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分析工伤认定条件及相关法律适用 _法律专业论文
分析工伤认定条件及相关法律适用 _法律专业论文 分析工伤认定条件及相关法律适用 工伤，是指企业职工在生产岗位上，从事与生产劳动有关或是劳动条件、作业环境导致的人身伤害事故、职业病。随着社会主义市场经济的发展，用工制度的不断变化，有的企业受生产条件和作业环境的限制，工伤事故时有发生。当事人向人民起诉的工伤认定行政确认的案件越来越多，在审理这类案件过程中，出现了诸多争议问题，成为当前行政审判中亟须解决的一个难点。为此，本文现就审理工伤认定行政案件中的几个问题进行探讨。 一． 工伤的法律特征 （一）工伤发生在各类企业（包括私人雇工）中。工伤存在于各类企业之中。所谓企业，准确的概念应当是用人单位。“用人单位”，2004年1月1日起施行的国务院《工伤保险条例》（以下简称《条例》）使用这个概念，但是没有具体界定，仅在第2条中规定了各类企业和有雇工的个体工商户属于用人单位。用人单位是指我国境内全民所有制企业和集体所有制企业单位、私营企业、三资企业，以及雇佣他人从事劳动的个体工商户或者合伙组织。换言之，只要雇用职工为自己提供劳务，与自己有劳动关系的企业或者个体工商户、个人合伙，都属于本条例“用人单位”，都应当按照本条例的规定，保障职工的权利，都是所调整的范围。 （二）工伤是各类企业、个体工商户雇用的职工遭受人身伤亡。在各类企业以及个体工商户的经营中，会经常发生各类事故。工伤事故指的是职工即劳动者的人身伤亡事故，而不是财产遭受损害的事故。这里的职工即劳动者，指的是各类企业和个体工商户以及合伙所雇佣的职工，包括工人和职员。判断职工的标准，就是《条例》第61条所规定的职工概念：“是指与用人单位存在劳动关系（包括实施劳动关系）的各种用工形式、各种用工期限的劳动者。”确定一个人是不是职工，就是要确定用人单位与职工之间是不是存在劳动法律关系，也就是确认他们之间是不是存在劳动合同关系。确立劳动合同关系，应当签订书面劳动合同，凡是有书面劳动合同的，应当认定其有劳动关系。如果没有书面劳动合同，但是在事实上构成了劳动合同关系的，也应当视为有劳动关系，是事实上的劳动关系，按照劳动关系同等对待。至于用工的种类和用工的期限，都不是特别考虑的因素。 （三）工伤是职工在执行工作职责中发生。各类企业的职工都是民事主体，都享有身体权、健康权和生命权。这些权利在任何场合都有遭受伤害的可能性。工伤在发生的时间和场合上有明确的限制，只限于企业职工在工作中因工致伤致死的范围，其他时间和场合发生的事故，即使是侵害了职工的上述权利，也不在工伤范围之中。 （四）工伤是在企业与受害职工之间产生权利义务关系的法律事实。工伤一经发生，就在工伤职工与用人单位之间产生相应的法律上的后果，构成一种损害赔偿的权利义务关系，工伤职工或者工伤职工的亲属有要求赔偿损失的权利，企业有赔偿受害人及其亲属损失的义务。 二、工伤构成要件 确定工伤的损害赔偿责任适用无过错责任原则，是各国立法通例。在《工伤保险条例》中虽然没有规定工伤保险责任的归责原则，但是按照保险的一般规则，是无过错责任。因此，对工伤保险责任和工伤赔偿责任适用无过错责任原则是没有疑问的。在这种归责原则指导下，构成工伤损害赔偿责任必须具备以下要件： （一）职工与企业或雇主之间必须存在劳动关系。劳动关系和劳务关系界定的现实意义在于，前者适用“无过错责任”原则，只要认定为工伤事故，则不考虑雇主有无过错，雇主须对工伤事故承担全部赔偿责任。后者适用民事侵权的过错责任原则，须证明责任人有过错，才能承担民事赔偿责任。即劳动者如果不能证明其受伤是因用工者的侵权行为所致，该风险就只能自负。关于劳动关系和劳务关系，可从以下几个方面进行界定。 1、根据主体双方是否需符合法律规定进行界定。劳动关系的主体包括用人单位和劳动者。用人单位，依据《工伤保险条例》的规定应包括中华人民共和国境内的各类企业、有雇工的个体工商户。即只要是在国家工商行政部门登记注册、取得营业执照的各种经济组织和经营单位，均是劳动关系的适格主体。未依法登记的非企业或非个体经济组织，如农村松散性建筑队、农村承包经营户，不能认定为劳动关系主体。而劳动者应年满十六周岁。如果用人单位招用了未满十六周岁的未成年人，那么该未成年人与用人单位间就不能形成劳动关系。若在工作中受伤，亦不能认定为工伤。《工伤保险条例》从保护这部分劳动者的角度考虑，制定特别规定，该类情形不能认定为工伤，但伤者所在单位应给予伤者一次性赔偿，赔偿标准不得低于《工伤保险条例》规定的工伤保险待遇。而劳务关系则对主体无禁止性规定，对用工方，可以是依法登记的主体，也可以是未进行登记的主体，可以是企、事业单位或其他组织，也可以是个人。对提供劳务的一方亦无年龄等相关限定。 2、根据是否形成规范的用工关系进行界定。所谓规范的用工关系，一是体现在关系双方建立的是一种相对稳定的、长期的合同关系，劳动者提供劳务的过程要接受用工单位的监督、管理，用工单位应定期给付报酬，即双方存在一种支配、控制关系。二是规范的用工关系，更注重的是劳动的过程而不是劳动成果。劳动者只要付出了劳动，不论能否得到预期的劳动成果，用工单位均应给付劳动报酬。而劳务合同关系是受民法、合同法调整的一类民事法律关系，它不受《劳动法》的调整。一般具有临时性的特点，劳动者一次性提供劳动成果，用工方一次性结算劳动报酬。在劳务关系中注重的是劳动成果，至于劳动者以怎样的劳动形式取得该成果，并不受用工方的约束。劳动成果作为交换条件，未取得劳动成果则用工方一般不予支付报酬。
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论我国反垄断执法机构的设置 _法律专业论文
论我国反垄断执法机构的设置 _法律专业论文 论我国反垄断执法机构的设置 2008年8月1日，《中华人民共和国反垄断法》（以下简称《反垄断法》）正式实施。早在该法出台之前，学界对反垄断执法机构设置问题的讨论就异常激烈。时至今日，《反垄断法》对反垄断执法机构设置已经明晰，即由国家发展和改革委员会、国家工商和行政管理总局、商务部三部委共同但当，另有国务院反垄断委员会负责组织、协调、指导反垄断工作。这样的规定，与众多学者一直设想的统一的集中式执法机构设置相去甚远。那么，反垄断执法机构的设置是集中式的较好，还是分立式的更为有利，我国又应如何设计才既符合本国国情，又不失效率。本文试图从我国反垄断执法机构的设置现状和存在的不足，以及国外的相关经验，来回答上述问题。 一、反垄断执法机构的概念与特点 （一）反垄断执法机构的概念 简单地说，反垄断执法机构就是国务院规定的承担反垄断执法职责的机构。反垄断执法的职责主要包括，一是查处经营者达成垄断协议，二是查处经营者滥用市场支配地位，三是对具有或是可能具有排除、限制竞争效果的经营者集中进行规制，最后还需查处行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务的组织滥用行政权力，排除、限制竞争的行为，即我们通常所说的行政垄断。 （二）反垄断执法机构的特点 由于反垄断执法机构所从事的行政行为不同于普通的行政机关，所以这个机构具有较强的专业性，需要具有一定的独立性，同时，反垄断执法机构的执法行为与反垄断立法机关的立法活动又有较强的互动性等特点。 