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论对黑恶势力和其“保护伞”的法治遏制 _法律专业论文
论对黑恶势力和其“保护伞”的法治遏制 _法律专业论文 论对黑恶势力和其“保护伞”的法治遏制 这不是一个新话题，可以说有些老生常谈，但是，随着2008年7月10日重庆拉开打黑大战开始，黑恶势力和其“保护伞”的问题再次冲击人们的视野，重庆的黑恶势力十分猖獗，其组织和行为都能赶得上香港拍的黑帮片，重庆本地的黑恶势力还从香港请来了专业的黑社会来给它做表演，做培训，做示范，越来越职业化。重庆黑恶势力还牵涉到保护伞的问题，比如说重庆市公安局前副局长文强，喜欢照江湖规矩走，不按法律办事，与多名“黑老大”交往甚密，黑恶势力和其“保护伞”形成了一个共生的关系，逐渐形成了“以商养黑、以黑养商”的黑恶势力成长的模式。黑恶势力犯罪活动组织性强、手段恶劣、社会危害性大，严重危害人民群众生命财产安全，破坏社会秩序，侵蚀基层政权，影响社会稳定。因此，关于这一话题再一次引起了学界的研究和热论，那么，什么是黑恶势力？黑恶势力形成的原因何在？我们又将采取何种相应的法治对策来遏制？将是本文要解决的主要问题。 一、黑恶势力的界定 黑恶势力是黑势力与恶势力的通称。我国刑法规定如下：黑势力是指“黑社会性质的组织”，根据2002年4月28日第九届全国人民代表大会常务委员会第二十七次会议通过的解释，“黑社会性质的组织”应当同时具备以下4个特征：形成较稳定的犯罪组织，人数较多，有明确的组织者、领导者，骨干成员基本固定；有组织地通过违法犯罪活动或者其他手段获取经济利益，具有一定的经济实力，以支持该组织的活动；以暴力、威胁或者其他手段，有组织地进行违法犯罪活动，为非作恶，欺压、残害群众；通过实施违法犯罪活动，或者利用国家工作人员的庇护或者纵容，称霸一方，在一定区域内或者行业内，形成非法控制或者重大影响，严重破坏经济、社会生活秩序。 “恶势力”是指以暴力、威胁、滋扰等手段，在一定区域内或行业内多次实施违法犯罪活动，严重扰乱经济、社会生活秩序，造成恶劣影响的犯罪组织。根据法学家的解释，“恶势力”应当同时具备以下3个特征：一是具有一定的组织形式，人数较多（一般为5人或5人以上），有相对明确的组织者或首要分子，骨干成员基本固定；二是在一定区域或行业内，多次（一般为5起或5起以上）以暴力、威胁、滋扰等手段，有组织地实施敲诈勒索、强迫交易、聚众斗殴、寻衅滋事、故意伤害、组织容留妇女卖淫等违法犯罪活动，具有一定的公开性和暴力性；三是严重扰乱一定区域或行业的经济、社会生活秩序，造成恶劣的社会影响。 我国刑法第二百九十四条规定：组织、领导和积极参加以暴力、威胁或者其他手段，有组织地进行违法犯罪活动，称霸一方，为非作恶，欺压、残害群众，严重破坏经济、社会生活秩序的黑社会性质的组织的，处三年以上十年以下有期徒刑；其他参加的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。 二、黑恶势力形成的原因 黑恶势力是如何产生的？原因有很多，比如，由于黑恶势力具有较强的地域性，和某一地区的地理形势及人文环境有关；其组成人员大多是劳教劳改和刑满释放人员、社会闲散人员以及一些没有生活来源的社会边缘人，他们回来以后仍不务正业，长期闲散，把其劳改、劳教经历作为一种 行恶资本，利用现代社会的不良风气的影响到处招揽人员，纠集成团伙，进行犯罪活动，甚至叫嚣和鼓吹“没有坐过牢的男人不是好男人”论调，鼓动他人参与团伙 犯罪。还有的利用自己得患有"爱滋病"为由，并以此为要挟，视国家法律于不顾，肆无忌惮，大肆进行违法犯罪，给群众带来严重威胁。 