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  • 知识产权的法律保护 _法律专业论文

    知识产权的法律保护 _法律专业论文 知识产权的法律保护 21世纪是知识经济时代,相对于有形资产起决定作用的传统经济形态即农业经济和工业经济而言,知识经济是以知识和技术作为经济增长与发展的主推动力的经济形态。由此可以决定,与知识密切联系的知识产权在经济中的作用日益增大,已成为经济发展的加速器和助燃剂。知识产权是人类创造性智力成果,知识产权保护已引起世界各国的关注,成为当今世界潮流和人类文明的标志。我国知识产权制度建设虽然起步较晚,但起点较高,发展很快。改革开放以来,我国知识产权保护取得重大进展,知识产权制度逐渐建立完善,推动了经济的健康发展和社会的全面进步。但是我国知识产权法律保护体系中还存在着一定的不足和问题,这将决定着我们改革开放和中国特色社会主义法治建设的深度、广度和进程。我们必须要正视这一法律保护问题,不断取得知识产权法律保护的更大胜利,逐步缩小我国与世界发达国家在知识产权法律保护方面的差距。 (一)知识产权法律保护概述 一、知识产权法律保护介绍 知识产权又称智力成果权(Intellectual Property),是指公民、法人或其他组织在自然科学、社会科学、工程技术、文学、艺术领域基于智力创造性劳动成果依法所享有的权利。根据我国知识产权法的相关法律规定,公民和法人所享有的知识产权有著作权(版权)、专利权、商标专用权、发现权、发明权,以及其他科技成果权等。现实生活中,侵犯知识产权的行为屡见不鲜却又屡禁不止,知识产权法律保护在当今知识经济社会显得非常重要,它不但激励发明,创新知识,而且可以引进先进技术和资金,加快配置技术创新资源,促使新技术商品化和产业化,必须要对知识产权的法律保护进行深入细致的研究,更好的对知识产权进行法律保护。 二、国内知识产权法律保护现状 我国知识产权法律保护起步较晚,但发展迅速,目前已经初步建立了知识产权的法律保护体系。自党的十一届三中全会以来,我国对知识产品的认识出现了重大意义的突破。《中共中央关于经济体制改革的决定》和《中共中央关于科学技术管理体制改革的决定》,《民法通则》中的知识产权制度,不仅对我国现阶段存在着的商品经济作出了正确的说明,而且明确地承认技术已经成为独立存在的知识形态的商品。这些科学论断正是我们建立中国知识产权制度的指导思想和理论基础。几十年间,经过巨大的努力,我们先后颁布了《商标法》(1982年),《专利法》(1984年),修订了《发明奖励条例》(1985年)《自然科学奖励条例》(1985年),发布了《合理化建设和技术改进奖励条例》(1982年)。1986年4月通过的《民法通则》在第五章针对知识产权作了专门规定,从而为建立我国的知识产权法律规范体系提供了指导性原则。我国加入世贸组织以后,我国的知识产权法律制度与世贸组织《与经济有关的知识产权协定》(以下简称《知识产权协定》)的要求尚有一段距离。 三、国外知识产权法律保护现状 如果将1474年威尼斯颁布的专利法作为知识产权制度的开端,那么世界上知识产权保护已走过了500多年的历程。经过17~19三个世纪的漫长发展,知识产权的三大支柱体系——专利、版权和商标制度已基本成形成。 美国自上个世纪80年代起,为恢复其在世界经济中的强势地位,陆续采取了一系列加强知识产权保护和管理的重大举措。对内,通过实施《拜一杜法》、《联邦技术转移法》、((技术转让商业化法》、《美国发明家保护法令》等法案,重新界定国家投资所形成的知识产权归属和权益分配政策,推进政府部门、国家实验室和大学普遍建立知识产权许可和管理机构,促进“产学研”合作开发高新技术,大力扶植高新技术的产业化,激励了技术创新与进步,促进了技术的转移与扩散,加快了产业结构的优化升级,增强了国家核心竞争力。 日本在过去几十年里,曾提出过“教育立国”、“科技立国”等口号,到2002年进一步认识到知识产权的战略地位,制定了《知识产权战略大纲》,成立了跨政府部门的知识产权战略会,把“知识财产”定位到“立国战略”的高度,要发展成“全球屈指可数的知识产权大国”。 除了美国和日本外,目前俄罗斯、乌兰克、韩国和印度等国也已经或正在制定技术创新战略的同时也把对技术创新过程中的知识产权保护纳入国家战略。可见,知识产权的法律保护已经成为世界各国普遍关注和重视的重大问题。 以上为论文的一部分,钻石会员可获取全部内容。点击查看如何成为钻石会员