1. 反垄断执法机构具有较强的专业性 因为反垄断执法机构的执法内容是要判断市场主体在市场经济活动中的经济行为，而这样的判断又不是从一般性的、简单的是非或者道德层面上做出的。无论是垄断协议的查处、滥用市场优势地位的禁止，还是对经营者集中的审查，都要求反垄断执法机构必须在专业性的分析、研究基础上，做出妥善处理。因此，专业性就成了反垄断执法机构的显著特征之一。 2. 反垄断执法机构具有较强的独立性 这是从应然的角度提出的，因为反垄断执法的一个重要内容就是对滥用行政权力，排除、限制竞争的行政机关进行查处，如果没有独立的地位，使其从属于某一行政机关，就难免会在处理行政垄断时产生部门利益的纷争，使反垄断执法机构无法顺利的开展工作。因此，各国的反垄断立法中都会赋予反垄断执法机构以独立的地位，以便使其在反行政垄断中充分发挥作用。 3. 反垄断执法机构的执法活动与反垄断立法机关的立法活动具有较强的互动性 经济生活是千变万化、纷繁复杂的，一部反垄断法是很难将所有问题都覆盖完全的。因此，反垄断法一般会规定的比较原则，需要反垄断执法机构在执法实践中发挥较大的创造性和主动性，不断总结经验，形成一系列有关反垄断的指南、细则等。而这些指南、细则不仅是对反垄断立法的补充和完善，同时又对今后的反垄断执法具有重要的指导作用。 二、我国反垄断执法机构的现状与不足 （一）我国反垄断执法机构的现状 根据《反垄断法》和国务院的“三定”（定职责、定机构、定编制）规定，我国的反垄断执法机构的组成情况是这样的，国家发展和改革委员会负责涉及价格的反垄断，包括滥用市场支配地位和垄断协议中的价格垄断，简言之，就是涉及到价格垄断问题是由发改委来处理；国家工商行政管理总局负责滥用市场支配地位以及垄断协议的查处，注意这里指是除了价格以外的情形。最后，商务部负责经营者集中构成垄断的查处。在实际执法过程中三部门可能有一些共性或者需要协调、配合的问题，而国务院反垄断委员会就会进行协调，来组织和指导反垄断工作。 （二）我国现行反垄断执法机构的不足 出于各种原因，我国的反垄断执法机构呈现出多机构共同执法的现状，我概括出现行的反垄断执法机构大体存在以下不足： 1. 三个反垄断执法机构的权责划分很难明确，执法效率势必下降 三个反垄断执法机构共同执法的模式，受到了大部分学者的质疑。原因很简单，多机构执法如何合理的分配管辖的范围，防止出现无部门管理、互相推诿，或是多部门争相管理的局面，保证执法的效率与公平将变得更加困难。例如，一家企业滥用市场优势地位实施了搭售行为和掠夺性定价行为，前一行为属于工商行政管理总局的管辖范围，后一行为因牵扯到价格问题，由发展改革委查处，那么针对这家企业的反垄断调查究竟是有谁来负责呢？如果是“各司其职，互不妨碍”，那么这一起反垄断调查却要有两个部门同时参与，一方面，两个部门去做一个部门可以完成的工作，造成了国家执法资源配置不当的问题。另一方面，企业本有联系的两个垄断行为，只因表现形式不同，而被人为地划分为两个不同的机构处理，倘若两机构沟通不畅，就会因缺乏信息交换，而使调查工作效率大大降低，给被调查方造成了不必要的损失。这样看来，无论从优化国家执法资源的角度，还是从提高行政机关办事效率的角度，三机构联合执法绝不是一个最佳的选择。 2. 反垄断委员会与反垄断执法机构的设置有职能重叠之虞 对于反垄断委员会与反垄断执法机构的关系，一种说法是委员会负责组织、协调和指导执法机构的反垄断工作。但也有人认为“反垄断委员会不仅负责《反垄断法》的细节完善工作，还负责协调和指导反垄断的执行工作，这与负责执法工作的反垄断执法机构产生了职能重叠。”我个人认为，立法之所以在规定了反垄断执法机构之外，又设立反垄断委员会，就是预见到了三机构执法可能出现的多头管理的难题，用委员会来协调和控制这种“九龙治水”的局面。但是，这样的设置不仅在形式上构成了委员会与执法机构之间行政职能的重叠，而且使得本已复杂的反垄断执法工作又增加了一个程序。所以，我认为，反垄断委员会的设立虽数多余但更多的是无奈，是对多头执法的一种让步。这不仅没有从源头上解决“九龙治水”的问题，而且也不符合政府机构精简改革的精神。 3.目前的反垄断执法机构缺乏独立性 目前，国务院有28个组成部门，担任反垄断执法工作的有其中的两个部门，另有一个部门——国家工商行政管理总局，隶属于国务院直属机构。从破除行政垄断的角度说，商务部、发改委、国家工商总局与其它的同级行政机关，似乎没有多少优越性，和其他行政机关之间也难免会存在千丝万缕的联系，欠缺独立性。这样三部门在调查行政垄断时，会不会出现不彻底的现象就很难说了。所以，缺乏独立性也是目前我国反垄断执法机构的一个不足之处。 三、我国应如何重构反垄断执法机构 从以上的分析可以看出，我国现存的反垄断执法机构的设置还是存在一些缺陷的。为了有效地维护社会主义市场经济秩序，规制垄断行为，提升行政执法的效率，我们有必要对反垄断执法机构进行改进和重构。
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对未成年人犯罪与刑法的思考 _法律专业论文
对未成年人犯罪与刑法的思考 _法律专业论文 近年来检察机关面对大量未成人犯罪案件,在深感惋惜之余,应该深入思考,怎样走上一条打击与预防的综合治理之路,才能在到挽救,教育这些误入歧途的少年犯们的目的.未成年人犯罪在当前刑事案件中占据一 定的比例，未成年人犯罪与成年人犯罪在刑事责任的认定和刑罚的适用上有着明显的区别，这种区别体现 了我国宪法中规定的在法律面前人人平等的原则。本文试图从对未成年人犯罪在刑法规定的不同年龄阶段， 应当负何种刑事责任，分以下几个方面来探讨未成年人犯罪与刑罚的特点。 关键词： 未成年人犯罪 年龄认定 刑事责任认定 适用刑法 近几年来，未成年人犯罪呈不断上升的势态，未成年人作为一种特定主体，其刑事犯罪在当前各类案件当中已占有相当程度的比例，已成为社会共同关心和重视的问题。按照《中华人民共和国未成年人保护法》第2条的规定，未成年人是指未满18周岁的公民。我国刑法中所说的未成年人犯罪，是指已满14周岁不满18周岁的人所实施的危害社会、触犯刑律并应当受到刑罚处罚的行为。未成年人犯罪在当前刑事案件中占据一定的比例，未成年人犯罪与成年人犯罪在刑事责任的认定和刑罚的适用上有着明显的区别，这种区别体现了我国宪法中规定的在法律面前人人平等的原则。本文试图从对未成年人犯罪在刑法规定的不同年龄阶段，应当负何种刑事责任，分以下几个方面来探讨未成年人犯罪与刑罚的特点确 (一)家庭的影响 家庭作为社会的一个单元，是未成年人一生中经历的第一个场所，从呀呀学语到成家立业无不与家庭相关。所以在未成年人的成长过程中，家庭起着举足重轻的作用。 1.动荡家庭 家庭的残缺是未成年人犯罪的“催化剂”。夫妻关系是家庭存在的基础，当夫妻双方因为离婚、死亡、服刑以及其他原因失去一方或双方时。往往在小孩的心理上造成沉重的打击，认为自己没人要。导致人际关系冷漠，未成年人很容易形成孤僻、冷漠、自卑等不良性格和反叛心理。且随着夫妻分离家庭收入减少，教育子女的责任落到单方，在加上有的父母沉迷与麻将赌博等方面，对未成年人疏于教育和管理，极易致使未成年人放任自由，误入歧途。他们在家庭得不到爱的寄托，往往从社会寻求精神支柱。又由于心理尚未成熟。社会经验不足，在不良分子的教唆和引诱下很容易走上犯罪的道路。 