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精神损害赔偿制度研究 _法律专业论文
精神损害赔偿制度研究 _法律专业论文 精神损害赔偿制度研究 [摘 要]我国是个有重义轻利传统的国家，历来将精神与金钱分开。随着社会的发展和文明程度的提高，法律规定以经济惩罚来补偿或赔偿受害人的精神损害已成必然。但是一旦侵权行为发生之后，一定数额的金钱赔偿也许是我们迄今为止的法律智慧所能找到的最重要的救济方法。在世界各国普遍注重人权的背景下，作为保护人权的一种重要形式的人格权制度得到发展，各国立法越来越重视人格权利的价值，把对人格权利的保护摆在了人格权制度中的重要位置，为更加有效地保护受到侵害的人格利益，精神损害赔偿制度被注入了人们的生活，受到法律制度的认同，并得到了引人注目的发展。用物质赔偿精神损害，己成为许多国家侵权法中一项重要的法律制度。 [关键词]精神损害 精神损害赔偿 立法取向 适用范围 功能 1987年1月1日生效的《中华人民共和国民法通则》在总结国内外民事立法和司法实践经验基础上，根据宪法的原则精神，对精神损害的民事责任作出了规定：“公民的姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权受到侵害的，有权要求赔偿损失。”法条中的“可以要求赔偿损失”，已被法学界和司法界普遍认为是确立精神损害赔偿制度的法律依据。1896年《德国民法典》首次提出非财产损害可以获得金钱赔偿这一法律命题，引起了世人的极大关注。之后，越来越多的国家将这种制度规定于侵权法中。无论是《民法通则》还是各单行法，对于精神损害赔偿的规定，都极具模糊性，从而导致司法实践中的混乱不堪。因而，如何正确认识并完善这一制度成为了重点。 一、精神损害与精神损害赔偿的含义 精神的损害可能对应着物质世界中广泛的活动。侵害他人的人身可致人精神损害，侵犯他人的财产也可能致人精神损害。精神损害赔偿制度不可能救济所有的精神损害，也并不是说不予救济的精神损害不重要，而是因为法律上的其它制度在为相关救济时，已经暗含了对此种损害的救济，再行救济只能导致重复，从而于价值上走向反面。 （一）精神损害的含义 精神损害具有无形性、难量化性及个体差异性等特点，要合理确定精神损害赔偿的数额实属不易，曾有人说过：“基于精神上法益并无价格可言，自然无法作十分精确的损害均衡”[ Harvey Mcgergor, Mcgergor On Damages,16th.ed. London,Sweet & Maxwell (1997),25. ]。所谓精神损害就是精神痛苦。这种看法未免过于狭窄。精神的损害本身就是一种难以把握的意识领域。将精神损害界定为精神痛苦和精神利益丧失或减损，未免有重复之嫌。所谓精神损害，就是因为他人之不当行为而导致的精神利益的丧失或减损。值得注意的是不能将精神损害等同于非财产损害，两者是属于不同层面的概念。非财产损害对应于财产损害是侵权行为的一种形式。如侵害他人名誉权，而精神损害是侵权行为的结果，对应于物质利益的减损。也就是说，精神损害与非财产损害是侵权的结果与侵权的形式的区别。 （二）精神损害赔偿的含义 精神损害赔偿，是指自然人因其人身权受到不法侵害，使其人格利益和身份利益受到损害或遭受精神痛苦，受害人本人或死者近亲属要求侵权人通过财产赔偿等方法进行救济和保护的民事法律制度。这里精神损害，既包括积极的精神损害即精神痛苦和肉体痛苦，也包括消极的精神损害即知觉丧失与心神丧失。 能否适用精神损害赔偿，判断的标准在于：该精神损害是基于精神性权益受侵害而生，还是基于财产性权益受侵害而生。若是前者则适用精神损害赔偿，若是后者则适用财产损害
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WTO规则与我国反倾销法的完善 _法律专业论文
WTO规则与我国反倾销法的完善 _法律专业论文 WTO规则与我国反倾销法的完善 “倾销”（DUNMPING）一词，实际上是经济学中的概念。是指出口商在海外市场的波动导致了该市场上其他竞争者的销售困难，并以掠夺性的价格消灭进口国的竞争对手，进而图谋垄断进口国市场。作为法律上的名词，《布莱克法律辞典》（Black's Law Dictionary）是这样定义倾销的：倾销是以低于国内市场的价格在海外市场大量销售商品的行为。经济学家根据维纳（VINER）的理论将倾销分成三类：偶然性倾销、掠夺性倾销和连续性倾销。对于第一种，不必介意。对于第二种，各国是一致反对。因为这是超贸易保护的工具，具有侵略性，自然不“公平”，应予惩罚。对于第三种持续性的倾销，有人认为该倾销行为对进口国工业的损害就只有一次，即受到冲击抑或被迫转产，而进口国消费者从中却可以长期获利，此消彼长，无须抵制。