最关键也是最重要的一条原因是，与“保护伞”形成利益链条，重庆涉黑案中就有20多个处级以上的“保护伞”，在法治社会里，黑恶势力如何能从“江湖混混”发展到称霸一方？从重庆“打黑”的成果看，几乎每一个“黑老大”背后，都有一个甚至多个“潜伏”在党政干部、政法干警中的靠山。“黑老大”们用金钱女色、贵重首饰、名家字画、古董牙雕等收买极少数不法干部，形成一条巨大的利益链条。再者，一些地方基层组织相对弱化，社会管理机制薄弱，也是恶势力趁机坐大的重要原因，在新旧体制转轨过程中，由于一些基层组织相对弱化，社会管理机制薄弱，一些利益关系本应由相关主管部门来管理和调控，可由于这些部门管控不力，一些人转而求助于黑恶势力“摆平”，黑恶势力趁机坐大。比如由于治安控制不力，一些业主雇佣“黑道人物”提供保护；由于执行难，一些债权人雇佣“黑道大哥”为其讨债；由于诉讼难，一些民事、刑事案件当事人往往就请“黑道人物”出面。一些“弱者”，就是这样逐渐蜕变为“恶者”的。 黑恶势力形成的原因尽管有种种，但最根本的原因还是腐败和黑“保护伞”破坏了法治，原因在权与法形成较量，结果，法让位与权，使得权力滥用不受控制。这才要反腐打黑，重建法治。依法治国，奠定了立国之本，可围绕法治的讨论则始终在进行着，原因都在我们这个延续了二千年的人治社会，对法治有极强的抗拒性。如何将权力控制于法制之下，正是法治讨论的焦点，也是权力一次次要以各种名义实施反扑抗拒法治的结点。能出现这种现象，说得含糊点是法制不健全，说的确切些是法制有缺陷。出路毫无疑义，加快民主和法制建设。 三、加强法制建设，依法治国，遏制黑势力和其“保护伞” 黑恶势力已经严重危害到我国的经济政治秩序建设，成为构建和谐社会的一大障碍，为此，笔者认为，必须从以下几个方面着手予以遏制： （一）加强法制建设，健全法律监督 法治社会，一个良好的社会秩序的运行，需要有一套完备的法律体系规制，首先从立法上应有明确的规定，对黑恶势力犯罪的性质、特征及界限做出具体详细的界定，实现有法可依；其次从司法上应加强相应的机制建设，公、检、法三部门积极配合，定期召开小组会议、部门会议等，进行及时有效的沟通，互通信息。各部门既要加强内部监督又要互相监督，检察机关应充分发挥监督职能，强化黑恶势力犯罪的立案监督，健全法律监督机制，使权让位于法，防止权利滥用，建立打击黑恶势力和其“保护伞”的长效机制。
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女性犯罪研究和预防 _法律专业论文
女性犯罪研究和预防 _法律专业论文 女性犯罪研究和预防 随着社会的发展，女性在社会上的角色越来越多，不仅需要充当着重要的家庭角色，也开始充当重要的社会角色，在社会生活中起着越来越重要的作用。然而随着女人来自各方面的压力增大，她们也开始向社会发出了警鸣，近年来，女性犯罪的比率不断的上升。 一、女性犯罪的特点 女性犯罪与其他犯罪人员不同，他们在犯罪时有着自己的特点。主要的犯罪特点有隐蔽性、情感型、报复型和无知型。 1、隐蔽性 女性的特点是温柔、善良、胆心有耐心，他们对于许多自己没有做过的事情都很害怕，并且会仔细思考，比男性的思维更谨慎。在他们要做什么犯罪活动时，他们经常长时间的思考并且非常有耐心的等待时机。女性的温柔和善良很容易让社会对他们产生信任，一般而言，在许多犯罪案中首先怀疑的对象都是男性，而非女性，对女性的检查也会比较宽松，这些条件对于女性犯罪人而言都是他们有利的隐藏自己的工具。据以前犯罪案中我们发现，很多女性犯罪都是在办公人员的想象之外，他们也很难相信事实，女性常常通过自己的隐蔽性特点来进行犯罪。