在被调查的2418名未成年犯中，捕前有52.3%（1264人）的人长期与亲生父母共同生活在一起，24.4%（591人）的人与亲生父母均不生活在一起，23.3%（563人）的人与亲生父亲或母亲中的1人生活在一起。在城市闲散未成年犯与普通初中生的比较中我们发现，前者不与父母生活在一起的比例远远高于后者。 2、家庭教育方法不当 一些家长不遵循未成年人生理、心理特征和成长规律，造成教育方式不当，是导致未成年人犯罪的一个很直接、和重要的原因。据某省少管所反映，在所服刑的少年犯中有80％和家庭教育方式不当有关。 (1) 父母角色偏差 对孩子百依百顺，有求必应，把父母角色定位在以孩子为中心的位置上，即使子女犯了错误也采取包庇的态度，忽视了作为教育者的职责；替代孩子做了许多本应孩子自身承担的角色职责，使孩子产生依赖心理，缺乏独立判断和独立做事的能力。把父母角色过于权威化，反而削弱了父母在孩子心目中的权威把自身的意愿强加于孩子，对孩子期望过高，要求过严，结果使孩子产生极大的心理压力和逆反心理，当这些压力超过了他们的承受能力时，他们可能会离家出走，以致误入歧途，有的甚至作出弑亲的过激行为。 (2) 家庭教育方式不当 对孩子娇宠溺爱，娇生惯养。还有一种与溺爱正相反，有些家长走向了另一个极端，对孩子采取家庭暴力，动不动就拳脚相加，过于严管。使孩子失去了自尊和人格，引发和强化了子女的逆反心理。他们对父母失去信任视父母为敌，去社会去寻找爱心、温暖，往往受人教唆最终走向犯罪。 (3) 父母有不良行为 父母有不良的爱好和行为对孩子潜移默化。父母往往沉迷与赌博、色情，加之未成年人好奇心强，缺乏明辨是非的能力，致使他们模仿大人的不良行为，在心灵中孕育下犯罪的种子。（二）、社会因素的影响 中国传统几千年的应试教育的影响，造成一些学习不好的孩子受歧视。以及改革开放带来的一些不良的习气，流毒，影响着未成年人的成长。学校是未成年人社会化的重要场所。良好的教育，可以帮助孩子抵制和消除社会的不良影响，促进孩子健康成长。但是学校教育方式存在缺陷和失误，不利于未成年人社会化。 一、未成年人犯罪刑事责任的认定 （一）、划分刑事责任年龄阶段 青少年的成长与进步直接关系到国家的未来，世界各国政府对青少年的培养教育都十分重视，关于刑事责任年龄的规定各有不同，一般都是根据自己国家未成年人成长的实际情况、同犯罪作斗争的需要，从一个人生理状况由完全不具备到部分具备、完全具备辨认或控制自己行为的能力的逐步发展过程，把刑事责任年龄划分为几个阶段，划分的方法和依据也不完全相同。我国政府对青少年的培养教育历来十分重视，刑法则是根据国家对少年儿童的危害行为以“因人施教、惩教结合、教育为主，惩罚为辅”的政策为指导，从我国政治、经济、文化教育状况、少年儿童的成长过程以及各类犯罪情况的实际出发，并适当借鉴别国的立法经验，在刑法第17条中把刑事责任年龄划分为完全不负刑事责任年龄、相对负刑事责任年龄与完全负刑事责任年龄三个阶段。
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论契约自由与公序良俗之关系 _法律专业论文
论契约自由与公序良俗之关系 _法律专业论文 论契约自由与公序良俗之关系 公序良俗作为对合同自由的一种限制是现代民法的一项重要制度，是个人利益服从于社会公共利益的体现，对构筑现代社会文明发挥了重大作用。但我国无论是在理论上还是在法律实践上对这一问题都重视得非常不够。本文首先阐释了公序良俗和契约自由的关系、其次分析了世界主要国家有关公序良俗的法律规定和理论进展，最后则对我国公序良俗法律制度的完善提出了自己的一些观点。作者认为，从理论上厘清相关概念和制度不但对完善我国的公序良俗制度具有重大意义，而且对于我国民法典的制定也有一定的借鉴意义。 契约自由的产生基础及其对社会经济的影响。 (一) 契约自由产生的哲学基础。契约自由的哲学基础是席卷欧洲的人文主义思想。人文主义产生于14世纪的意大利，是资产阶级启蒙运动中针对天主教神学统治倡导的一种人生观和世界观。人文主义把焦点对准了人。它宣扬人的自由、人的平等和人的权利，反对君主专制、反对封建等级，并把人从对神的依附中解放出来，成为有独立人格和自由意志的人。约翰密尔认为，完全的个人自由和充分的个性发展不仅是个人幸福所系，而且是社会进步的主要因素之一。自由感驱使人类去从事那些旨在发展其能力和促进其个人幸福的有目的的活动。1康德对自由作了精辟地阐述：“自由是独立于别人的强制意志，而且根据普遍的法则，它能够和所有人的自由并存，它是每个人由于他的人性而具有的独一无二的，原生的，与生俱来的权利。”2进而，康德提出了人人自由、人人平等、人人自主的社会理想，并认为需要实现这种理想，应最大限度地限制国家的作用。 个人主义、个性发展则是与自由主义相伴而生的孪生兄弟，启蒙思想家认为，只有自己才对本人的利益关切最深、了解最透，因而个人有支配自己的意志和行为的绝对自由，此乃天经地义的事情。而从个人行为出发是人类整体经济和政治活动的出发点，社会作为个人的集合体，没有个人的充分发展就没有社会的存在。启蒙思想家关于人格独立、自由、平等、权利的理念奠定了私法自治、意思自治、契约自由等理念和原则的哲学基础。人也完成了“从身份到契约”的转换。就合同关系而言，只需要双方依自己的独立意志去共同磋商所达成的意思表示一致而决定，任何人包括国家公权都不得介入和侵犯。其主要原因在于：“依传统理论，个人是自己利益的最佳维护者，契约既然依当事人自由意思之合致而订立，其内容之妥当性亦可因此而受到保障。”3 (二) 契约自由产生的经济土壤。法律上的私法自治原则与经济学上的自由经济思想密切相关。自由资本主义时期，商品经济在自由竞争中获得充分发展，市场规则则是以自由竞争对经济生活进行自发矫正。商品经济的发展，市场经济的孕育与发展以及相伴而行的资产阶级革命，实现了人类社会从农业时代向工业经济时代的第一次社会转型。此时，生产力大幅度提高，社会财富空前丰富，为了保护私有财产不受侵犯，资产阶级提出了“私有财产神圣不可侵犯”的口号，并在民法上相应完善了所有权制度。这个法律前提和基础促进了商品流通的加快和交易活动的频繁，从而使市场逐渐成为经济生活的中心，成为资源配置的基础性环节与主导手段。古典经济学大师亚当•斯密充分注意到自由经济对社会经济发展的巨大促进作用，并将国家置于经济生活之外。他认为每一个经济人在追求自己的利益的时候都被一只无形的手引导着去促进并非属于他原来意图的目的。因此最好的经济政策就是经济自由主义。每个人在平等的地位上进行自由竞争，既可以促进社会的繁荣，也可使个人利益得到满足，国家的任务在于保护自由竞争，而非干预自由竞争。亚当•斯密首先肯定了市场主体在市场中的自我地位和价值，将市场主体假设为“经济人”。作为经济人，“各个人都不断努力地为他自己所能支配的资本找到最有利的用途。”4每个人根据利益驱动机制完全可以促进个人利益最大化并进而最终促进社会财富和利益的最大化。“在这场合，象在其他许多场合一样，他受一只看不见的手的指引，去尽力达到一个并非他本人想要达到的目的。也并不因为事非本意，就对社会有害，他追求自己的利益，往往使他能比真正出于本意的情况下更能有效地促进社会的利益。”5与此相适应，法律应当保护市场参与者之间的平等地位，保护当事人的自由意思表达，保护自由竞争秩序。