有一部分专家却认为，在现代国际贸易中，由于各国都采取以出口带动经济发展的战略，使其生产能力大大超过了国内需求。过剩的生产能力在全球各国已经比较普遍，因此生产商为了扩大或保持生产规模，在维持国内高价水平的情况下，也常常在国外市场进行长期性的倾销。这种倾销会造成全球资源分配和使用上的误导，从而给进口国产业造成损害。据反倾销专家帕米特（PALMETER）统计，1980―1986年，澳大利亚、加拿大、欧共体和美国所发起的767起反倾销诉讼案中，没有一起是掠夺性倾销，而绝大部分为长期或连续性倾销。①因此，我们下面讨论的反倾销指的就是反长期或连续性倾销。 一、 反倾销的立法概述 （一） WTO反倾销规则的形成 十九世纪末，二十世纪初，一些欧洲国家就制订了反倾销协议。当时以英国、荷兰为首的欧洲国家不满来自其他国家的食糖倾销，于1920年签定了关于反倾销的国际条约。并先后有10个欧洲国家加入，首开反倾销先河。美国反倾销法是世界上较为完备的反倾销法。以该法为蓝本，产生了1948年《关税和贸易总协定》第六条“反倾销和反补贴税”的规定，把各国反倾销法纳入国际统一化轨道，为各国制订反倾销法设立了基本框架。其宣称：倾销行为应当受到谴责，各缔约国均享有对倾销的单方抵制权。但是，关贸总协定的反倾销条款仍是一个总原则，缺乏具体内容和操作性。各国都从本国利益出发对反倾销条款加以解释。因此，反倾销条款没有发挥其应有的作用。为改变这种状况，关贸总协定成员国于1967年6月30日在日内瓦讨论通过第一个《反倾销协议》，该协议是对关贸总协定第六款的解释和具体化。1979年在“东京回合”多边贸易谈判中，该协议又被进一步修订和补充，形成了《实施关税和贸易总协定第６条的协议》（简称《反倾销协议》）。但是，80年代以来，反倾销法的适用愈来愈走向极端，反倾销措施也成为一种新的贸易壁垒。“乌拉圭回合”谈判再次将修改反倾销协定提到了日程上。首先提议在乌拉圭回合中加入反倾销内容的是韩国。当时，韩国出口增长最快的“现代汽车”正在加拿大遭受反倾销调查，因此韩国政府谈判代表决定在1987年5月21日提议修改反倾销协议。1990年6月6日以关贸总协定副总干事Carlisle为组长的一个非正式起草小组拿出了反倾销协议第一个草案 《Carlisle I 草案 》。该草案做了很多的规定来迎合欧美，因此，受到了大多数发展中国家的反对。此后，尽管关贸总协定作了很多的努力来协调发达和发展中国家的冲突，直到《邓克尔文本》的出现，仍无法达成一致。《邓克尔文本》充分考虑到了美国和欧盟这两个最大成员方的要求，但该文本也未完全采纳欧美的提议，特别是美国要求对第三国组装产品进行规避的情况做出规定和要求建立特别争端解决机制这两方面没有得到满足。②因此在该文本的基础上，1994年，“乌拉圭回合”顺利结束并达成了《关于履行1994年关税与贸易总协定第６条的协议》。该协议为WTO现行的反倾销法。它是WTO法律框架中非关税壁垒的多边协定中的一部分，为WTO的各成员国制订了一个总的框架。同时，它也进一步放宽了反倾销措施适用的条件，扩大了反倾销法适用的范围，增强了国际反倾销的透明度、预见性和可操作性。更为重要的是，不同于肯尼迪回合和东京回合达成的反倾销协定只对签约国产生效力，它是作为WTO众多多边协定中的一个而存在的，对WTO全体成员国都有约束力。其影响力要比以前的反倾销协议大得多。显而易见，《1994年的反倾销协议》是世界经济一体化的重大成就。 （二）我国反倾销立法概况 自1994 年7月1日《中华人民共和国对外贸易法》实施生效以来，我国已初步建立了反倾销法律制度。该法第30 条明文规定了中国的反倾销规则，即“产品以低于正常价值的方式出口，并由此对国内已建成的相关产业，造成实质损害或者产生实质损害的威胁，或者对国内建立相关产业造成实质阻碍时，国家可以采取必要措施，消除或者减轻这种损害，或者损害的威胁或者阻碍。”其第32条规定：“当发生上述情况时，国务院规定了有关部门依法做出调查，并做出处理。”上述规定和关税与贸易总协定第6条规定几乎一样。1997年3月25日国务院颁布了《中华人民共和国反倾销和反补贴条例》。该条例将反倾销实体法和程序法集于一身，对于从申请、立案开始到终裁，征收反倾销税为止的每一个具体环节，均作了相应的规定，为我国的企业针对外国产品的倾销提起反倾销诉讼，提供了切实可行的法律依据。此外，国家经济贸易委员会还制定了《中华人民共和国国家经济贸易委员会产业损害裁定听证规则》，该规则是根据《中华人民共和国对外贸易法》和《中华人民共和国反倾销和反补贴条例》的有关规定，制定的适用于中华人民共和国国家经济贸易委员会在反倾销和反补贴程序中组织的产业损害裁定听证。它较全面、系统的规定了产业损害裁定听证的原则及当事人、听证主持人、回避以及听证程序等问题。③但这些法规与WTO的有关基本原则仍然有不尽符合之处，因此，2001年11月26日我国又颁布了新的一部法律《中华人民共和国反倾销条例》，废除了97 年《条例》中的有关反倾销的规定。该法律是参考国外发达国家和世界贸易组织比较完善的法律规定而出台的，较之以往，有了很大的进步。但其还有许多地方需要再商榷，以便更好的保护我国工业的发展。WTO的成立，尤其是1994 年的《反倾销协议》的签订，对世界各国的反倾销立法都起了推动作用。我国正处于经济转型期间，又才迈进WTO大门，如何运用WTO法和与WTO接轨直接关系到我国在日益激烈的国际贸易中的利益得失。同时，我国正承受着倾销和反倾销的严峻现状，这些都对我国反倾销立法的制定提出了新的要求。