如：很多女性通过自己的性别优势进行杀人、打架、诈骗、拐卖、贩毒、卖淫等等。 2、情感型 情感型犯罪在女性犯罪中是非常常见的，很多女性自己本身并想犯罪，也懂得如何去犯罪，然而他们却因为情感问题经常帮助他人犯罪，还有些就是因为谈男朋友后，男朋友逼迫去犯罪的。这类一般体现在：诈骗、拐卖、贩毒、卖淫四种犯罪。在很多情况下，女性不懂得应该去拒绝男方的请求，他们以为自己爱这个男的，就应该帮这个男的做任何事情，这是一种非常不理智的思想，最终让他们走向了犯罪。 3、报复型 报复型顾名思义，我们可以知道这种类型的犯罪人主要是因为受到过严重的创伤，被他人伤害过，所以会对他人或者社会产生一种强烈的憎恨心理，从而走上犯罪的。在这种犯罪特点里，很多女性是无意识的犯罪，只有等到他们犯罪了后他们才了解到，如：家庭暴力后杀人、上当受骗后进行报复等等，很多女性因为受不了家庭暴力而对暴力者进行报复，还有些是因为在外面结交了一些朋友，因为朋友的欺骗，让她受到伤害，于是她就对朋友进行报复，请他人进行报复。 4、无知型 女性犯罪在很大程度上与文化素质低有内在的联系。根据许多女性犯罪人文化程度的调查发现，文盲半文盲、小学、初中三者始终构成总数中的大多数。文化程度低使得这些人思维的批判性、深刻性、逻辑性差，缺乏主见，易受暗示和盲从，容易被表面现象所迷惑。而且很多女性对法律的认识不够清，他们对很多事情并不知道是犯罪，也不懂得法网恢恢的道理。 二、女性犯罪的现状 在我国女性犯罪率的上升过程中，我国女性犯罪出现了很多状况：犯罪数量不断增多、犯罪类型多样化、作案手段升级等等。 1、犯罪数量不断增多 随着女性的角色增多，女性地位不断提高，一些女性的思想观念、价值取向发生了深刻的变化女性犯罪的数量也不断的增多。据统计，2003年到2005年女性犯罪数量平均在15%，而2006年至2008年，我国女性犯罪人数平均达到21.5%，近年来，女性犯罪率还在不断的上升。其中侵犯财产的占41%；侵犯人身权利的暴力型犯罪约占22%，性犯罪和其他犯罪约占37%。 2、犯罪类型多样化 在我国，随着女性犯罪数量的增长，女性犯罪已不仅仅限于盗窃、诈骗这些侵财型罪名，犯罪类型逐渐多样化，如：非法拘禁、寻衅滋事、斗殴、贩毒、杀人等等，这些犯罪案破坏社会主义经济秩序犯罪性犯罪、危害公共管理秩序犯罪蔓延。 3、作案手段升级 根据以往的犯罪案分析，我们可以发现，当前女性犯罪逐渐显示出智能化，很多都是通过预谋、有组织、有调查、选中对象、选择时间、周密准备后方开始行动。而且他们采取的手段非常的隐蔽。如：前段时间警方破获的一启大型失窃案，根据很多大型商场报案，最近经常丢失一些贵重物品，如手提电脑，名牌包包等等，经警方调取监控发现，这些商场都有一个特点，最近经常有一群孕妇出没，而且他们的形迹可疑。经过警方的跟踪、蹲点等方法，终于发现了这些孕妇来自同一个地方，他们都是由同一个人带出来活动的，经过大家一起讨论如何去行窃，如何去作案，作案后如何销赃等等，这些都是有组织，有经过周密的计划的，而且隐蔽性特别高，容易得手。 三、如何预防女性犯罪 女性是社会伟大的成员，他们是需要我们社会用心去呵护的，我们应该对女性犯罪的预防做出努力。 1、重视女性教育 女性犯罪很大的原因就是因为教育受限，文化程度低，导致他们对社会的认识不够清楚，对许多的事情分析不够透彻，容易受到别人的利用。所以我们应该重视女性的教育，提高他们的教育受众。在我国受到传统的男女不平等待遇，很多女性受教育都受到限制，大部分都是在9年义务教育之后就没有接受教育了。现在我们应该大力发展教育，保护女性受教育的权利。 2、加强法制教育 法律教育是我国长远而且不可怠慢的工作，因为很多的犯罪者都是因为对法律的认识太模糊。在我国，应该加强法律的宣传，加强法制的教育，通过教育来提高全民特别是女性的法律意识，强化法制观念。对社会上的是是非非有个明白的界线，能够分清黑与白。提高女性的自制能力，学会用法律维护自己的权利。