  • 站在法律的角度上看“网络恶搞” _法律专业论文

    站在法律的角度上看“网络恶搞” _法律专业论文 站在法律的角度上看“网络恶搞” 随着电脑科技的普及和网络技术的进步,“网络恶搞”作为一种具有多种外在形式的大众个人思想的表达方式行为在互联网的日益流行。从形式上看,恶搞是以文字、图片、动画和短片为手段,以颠覆的、滑稽的、莫名其妙的无厘头来表达个人思想的一种方式。从内容上看,它是作者颠覆解构各个时代的公众人物或知名艺术作品,重新建构成具备喜剧风格新作品的一种创作活动,也是作者讽喻社会、品评人物的一种表达活动。从本质上讲,“网络恶搞”并没有太多的恶意,只是一种自娱的手段或需要,但“恶搞”是一把双刃剑,在给人短暂快乐的同时,也带来了一定的道德和法律问题。其行为常常与公民、法人的权利发生冲突,因为有的恶搞创作者在没有征得原作者同意的情况下任意截取片段,并进行扭曲、丑化了原作品,从而导致侵犯公民、法人的权利。如果涉及真实人物,还涉及肖像权和名誉权的问题。需要制定相关的法律来对“网络恶搞”行为进行民法上的规制、保护版权人利益就必须弄清以下几个问题: 一、如何判断“网络恶搞”是否触犯了法律 恶搞是个人对严肃艺术或其他的一种调侃或个人解读。在此意义上,恶搞是每个人的一种权利或自由。但是,任何权利和自由都是有界限的。如果出现以下两种行为就是侵犯他人的合法权益: (一)构成侵犯版权人的网络著作权等不法行为。 不管行为人所实施的“网络恶搞”行为的目的是采取诽谤、侮辱等不法手段来损坏版权人的利益或满足行为人的不法利益或达到其所预见的,还是基于监督权、言论自由权,采取公告、发布、发表等手段来达到申明个人观点、发布公告公示、维护权利等目的,且行为人的行为没有得到版权人的授权或相对人的明示,所实施的“网络恶搞”(如通过网络言论或网络图片等手段)侵犯了版权人的著作权、肖像权、名誉权、荣誉权等,属违法行为。 (二)构成对版权人的损害事实是侵权责任的必备构成条件 只有行为人的不法行为是导致版权人受损害的原因时,行为人的不法行为才能构成对网络著作权的侵权。因此,衡量权利人是否遭受到了损害,应当结合从作品上载到网络前后作者收到的经济利益和其他利益来考虑。在涉及网络著作权侵权行为和损害结果的因果关系中,往往存在直接和间接原因之分。譬如网主或用户未经版权人许可,将他人的作品在网络上传播,这一行为直接导致作品在网络上传播的后果产生。因此网主及用户将作品在网络上传播是导致版权被侵害的直接原因,此时网主和用户构成对版权的直接侵害。作品在网络上传播还必须得到网络服务商在设备和技术的支持,没有网络服务商的帮忙,作品在网络上传播的后果就不会产生,因此,网络服务商的行为是导致版权被侵权的间接原因。对于网络服务商来说,只有在其明知或应知道网主或用户实施了网络版权侵权行为而没有采取必要的防范措施时,即其主观上有过错时,才构成对著作权的间接侵害。 以上为论文的一部分,钻石会员可获取全部内容。点击查看如何成为钻石会员

  • 网络犯罪研究 _法律专业论文

    网络犯罪研究 _法律专业论文 网络犯罪研究 [摘要]本文通过对网络犯罪的研究,了解到网络犯罪的特点,通过对网络犯罪的了解,我们可以制定一些预防网络犯罪的措施。 [关键词]网络犯罪 特点 措施 随着网络的发展,网络犯罪也成为现代社会犯罪率持高不下的一大主要问题。因为网络的发展带给人们不一样的资讯,最先进的信息,让人们了解更多的知识,拥有更高的技术。然而因为网络的发展,也让人们通过网络上的一些不良信息产生了犯罪的念头,出现了网络犯罪。 一、网络犯罪概念 网络犯罪是指行为人运用计算机技术,借助于网络对其系统或信息进行攻击,破坏或利用网络进行其他犯罪的总称。既包括行为人运用其编程,加密,解码技术或工具在网络上实施的犯罪。 随着网络的发展,网络犯罪也随之壮大。网络犯罪是一种新兴的犯罪手段,网络犯罪与所谓的计算机犯罪不同,与因特网犯罪也存在很大的区别,它是通过计算机和互联网作为犯罪平台而实施的犯罪。 网络犯罪有着其独特的特点,它对于网民而言是非常可怕的。很多人在无意识的情况下就掉入了别人的犯罪圈套,也同样有很多在在无意识的情况下进行了网络犯罪,他们以为自己所做的事情是自己的事,与他人无关,或者只是想在网上玩一下,但实际上他们已经触犯到了法律。 三、网络犯罪的特点 网络犯罪与我们传统的犯罪手法有所不同,它是以互联网作为虚拟平台进行犯罪,它有独特的犯罪特点。在我国网络犯罪并不一定是社会上无业人员,也不一定是穷凶极恶之人,有些人利用自己的职务之便进行网络犯罪,有些甚至是国家公务人员。 1、网络犯罪手法高隐蔽性 因为网络犯罪是通过计算机与互联网作为平台进行犯罪,它对许多的犯罪工具和犯罪信息都进行掩盖,因为犯罪的时间短,操作快,对于犯罪人员的定位比较困难,其存在极高的隐蔽性。由于网络的发展非常迅速,网络的开放性和不确定性使得网络犯罪人员可以在游离的地点完成犯罪过程,而且可以操作的地方多,如网吧、家里、单位都可以完成,因此增加了网络犯罪案件的侦破难度。 2、网络犯罪智能性 想通过网络犯罪,需要对网络和计算机都相当熟悉,存在着相当高的技术性和专业性。要通过网络犯罪需要掌握相当的计算机技术,否则他们很难通过网络犯罪而不被人发现。因为随着网络的发展,许多执法部门和公安部门都对网络进行了监控,如果犯罪人员技术不够,很容易被监控到的。 3、网络犯罪对网络存在依赖性 网络犯罪必须通过网络来犯罪,因网络的限制,所以犯罪对象也存在一定的局限性。如果一个人都不上网,那么犯罪人员就无法对其进行犯罪实施,所以犯罪人员对犯罪对象的实施过程对网络存在依赖性,离不开网络。不像普通犯罪一样,可以随时随地的进行。 4、对社会危害性严重