契约所具有的浓厚的平等、自由和世俗的功利色彩，几乎代表了商品经济的所有特性。契约自由在市场经济中找到了最为适宜的生存土壤，同时，它也为市场参与者可以本着自我追求、自我负责的精神订立契约以谋取最大的经济利益提供了良好的法律保障。 二、 公序良俗的概念及其在各国的运用。 公序良俗的概念及其主要内容。公序良俗是公共秩序和善良风俗的合称。在德国的有关判例中，公序良俗被表述为“一切公平和正义的思想者之礼仪感。”12 “公序良俗”包括“公序”和“良俗”两个方面的内容。公序即公共秩序，指国家社会的一般利益，而良俗，即善良风俗，学界一般认为系指为社会、国家的存在和发展所必要的一般道德，是特定社会所尊重的起码的伦理要求。史尚宽先生指出，公共秩序与善良风俗大部分同其范围，而且有时明为区别，亦甚困难。唯一者自外部的社会秩序方面言之，一者自内部的道德观念言之，同系以社会国家健全的发展为目标，而使障害此发展之一切法律行为悉为无效。然善良风俗与公共秩序亦非完全一致，有不违反善良风俗而违反公共秩序者，亦有不违反公共秩序而违背善良风俗者。在现代市场经济社会，其主要功能在于维护国家社会一般利益及一般道德观念。最先对公序良俗作出规定的是1804年的《法国民法典》，该法典第6条规定：“个人不得以特别约定违反有关公共秩序和善良风俗的法律。”此后德国、日本等国及我国台湾地区民法典都对公序良俗问题作了明确规定。我国《民法通则》第7条规定：民事活动应当尊重社会公德，不得……扰乱社会经济秩序。这里的社会公德和社会经济秩序也有公序良俗的含义。 按照大多数国家的惯例，公序和良俗的衡量标准都可以归结为“社会妥当性” 或“社会的正当性”原则，而且在实践中也没有对其加以区别。但公序与良俗在价值取向上和调整方式上仍是存在差异的。第一，二者的立法基点不同。一般认为“公序”是以国家的社会秩序为着眼点，而“良俗”则是以社会道德为着眼点的。第二，二者的规范内容不同。“公序”通常与强制性规范或强制性法律秩序相等同，而“良俗”的主要作用乃在于维持社会的道德规范。第三，二者的作用范围有所不同。以前比较注重对“良俗”问题的关注，将良俗所追求的“社会妥当性”或“社会正当性”作为公序良俗的主要内容，而现代国家更加注重对“公序”的法律调整，其原因在于公序对社会公共利益的保护更为直接、作用更为明显。
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对工伤认定条件的再认识 _法律专业论文
对工伤认定条件的再认识 _法律专业论文 对工伤认定条件的再认识 -------事实劳动关系 近年来涉及民生问题不服工伤认定的行政复议和行政诉讼案件明显增长。由于劳动保障部门在工伤认定方面的基础相对薄弱和有关工伤认定的法律法规的原则性,面对现实生活工伤事故发生情况的复杂性,行政部门与司法机关在对事实的认定及工伤认定标准的理解上往往分歧较大,增加了行政与司法在工伤认定上的矛盾与冲突,受到事故伤害的劳动者不服工伤认定行政判决,极易引发申诉、上诉,成为社会不稳定因素。对本质上属于社会法领域的工伤认定做法,建议参照交通事故责任认定做法,使工伤认定更为科学,使劳动者的合法权益得到更加及时有效的保障。 我们就关于有关工伤保险和赔付问题做了一些调查，提出了一系列的问题。第一，工伤保险遵循什么样的特有原则？第二，在那些情况下，可以认定为工伤？那些情况下不得认定为工伤？第三，职工对工伤认定不服，能否提起行政诉讼？第四，职工对伤残等级结论不服，能够提起行政诉讼？第五，对工伤保险待遇有异议，该如何处理？第六，〈工伤保险条例〉颁布后工伤争议由谁承担举证责任？第七，在工作时间和工作岗位上，因突发疾病导致残疾，能否视为工伤？第八，职工因工致残被鉴定为1—4级伤残的，能否一次性领取全部的工伤保险待遇？第九，在下班途中遭受交通事故，除可以请求民事损害赔偿外，能否再要求享受工伤保险待遇，即能否获得双重赔偿？第十，机关、事业单位的职工发生了工伤该怎样办？能不能享受工伤保险待遇？第十一，无证驾驶车辆导致受伤（或死亡）能否认定为工伤？第十二，司机在交通事故中承担全部的责任，能否认定为工伤？第十三，职工投了人身意外伤害保险，发生工伤事故后是否还可以享受工伤保险待遇？第十四，退休人员返聘到用人单位工作发生工伤可否认定，能不能享受工伤保险待遇？第十五，企业在与职工签定的承包合同中规定“伤残由个人负责”的条款是否有效？第十六，工伤认定时效已过，工伤职工该怎么办？第十七，《工伤保险条例》第十五条视同工伤，是否需要工伤认定？第十八，铁路职工发生工伤时，如何处理？第十九，兼职职工的工伤保险待遇怎么落实？第二十，农民工外出打工，其工伤保险费由谁缴纳，以及在没有交纳工伤保险费时，其工伤赔偿主体如何确定？ 根据1996年8月原劳动部发布《企业职工工伤保险试行办法》的规定，职工由于下列情形之一负伤、致残、死亡的，应当认定为工伤：（1）从事本单位日常生产、工作或者本单位负责人临时指定的工作的，在紧急情况下，虽未经本单位负责人指定但从事直接关系本单位重大利益的工作的；（2）经本单位负责人安排或者同意，从事与本单位有关的科学试验、发明创造和技术改进工作的；（3）在生产工作环境中接触职业性有害因素造成职业病的；（4）在生产工作的时间和区域内，由于不安全因素造成意外伤害的，或者由于工作紧张突发疾病造成死亡或经第一次抢救治疗后全部丧失劳动能力的；（5）因履行职责遭致人身伤害的； （6）从事抢救、救灾、救人等维护国家、社会和公众利益的活动的；（7）因公、因战致残的军人复员转业到企业工作后旧伤复发的；（8）因公外出期间，由于工作原因，遭受交通事故或其他意外事故造成伤害或者失踪的，或因突发疾病造成死亡或者经第一次抢救治疗后全部丧失劳动能力的。（9）在上下班的规定时间和必经路线上，发生无本人责任或者非本人主要责任的道路交通机动车事故的；（10）法律、法规规定的其他情形。 根据1996年8月劳动部发布《企业职工工伤保险试行办法》的规定，职工由于下列情形之一造成负伤、致残、死亡的，不应认定为工伤： （1） 犯罪或违法；（2）自杀或自残；（3）斗殴；（4）酗酒；（5）蓄意违章；（6）法律、法规规定的其他情形。 具体工伤赔偿事项： 一、医疗费 ：1、职工治疗工伤应当在签订服务协议的医疗机构就医，情况紧急时可以先到就近的医疗机构急救。2、治疗工伤所需费用符合工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准的，从工伤保险基金支付。3、工伤职工治疗非工伤引发的疾病，不享受工伤医疗待遇，按照基本医疗保险办法处理。二、住院伙食补助费 ：1、由所在单位按照本单位因公出差伙食补助标准的70%发给住院伙食。三、补助费；2、经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医的，所需交通、食宿费用由所在单位按照本单位职工因公出差标准报销。 四、误工费(停工留薪期待遇) 1、职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由原单位按月支付。 2、停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。 3、工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。