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论驰名商标的法律保护 _法律专业论文
论驰名商标的法律保护 _法律专业论文 论驰名商标的法律保护 近年来我国出现了驰名商标被的“异化”的现象：一方面，在一般人眼里，“驰名商标”是一种国家级的、含金量相对较高的“牌子”，对消费者具有比较明显的导购作用，于是企业千方百计地寻求“驰名商标”的认定（有人简称“认驰”）。另一方面，随着知识产权意识宣传的普及，“拥有自主知识产权”成为衡量一个地方经济文化建设的指标；一些地方官员也将当地企业拥有的“驰名商标”数量作为政绩，推动政府采取各种方式鼓励、扶持企业追求“认驰”。结果不难发现：“中国驰名商标”满天飞，与“中国驰名品牌”、“中国名牌”、“中国知名品牌”、“xxx著名商标”、“xxx知名商标”、“国家免检产品”等各式各样的“名誉称号”搅和在一起，频频出现在广告、包装、装潢上，让消费者难以选择。针对驰名商标出现的各种社会现象，我们有必要对驰名商标保护问题做一深刻的研究。 一、驰名商标的含义 商标是伴随商品经济发展而出现的，它最大的特征就是其识别功能即能迅速识别商品的生产者、经营者，从而准确标示商品的品质。驰名商标通常是指那些在市场上享有较高声誉，为相关公众所熟知，并且有较强竞争力的商标。意大利的《商标法》第一条就规定对驰名商标的扩大保护，商标权人有权禁止这样的使用，即“用于并不类似的商品或服务的与注册商标相同或近似的标志，而该注册商标在国内享有较高声誉，且标识的使用没有正当的理由的，从而造成不公平的优势或损害了注册商标的显著性或声誉”。美国《商标法》中也有关于著名商标受到削弱时的救济措施，但是，同样没有指明什么是该法所指的“著名商标”。我国学术界对驰名商标概念也有较大的争议。依《驰名商标认定和管理暂行规定》第二条，驰名商标仅适用注册商标，即“驰名商标是指在市场上享有较高声誉并为相关公众所熟知的注册商标”。鉴于新《商标法》第十三条对驰名商标的特殊保护也包括未在中国注册的驰名商标，故此，驰名商标既可能是注册的商标也可能是未注册的商标。因此我国对驰名商标的定义也只是作了一个大概的规定，但并不明确和具体。综上观之，笔者个人认为，所谓“驰名商标”并不是任何特定或具体的商标，而是所有商标都可能获得的一种特别的或特殊的保护，是对一般的、非驰名商标保护原则的一种例外、补充，它是一个法律概念。但是，法律只赋予了所有商标使用人得到这种保护的可能性，若渴求获得这种特殊的保护，需经法定的认定程序。 二、驰名商标的认定标准 认定一个企业的商标在市场上驰名与否，由于涉及不同行业、不同商品、不同消费者诸多因素，有关国际公约不可能确立一个统一的指标体系，各国则是通过立法或司法实践确定了一些驰名商标认定标准的参考因素。 我国《暂行规定》并没有具体阐述驰名商标的认定标准，而是在参考各国经验和作法的基础上，根据我国国情。规定了当事人在申请认定驰名商标时应提交七个方面的证明文件。国家工商行政管理局商标局是将这七个方面作为认定驰名商标的参考标准： （1）使用该商标的商品在中国的销售量及销售地区； （2）使用该商标的商品近三年来的主要经济指标(年产量、销售额、利润、市场占有率等)及其在中国同行业中的排名； （3）使用该商标的商品在外国(地区)的销售量及销售地区； （4）该商标的广告发布情况； （5）该商标最早使用及连续使用的时间； （6）该商标在中国及外国(地区)的注册情况； （7）该商标驰名的其他证明文件。 