  • 浅析依法治国与行政和司法 _法律专业论文

    浅析依法治国与行政和司法 _法律专业论文 浅析依法治国与行政和司法 依法治国,就是广大人民群众在共产党的领导下,依照宪法和法律的规定,通过各种途径和形式参与国家的政治、经济、文化事业管理和社会事务管理,保证国家各项工作都能依法进行,使国家各项工作逐步走上法制化和规范化,逐步实现社会主义民主的制度化、法律化。依法治国,反映了社会从人治向法治转变的历史进程,是发展社会主义市场经济的客观需要,是社会进步的重要标志,是国家长治久安的重要保障。依法治国的关键是依法行政和公正司法。 一、依法治国的关键在于依法行政 依法治国必须要切实贯彻依法行政。法治的本来含义是指“法的统治”,即法居于国家与社会的统治地位,而不只是国家用法来治,在真正的法治社会,国家机构本身也受法的统治,即受法的制约和监督,只有在政府的行政权力受到法的严格制约的情况下,才意味着法治的真正建立和完善。在实践中通常流行的所谓“权大于法”,很大程度上就是指行政权力大于法律、行政权力不受法律的制约,这显然是与法治的原则背道而驰的。行政机关是国家机关中对经济和社会发展影响最大、与公民关系最密切,因而也是权力最大、机构最多、人数最众的一个部门。行政机关在社会生活中的极端重要性,决定了依法治国的关键在于依法行政。 为实行依法行政,我国已先后制订了《行政诉讼法》、《行政复议法》、《国家公务员法》、《国家赔偿法》等法律、法规,并已在实施中产生了明显的效果。尤其是在《行政诉讼法》颁行以后,法院已可以对行政机关的具体行政行为实行司法审查,这对保障行政机关依法行政是十分必要的。但在实践中,行政机关的活动离依法行政的要求还有很大的差距。行政执法活动中乱立章法、以言代法、以权压法、干扰执法、越权执法、滥施处罚、以罚代法、以罚代刑、徇私枉法、贪赃枉法、不履行法定职责等执法违法的现象仍然存在,有些现象表现得还相当突出。对此,我认为当前应急需解决以下问题: 1、健全对行政规章的审查制度。实行正常的行政管理,需要行政机关制订必要的法规、规章和其他规范性文件,行政立法是我国立法的重要组成部分,它们对有效地调整社会和经济管理关系,发挥了重要作用。然而,应当看到许多政府部门制订的规章因受到部门利益的主导,注重的是“设立机构、行使权力、收取费用、罚款没收”,在制订时缺乏合理的科学的论证。一些规章与法律的规定并不完全符合。某些规章甚至为乱收费、乱罚款提供了根据。从实践来看,建立和完善各类规章的审查制度对保证依法行政十分必要。 2、尽快制订行政程序法,确保行政机关实施的行政行为在程序上合法。程序是法律的生命,行政程序的法律化是现代法治国家重要的法律原则。依法行政,不仅仅是要求行政机关所实施的行政行为在内容上合法,而且应包括行政机关行使行政权的行为在程序上也应合法。行政机关在从事行政立法、行政许可、行政惩戒、行政处罚、行政调处、行政征收、行政强制和行政救济等行为时,都必须符合法定的程序,当前,为制止行政机关“乱收费”现象,应当对任何一项收费办法的出台规定一套严格的程序,并对行政机关收费的权限范围、收费标准、收费的支出,违反收费程序的责任、对受损害的公民和法人的补救等,都需要作出明确的规定。 3、加强对行政执法的监督,行政执法效率的高低,执法人员的廉洁公正,是广大公民极为关心且与其利益极为密切的问题。但行政执法效果与广大人民群众的期望仍有明显差距,而行政执法中存在的问题,很大程度上是因为缺乏对行政执法的合理的监督机制造成的。

  • 浅析非婚同居 _法律专业论文

    浅析非婚同居 _法律专业论文 浅析非婚同居 随着我国经济、社会的发展,人口流动的加速以及人们思想观念的转变,非婚同居的现象越来越多,非婚同居不仅仅是对社会的影响极大,还存在着很大的法律隐患。尤其是非婚同居对女性伤害极大,本文为了能够提醒非婚同居的女性,考虑到非婚同居后对自己的伤害,减少对自己的危害。 一、非婚同居的定义 非婚同居(cohabiting unmarried person of the opposite sex),非婚是指无法律障碍的两性双方尚未形成法律上的婚姻状态,而不论双方是否有结婚的意图,这样我们就能将非婚同居与违法的同居区别开来。 非婚同居是男女双方在无配偶的前提下,双方自愿并公开的一种同居关系,与非法同居和“一夜情”等情况是不同的。它是一种可以不受法律约束的关系,在法律上是没有禁止条例的。而非法同居是指男女双方不正常的同居关系,违反了法律。 二、非婚同居的现状 在许多人看来非婚同居是一种时尚,是男女双方了解并婚前生适应的一种过程,同时非婚同居少了去婚姻的束缚,可以让俩人的生活更加协调,少去很多的负担。 1、非婚同居越来越多 现在在我国,非婚同居的现象越来越多,几乎非婚同居已成为一种流行,在许多年轻人眼里,非婚同居已成一种婚前必须的事情。在以前,非婚同居家长都会反对,认为非婚同居是一种有违传统的事情,然而到现在,非婚同居在家长的眼里也是一种默许,他们也对非婚同居的现象见怪不怪,甚至还同意年轻人在外面同居,为他们提供相应的条件等。 2、非婚同居年龄越来越广 非婚同居的发展越来越多元化,现在非婚同居已不仅仅是年轻人的一种时尚,在老年人中也是非常的流行,许多老年人在离异之后也采取非婚同居的方式进行两性生活。而且非婚同居的的年轻人也是越来越趋向年轻化,许多未到婚嫁年龄的年轻人也开始进行同居生活,这样一来,在我国无论老少非婚同居现象已是非常常见的现象了。 3、非婚同居的意图多样化 一般情况下,非婚同居的人都会有某种意图,如婚前试婚,不想结婚等等,现在普通存在的非婚同居现象一般都是由以下几种意图构成。 1)试婚 在很多男女经过恋爱阶段后都需要走向婚姻,但他们并不知道俩人的婚姻是否合适,所以就采取试婚的方法,希望能够通过同居来了解对方,来偿试以后的婚姻生活,于是就过起了那种非婚同居,除了法律上的认证以外,他们基本上都是跟婚姻是一样的,一起过日子,一起开销,一起负担家人的生活等等。这种试婚的最终结果都是为了婚姻。 2)玩 然而有些人则不是为了婚姻而同居,而是为了两性而同居。他们没有以结婚为前提,只是觉得俩人挺合拍,就一起生活,租个房子就过着二人世界,他们不讨论两人在一起是否合适,开心就呆一起过,等到两人觉得不开心了就分开。这种情况虽然不多见,但越来越多的人有这样的想法。 3)找伴 在很多老年人的非婚同居生活里,他们对再婚的想法并不多,只是觉得在找个伴一起过过就算了,因为老年人离婚以后,各自都有家庭,如需再婚会出现许多问题,所以他们就采取这种最简单的生活方式,找个老伴相互协持,但也不需要婚姻,就不会影响各自的家庭生活。 4、非婚同居越市向农村发展