五、护理费 ：1、生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责；2、工伤职工已经评定伤残等级并经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理的，从工伤保险基金按月支付生活护理费。生活护理费按照生活完全不能自理、生活大部分不能自理或者生活部分不能自理３个不同等级支付，其标准分别为统筹地区上年度职工月平均工资的５０％、４０％或者３０％。 六、职工因工致残享受的待遇 ，第一情况职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残的，保留劳动关系，退出工作岗位，享受以下待遇：1、从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：一级伤残为２４个月的本人工资，二级伤残为２２个月的本人工资，三级伤残为２０个月的本人工资，四级伤残为１８个月的本人工资；2、从工伤保险基金按月支付伤残津贴，标准为：一级伤残为本人工资的９０％，二级伤残为本人工资的８５％，三级伤残为本人工资的８０％，四级伤残为本人工资的７５％。伤残津贴实际金额低于当地最低工资标准的，由工伤保险基金补足差额；3、工伤职工达到退休年龄并办理退休手续后，停发伤残津贴，享受基本养老保险待遇。基本养老保险待遇低于伤残津贴的，由工伤保险基金补足差额。职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残的，由用人单位和职工个人以伤残津贴为基数，缴纳基本医疗保险费。第二种情况职工因工致残被鉴定为五级、六级伤残的，享受以下待遇： 1、从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：五级伤残为１６个月的本人工资，六级伤残为１４个月的本人工资；2、保留与用人单位的劳动关系，由用人单位安排适当工作。难以安排工作的，由用人单位按月发给伤残津贴，标准为：五级伤残为本人工资的７０％，六级伤残为本人工资的６０％，并由用人单位按照规定为其缴纳应缴纳的各项社会保险费。伤残津贴实际金额低于当地最低工资标准的，由用人单位补足差额。经职工本人提出，可以与用人单位解除或终止劳动关系，由用人单位分别以其解除或终止劳动关系时的统筹地区上年度职工月平均工资为基数，支付本人20个月、18个月的一次性工伤医疗补助金和35个月、30个月的一次性伤残就业补助金。第三种情况职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：1、从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为１２个月的本人工资，八级伤残为１０个月的本人工资，九级伤残为８个月的本人工资，十级伤残为６个月的本人工资；2、劳动合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动合同的，由用人单位分别按其解除或终止劳动合同时的统筹地区上年度职工月平均工资为基数，支付本人一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金的具体标准为：7级16个月，8级14个月，9级12个月，10级10个月；一次性伤残就业补助金的具体标准为：7级25个月，8级20个月，9级15个月，10级10个月。
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论家庭暴力受害人的救助机制 _法律专业论文
论家庭暴力受害人的救助机制 _法律专业论文 论家庭暴力受害人的救助机制 [摘要]：家庭是社会的细胞，千万个家庭的和谐才能构建社会的和谐。然而，家庭暴力是古今中外家庭中常见的一种带有普遍性的丑恶现象，就像一团挥之不去的阴云笼罩在相当数量家庭的上空，困扰着全球实现男女平等和妇女人权。目前世界上已有40多个国家和地区颁布了禁止家庭暴力的专门法，并对家庭暴力理论与干预对策进行了深入广泛的研究。日益严重的家庭暴力危害了受害者的身心健康，侵犯了受害者的合法权益，破坏了社会的稳定和发展，已引起全社会的广泛关注。我国家庭暴力发生的原因有传统观念的影响，立法不够完善，执法不严等等。我国反家庭暴力的法律框架基本形成，但对家庭暴力的法律规制不尽完善。在我国的《反家庭暴力法》未出台的情况下，现实的选择是努力完善现有的法律法规，构筑反家庭暴力的社会救助体系。本文试对家庭暴力的成因加以分析，并探讨相关的法律对策，以期为预防、制止和惩治家庭暴力，维护受害者的合法权益的研究和实践提供相关参考。 [关键词]：家庭暴力；受害人与施害人；成因；现状与危害；法律救助 一、 有关家庭暴力的概述 家庭是社会的细胞。家庭和睦，国家才能长治久安，社会才能繁荣昌盛。然而，在家庭中一直存在着一种与人类文明背道而驰的现象，这就是家庭暴力。家庭暴力已成为一个全球性的社会问题，其表现呈多样性、复杂性，对社会、家庭造成了严重危害。在我国，每年约有40万个家庭解体，其中25%祸起家庭暴力。[1]这一问题已引起社会各方面的广泛关注；基于人类的共同利益，世界很多国家也积极采取各种措施防范和遏制家庭暴力，维护受害者的合法权益。 家庭暴力的概念 关于家庭暴力的概念，国际组织、各国立法都有各自的描述。目前大致有三种说法： 1．二元说 “二元说”即最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释中指出，“家庭暴力”是指“行为人以殴打、捆绑、残害、强行限制人身自由或者其他手段，给其家庭成员的身体、精神等方面造成一定伤害后果的行为”。[2] 2．三元说 “三元说”即我国一些学者认为：“家庭暴力”是指在家庭内部出现的侵犯他人人身、精神、性方面的强暴行为。它含有夫妻之间、父母子女之间、家庭其他成员之间的暴力行为。[3] 3．多元说 “多元说”即主要是国外一些学者认为，“家庭暴力”是指男性伴侣为了支配和控制女性，在他们关系存续期间或终止之后对女性所施行的暴力和虐待行为，不论这种行为是肉体的、性的、心理的、感情的、语言上的或经济上的等等。从这种观点看“家庭”不仅指有婚姻关系、身份关系的生活共同体还包括同居关系及婚姻关系终止后出现的暴力行为。[4] 笔者认为，上述各种学说中，我国法律的相关规定中对家庭暴力的界定更符合中国的国情，在实践中被证明其范围合理，操作也较为容易，因而是我国长时期内认定家庭暴力的基本法律依据。 （二）家庭暴力受害人与施害人的界定 我国现有立法对家庭成员的范围没有做出具体规定，有学者认为家庭成员就是“共同生活的有权利义务关系的亲属”。将之界定在“亲属”这个范围内，其实是将家庭暴力的前提定在了法律婚这个框架内，那么事实婚中的暴力是否就不能算是家庭暴力而不能适用反家庭暴力法来救济呢？尽管我国的法律是不承认事实婚的，但笔者认为，从保护人权的角度出发，应该将家庭成员的解释适当放宽，有条件的承认事实婚中的家庭暴力。在这方面，国外的立法可以为我们提供很好的借鉴。早在1992年，美国的《预防家庭暴力与服务法案》就规定：“婚姻暴力为任何发生在具有婚姻或亲密关系之暴力或胁迫并导致身体伤害的行为。”