三、驰名商标保护制度的完善 （一）驰名商标保护的问题 驰名商标代表着较高的商誉，为此法律为其设立了更全面的保护。目前我国对驰名商标的保护还存在以下不足 1、没有禁止驰名商标所有人的自我淡化行为 所谓商标的淡化， 是指无权使用人将与驰名商标相同或相近似的商标用于与该驰名商标不同类的商品上， 导致消费者对商品来源及其在其它方面与生产者的关系产生了误认或混淆， 进而使该驰名商标的特殊吸引力和识别、 广告作用发生了弱化， 损害、 玷污驰名商标商誉的行为。 它主要有弱化、玷污和退化这几种表现形式。 驰名商标自我淡化，是指驰名商标被其所有人使用在不相同或不相类似的商品上的行为，即驰名商标被其所有人使用在被认定机构认定为驰名商标的商品以外的商品(简称非认定商品)上的行为。那为何驰名商标所有人会自我淡化呢？驰名商标所有人自己 “搭便车”， 轻而易举地占有市场， 也是排挤同类营业者的不正当竞争行为。 因为驰名商标所有权人将与驰名商标用于与原有产品之外的其他领域， 而仍标是驰名商标， 违反诚实信用的商业活动准则， 会使该领域的其他生产、 经营者处于一种不利的地位。因而构成不正当竞争。 虽然驰名商标所有人因此而获得高额利润回报， 但它是以严重损害消费者、 竞争者的合法权益和不断削弱驰名商标市场竞争力为代价的，但我国的法律对此毫无规制。 2、对未注册驰名商标保护不力 未注册驰名商标通俗地说，是指那种没有经过国家商标主管机关注册登记的商标， 通过实际使用已经具有较高的知名度， 被公众知晓， 在遭受侵害或侵权的时候， 可以向有关部门提出驰名商标认定，并可获得认定的商标。我国商标法律、法规及司法解释并未把违反 《商标法》 第13条第一款规定的行为明确规定为侵权行为。 《商标法》 第七章只规定了对注册商标专用权的保护， 把侵犯商标权的行为定义为 “一切侵害他人注册商标权益的行为”。这就把侵犯未注册商标(当然也包括未注册驰名商标)的行为排除在侵权行为之外。对《商标法》第52条第(五)项规定的“给他人注册商标专用权造成其他损害的行为”， 《商标法实施条例》 和最高法院《若干解释》 )所列举的情形中都不包括违反《商标法》13条第一款规定的行为，这实在是一个疏漏。 （二）对完善驰名商标法律制度的建议 经济全球化的发展，推动了世界各国的贸易往来和经济繁荣，驰名商标的无形价值日益显现。因此，驰名商标保护问题越发成为各国关注的焦点。 我国要能顺利融入全球化的浪潮， 完善对驰名商标的法律保护制度势在必行。 1、可以制定一部专门规范驰名商标保护制度的法律 这样有利于打破现存立法分散局面，将驰名商标的定叉、认定标准侵权行为等所有内容详尽列出， 并且使其具备较高的法律效力，可以更加有效保护驰名商标。而在其中，可以规定“司法认定为主。行政认定为辅”的认定体系。将主要的驰名商标认定权交由人民法院来行使， 在认定过程中， 如果人民法院认为由商标局行使认定权更方便适宜， 那么就由商标局采进行认定。 这样既提高了效率又保证了认定的公平性。 此外， 在立法中还应当制定区别对待的认定标准。 在我国。 服务业作为第三产业出现晚于农业与工业， 而商品至少在农业社套就已经出现了。 由于服务出现晚于商品， 所以评估机制没有商品粪的评估机制成熟。 因而我们有必要对服务类驰名商标认定标准进行更细致的划分。 规定出不同于商品类的驰名商标的认定标准。 2、建立起一些配套的制度， 比如惩罚性损害赔偿制度
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农村土地征收补偿制度的法律研究 _法律专业论文