  • 浅谈虚假广告的现状及法律责任 _法律专业论文

    浅谈虚假广告的现状及法律责任 _法律专业论文 浅谈虚假广告现状及法律责任 在现代的中国,一个不知名的企业,要想在开放的市场上迅速的提升自己的知名度,找明星代言自己企业的形象代言人或者企业主打牌子的广告,已经成为一种时尚,也是企业打响知名度的必经之路,越来越多的企业在做广告的同时,根本不考虑其商品的实际效果,以至于现在的广告满天飞,那些代言广告的明星也根本不会考察商品的实质性效果,只要商家出的起代言费,明星就会按照商品的指示拍摄广告,以至于现在虚假的广告越来越多,最终导致消费者被那些虚假广告欺骗,消费者的权益受到损害,针对现在这些虚假广告,我总结如下: 一、我国虚假广告的现状. 现在广告已经成为人们生活中不可缺少的一部分,在广告铺天盖地的当天,明星代言的广告越来越多,就是在商家利益和明星圈钱利益的驱动下,企业在广告用语中有关商品的质量、性能、功效等方面的说明,使用无科学根据的夸张词语,擅自改变商品获奖时间、级别,改变食品、药品、酒类等的<<广告审批表>>宣传的内容,进行虚假或夸大的广告宣传,代言明星也不会真正的为其所代言的产品调查,只要商家出的起代言费,明星就当起做虚假广告的帮凶, 中介刊播媒体也不会认真的审核广告内容的真实性,消费者自身对虚假广告的辨别意识也不够,所以现在虚假层出不穷,消费者在买到商品与其广告上说的效果不一样,也很难维护自己的权益. 二、我国针对虚假广告的相关条款. 1、利用广告对商品或者服务作虚假宣传的,由广告监督管理机关责令广告主停止发布、并以等额广告费用在相应范围内公开更正消除影响,并处广告费用一倍以上五倍以下的罚款;对负有责任的广告经营者、广告发布者没收广告费用,并处广告费用一倍以上五倍以下的罚款;情节严重的,依法停止其广告业务。构成犯罪的,依法追究刑事责任。 2、发布虚假广告,欺骗和误导消费者,使购买商品或者接受服务的消费者的合法权益受到损害的,由广告主依法承担民事责任;广告经营者、广告发布者明知或者应知广告虚假仍设计、制作、发布的,应当依法承担连带责任。 广告经营者、广告发布者不能提供广告主的真实名称、地址的,应当承担全部民事责任等. 三、虚假广告屡禁不止的原因. 1、商家和明星利益驱动和责任心的缺失,广告的商家缺乏广告整体的规划. 2、我们国家目前的法律法规对广告市场的规章制度不健全.目前我国的广告法和刑法中只规定了广告主、广告经营者和广告发布者承担法律责任的义务,而没有规定作为广告的载体或工具的代言人也要承担法律责任。所以,“明星代言”仅仅是一种广告内容的记叙平台或者表现形式,所以广告法上没有对明星代言做出实质性的法律规定. 3、缺少对中介广告媒体播放广告的有关法律规定. 4、消费者自身缺少识别广告真实性的能力. 5、对做虚假广告的企业和明星处罚力度不够大,促使商家和明星不畏惧所谓的处罚. 四、对打击虚假广告的建议. 1、完善、修改我国广告法的相关内容,更好的保护消费者、社会公众的合法权益,尤其是制定出对明星代言的法律规定.例如:如果作为广告的表演者的明星本人同时又是直接参与了该虚假广告的策划、设计、编造等“创作性”行为的,该明星的相关举动其实已经超出了“民事代理行为”本身的范畴,而成为法律意义上的广告主、广告经营者或者广告发布者,而不再是什么“代言”人。若该广告被依法认定为虚构事实、欺诈公众、共同故意牟取非法利益的,要求其承担法律责任是理所当然的;如果构成犯罪被依法追究刑事责任,也是罪有应得。如果作为表演者的代言明星知道或者应当知道广告内容是虚假的,或者明知该广告的用词是言过其实的,却坚持为之代言,这种行为实际就是民事代理行为中“代理人知道被委托代理的事项违法仍然进行代理活动的”,应当由被代理人和代理人负连带责任的情形。如果作为表演者的代言明星不知道广告内容是虚假的,法律上也应该规定代言明星的调查过失责任,做出相应的经济处罚.在我国对明星代言没有成熟的法律文件,我觉得也可以借鉴其他国家关于明星代言虚假广告法律规定.列如在日本,虚假代言影响巨大须公开道歉并面临失业风险。日本明星做广告的酬金十分高,所以这也决定了只有大企业才能请得起,这在某种程度上也保证了明星作为产品代言人很少出问题。在日本,如果明星代言的产品属于伪劣产品,那就意味着他本人可能会因此受到巨大影响,本人需向社会公开道歉,将会在很长时间得不到任何工作等。另外,如果明星本人出了问题,那么广告主也会因为担心自己产品形象受到损害,而立即停止有关广告的张贴与播放,我觉得这样的处罚力度可以有效的解决明星乱代言不真实产品的广告,从明星效应上解决虚假广告的流出. 2、加大对企业做虚假的处罚力度,坚决执行对做虚假广告企业的处罚.例如:如果某企业做虚假广告,有关部门已经立即要求企业做出社会的道歉,并在多少年之内不允许其企业做任何性质的广告(公益性广告除外),而且做出较大强度的经济处罚,例如:没收企业应虚假广告而得到的全部收入,从根源上解决虚假广告层出不穷的情况.