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离婚时夫妻共同财产的界定和分割2 _法律专业论文
离婚时夫妻共同财产的界定和分割2 _法律专业论文 离婚时夫妻共同财产的界定与分割 [摘要]：离婚是现在社会比较普遍的问题，离婚时夫妻共同财产如何界定和分割是必须面对的问题。在现实生活中，因离婚而引发的财产清算和分割的婚姻纠纷不少。本文选取典型案例，围绕婚前财产与婚后财产；动产与不动产进行论证。 [关键词]：夫妻共同财产 婚前财产 婚后财产 分割 据统计， 2008年全国法院一审受理婚姻家庭纠纷案件共计1286437件，2009年为1341029件，2010年为1374136件，呈逐年上升趋势。其中，2010年全国法院一审受理离婚案件1164521件，受理抚养、扶养关系纠纷案件50499件，受理抚育费纠纷案件24020件，受理婚约财产纠纷案件24676件。大约70%-80%的离婚案件要牵涉财产分割问题。离婚时夫妻共同财产如何界定和分割是必须面对的问题。对于相关的法律规定和原则我们一定要有所了解。 一、离婚财产纠纷涉及的相关法律定义 1、婚前财产和婚后财产的概念 婚前财产通常是指在结婚前夫妻一方就已经取得的财产。这里的“结婚”不是指一个仪式或者双方家长承认就可以了，是指完成了受法律保护的婚姻登记手续行为。根据《婚姻法》第十八条的规定，属于下列情况的财产属于婚前财产：一方婚前各自拥有的财产；一方因为身体受到伤害获得的医疗费、残疾人生活补助费等费用；遗嘱或赠与合同中确定只归属于丈夫或妻子一方的财产；一方专用的生活用品；其他应当归一方的财产。 夫妻一方的婚前财产，不管是动产还是不动产，是有形财产还是无形财产，只要合法取得，就依法受到法律保护。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（一）》第十九条规定：“婚姻法第十八条规定为夫妻一方所有的财产，不因婚姻关系的延续而转化为夫妻共同财产。但当事人另有约定的除外。”可见，我国婚姻法规定夫妻财产遵循的是有约定从约定，无约定从法定。 婚后财产是指夫妻关系存续期间，夫妻任何一方所得或者夫妻双方共同所得的各种财产。比如，婚后取得的工资、奖金、股票、债券等投资收入、生产、经营的收益；知识产权的收益；继承或赠与所得的财产，其他应当归共同所有的财产；一方因身体受到伤害获得的医疗费、残疾人生活补助费等费用；遗嘱或赠与合同中确定只归丈夫或妻子一方的财产；一方专用的生活用品；其他应当归一方的财产。 2、动产和不动产的概念 不动产，顾名思义就是不可移动或者不可搬迁的财产，法律上的解释是指根据自然性质或法律法规不可移动的土地、土地附着物、与土地尚未脱离的土地生成物、因自然或者人力添加于土地并且不能分离的其他物。比较典型的如土地、房产、桥梁、公路、生长中的树木。离婚财产纠纷中，农村涉及土地及生长中的树木的可能性会比城市里出现的多一些。 除了不动产之外的财产，都可以称之为动产。 二、婚前财产和婚后财产的关系
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对工伤认定的探讨 _法律专业论文
对工伤认定的探讨 _法律专业论文 对工伤认定的探讨 [摘 要]近几年来，只要是大家稍有注意，就会听闻到一些关于工伤的案件。主要问题有：认定条件不一致；适用范围不明确；法律冲突等。无权无职符合工伤条件的平民百姓却没有享受到工伤的待遇，而高官厚禄的达官贵族不符合工伤条件的人员，通过某种途径，却攸然自得的享受着工伤。因些，本人认为有关部门应该完善法律规定，统一处理认定条件、严肃调查程序，明确适用范围。 [关键词] 工伤 认定 法律法规 术语介绍 为更好明了工伤，我们先谈谈关于工伤的几个述语。 1、工伤的概念有广义和狭义之分。广义的工伤即指职业伤害，包括狭义的工伤和职业病。狭义的工伤仅指职工在劳动过程中因执行职务（业务）而受到的急性危害，而把职业性有害因素对劳动者健康的慢性伤害称为职业病。我们这里要讨论的是广义上的工伤。 2、工伤保险基金由用人单位缴纳的工伤保险费用、工伤保险基金的利息和依法纳入工伤保险基金的其他资金构成。 