农村土地征收补偿制度的法律研究 _法律专业论文 农村土地征收补偿制度的法律研究 近年来，随着经济建设的快速发展，国家对于土地的需求越来越旺盛，越来越多的农村土地被征收，这也就意味着，越来越多的农民变成了失地的“无业人员”，其生存和以后的生活保障都成了问题。本文从三个方面对农村土地征收补偿制度进行研究。首先分析农村补偿制度的概念与渊源，在对补偿现状进行考察的基础上，提出完善我国农村土地征收补偿制度的几点思考。 一、农村土地征收补偿制度的概述 （一）农村土地征收补偿制度的概念 农村土地征收补偿制度是指国家为了公共利益的需要，通过行政主体利用国家强制力，按照法律规定的程序，将一定范围内的集体土地所有权强制转为国家所有，并依法给予相应补偿的一种法律行为。上地征收是在社会主义公有制基础上的土地所有权转移，土地征收的对象只限于集体所有的土地，已经属于国家所有的土地则不存在征收问题。同时由于土地的不可移动性以及自然承载能力的无法替代性，国家为了实现公共利益的目的，在无法通过市场或其他途径来实现的情况下，唯有通过强制力的措施使国家建设用地需求得到满足。为此，各国纷纷通过立法来建立土地征收补偿制度以此来树立强制征收的合理性。由前所述，我国征地补偿制度就可以界定为基于公共利益的需要，行政主体的征地行为使农村集体经济组织和农民的合法权益遭受特别的损失，由国家给予补偿救济的过程的法律制度。广义的征地补偿，既包括对土地所有权人、使用权人、青苗和地上附着物所有权人的补偿，也包括对被征地农民的安置和社会保障措施。 （二）农村土地征地补偿制度的起源 农村征地补偿制度一词始见于罗马时代。近代的权威论述始见于荷兰法学家格老秀斯。他认为，征地是一国领主对其所管辖的土地行使的一种权力，这种权力，他称之为“最高统治权”，也就是说在格老秀斯的观念里，这只是一种国王权力的体现，当时并没有相关的法律依据，自然也谈不上“公共利益”了。 因此，在任何情况下，只要国王愿意，随时都可以依此权力收回土地，当然收回以后也是要给予相应的补偿的。直到进入近现代以后，在新自由理念的倡导下，一些国家才开始重视这一事件，纷纷建立相应的法律法规和原则。例如，法国大革命胜利以后，法国政府就建立了土地征收补偿制度，并将其精神理念纳入到宪法的相关规定当中。此外，德国也是这一先进原则的维护者，早在魏玛宪政时期，就将土地征收的依据纳入到相关的土地征收制度体系当中去了，并且结合有关的宪政理念将土地征收和土地征收补偿融为一体。这表明征收和补偿是不可或缺的一个整体。 二、我国农村土地征收补偿制度的现状考察 （一）我国农村土地征收补偿的现状 我国农村土地征收补偿制度并非像西方发达国家一样成熟，虽然我国早在建国初就已经建立了农村土地征收补偿制度。但是，由于历史和现实的各种原因以及现存的客观条件都致使我国农村土地征收补偿制度的发展异常缓慢，并存在诸多问题。近年来，我国经济不断的快速发展，农村土地征收的脚步极其频繁，其中不少是盲目的征收，并非现实需要。尤其是在土地被征收以后对于失地农民的补偿极度不合理，严重的损害了农民的合法权益，并且在实际操作过程中还存在大量的各级政府主管部门克扣农民补偿款的现象，同时，现行法律规定的补偿依据和计算标准还有很多是计划经济的产物，与现实极为不符，而且也极不具有合理性，与现实完全脱节。 （二）我国农村土地征收补偿制度存在的主要问题 我国农村土地征收补偿制度虽然确立了很久，但是在过去的实践当中却发现有很多不足之处，这不仅因为我国过去的体制问题，主要还是因为在制度的设计上存在一些缺陷。下面就具体介绍我国农村土地征收补偿制度存在的主要问题。 