信用的原则，为虚假广告厂商进行虚假广告的宣传。在没有用过，也没有清楚的了解自己所代言的产品的效果等的情况下，便不负责任的进行夸大的宣传，推荐等。 目前的《广告法》中，还没有对广告中代言的明星做出什么规范，这是现在最主要的问题。 （一） 明星代言是法律问题还是道德问题 在如今的社会上，广告已经成为了各个商家介绍自己产品的最好的手段。而明星的加入，更是为广告厂商提升了知名度，而明星本身，也获取了不少的报酬。二者各取所需，皆大欢喜。然而也有些商家明知自己的产品没有宣传的功效，却仍然大肆宣扬自己的产品，而一些明星在利益面前迷失了自己，忘记了良心和道德的底线，为这些虚假广告代言。具体讨论明星代言是法律问题还是道德问题，我认为这两点都有，而且是相辅相成的，在明知是虚假广告的情况下还依然代言，本身就已经越过了道德的底线。而在越过道德底线的同时，也已经触犯了法律。 （二） 代言人法律责任分析 明星作为广告中的代言人，如果所代言的为虚假广告，那明星本身就负有法律的“连带责任”。那什么是“连带责任”呢?“连带责任”是指依照法律规定或者当事人的约定，两个或者两个以上的当事人对其共同债务全部承担或部分承担，并能引起其内部债务关系的一种民事责任。但在我国目前的法律现状下，代言人的“连带责任”因为种种原因并不能够真正的实行。对此，应该尽快出台具备可操作性的司法解释和法规，措施。 （三）明星代言虚假广告应承担的责任的概念及范围 明星代言虚假广告应承担的责任的概念 近几年来，明星代言的虚假广告欺骗消费者的事
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论人民调解制度的完善与发展1 _法律专业论文
论人民调解制度的完善与发展1 _法律专业论文 论人民调解制度的完善与发展 [摘 要] 人民调解制度的进行是以矛盾纠纷当事人的自愿为前提，在有利于当事人之间融洽协商。从程序上看，调解的启动、进行以及结果的履行等都取决于矛盾双方的自愿。调解员虽然在调解过程中可以进行说服劝解，甚至可以提出解决的方案，但采用与否仍取决于当事人。在中国人们都很要“面子”，一般老百姓都不愿意上法院打官司，不到万不得已不会向法院起诉。通过人民调解，变仇人为朋友，变对抗为和解，既不伤和气，又解决了矛盾，非常符合中国熟人社会以“和”为贵的文化传统。 [关键词] 人民调解 发展 完善 多元化机制 引言： 在中国，人民调解是最古老解决矛盾纠纷的方式之一，自古就有“以和为贵”的传统法律文化，作为一种解决民间纠纷的传统形式，随着时代的变迁，人民调解制度也在不断地演变、完善与发展。在2010年8月28日，第十一届全国人民代表大会常务委员会第十六次会议通过《人民调解法》，国家主席胡锦涛同志签署地三十四号主席令公布，自2011年1月1日起实施，人民调解法的颁布实施是人民调解制度完善与发展的一座里程碑。人民调解是一项具有中国特色的，具有深厚中华民族传统文化内涵的法律制度，是我国人民独创的化解矛盾，消除纠纷的非诉讼解决方式。然而，人民调解制度的滞后和理论的缺失，在一定程度上制约了人民调解工作的发展；同时，人民调解制度的现实制约问题。我们只有准确理解人民调解的含义，正确界定人民调解的性质，才能更好地发挥人民调解的作用。 一、人民调解制度的基本概念 人民调解制度是由依法设定的群众性的人民调解委员会以国家法律、法规规章制度和政策以及社会公德为依据，采用居间调解的方式，解决民间纠纷的一种具有中国特色的法律制度。在我国，人民调解是在社会主义国家人民民主专政的条件下产生并发展起来的，人民调解员应当具有一定的法律知识的人担任，同时调解员要由人民群众选举或接受聘任才能担任，人民调解为化解人民内部矛盾纠纷，是社会主义国家人民当家作主，形式管理社会事务民主权利的重要体现。人民调解是在依法设立的人民调解委员会的主持下进行的司法活动，人民调解员作为第三方，运用说服教育、耐心疏导、民主讨论和协商的方法，从而化解矛盾，在矛盾纠纷的双方当事人中起到“和事老”的身份，人民调解制度是坚持平等自愿的原则。 二、现行法律框架下的人民调解 （一）人民调解的性质和法律地位 人民调解是一种群众性的自治行为和解决民事纠纷的一种途径和方式，人民调解制度是我国民事程序法律制度系统中的重要组成部分，在社会生活中特别是司法活动中[陶舒亚:《论人民调解制度》，《现代法学》，1999年，第三版。]。发挥着重要的作用，人民调解制度具有群众性、自治性、民间性。。矛盾双方当事人选择调解完全出于自愿情形下完成。从这种具体调解活动的发动可以看出，调解这种民间司法形式存在的法律基础是私法中的当事人意思自治，是纠纷当事人在完全自愿、平等、自由的前提下，由中立的人民调解员主持进行，并且晓之以法、明之以理、动之以情，在此程中，当事人不受压制和强迫，有充分的自主选择权；人民调解的范围是民间纠纷，人民调解的依据除了法律、行政法规、政策外，大量地运用社会公德。在纠纷解决程序上有及时、便捷和随意的特点。调解协议书具有民事合同性的特点，当矛盾双方当事人自愿达成协议，自愿签字或捺印后即发生法律效力，若一方当事人对调解协议反悔或调解不成功时，当事人还可以向法院提起诉讼。 （二）人民调解制度的优势 调解的进行是以矛盾纠纷当事人的自愿为前提，在有利于当事人之间融洽协商。从程序上看，调解的启动、进行以及结果的履行等都取决于矛盾双方的自愿。[范愉：《纠纷解决的理论与实践》，清华大学出版社，2007年，第六版，第2页。]调解员虽然在调解