工伤目的及要求 工伤保险为了保障因工作遭受事故伤害或者患职业病的职工获得医疗救治和经济补偿，促进工伤预防和职业康复，分巧散用人单位的工伤风险。中华人民共各国境内的各类企业、有雇主的个体工伤商户应当按规定参加工伤保险，为本单位全部职业或者雇工缴纳工伤保险费。并且用人单位应当将参加保险的有关情况在本单位内公示。 工伤认定条件的盲点 1、在工伤认定条件占第14、15条把“工作时间、工作场所、受伤的环境”规定为工伤认定的几个重要条件,但是这几个条件在描述和规范却存在较大争议。我认为,伤亡情形是千变万化的,原因也复杂多样,过于笼统的、概括性的规定这些认定条件有着诸多盲点,无法对使处于弱势的劳动者得到充分有效的保障,因此对于认定条件中的“工作时间”应理解为劳动者开展工作的时间,既包括用人单位规定和临时安排的时间,也包括劳动者自己延长或提前的时间,而不是单单指公司明文规定的8小时或12小时工作制;“工作场所”应指用人单位的所有办公区域或工作周边区域可能产生伤害的所有区域,并不限于职工从事本职工作的车间或厂房;“受伤的环境”应指与用人单位各项工作事务和职工本职工作所衍生事务相关的原因,不能仅仅局限在与职工本职工作相关的范围内。
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离婚时夫妻共同财产的界定与分割1 _法律专业论文
离婚时夫妻共同财产的界定与分割1 _法律专业论文 离婚时夫妻共同财产的界定与分割 [摘 要]随着我国普法力度的加强，法律对民众不再显得那么遥不可及。近年来，随着离婚案件的逐年增多，已经有越来越多的人开始关注《婚姻法》，并会学用法律的武器保护自己的合法权益。《婚姻法》是一部人身关系法，是一部财产约定法，它是社会的调整工具，并具有一定的时代特性和可操作性，时代的变迁也会使其跟着变化。随着社会的发展和进步，其中关于夫妻财产的界定也是越来越详细，越来越人性化，这也是今后婚姻法的发展方向。 [关键词]夫妻共同财产界定 财产分割 新婚姻法 如今离婚率越来越高，人们对《婚姻法》也越来越重视，特别是有关财产部分的划分。今年7月4日最高人民法院审判委员会第1525次会议通过，8月12日最高人民法院在新闻发布会上公布，并于8月13日开始正式实施的《关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释(三)》在社会上引起了广泛关注，其中倍受争议的就是婚前贷款购房离婚后归个人及婚后父母为子女购买不动产属个人财产的这2条规定。随着今年新《婚姻法》的重大变故，来深入了解离婚时夫妻共同财产的界定和分割。 一、婚前个人财产、婚后夫妻共同财产的界定 婚前财产，是指在结婚前夫或妻一方所拥有的全部财产，包括取得所有权已经实际占有或还没有实际占有的动产和不动产、有形财产和无形财产。 夫妻共同财产，是指在夫妻关系存续期间夫妻所共同拥有的财产，包括生产所得，添附继受、拾得遗弃物等等。夫妻关系存续期间，是指夫妻结婚后到一方死亡或者离婚之前这段时间，这期间夫妻所得的财产，除有特殊约定的以外，均属于夫妻共同财产。 1、婚前财产的指向范围 我国《婚姻法》第十八条规定，有下列情形之一的，属于个人一方的财产：（一）一方的婚前财产；（二）一方因身体受到伤害获得的医疗费、残疾人生活补助费等费用；（三）遗嘱或赠与合同中确定只归夫或妻一方的财产；（四）一方的专用生活用品；（五）其他应当归一方的财产。除此之外，还有第十九条规定的：夫妻可以约定婚姻关系存续期间所得财产以及婚前财产归各自所有、共同所有或部分各自所有、部分共同所有。 对个人财产的划分，除了婚前财产外，还规定出婚后的个人财产，即一方身体受损获赔费用、指定一方的遗嘱或赠与合同、专用生活用品以及应当归一方所有的财产。可见，并不是全部的婚后所得都属于夫妻共同财产，以及第十九条规定也可以看出法律的人性化。 2、婚后夫妻共同财产的指向范围 我国《婚姻法》第十七条规定，夫妻在婚姻关系存续期间所得的下列财产，归夫妻共同所有：（一）工资、奖金；（二）生产、经营的收益；（三）知识产权的收益；（四）继承或赠与所得的财产，但本法第十八条第三项规定的除外；（五）其他应当归共同所有的财产。 前四点对常规性的收入所得做出了明确规定，第五点则是对那些非常规性的收入作出明确指向划分，比如购买彩票中奖所得的收入，另有约定的除外。 二、夫妻共同财产的分割 根据我国《婚姻法》第三十九条规定，离婚时夫妻的共同财产由双方协议处理；协议不成时，由人民法院根据财产的具体情况，照顾子女和女方权益的原则判决。夫或妻在家庭土地承包经营中享有的权益等，应当依法予以保护。我国《婚姻法》中的财产分割制度是有约定按约定，无约定按法定。 1、由双方协议处理 由双方依法处理是指由夫妻双方对于共同财产如何分割进行协商解决。可以由双方自行协商，也可以在人民法院主持调解下进行协商。协商解决的好处是，夫妻双方对于所有的夫妻共同财产有比较深刻的了解，在分割时比较容易达成一致，最后达成的协议贴近双方的实