  • 浅谈我国近现代民法发展史 _法律专业论文

    浅谈我国近现代民法发展史 _法律专业论文 浅谈我国近现代民法发展史 民法是一个民族精神和理念的表征,是人民自由的圣经,是一个国家和民族生活方式、生活理念的总结和升华,体现了一个民族的精神和特质,它深深地植根于一个民族的历史之中。民法作为调整市民社会法律关系的基本法律,既不是专断的意志也不是刻意设计的产物,而是缓慢、渐进、有机发展的结果。它不是孤立存在的,而是整个民族生活中的一种功能,随着民族的成长而成长,随着民族的强大而强大。 在我国法律发展史上,外国法典的中译不仅开启了我国法律制度的现代化转型,而且,自清末法律制度改制以来,外国法典的翻译一直与我国法律制度的现代化密切联系在一起,并在实质意义上深刻地影响着我国法律现代化的方向与进程。 中国古代的传统社会实行“诸法合一”的立法体制。尽管历代封建统治者都十分重视法典的编纂,但这些法典大都是采取以刑事责任代替民事责任的调整方法,本质上属刑法规范,故我国古代并没有现代意义上的民法。清末法制变革前的中,国民法在清末法制变革以前,中国民法走过了漫长的发展道路。应当说,中国古代的刑法是相当发达的,它的科学性和周密性在世界上是首屈一指的。但是,中国古代的民法却远没有刑法那样发达,没有形成系统、完整和严密的体系,没有独立的民法典。尽管历代封建统治者都十分重视法典的编纂,各朝代都制订有法典,但这些法典大都是刑法之规定,其中虽涉及民事关系,如户、婚、钱债、赔偿等,亦采取刑罚的手段调整之,本质上仍属刑法规范。近代意义上的民法典的编纂肇起于十九世纪末。清末法制变革后,中国民法开始走上了法典化的进程。可以说,清末法制变革是中国近代民法法典化的真正开端。清末法制变革以引进西方先进法律,进行法典化运动为基本特点,其结果是制定了大批新式法典,对中国法律的发展产生了极为深刻的影响。1911年清政府起草了《大清民律草案》,包括总则、债权、物权、亲属、继承五编。该草案是中国近代民法法典化的开端。这部仿效德、日民法典而制订的民法典却因辛亥革命推翻帝制而未能正式颁行,但却首次将德国的民法概念引入中国,并对中国民事立法及民法理论的发展有着深刻的影响。中华民国成立后,民法典的修订工作也没有中断,但起草工作进展缓慢。1925年北洋政府以《大清民律草案》为基础继续进行法典编纂,完成了《中华民国民律草案》,这部民法草案曾经北洋政府司法部通令各级法院在司法中作为法理加以引用,但终因没有完成立法程序而未成为正式民法典。这一从外国继受而来的民法,从此开始在中国民事裁判实践中发挥作用。1928年12月,南京国民政府立法院成立后,即着手起草民法典,并于1929年设立民法起草委员会。民法起草委员会依“民法各编立法原则”,经两年完成民法典的整个起草工作,1930年南京国民政府颁布施行《中华民国民法》,亦包括总则、债、物权、亲属、继承五编。这是中国历史上第一部民法典。由于特定的历史原因,中国近代以前的法律几乎无一例外地体现为压制型的,是一种以行政命令为特点的官僚法,民法观念并不发达,民法中的平等、自由、权利等理念一直没有形成。 1949年新中国成立后,随着旧法统的废止,也开始了建设社会主义法制的新篇章。1949年新中国明令废除包括《中华民国民法》在内的六法全书,并于1954年开始起草民法典,至1956年完成第一部《民法草案》,分为总则、所有权、债、继承四编,共525条。1962年我国开始民法的第二次起草工作,1964年7月完成了《民法草案(试拟稿)》,仅由总则、财产的所有、财产的流转三编构成。一方面将亲属、继承、侵权行为等重要内容排除在法典之外,另一方面又不适当地将预算关系、税收关系等纳入法典,且一概不使用权利义务、物权、债权等法律概念。该草案集中反映以单一公有制为基础的计划经济体制的本质特征。第三次民法典编纂从1979年11月开始,全国人大常委会法制委员会组成了民法起草小组,开始了第三次民法起草’工作,至 1982年5月,先后四易其稿。此后,由于经济、政治等各方面的原因,中国的民事立法采取了先分别制定民事单行法,待条件成熟后再制定民法典的立法方针。社会生活处在变动之中,这一次的编纂也宣告暂停。此后,我国先后制定了大量的民事单行法,如《经济合同法》、《继承法》、《专利法》、《商标法》等。