但笔者也不赞成对家庭成员作过分的扩张解释，我国的具体国情毕竟不同于西方社会，情人以及同性恋者等还不能被普遍的伦理道德所接受，因此不宜将他们规定为家庭暴力的主体。 （三）家庭暴力的成因 导致家庭暴力的原因是多种多样的，一般来说，主要存在以下几方面原因： 1．传统封建思想是家庭暴力产生的思想基础 男尊女卑的封建思想根深蒂固，女性无论在社会上还是在家庭中都处于劣势，男性成为家庭暴力主要的犯罪主体。[5] 2．经济因素是家庭暴力产生的物质条件。 经济基础决定上层建筑，经济因素是家庭暴力产生的一个非常重要的因素。[6] 3．婚姻家庭的急剧变革是家庭暴力产生的社会原因 近年来我国的婚姻家庭正在发生深刻的变革,妇女参与意识增强,自主化倾向增大,这种变化必然引起传统家庭关系紊乱,夫妻冲突相对增多,婆媳之间隔阂加深,使家庭暴力时有发生。[6] 4．社会法制观念淡漠是家庭暴力有增无减的重要原因 实际生活中人民法制观念淡漠，而受害人也基于亲情和在生活上的依赖性,在家庭暴力发生后,一般也能够原谅对方的侵权行为或期待对方自动改正而不告发,家庭暴力一般属于民事行为,只有特殊情况下才违反刑法和行政法,而民法一般更侧重和解,所以出于对当事人的尊重和从维护家庭团结的意旨出发,一般都不会主动干涉家庭暴力。[7] 5．立法的不完备和法律的可操作性不强是家庭暴力滋生的法律原因 我国的刑法、民法通则、妇女权益保障法、刑事诉讼发、未成年人保护法、继承法等法律法规均对家庭婚姻方面的内容有相关规定。但在现有法律框架下，对家庭暴力的处置，法律上还有诸多空白。[8] 除此之外,家庭成员个人心理素质方面的问题、教育程度、生存压力、婚姻家庭的质量等方面也是家庭暴力滋生的重要因素。 （四）家庭暴力的现状与危害 1、家庭暴力是一个全球性的现象，无论是发达国家还是发展中国家，无论城市还是农村，这种现象都不同程度的存在。家庭暴力在我国现阶段家庭领域也存在，而且比较严重，据全国妇联的调查表明：我国30%的家庭存在家庭暴力。 2、家庭暴力手段越来越残忍，令人发指，由家庭暴力引发的不断发展性案件也逐年增多，据司法部门反应，家庭暴力是婚姻和家庭关系破裂的主要原因，是引起离婚的主要原因之一。家庭暴力使妇女身心健康受到极大伤害，对其未成年子女的成长造成不良影响，给家庭和社会造成了严重危害。所以，必须严厉打击家庭暴力的违法犯罪行为，有力保护妇女、儿童和老人的合法权益。 3、现行法律、法规的缺陷导致对家庭暴力打击不力。新婚姻法实施前，1980年的《婚姻法》、《刑法》、《治安管理处罚条例》分别对家庭成员间的虐待、故意杀人罪、故意伤害罪、家庭待罪、虐待家庭成员、受虐人要求处理的等情况做了规定;妇女权益保障法、未
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电子商务中消费者诚信问题与隐私的保护 _法律专业论文
电子商务中消费者诚信问题与隐私的保护 _法律专业论文 电子商务的消费者诚信问题与隐私的保护 {摘要}电子商务是新型的营销模式，其最大特点就是它的交易虚拟化。电子商务企业诚信问题比传统企业困难的多，对从事电子商务的企业；消费者来说，如果不能获得顾客的诚信问题，就无法进行更好的合作从而影响整个社会的更进一步的发展。 {关键词}网上消费 消费者诚信问题 隐私的保护 消费者与客户的合作 一 电子商务中消费者诚信问题的意义 网上消费者的诚信问题是消费者与企业之间存在的最大问题，如果这个问题得到解决，那么消费者可以更好，更安全和更放心的在网上购物。淘宝这个大型的网上购物平台也更好的为人们提供服务。网上银行口令卡结构也日益完善在现实生活中银行都有信用证，信用证是银行有条件的承诺，是银行根据买家指示和要求开立的，以卖方的收益人保证在卖方履行信用证规定的各项条件，支付规定的单据时支付一定金额的书面承诺。 作用基本上解决了双方互不信任的矛盾而且由于信用证的银行保证作用，使那些彼此不熟悉或互相十分不了解的进出口人，特别是对以些资历和声誉一般的中小进出口企业也能够比较顺利的进行国际贸易。便利了进出口人向银行融通资金，有利于他们的资金周转扩大贸易额。 顾客的个人特征也是影响顾客诚信问题的因素之一包括顾客的人生观`价值观`消费观` 收入和前期交易经验等特征顾客不同的受教育程度，不同的生活方式，个人好恶等。不同的生活在线顾客具有不同技术嗜好，不同的服务要求，不同的价格敏感度，以及千差万别表现出忠诚的顾客往往是金融推荐后，接触到某一特定网站或是非常看重品牌喜欢稳定长期关系的人。 二网上诚信问题对消费者权益保护带来的影响 网上购物与传统购物有很大的区别，虚拟性的购物环境消费者从传统的商店转移到数字化的商务看到的只是商品信息描述而不是实在的商务与其交易的对象存在虚拟性消费者更难辨别信息的真假。第二超越时空的限制消费者可以从任何地方，任何时间进行网上购物，可以选择的信息更加广泛。而在传统的购物中消费者可以直接的把钱给货住，而在网上购物消费者要间接性的通过支付宝口令卡等各种途径去完成交易，对方是否接收，接收到是否承认是否如期发货，消费者拿到的东西是否和参照物一样，货物的质量数量材料质地是否真的像网上所描述的那样，不要存在虚假的信息蒙蔽消费者的眼睛。网络经营者对商品图片进行多次修改，使得图片与实物不符提供虚假的价格信息夸大产品信息等对消费者进行欺骗而消费者不能通过真实的感受来判别商品的质量，这样就很容易受到经营者的欺骗比如：网上有苹果电脑价格就特别的低廉低于进价但相关的配件被更换成假冒产品，比如电脑的cpu显卡等等一系列零件都被经营者有所更换而消费者却好不知情被蒙在鼓里到使用时才知道这样消费者会感觉到受到了欺骗。 2虚假广告 互联网在今天已经非常发达社会科技日益进步好多东西都完全可以在网上进行购物和逛街买衣服在网上进行会省去消费者很多时间消费者可以在悠闲的下午坐在家里在互联网上可以购物自己喜欢的东西节省了花公车的钱等的时间拥挤的街面，这样大大提高的生活质量网上消费者在网上一般通过网络广告去进行一些片面的了解，经营者在网络广告上看到了盈利往往在网络广告上大下功夫网络广告打的非常漂亮夸大实际产品网络广告做为一个新型宣传方式消费者不能过于依赖广告因为这些广告会给消费者带来迷惑混淆消费者的视觉现在的年轻人更愿意也更倾向于网上购物可是有时候买到的东西与参照物有很大的区别到手的东西与参照物相差太大还要邮寄回去对方是否愿意调乱都是个未知数，却搭上了邮寄的费用耽误的消费者正常使用的时间若是多次这样如果消费者在网上购物一次又一次不是十分满意，这样会打击到消费者在网上购物的信心影响网上消费，影响到网络上的经济经营者应该反思如果我们抱着十分诚信的态度和原则在网上开店经营那么这样一个良性的循环在网上这样会越来越得到消费者的支持和认可。 3网上银行的安全性 网上商业银行经营活动要看重考虑的原则任何不安全的因素必须要给与最充分的重视今年来随着大量生产品出现而产生国家风险，市场风险，操作风险，法律风险和道德风险等例如国有企业改制进行过程中出现的“逃”“废”债现象，是典型的企业道德信用问题。国际上众多大银行的亏损和倒闭案也说明了风险无处不在。如1991年，资产达240亿美元的跨国银行——国际商业信贷银行（BCCI）,因亏损严重及涉及嫌参与犯罪活动被多国金融监管当局关闭其在当地的业务，继而倒闭：1995年2月，有233年历史的巴林银行因其新加坡国际集团收购；1997年亚洲金融危机中，更有众多银行因资不低债而破产。但是，这并不意味着商业银行的经营风险无法抵御。只要从安全性原则出发，通过加强内部管理，采取各种行之有效的防范措施，加强市场预测，防患与未然，就可以将风险和可能的损失降至最低。第一，社会各界与银行的直接接触大大减少，大部分业务以电子网络为媒介进行，第二现钞数量大部分减少，电子商务转账替代现钞，甚至替代支票。第三自动出纳机代替了分支行的大部分职能，使传统的通过增设分行来扩大银行实力的战略得到重新调整。第四电子网络把各国际金融中心紧紧地连在一起，全球范围内的资金和信息转移在几秒种内即可完成。第五电子化节约了大量纸张费，印刷费，邮寄费，业务处理加快，工作人员减少，提高了效率，降低了经营成本。第六信息成为最重要的金融产品，在不远的将来，金融业稀缺的资源将不是资金，而是信息。 三电子商务的隐私保护 1、网络消费者隐私权保护问题