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“人肉搜索”与公民隐私权的保护 _法律专业论文
“人肉搜索”与公民隐私权的保护 _法律专业论文 “人肉搜索”与公民隐私权的保护 “人肉搜索，”，它其实就是一种搜索方式，通常是提问者在网上发帖提出问题，其他网民以自己的专业背景、亲身经历、道听途说来跟帖，回答其所提出的问题。但网络的飞速发展，特别是搜索引擎技术的提升，逐渐成为人们获取、传播信息的主要载体。“人肉搜索”在一定程度上是公民行使言论自由的方式。参与者通过信息的挖掘与公布，使得公民知道事情的真相，特别对于违反法律以及基本公共道德的人和事，如“辽宁女骂地震”、“虐猫”事件、“华南虎集体打假”等事件中，产生舆论监督与批评的效用，“但它却在本质上成为公民维持社会道德和行使”现实残缺“的宪法权利的替代性机制。”但在行使言论自由的同时，自然会产生侵犯被搜索人的隐私权、名誉权，即言论自由权与隐私权、名誉权等权利的冲突。如果保护了私人的隐私权，公民的言论自由权就无法行使。因此就也引发了诸多法律问题。其中争议最多的就是“人肉搜索”是否构成对公民隐私权的侵犯？引起社会普遍关注的“人肉搜索”便是这方面的代表：如“小月月事件”、“虐猫事件”、“华南虎照事件”以及“南京局长天价烟”事件、“死亡博客”案等。在这种“人肉搜索”时代，如何才能在发挥“人肉搜索”的有利方面同时，又能更好的保护公民的隐私权呢？ 不可否认，“人肉搜索”自产生伊始为搜寻失散亲人、监督官员的职务廉洁性提供了便捷渠道，有其积极的一面，但目前却已成为侵犯公民隐私权的代名词。笔者曾尝试在搜索引擎上输入自己的姓名进行初级搜索，几秒钟内联系方式、家庭住址、就读学校和职务等个人信息便跃然“网”上。可见，若由成千上万的网民集体发起大规模的“人肉搜索”，在极短时间内就可让公民的个人信息无所遁形，有时更伴随过激评论与行为，令搜索对象遭受巨大社会压力，由此引发的有关隐私权法律保护问题令人深思。 一、隐私权 隐私权首先是由美国学者布兰代斯和沃伦在1890年《哈佛法律评论》上发表的《论隐私权》中提出：“在任何情况下，一个人都被赋予决定自己所有的是否公之于众的权利”。目前，隐私权作为一项重要的民事权利，在许多国家已经上升为一项宪法性权利。国内关于隐私权的界定，学者众说纷谈，并没有统一的定义。 有人认为，隐私权为现代人格权的一种。所谓隐私，又称个人秘密，指个人生活中不愿为他人知悉的秘密，包括私生活、日记、照相簿、生活习惯、储蓄、财产状况、通信秘密等。 隐私权是人格权分化过程中，“新生的一种人格权，是一个发展形成中有待类型化的概念，它是文明发展到一定程度后，因人们对于暴露的焦虑以及私人空间的渴望而产生的人格权。” 因此隐私权是指自然人享有的私人生活安宁与私人信息秘密依法受到保护，不被他人非法侵扰、知悉、搜集、利用和公开的一种人格权，而且权利主体对他人在何种程度上可以介入自己的私生活，对自己是否向他人公开隐私以及公开的范围和程度等具有决定权。 二、“人肉搜索”对隐私权的侵犯 （一）侵犯隐私权的构成要件 “人肉搜索”行为本身并不是违法行为或者是侵权行为，只有在其符合一般侵权行为的构成要件，即主观过错、加害行为、损害事实、因果关系时，才是侵犯隐私权的行为。第一，行为人要有主观过错，故意实施了这种“人肉搜索”与泄露行为。第二，具有加害的行为，即在网站、报纸等媒体上对他人个人隐私信息实施了泄露行为。第三，损害事实，即对被泄露信息者的合法权益造成了实质侵害，包括有形事实与无形损害。第四，因果关系，即侵害隐私权的行为与隐私损害事实之间具有直接关联性。 （二）侵犯隐私权的内容 一些学者认为，对于“人肉搜索”中涉及的公布他人个人信息的行为问题，应该区分公布的信息类型及公布信息行为与后续的信息滥用行为。基于言论自由和舆论监督而公布他人的个人信息行为本身是合法的、正当的和必要的；而只有擅自公布他人与人格尊严有直接关系的个人信息才属于隐私侵权行为。另一些学者如姚辉则持相反观点，认为隐私是一种不愿意他人知悉的个人信息，只要未经许可或违反主体意愿擅自刺探、公布主体个人信息的行为，都是隐私侵权行为。 个人赞同第二种观点。除涉及公共利益外，不论是否与人格尊严有直接关系均应受到绝对保护，未经当事人允许不得擅自公布。此外，公众人物由于被知晓程度较高，其隐私权限制相对非公众人物较小，但他们的个人信息等隐私仍需在法律规定的范围内得到保护。具体而言，公民隐私权受到“人肉搜索”侵犯的内容为：生活安宁权、私生活秘密权、空间隐私权。 三、我国隐私权立法现状 不可否认，“人肉搜索”不乏其积极作用，合理运用能发挥舆论监督作用，也是寻找失散亲人的重要渠道。