  • 浅谈网络侵权 _法律专业论文

    浅谈网络侵权 _法律专业论文 浅谈网络侵权 你今天被“人肉”了吗? 是受害者还是炒作者?近年来朱秀就是个代表,一个口声自己要做韩寒的情人,一个又说发布的是自己的照片,这个名字让我们熟记。所谓假朱秀的照片诉诸于法律要求赔偿、要求道歉,那个年月又一次轰动了。然而不同的法院不同的判决,确是相同的法律规定。这网络侵权高发年月,我们如何维护自己的权利不受侵害呢?你是否似曾想过:今天被“人肉”了吗? 互联网的发展对社会关系的重新调整和社会行为的变化产生了广泛影响,为人与人之间的交流开拓了一个广阔而贴近的平台。但与此同时,人民也受到来自网上形形色色不同的侵害。对于各种网络侵权行为,虽然部分问题可以通过类推适用传统侵权行为法的规定加以解决,但更多的问题现有法律根本未涉及。因此,“网络”这一与人们日益紧密相关甚至不可或缺的事物已对现行的法律制度和伦理道德提出了严峻的挑战。 一、网络侵权的含义及其特点 所谓网络侵权是指:计算机互联网用户和网络服务提供者通过互联网侵害国家、集体或他人的民事权益而应承担相应民事责任的行为。网络侵权行为与传统侵权行为在本质上是相同的,即行为人由十过错侵害他人的则产和人身权利,依法应当承担民事责任的行为,以及依法律特别规定应当承担民事责仟的其他致人损害行为。 1、侵权行为实施简单易行。由于网络是一个开放性的、巨大的虚拟空间,多数情况下在网络空间中从事任何活动是不需要与现实中的真实身份相关联的,而行为人无需具各高深的计算机理论知识和操作技能,往往就能在任何时间、任何地点实施侵权、欺诈行为。 2、侵权主体复杂隐密。网络侵权行为责任主体要包括始作俑者、传播者、网络服务商和搜索引擎。前两类是网络用户,后两类属于网络服务提供者。受害者单独起诉某一侵权人,常常出现行为人相互推卸责任、事实难以查清的情况。原告常常把可能的侵权人罗列为被告。 网络世界中,权利人常常难以证明自己的原告身份,人们也难以有效识别网络侵权人,因为网上人们可以自由使用根据自己爱好所起的名字甚至匿名,这就给实践中侵权人的认定带来了技术上的难题。网上侵权行为的后果会在全队界迅速蔓延而权利人却无可奈何。 3、司法管辖难以定位。侵权行为适用被告所在地法或侵权行为地法是各国法院的普遍作法。但是,因特网将全球的计算机及其网络连为一体,构成了一个独特的网络空间,同一侵权行为往往同这个地点相联系,物理位置在网络空间中的意义微乎其微,从而使传统管辖权的基础在网络空间中发生了动摇。因此而对纷繁复杂的网络案件,人们不得不寻找新的管辖依据。[ 《网络侵权初探》,张爱华,《经济管理者》2011年第11期。 ] 由于公民法律意识和自我权利保护意识淡薄、法制不完善、网络道德体系不规范等,出现了系列网络侵权问题。 二、网络侵权的管辖确定 谈起网络就使我们想到“网络空间”,它是目前国际社会对网络所带来的为人们提供 各种信息的活动场所,对相对独立的信息传播与存储的称谓。在传统的现实在世界的侵权纠纷案件中,某一特定的法院的管辖区域能够通过地理上的界限加以界定。但网络空间是一个开放性的全球性系统,没有明确的边界。要在这样一种性质完全不同的空间中划定界线,这是传统司法管辖权的困境。而某一特定法院对于数字传输的管辖究竟是涉及其全过程或者仅仅涉及其中一个或数个环节,即某一法院到底对网络空间的哪一部分享有管辖权,或者是否对网络空间的全部享有管辖权,也是划定管辖区域需要考虑的问题。侵权行为地的难以确定。网络侵权行为以数字传输为手段,其最大的特性莫过于阶段性和复制性。网络侵权行为不仅涉及多个侵权环节,而且在多个网络设备中发生了相应的影响(存储或复制),在网络侵权案件中,确定侵权行为发生地、发生时间以及结果地、侵权结果发生时间,是实践中的一个难题。 基于网络侵权的特点,认定侵权行为地即确定侵权行为实施地和侵权结果发生地是认定被告地的突破点。我认为,网络侵权案中被告住所地的认定的确有一定的难度,但这并不表示被告住所地就绝对不能认定,因而已无存在必要。在更多的情沉下,原告在起诉时,会尽力获取被告包括住所地在地的基本信息,所以也不排除原告考虑到便于执行的地域优势而选择被告住所地法院管辖的可能性。即使在传统侵权行为案件的管辖规则中,被告住所地也只是除了侵权行为地以外的一个可供选择的规则,可见,被告住所地管辖原则仍有它生存的土壤,没有必要将它绝对排除。《网络著作权解释》第6条规定:“提供内容服务的网络服务提供者,对著作权人要求其提供侵权行为人在其网络的注册资料以追究行为人的侵权责任,无止当理由拒绝提供的,人民法院应当根据民法通则第一百零六条的规定,追究其相应的侵权责任”。因此,只要权利人提供初步的权利证明,ISP有义务提供有关侵权人的网络注册资料,否则,则视为侵权行为人。 由于ISP或ICP在网络相应的管理机构注册有自己的域名,有着自己管理的域,所以无论在物理空间还是网络空间,ISP或ICP是确定的也是相当稳定的。即使实施侵权行为的计算机终端设备的物理位置不能完全确定,但既然传播或存储该侵权内容的网络服务器一即该ISP或ICP的网络服务器的物理位置是确定的.则提供传播、储存等服务的ISP或ICP的网络服务器也应当视为侵权行为实施地。