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对“钓鱼式执法“的反思 _法律专业论文
对“钓鱼式执法“的反思 _法律专业论文 对“钓鱼式执法“的反思 [摘 要] “钓鱼式执法”是2010年的热点词汇。那么，何为钓鱼式执法？它有何弊端？各国和我国法律对其持什么态度， “钓鱼式行政执法”让我们反思出什么问题呢？笔者将力图通过解答就这一系列问题，层层解析钓鱼式执法，应如何反思现存的问题，参考各国的实际做法，提出了笔者对于钓鱼式行政执法的若干建议。 [关键词] 钓鱼式执法 执法圈套 诱惑侦查 2009年，一系列针对非法运营的钓鱼式行政执法案件遭到了质疑：2009年9月8日下午张晖驾车因搭载自称胃痛要去医院的人，被上海闵行区交通执法大队执法检查时查获，被作出行政处罚决定，罚款1万元；10月14日，上海市一面包车司机孙中界在上海搭载了一名“乘客”，“乘客”随后留下10元钱作为“车资”，而孙中界随即被上海市交通行政执法人员拦下，车辆因“从事非法营运”被扣留…… 其中，尤为引起注意的是“10·14”孙中界事件。孙中界在被认定为“从事非法营运”后断指以证清白，他的遭遇顿时引起了北京、上海、广州等全国多家媒体的关注，事件最终浦东新区终结孙中界‘钓鱼’式执法案并向公众公开道歉结束。但是，或许个别案件的维权有可能讨回公正，但根本驱逐“钓鱼执法”却需要women更多的努力，拔掉权利滥用的根源。 “钓鱼式执法”因此也成为2010年的热点词汇。那么，何为钓鱼式执法？它有何弊端？各国和我国法律对其持什么态度，浮出公众认知面的“钓鱼式行政执法”让我们反思出什么问题呢？笔者将力图通过解答就这一系列问题，层层解析钓鱼式执法，应如何反思现存的问题，参考各国的实际做法，提出了笔者对于钓鱼式行政执法的若干建议。 一、钓鱼式执法与诱惑侦查 钓鱼式执法，又称钓鱼式执法或倒钩执法，在中国一般指行政执法部门故意采取某种方式，隐蔽身份，引诱当事人从事违法行为，从而将其抓捕的执法方式。①这种方式在英美被称之为“执法圈套（entrapment）”或称“警察圈套”，其义是指警察或司法人员或者他们的代理人，为了获得对犯罪嫌疑人提起刑事诉讼的证据而诱使他实施某种犯罪的行为。②在英美法系中，执法圈套也是当事人进行无罪辩护，排除不利证据从而免责的理由之一。 钓鱼式执法，实际上是属于诱惑侦查的一种。而诱惑侦查，其实是伴随着社会及法制发展进步而产生的产物。随着社会进步，伴随而来的也有犯罪手段的改变，部分案件的隐蔽化使得证据收集成为难点。诱惑侦查便是始于法国大革命期间的反间谍活动，而后从反间谍逐步后扩大至反恐、行受贿、窃取产业情报案等具有高度隐蔽性的犯罪中。作为刑事诉讼中的一种特殊侦查手段，学术界通常将之分为“机会提供型”和“犯意诱发型”②，而后者即为我们前面所说的英美法系“执法圈套”，中国的“钓鱼式执法”。 根据国外学术界的研究，第一种，“机会提供型”是，被诱惑者本来就已经产生某种犯罪倾向，或者已经先有了犯罪行为，诱惑者创造提供了一种有利于实施犯罪的客观条件和机会，即为“机会提供型”。它的明显特征是：侦查者的行为旨在诱使潜在的罪犯现身或使其犯罪行为暴露，而侦查者的行为不会对犯罪嫌疑人的行为产生主导作用，只是提供了对罪犯犯罪的有利场合与环境，目的是获取证据，擒获隐蔽的罪犯。③。第二种“犯意诱发型”，是侦查机关促使被诱惑者产生犯罪意图并实施犯罪，即为“犯意诱发型”。此类型有一个美国的经典的判例——1932年索里尔斯案（Sorrells v. US）。必须先提出来的是，索里尔斯案发生的背景是，当时的美国还处于禁酒法时期。假扮成旅行者的警察多次纠缠索里尔斯为其提供威斯基酒，经不住再三诱惑，最
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促使当事人达成调解成功的体会 _法律专业论文
促使当事人达成调解成功的体会 _法律专业论文 关于促使当事人达成调解成功的体会 我作为一名专职人民调解员，在4年实际调解1500余件各类治安纠纷、民间纠纷的工作中，深刻体会到没有当事人态度的转变，就不会有调解的成功。从一定意义上讲，调解就是专职调解员引导当事人放弃不正确的态度，形成正确的态度，从而达到消除矛盾，平息纠纷的目的。我个人认为，要达到良好的劝说、引导效果，不但要求专职调解员要具有法律、法规、政策规定及有关司法解释的知识，要具有内心的热情和强烈的责任感，而且还应具有正确的劝说和心理引导能力.主要可从以下八方面适当做心理调整.。 一、适当时，要转移当事人的注意力 民间案件中在纠纷状态的当事人，一般均处于比较激烈的思想斗争或较复杂的情绪纠葛中，一时尚转不过弯来。此时调解者如果进行盲目的说教，就极有可能加剧当事人之间的对抗心理，使调解形成僵局。因此，在这种情景下，调解者如能利用一定人、物或事刺激于当事人，适当地转移其注意力，使之从消极心理状态中走出来，以较为理智的思维进行情绪状态的自我调节，这样就有利于纠纷当事人情绪的迅速平静，从而为调解者下一步的劝说、引导创造心理上的基础。如：在一起离婚纠纷案件中，在调解前期，男、女双方的情绪均处于激烈冲突的状态，甚时竟动手斗殴并报警，根本无和好可能。但主持调解员偶然从一方当事人口中获悉，该夫妇原系大学同学，毕业后，男、女双方被各自分配回原籍工作。在此后的三年时间内，双方为了能调到一起，均通过不懈的努力，才最终结为连理。在此情形下，调解员很快将双方当事人的注意力转回大学时代，并对他们为爱情而努力奋斗的精神表示赞赏。此举立刻使双方当事人的情绪缓和下来，都承认双方感情基础好。此后调解人员不断地用“唤起旧情”的方法，终使双方当事人都感动的流了泪，最后男方主动向女方承认自己不冷静，认了错，双方握手言和。 二，适当时，可将当事人隔离开，分别做工作 在调解过程中，由于当事人双方本身就已存在情感冲突，因此有时再受到来自对方或其他方面不良信息的刺激后，就极易使冲突进一步升级，或者矛盾进一步恶化。这时，调解员有必要使用隔离的方法将当事人分开，分别进行劝导、说服。待双方当事人的情绪稳定下来后，再行面对面的调解。如：在一起被犬咬伤纠纷案的调解过程中，因一方当事人听到另一方的女儿骂了一句“不是人”、“咬了活该”的话后，愤怒不已，扬言就被狗咬伤问题要与对方没完。此时，调解员果断将双方当事人隔离开来，分别做工作。