网络监管部门应对“人肉搜索”实施正面引导，让网民用理性的方式表达对社会不道德行为的谴责，而非一味防堵。因此，隐私权立法既要尊重和保护公民隐私，又要保障公众的知情权和监督权的便利行使。因为 “人肉搜索”究其本质只是一种技术方式，是科技进步造就的时代产物，其从侧面反映出的个人隐私保护的缺失则值得警醒。公众对个人隐私权保护的道德自律与法律意识不足、网络运营商行业自律意识淡薄，是导致网络成为侵害他人隐私权的助推剂。只有加强各类网络参与者的法律、道德意识，才能为网络的良性与健康发展保驾护航。“人肉搜索”或褒或贬姑且不论，但其对我国的隐私权保护的推动无疑具有重大意义。而关于隐私权，我国没有专门的隐私权保护法，在民法通则中也未作明文规定，而是分散在宪法、法律、法规和司法解释的相关条款中。并且，隐私权没有作为一项独立的人格权加以保护，而是纳入到名誉权中进行间接保护。 《民法通则》也未直接规定隐私权为公民的人格权，仅规定了姓名权、名称权、生命健康权、肖像权、名誉权、荣誉权等人格权。最高人民法院在《关于审理名誉权案件若干问题的解答》中采取了变通方式，对名誉权作了扩张解释：侵害他人隐私权，造成名誉损害的，认定为侵害名誉权并追究民事责任。《宪法》则也只对隐私权作了原则性保护，第38条规定：“中华人民共和国公民的人格尊严不受侵犯。禁止用任何方法对公民进行侮辱、诽谤和诬告陷害。”第39条规定:“中华人民共和国公民的住宅不受侵犯。禁止非法搜查或者非法侵入公民的住宅。”第40条规定:“中华人民共和国的通信自由和通信秘密受法律的保护。除因国家安全或者追查刑事犯罪的需要，由公安机关或者检察机关依照法律规定的程序对通信进行检查外，任何组织或者个人不得以任何理由侵犯公民的通信自由和通信秘密。”
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对死刑废除争论的冷思考 _法律专业论文
对死刑废除争论的冷思考 _法律专业论文 对死刑废除争论的冷思考 [摘要]死刑的存废问题，在世界范围内争议很大，我国现阶段仍然保留死刑，并是执行死刑最多的国家。有学者认为死刑的废除是历史的必然，应当废除死刑。本文将从我国死刑制度的历史渊源和现状出发，对死刑的价值和局限进行分析，同时对我国死刑制度的发展提出自己的一些粗浅看法。 [关键词] 死刑 渊源 现状 发展 死刑，又称生命刑或极刑，是国家在刑法中所规定的基于犯罪而剥夺犯罪人生命的惩罚手段，是以国家的名义、由特定的国家机关实施的杀人行为。而关于其废除，有人认为英国杰出的学者托马斯·莫尔在《乌托邦》（1516年）中首次提出废除盗窃罪的死刑，但也有学者认为贝卡利亚在《论犯罪与刑罚》（1764年）首次提出废除死刑的主张。现在，西方国家保留死刑的司法区域主要是美国联邦政府和38个保留死刑的州，此外，说英语的英联邦加勒比海地区国家也保留着死刑。据国际人权组织调查分析，现在废除死刑的阻力主要集中在中东、北非和亚洲大陆。这些地区的国家大多保留有死刑制度。 一、死刑渊源 理论上关于死刑的存废问题，在世界范围内已争论了200多年，至今未能得出一个统一的认识。当前全世界共有112个国家在法律上或事实上废除了死刑，其中包括欧盟各国和我国的香港、澳门地区。在发达的国家中仍执行死刑的仅剩美国和日本两国。根据大赦国际的统计，近几年我国每年执行死刑的人数占全世界执行死刑数量的62.3%左右。历史上，我国是一个死刑执行方式多，而又残酷的国家，根据史书记载，五帝时死刑共有“有邦”“一日”“二日”“兢兢”“业业”。到汉唐时，死刑大有减轻，而且“九十以上七岁以下，虽有死罪不加刑”，清末《大清新刑律》后，死刑变为枪决一种。且均规定必须秘密执行，而不能示众。中华人民共和国成立后，中国共产党确定了我国“不废除死刑，但要少杀、慎杀的刑事政策。并且创造性地提出了“死缓”制度。 二、历史以来去死刑化的各类争论议点 死刑被人们不假思索地使用了几千年，但最终还是被但启蒙主义者提出了质疑。贝卡利亚在《论犯罪与刑罪》中系统地论述了死刑的残酷性，非正义性和不必要性后，死刑越来越为更多人所怀疑，死刑存废之争更从未停止过。总结起来主要有两种观点：一种是主张保留死刑制度，一种是主张废除死刑制度。两种观点的争执由来已久，至今虽未有明确的定论。 （一）废除死刑的主要理由——生命至上，死刑有悖人道主义 废除死刑论者主要从天赋人权和社会契约的论的基础上论证死刑的不必要和非正义性，认为国家没有判处一个公民死刑的权力，因为公民在订立社会契约时，只是将自然状态下的个人自由交给了国家和社会，而没有将生命权交给国家。从而论证死刑的非公正性。基于死刑的威吓效果贝卡里亚提出：处死罪犯的场面尽管可怕，但只是暂时的，如果把罪犯变成劳役犯，让他们自己的劳役来补偿他所侵犯的社会，那么，这种丧失自由的借鉴则是长久的和痛苦的，这乃是制止犯罪的最强有力的手段。