  • 论公序良俗制度 _法律专业论文

    论公序良俗制度 _法律专业论文 论公序良俗制度 公序,指公共秩序,是指国家社会的存在及其发展所必需的一般秩序;良俗,指善良风俗,是指国家社会的存在及其发展所必需的一般道德。公序良俗指民事主体的行为应当遵守公共秩序,符合善良风俗,不得违反国家的公共秩序和社会的一般道德。公序良俗原则于民法制订之初,乃是对契约自由进行限制,但于今,公序良俗原则则被视为与诚信原则同等的私法领域的大原则:私法上权利的行使、义务的履行,须在此范围内,始视为正当。诚信原则是在法律自由之基调上,从法律内部对当事人间的权益加以调整修补,而公序良俗则是在同样的基调上,自外部对之加以限制。公序良俗,即公共秩序与善良风俗的简称,是法国、日本、意大利等大陆法系国家以及我国澳门和台湾地区民法典中使用的概念。在德国民法中,与公序良俗相当的概念是善良风俗。在英美法中,与此类似的概念则是公共政策。我国现行法并未采纳公序良俗的概念和表述,但《民法通则》第七条、《合同法》第七条和《物权法》第七条关于社会公德、社会公共利益和社会经济秩序的规定,通常被认为是承认了公序良俗原则。公序良俗原则在司法实践中应用非常广泛,因此,探讨这一原则在民事审判中的运用具有重要的意义。 民法之所以需要规定公序良俗原则,是因为立法当时不可能预见一切损害国家利益、社会公益和道德秩序的行为而做出详尽的禁止性规定,故设立公序良俗原则,以弥补禁止性规定之不足。公序良俗原则包含了法官自由裁量的因素,具有极大的灵活性,因而能处理现代市场经济中发生的各种新问题,在确保国家一般利益、社会道德秩序,以及协调各种利益冲突、保护弱者、维护社会正义等方面发挥极为重要的机能。当遇有损害国家利益、社会公益和社会道德秩序的行为,而又缺乏相应的禁止性法律规定时,法院可直接依据公序良俗原则认定该行为无效。 一、公序良俗原则的理论依据 公序良俗原则基本理论依据是:“法无明文禁止即可为”和“权利不可滥用”的辨证统一性。“法无明文禁止即可为”意味着民事主体在不违背强制性法律规则和法律不禁止的条件下,可自愿选择满足或有利于自身利益的行为。“权利不可滥用”意味着对民事主体权利行使时,其行为应符合善良风俗习惯,并不损害政治国家和市民社会一般的公共秩序要求。尤其是在法律不足以评价主体行为时,公序良俗原则可以限制民事主体的意思自治及权利滥用。我国传统法律文化中,一贯注重“德行教化”的作用,并以此造就了中华法系偏重伦理性的法律精神,这为公序良俗原则在市场经济条件下的运用,提供了良好的思想基础。同时,由于我国社会主义市场经济体制的确立与发展,市民社会生活与交往日趋繁荣与复杂,这又为公序良俗原则的运用提供了广阔的社会基础。公序良俗来源于民事法律调整的固有缺陷,即市民社会生活交往的广泛性、复杂性、不稳定性与法律的不可穷尽性之间的矛盾。公序良俗原则的任务则是解决这一矛盾,以弥补法律的不足,维护社会公共利益,实现社会正义。 公序良俗原则,一方面是指民事主体在参与民事法律关系时,在不违背法律强制性规则的条件下,可以以及公共秩序的一般要求和善良的风俗习惯进行民事行为;另一方面,民事纠纷的仲裁者在法律规定不足或不违背强制性法律规范的条件下,可以运用公共秩序的一般要求与善良风俗习惯处理纠纷。根据公序良俗原则,民事法律制度对民事主体权利行使作出必须的法律限制性规定,加上公认的道德规范,形成了具有系统性的公序良俗。归纳起来,有下述几种类型:一是政治国家公序;二是市民社会善良风俗习惯;三是他人人格尊严;四是家庭道德关系准则;五是其他公序良俗。 二、公序良俗原则在民事审判中的适用 在大陆法系民法中,公序良俗原则主要用来控制法律行为,违反公序良俗的法律行为无效。在我国,司法实践中也曾出现援引民法通则第七条规定作出判决。应当看到,法院在判断法律行为是否违反公序良俗时,一般要经过两个步骤:首先是确认现实生活中存在着相应的公序良俗,也即查明公序良俗的内容;其次才是认定系争法律行为是否违反公序良俗。在民事审判中,运用公序良俗时可以遵循一些的依据。 (一)在民事审判中的判断主体 在美国,违反公共政策是一个由法院主动提出的问题,而不是只能由当事人提出。在具体的案件中,就公序良俗的内容以及法律行为是否违反公序良俗的问题,当事人、律师、专家学者以及新闻媒体等固然可以发表各自的意见,但判断公序良俗的决定权,始终掌握在法官手中。这种做法值得我们借鉴,因为在当事人不申请对法律行为是否违反公序良俗进行认定的情况下,如果法院不主动认定公序良俗的存在以及法律行为是否违反公序良俗,就有可能使自己沦为执行当事人的不法意图的工具。既然对公序良俗的判断是在司法过程中才会出现的问题,且法院应依职权认定法律行为是否违反公序良俗,所以判断什么是公序良俗的权力,只能归属于法院,也即只有法院才是判断公序良俗的主体。 (二)在民事审判中如何判断 法官在判断一个法律行为是否违反法律、是否违反善良风俗,可以从以下几个方面来考察:一是法律行为的客体是否违法:二是法律行为的内容是否违法;三是法律行为所附条件是否违法;四是动机或目的是否违法。法律行为的客体是当事人权利义务指向的对象。如客体本身具有违法性和反社会性,则法律行为为违法行为或违反公序良俗的行为。法律行为的内容为当事人的权利义务,如当事人享有的权利、承担的义务具有违法性或反社会性,法律行为即为违法行为或违反公序良俗的行为。如不结婚之约定、负担杀人等犯罪行为义务之约定、私通之约定、赌博行为等。即使目的或动机善良,不具有违法性,但法律行为内容违法或具有反社会性,法律行为即无效。一定法律行为的内容因与金钱相结合,而违法或违背公序良俗。还有一种是,法律行为本身并不违反法律、公序良俗,但条件的违法性或反社会性,可能影响到法律行为的效力。只要,于条件成就时,履行该法律行为有助于增长反社会行为的危险,条件的违法性将导致法律行为无效。最后,动机或目的具有违法性或反社会性,致使法律行为无效。一般说来,动机是推动行为人去追求某种目的的内在动力和内在起因。目的是在一定动机的推动下,希望通过实施某种行为达到的某种结果。对民事法律行为的效力评价,一般并不去考察当事人的动机和目的,但当动机或目的与法律行为相结合,有助长反社会行为实现的具体危险时,法律行为也具有了反社会性。当事人的非法目的和动机就会导致法律行为的无效。 (三)是否应考虑当事人的主观认识 法官在判断公序良俗的内容以及法律行为是否违反公序良俗时,是否需要考虑当事人的主观认识?无论是判断公序良俗的内容还是判断法律行为是否违反公序良俗,都不需要考虑当事人的主观认识。其原因在于,公序良俗乃是社会一般利益和一般道德观念的体现,是独立于当事人的主观认识之外的一种客观存在,不以当事人的主观认识为转移。因此,在认定法律行为因违反公序良俗而无效时,不需要考虑当事人主观上是否认识到相应的公序良俗的存在以及自己实施的法律行为是否违反了这种公序良俗。