1、农村土地征收范围和目的性模糊 《土地管理法》第43条规定:“任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地”，这实际上是将土地征收范围扩展到了整个非农建设用地，将本应以市场行为获得的商业性开发用地也纳入土地征收权的行使范围。在实践中，征地的目的也早己不限于“公共利益”，已经扩大到企业利益和个人利益，任何单位和个人都可以申请由国家动用征地权来满足其用地需求。在一些城市批次用地中，征地和供地环节的分离进一步弱化了征地目的，导致征地范围扩大化。 2、我国农村土地征收补偿计算标准不合理 我国现行的征地补偿标准是以被征收土地原有用途，既农业收益为基础的年产值倍数进行测算的。把农业用地亩产值作为确定征地补偿标准的唯一因素，已无法适应市场经济发展的需要。从现行立法中有关规定的延续和背景上来看，1982年我国颁布的《国家建设征用土地条例》突出了征地的强制性;1986年这一条例上升为法律，但制定的《土地管理法》对征收土地方面的许多条款未作修改；1998年修改《土地管理法》时，虽然曾经考虑到修改征地补偿办法，但由于没有完善的理论基础和成熟的经验，无法拿出一个科学、合理的方案来替代，因而在提高征地补偿标准的同时，仍沿用了按亩产值倍数确定征地补偿标准的做法。这就使得整个征地制度带有明显的计划经济特征， 3、我国农村土地承包经营权的补偿缺失 根据我国《物权法》、《农村土地承包法》等法律规定，土地承包经营者作为农民的重要财产权要保障其长期稳定性，不得随便调整。因此，实践中农民的承包土地被征收以后，很难再通过调整土地来得到补偿。如果在征地补偿中，对土地承包经营权人仍沿袭传统只补偿青苗和地上附着物的做法，显然不合理。具体而言主要是:(l)土地承包经营权人的权利主体地位被忽视，未将土地承包经营权人作为独立的补偿主体对待。现行法律中虽然明确补偿主体为“农村农民、土地使用权人或者其它权利人”，理论上讲，应该包括土地承包经营权人，但是，在实践操作中地方政府为减少工作量和简化工作程序，基本上未将土地承包经营权人作为独立的补偿主体对待。土地承包经营权的补偿分散在土地补偿费、安置补助费和地上附着物补偿等各部分中。(2)土地经营承包权难以得到公平补偿，合法权益难以得到保障。各地的基本做法是国家直接与农民集体交易，而不与承包经营权人没有介入谈判和参与征地前期工作的权利。由于农村集体经济组织并非是规范的经济组织，土地补偿费归属不明确、分配不公平、不到位，对农民征地补偿费层层截留的现象时有发生。(3)本集体经济组织以外的土地经营承包权人利益无法保障。根据《土地管理法》、《农村土地承包法》等规定，本集体经济组织以外的人可以通过直接承包或承包经营权流转的方式取得土地承包经营权。实践中，将承包土地的补偿款直接补给集体经济组织，再有承包者向作为发包方的集体经济组织请求补偿，无疑增加了承包者获得合理补偿的难度和复杂性，也容易产生不必要的纠纷。 4、我国农村土地征收安置不完善 农村土地征收安置的实质是解决被征地农民的就业问题。在计划经济时期，征地安置问题相对简单，将农民转为城镇户籍，在用地单位就业，社会保障由国家承担。但是，随着市场经济的建立和发展，农民安置问题变得复杂起来，与此相适应，国家有关部门在相应制度安排和立法上也进行了变革。1998年修订的《土地管理法实施条例》规定，不需要统一安置的，安置补助费发给被安置人员个人或者征得被安置人员同意后用于支付被安置人员的保险费用。2004年国务院发布的《关于深化改革严格土地管理的决定》在安置上增加了新的方式，允许对有稳定收入的项目，农民可以用依法批准的土地使用权作价入股。在安置方式上，也开始从单一的方式向多元化转变。 