有学者认为人的存在是一切价值的本原，一旦剥夺人的生命判处死刑，那么一切关于人道的讨论都不复存在了。这些学者认为，死刑制度最为残酷、极不人道，死刑的存在是对人道主义的反动。 （二）保留死刑论的主要理由——死刑是针对严重犯罪的唯一惩罚 这方面的代表人物主要有黑格尔、康德。他们认为死刑存在的合理性在于：“杀人者死”是理所当然的，根本无须对死刑的正当性进行论证，固此没有什么死刑正当性理论的存在，其它的观点还有：1、由于社会状况复杂，难免在一定时期出现穷凶极恶的犯罪，而死刑是对付特定恶性犯罪的必要手段。2、死刑条文大多同时规定了选择法定刑，法律尚有减轻处罚的规定，因而死刑的适用是有伸缩性的。 三、中国去死刑化的现状 出现正确认识死刑价值是我们对待死刑制度时，首先需要做出的反应。任何刑罚的方法都以其存在的一定价值作为其存在的依据与前提，死刑作为刑罚的一个刑种亦不例外。在论证死刑废或存时，其根本的出发点是死刑的基本价值。因此，从价值论的角度来审视死刑制度存在的根据，才是考察死刑的最重要的一个基点。死刑是一种具有效益性、公正性但不人道的刑罚。如果基于前两个价值，我们应当保留死刑，而如果从人道性看，我们又应该废除死刑。
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离婚时夫妻共同财产的界定与分割3 _法律专业论文
离婚时夫妻共同财产的界定与分割3 _法律专业论文 摘要 随着全球经济的不断发展，个人私有制财产的增多，夫妻财产关系日益呈现多元化、发杂化的趋势，为了适应形势发展的需要，更好地规范夫妻财产关系，减少纠纷，维护第三人的合法权益，2001年4月28日第九届全国人大常委会通过了《关于修改<中华人民共和国婚姻法>的决定》。之后，最高人民法院又公布了两个关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的司法解释，这些法律的出台，明确规定了夫妻共同财产制的方式以及离婚案件处理财产分割问题的若干意见。为今后离婚案件审理提供了重要的法律依据。 关键词： 夫妻共同财产 共同财产的界定 共同财产的分割 离婚时夫妻共同财产的界定与分割 夫妻财产制是时代发展的产物，夫妻财产制度的完善和发展也体现了时代的进步。因此，夫妻之间对财产的关注问题反映越来越强烈，尤其是当涉及到财产分割以及财产继承时，反映就会更加强烈，因为财产会关系到一个人的生存问题，当自己无法与他人共同生活时，最重要的就是财产该如何处理。特别是婚姻家庭纠纷案件中，涉及财产的问题日益突出，当然，我国《婚姻法》对此做了明确的规定，为我们处理夫妻共同财产纠纷提供了法律依据，本人就此对夫妻共同财产方面提出一些粗浅的看法。 我国夫妻共同财产制度的概述 （一）我国夫妻财产约定制度的历史演变 我国历史上正式的夫妻财产约定立法，始自1930年的《中华民国民法亲属编》。依其规定，夫妻得于结婚前或结婚后以契约形式约定夫妻财产制；该项契约的订立变更或废止非经登记不发生对抗第三人之效力；夫妻须在共同财产制、统一财产制和分别财产制中选择其一为约定财产制。 我国1950年《婚姻法》对夫妻约定财产制没有作出规定。主要原因有四：一是我国历史上没有夫妻约定财产制的传统，人们缺乏这方面的意识；二是在建国之初，经济发展水平和人民的生活水平相对较低，家庭财产、公民个人财产一般很少，对确立夫妻约定财产制没有迫切的需求；三是当时女性参加社会劳动上不普遍，独立的经济收入较少，实行约定财产制不利于维护妇女的切实利益；四是我国的法制建设处于初级阶段，研究和借鉴世界各国的法律理论和制度也处于起始时期。 适应我国改革开放的社会经济发展形势和公民家庭财产、个人财产关系变化的需求，1980年《婚姻法》肯定了夫妻财产约定的法律效力，在第13条中规定：“夫妻在婚姻关系存续期间所得财产，归父亲共同所有，双方另有约定的除外”。即在确认法定财产制度的同时，允许夫妻双方对财产关系作出约定，形成了以法定为主，约定为辅的夫妻财产制度。这无疑是项重要的发展。但由于采取了“除外”式的而非设置专门条款的立法模式，不可能对约定财产的范围、约定的时间和条件，约定的效力等作出明细规定。 随着世界社会主义市场经济体制的建立和发展，财产种类增多，财产关系日趋复杂，公民的家庭财产和婚前个人明显增多，价值观念和婚姻家庭观念发生重大变化，夫妻财产约定不断增加，原《婚姻法》的规定已经不能充分满足全面调整夫妻财产关系需求；同时，日益增多的离婚财产分割诉讼，也使人们认识到财产所有权应当有一个明确的划分和协议。经过对20多年来的实践经验的总结，2001年修改后的《婚姻法》第19条对夫妻约定制作了大量的补充，是我国的夫妻约定财产制开始走向完善，体现了我国婚姻家庭法制建设的长足进步。
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“人肉搜索”与公民隐私权的保护1 _法律专业论文