  • 浅论“钓鱼执法” _法律专业论文

    浅论“钓鱼执法” _法律专业论文 浅论“钓鱼执法” 一、何为“钓鱼执法” 所谓“钓鱼执法”,英美叫执法圈套,从法理上分析,当事人原本没有违法意图,在执法人员的引诱下,才从事了违法活动。 从公共利益的角度来理解,钓鱼执法就是将所有的公民假定为待钓的鱼,公权力的执行者雇佣职业诱饵,引诱无辜的公民上钩后归仓自由惩罚,满足自己部门利益的需要。钓鱼执法的渊源是执法经济,其本质是公权力的滥用,是执法权力的异化。交通执法本意是为人民提供一个安全和有序的交通环境,保障人民安居乐业。而钓鱼执法中的执法却变异为以权谋利的工具——为完成指标而罚款,为了部门利益而罚款。这种执法方式实际上生存已久,而且在某些行业已是公开的秘密,是上海市闵行交通执法大队把其推向风口浪尖,受到社会的普遍质疑、谴责和义愤。 二、出现“钓鱼执法”的原因 我国法律有这样的规定,“任何行政部门都没有权利私自处理罚没款,都要上交国库”,但各地财政一般会按40%到50%的比例将罚没款返还给行政执法部门,有关部门再按照四六或五五的比例返还给各分支机构,俗称“两次五五分成”。这就等于给了执法人员很大的利益驱动力和执法权。 无利不起早。程序非正义且在道德观念层面也不得人心的“钓鱼执法”为什么能大行其道,内在的根源和原动力在于利益驱动,是“罚证经济”思维笼罩下的权力自肥。罚款经济是“钓鱼执法”等违法行为的背后“黑手”,不斩断公权力和经济利益的直接关联,执法部门就可能受利益驱使而非遵从法律来行使权力,这种“政府权力部门化,部门权力个人化,个人权力商品化”的权力异化,使公权力蜕变为以权谋私的工具和载体。 交通执法俨然成了一块诱人的大蛋糕,不仅执法大队的公权力们直接切分,还有一大批“临时执法人员”,通过亲自做钓钩或钓头等手段分上一杯羹。真是达到了“双赢”效果。 三、“钓鱼执法”的后果 1、“钓鱼执法”亵渎和践踏的是什么——法律 执法是对违法行为课之以法律。也就是说对一些已经发生的违法行为,依法给予法律制裁。这里面有两个关键点:一个是法律有明确规定,二是违法行为已经发生。没有明确的法律规定,不能随便进行法律制裁,行为尚未构成违法,不能以违法制裁。也就是说,执法过程是事后监督、制裁,而不是事前,更不能诱使别人违法,然后再进行制裁。因此,在行政执法中,执法者本应严格执法,文明执法。而这种为了“背后利益”而诱使守法者“违法”,并把所设之套作为定性证据的“钓鱼执法”,是明显的采取非正常取证手段的行为,显然是违法的。它不仅破坏了法律的严肃与公正,而且摧毁了人们对法治的信仰与信任,这种既悖于法律也悖于法理的执法方式,是对法律的亵渎和践踏,是法治国家的荒唐之举,实为法治社会之耻。 2、“钓鱼执法”最伤害的是谁——政府 “钓鱼执法”以没骗局方式,有组织地栽赃陷害良民,以作伪证来讹诈受害者钱财,这种诱民入罪的方式实质上是以违法的形式来“执法”,已经严重背离了人民政府的宗旨,是公权的乱作为、瞎作为。说实在的,本应是约束人们遵守公共秩序的政府,如果自身行为发生扭曲,它必将对社会规则和秩序造成混乱,必将使公众对政府的诚信度大打折扣,会形成公众对政府的不信任,甚至在情绪上的对立。上海“钓鱼式”执法案浮出水面后,人民网调查,九成上海市民认为政府最没诚信,公众对上海政府的信任度之低,足以说明一切。 3、“钓鱼执法”摧毁的是什么——社会道德 网上“最牛车贴”——本车拒绝一切搭载求助,临盆产妇、车祸、中风、触电、溺水都不关我事,尤其是胃疼的。多么无奈的话语,又是多么沉重而又苍凉的话语!一些私家轿车贴出“胃疼关我什么事”与“珍爱生命,拒绝钓鱼”的贴画,不仅仅是一种行为艺术和公众情绪的另类发泄,也是冷漠社会一个危险的风向标,与公民责任社会及和谐社会的建设目标背道而驰。人们叹息:世风日下,世态炎凉,人性冷漠,好人难做。如果再遭遇一次执法者以如此卑劣、龌龊的手段“执法”陷阱的话,受到重创的是人们的同情心、侧隐之心、善心爱心。如果任凭这种毒瘤慢慢地侵蚀着我们这个社会的肌体,其后果是严重的——社会信任危机加剧,互助友爱土壤板结,人们良知泯灭,社会道德沉沦,使本来十分脆弱的良好的社会道德生态受到毁灭性的打击。 四、“钓鱼执法”的治理对策 1、断了执法经济的源头 首先,实行“收支两条线”管理,行政事业性收费和罚没收入按规定全额上缴国库或者财政专户,行政执法经费全额纳入部门预算管理,严禁将行政事业性收费或者罚没收入按比例返还行政执法单位,作为行政执法经费或者奖励经费使用。其次,加强执法监督。可通过部门内的权力对权力的监督和社会的权利对权力的监督形式,让权力的行使在阳光中进行。因为孟德斯鸠说过“阳光是最好的防腐剂”。最后,改革绩效考核指标,由注重量的考核向质的考核迈进。开展360度绩效评估、目标达成率考核和出勤考核,并赋予它们不同的权重,最后综合三方面的得分,再确定执法人员的工作技校的高低。只有在德、能、勤、绩、廉的全面评估,才能真正激发执法人员执法为民。 2、健全法制 依法行政的前提是有法可依。首先,在交通立法规定要与时俱进。目前我国就只有一部法规是关于非法营运的,这远远不能满足现在的社会的发展的需要。其次,交通法律条文应该具体化,明细化。过于理论化和原则化的法条,实践性不强,效能不理想。最后,私权力的司法救济制度。完善的司法救济制度可以让民众更好更高质量的维护自己的合法权益。 3、提高执法人员的素质 良好的执法不但靠制度,而且靠素质。人的素质包含很多方面,但最重要的是人的思想道德素质。钓鱼执法现象的出现,说明我们的执法人员社会公德和诚信素质还是有很大的提升空间。首先,要让执法人员清楚的知道“所有公共部门的管理者和工作人员都被赋予了某种非常有价值的东西:纳税人的钱。他们有责任——有义务——合理地使用这些钱,他们应该对此负责,否则,应该受到惩罚。”他们要持着这种对纳税人负责的理念,端正工作的态度来开展工作,因为“态度决定一切”。其次,通过开展各种各样有质量的思想道德教育活动,让执法人员的工作在一个充满社会公德心和诚信的良好氛围中展开。

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