同时，在双方情绪趋于稳定后，对其中一方的女儿进行了批评教育，并责成其当场向对方赔礼道歉。之后，调解员不断向双方宣讲有关养犬的法律规定，明确养犬者的责任。适时根据实际情况，提出了四条调解纠纷意见。又经反复耐心、细致的说服，终于达成一致协议，调解结案。 三，适当时，邀请第三人出面协助 在某些情况下，由第三人从客观角度，运用情感、权威等力量向当事人施加影响，协助改变其态度，调解效果会更佳。具体操作时，调解主持人可针对不同案件的不同情况，选择、邀请对当事人有影响的亲友、同事，或者单位领导参加调解，对转变当事人的态度，作用尤为重要。如：在调解一起无意识伤害纠纷案时，就两个当事人如何赔偿被害人医疗费、精神损失费的问题时，开始两个当事人态度不好，强调枝端末节，拒绝赔偿，使调解陷入僵局。在此情况下，调解主持人想到其中一个当事人的师傅，曾在事发当日陪亲属到场，即特意邀请其参加调解会议。在调解中，他主动做两个责任人及家属的工作，使事情发生转机，很快达成调解协议，问题得到圆满解决。 四、适当时，让当事人互换心理位置 调解中，经常可有目的地采取换位思维的方法，有意识的让被劝说者，设想自己处在对方的那种环境、立场、角度、心情时会怎么想和怎么做，使之能设身处地地去了解、体谅、理解对方，以缩短与对方心理上的距离，缓解对立情绪，进而转变被劝说者的态度。如：在一起租赁合同纠纷案件中，调解员在了解到，承租方当事人确实属于文化水平低，法制观念淡薄，不明确合同条款致使违约。在调解过程中，一方面调解员指出承租方的违约是引起纠纷的主要责任，另一方面又采取换位思维的方式，向租赁方讲明对方当事人的实际情况，最终以租赁方主动提出给与承租方宽限期而达成调解协议。 五、适当时,拉近与当事人之间的心理距离 在开始调解时，当事人与调解员之间的心理距离往往较远。对调解人员的劝说、引导有一些防备、排斥心理。因此，在调解中，调解主持人可运用一定的方法，寻找自己与被劝说、引导的当事人之间的相同或相似之处，用富有情感性和感染力的语言缩短当事人与调解员的心理距离，消弱或消除其心理障碍。这样就有利于当事人态度的转变。如：在调解中，调解员可适时了解当事人的工作、生活情况，恰如其分地进行“拉家常式”的说话，把理讲到当事人的心坎上。拉近他们同人民调解员的距离，使有理者不要有理不让人，得寸进尺，无理者心服口服，自愿及时达成调解协议、履行调解协议。 六、适当时，暂停调解工作，进行必要的“冷处理” 针对有些当事人，实际有调解意向，却又担心丢面子，硬着头皮不愿调解的情况。调解者可适时采取“冷处理”的方法，暂停调解工作，留给当事人一段冷静考虑利害得失的时间，而后再行恢复调解。通过这种方法，许多当时调解不成的案件往往拖几天后能够调解成功。如：在一起房屋买卖合同纠纷的案中，购房者因质量问题执意退房，开发商则强调退房要承担违约责任。购房当事人不服，认为违约是房屋质量造成，连续几天到售房处大吵大闹，导致多次报警，双方矛盾激烈。在调解中，双方当事人各执一词，难以达成一致解决办法。买房者认为根本不是自己违约，退房不应缴纳违约金；而开发商则认为，房子存在一些瑕疵，可以修复，亦可以减免一年物业费，但不属于退房范畴。在一时达不成调解协议的情况下，调解者果断暂停了该案的调解工作，并在经过一段时间后，又主动与双方当事人联系，在重点单独做开发商工作的基础上，批评了购房者不应采取过激行为妨碍对方当事人正常办公秩序，应做出检讨及赔礼道歉。至此，房地产开发商也主动认识并承认了，出售的这个单元确属于尾房，存在一些质量问题，表示可以尽量给与办理退房手续。购房当事人认识到自己采取的过激行为是错误的。在调解员的主持下，双方当事人达成一致调解协议。
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对不当得利案例的法理分析 _法律专业论文
对不当得利案例的法理分析 _法律专业论文 对不当得利案例的法理分析 【摘要】不当得利这个法律名词在日常生活中随处可见，而且时常有相关的法律问题在生活中产生。但是人们似乎对“不当得利”并没有真正的认识和理解，甚至会产生适用上的冲突。不当得利分为很多类型，不同类型的不当得利有其存在的基础，应区别不同类型的不当得利。最基本的不当得利划分是基于给付行为而发生，将其分为给付不当得利与非给付不当得利。通过对这两种类型不当得利的理解，有助于我们处理更多的不当得利问题。 【关键词】不当得利 给付 非给付 不当得利成立要件 前言 因现实生活中对不当得利的传统理解会使现实中不少法律制度与不当得利制度适用上产生冲突，譬如与合同无效制度、侵权损害赔偿制度以及无因管理制度之间的冲突，导致制度使用时虽表面看似有多项救济选择，却不免繁琐杂乱，实践中反而让人一伙。我选择这个题目的目的就是要通过对不当得利的分析让人们更精清楚的认识不当得利的意义，能够通过自己的理解解决一些简单的不当得利引发的法律问题，提高认识度，以及避免不当得利问题的产生。 不当得利的案例分析 为了深入分析不当得利的法理意义，下面我们由一个案例来引发对不当得利的思考。 [案情] 原告：中国建设银行桂林分行营业部。 被告：经玉英，女，无职业。 2000年2月29日下午3时许，被告经玉英持帐号为01080802414的2000元定期存款单，到原告中国建设银行桂林分行营业部（以下简称营业部）办理提前支取业务，被告取款后离去，营业部发现当天库存现金短少18000元，即认为是储蓄员工作失误多付被告所致。此后，营业部多次要求经玉英返还多支付的人民币18000元未果，故起诉至法院，“请求判令被告返还不当得利款18000元。原告将本行监控系统对被告在2000年2月29日到营业部取款时的录像资料提交法庭，并当庭播放，经查证，可以确定录像中的取款人是被告，但被告取款的数额无法确认。根据原告的申请，桂林市七星区人民法院委托中国刑警学院对录像资料进行鉴定。中国刑警学院鉴定报告认为，该录像资料未经编辑和剪接，在储蓄员拿款瞬间表面钞票与佰元票面值相近，但由于该录像受视角和清晰度的限制，无法确认具体张数。被告经玉英对原告库存现金是否短少18000元持有异议，并否认自己在取款时多领18000元的事实。 七星区法院审理认为：被告经玉英凭储蓄存单到营业部取款是事实。但是，营业部储蓄员是否因工作失误将2000元当作20000元支付给被告，双方各持已见。营业部提供的录像资料由于受到视角和清晰度的限制，无法确定票面面值及张数，同时又无其他证据加以佐证。其主张经玉英多领取18000元，要求返还不当得利，依据不足。故原告应对其举证无能，承担败诉责任。依照《中华人民共和国民法通则》第九十二条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决驳回原告中国建设银行桂林分行营业部的诉讼请求。案件受理费730元，其他诉讼费146元，诉讼保全费80元，鉴定费300元，合计1256元，由原告承担。 案例中，我们可以看出被告取款离去后，原告中国建设银行桂林分行营业部库存现金短少18000元，原告认为是储蓄员工作失误多付被告所致。营业部多次要求经玉英返还多支付的人民币18000元未果，起诉至法院，但经查证之后，原告提供的证据不足，诉讼中，营业部提供的证据不能证明其主张的事实，承担了败诉责任，但是如果原告提供的证据足以证明被告的取款数额为20000元，被告就没有合法根据地取得了利益，他的财产随之增多，