“人肉搜索”与公民隐私权的保护1 _法律专业论文 “人肉搜索”与公民隐私权的保护 人肉搜索的正面、负面影响与《侵权责任法》对隐私权的保护 [摘 要] “人肉搜索”是近年来网络兴起并非常流行的一种有别于电脑机械式搜索的另一种以人为主体的搜索信息的样式。像“虐猫事件”、“华南虎事件”等就是通过“人肉搜索”这种样式曝光了“虐猫事件”的嫌疑人和所谓的“华南虎”的始作俑者的骗局，显示了网络“人肉搜索”巨大的人民力量。这是“人肉搜索”积极的一面。但是“人肉搜索”也容易被一些动机不良的人或团体利用。我们看到参与“人肉搜索”的一般都是网络上的“疾恶如仇”、“好打不平”的“愤青”，他们一旦看见了令人气愤的事就容易头脑发热，在失去了理性的情况下容易作出过火的行为，“人肉搜索”可以说是他们的一种重要的发泄渠道，那些动机不良的人或团体正是利用了他们这种弱点，使“愤青们”在不知不觉之中成了他（们）的托。这样就容易带来负面影响，貌似正义的却往往是非正义的“人肉搜索”行为，剥夺了受害者的隐私权，隐私没有了，直接曝光在公众的视线之下，给受害者本人或家庭带来了极大的影响和伤害。这就涉及到侵犯隐私权与侵权责任的有关法律问题。 [关键词]“人肉搜索”、正面影响、负面影响、人身权（隐私权）、侵权责任、请求承担侵权责任 1、“人肉搜索”的基本介绍 通俗的“人肉搜索”就是通过网络上五湖四海的网友，主要以人工参与的方式，集合广大网友的力量，追查或寻找某些问题、人物或事情背后的真相、答案或隐私，并将它们曝光于网络上的一种“一呼百应”式的问答搜索。“人肉搜索”充分体现了集体网民的巨大力量。在网络这个虚拟空间里聚集了世界各地的不同层次、不同文化背景的人，得到帮助解答的几率也会大大增加。通过“人肉搜索”能使由机器搜索得到的信息进一步有序化，信息指向更为精确。[ http://baike.baidu.com/view/542894.htm，百度百科>>人肉搜索引擎] 2、“人肉搜索”的正面影响 “人肉搜索”刚出现时，很大程度上是作为一种实现正义的手段，也是一种公民行使监督权、批评权的手段。“人肉搜索”确实能成为公民让公众人物、政府官员等“特殊群体”走向更透明、更有利于监督的工具。百姓监督与官方监督通过网络的信息交互从而得到互动，不失为一种有效的共促监督方式。被“人肉搜索”的对象往往也曾经恶意挑战了人们的普遍道德底线——如“虐猫女孩”、谩骂灾区民众的“辽宁骂人女”等，网友们对他（她）们发出“网络通缉”，正是出于内心不可抑制的正义诉求。 网络虚拟社会给个体提供了一个相对自由表达的平台，人们可以以一个本真的自我在这个社会中存在，使现实社会积聚起来的不满得以释放，有利于个体身心的发展。 “人肉搜索”现象的出现,有利于网络社会的德治与现实社会法治的结合。通常情况下,来自社会的道德监督的声音通常比较微弱，道德一向都以自律来发挥作用,然而两种方式的效果都较差。有了“人肉搜索”就有了“道德法庭”，这样就能使德治和法治双管齐下，社会更稳定。 “人肉搜索”在某种程度上，也是一种公民行使监督权、批评权的体现。网民在网上将涉嫌违法、违纪或道德上存在严重问题的人和事件以及相关信息公布在网上，进行评判，如果行使得当，有利于社会进步，也有利于公共利益的实现。[ http://baike.baidu.com/view/542894.htm，百度百科>>人肉搜索引擎]
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非物质文化遗产的法律保护路径研究 _法律专业论文
非物质文化遗产的法律保护路径研究 _法律专业论文 非物质文化遗产的法律保护路径研究 摘要：在漫漫历史长河中,人类创造了丰富多彩的非物质文化遗产。非物质文化遗产是确定社区群体文化特性的重要来源,是世界文化多样性的生动体现。由于其本身的脆弱性以及现代文明的强烈冲击,非物质文化遗产面临着前所未有的生存危机。因此,非物质文化遗产保护问题引起了国际社会和世界各国的广泛关注。然而,随着保护工作的逐渐展开,有关非物质文化遗产法律保护的诸多理论上的难题也逐渐凸现。 关键词：多样性；脆弱性；危机；法律保护 一、前言 随着科学的不断发展和时代的进步，我们中国已经是高飞猛进的经济实力强国。作为非物质文化遗产资源大国，虽然在非物质文化保护这方面取得了一定的成功，但是对于非物质文化遗产的法律保护制度还是不够健全和完善，面对现在这种现状，这绝对是一个不可忽视的问题。如何使非物质文化遗产得到长期、有效的法律保护，如何更好的继承与弘扬中华传统文化，这更是一个我们值得深思的问题。 二、“非物质文化遗产”的来历概述 首先我们要对非物质文化遗产进行初步的认识和正确理解。对于非物质文化遗产，相关资料记录。在20世纪80年代“非物质遗产”这个概念开始出现，1982年，联合国教科文组织内部特别设置了“非物