5、农村土地征收纠纷救济制度不完善 征地补偿安置争议是当前比较典型的一类征地争议，也是社会公众高度关注的热点问题。我国现行法律对征地补偿安置争议的法律救济渠道规定得十分明确，目前有诉讼、复议、裁决、信访等渠道。但实践中，由于征地项目大多涉及地方的重大经济建设项目或地方招商引资政策，部分征地争议案件中补偿中补偿标准的变动将涉及巨额资金，因而大多数地方政府对征地争议的解决采取“冷”处理。有的地方和部门对《土地管理法实施条例》规定的补偿标准争议协调裁决性质仍存在不同理解，导致相对人依法寻求法律救济的权利受到不合理的限制;政府有关部门和法院之间相互推诱的现象比较严重，农民找不到解决问题的渠道，只好大规模长时间走信访这一途径。从完善纠纷解决制度、依法行政的角度出发，行政机关在作出征地补偿安置行为时，必须告知相对人对有关决定不服的救济方式、渠道、部门和时限等信息，以保证农民享有充分的法律救济权利。
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开远市农民工社会保障制度存在的问题与对策 _法律专业论文
开远市农民工社会保障制度存在的问题与对策 _法律专业论文 开远市农民工社会保障制度存在的问题与对策 一、引言 农民工，是指兼具农民与工人身份的劳动者，包括在第二、第三产业中的劳动者，其特征是持农村户口，但在城市、乡镇企业工作，同时还没有放弃农村土地承包经营权、以务工所得为主要谋生手段。农民工为城市繁荣和国家建设作出了重大贡献。但是，由于身份上的差异，他们与一般的工人在待遇、社会福利、社会活动权利等方面存在着很大的差别，成为了劳动力市场的弱势群体、城市社会的“边缘人”。农民工的社会保障问题如果不能解决，将给社会稳定带来巨大的冲击。因此，建立面向农民工的社会保障体系、完善农民工社会保障制度，对中国经济的发展有着重要的意义。本文通过分析开远市农民工社会保障中存在的问题及原因，提出了进一步建立健全开远市农民工社会保障体系、完善开远市农民工社会保障制度的对策。 二、开远市农民工社会保障中存在的问题 随着经济的发展和城乡收入差距的拉大，越来越多的农民离开祖祖辈辈生活的地方而进城打工。目前，开远市农村劳动力外出务工人员（含在本地务工人员）大约有4万余人，他们的社会保障存在以下问题： （一）工作环境差，缺乏社会保障服务。由于农民工中的大多数人集中在 “3D”（险、脏、难的英文第一个字母）职业岗位上，工作条件恶劣。一些企业片面追求效益指标，忽视安全管理，产生大量事故隐患和不安全因素，加之农民工自身安全保护意识薄弱，导致工伤事故屡屡发生。农民工面临着如此严重的安全生产隐患，最缺乏的就是社会保障机制和社会保障服务。截止2007年底，开远市农民工仅有3.41%参加工伤保险，0.84%参加医疗保险，0.83%参加失业保险，2.99%参加养老保险。 （二）游离于城市医疗卫生保障体系之外，医保水平较低。随着改革不断深入，城市职工建立了与经济发展水平相适应的医疗保障制度，但农民工没有这个待遇。尽管农民工是以青壮年为主的群体，但在遇到疾病侵扰时，由于缺乏医疗保障，不能及时就医，病情往往被拖延。农民工医疗保险权益的缺失，往往导致他们有病不能就医、小病酿成大病，甚至丧失劳动能力，导致刚刚脱贫或已走上小康之路的农户“因病返贫”、“因病致贫”。因此，农民工应有与经济收入相适应的医疗卫生保障，这是不断改善就业状态、增加收益、保障健康的重要保证。 （三）职业不固定，失业率高，缺乏必要的生活保障。根据调查，农民工中，27.4%的人曾有过失业的经历，这一比例要比城镇登记失业率高得多。一部分农民工的失业还相当严重，在有失业经历的农民工中，将近30%的曾经遇到过长达半年和半年以上的失业，并且工种变换频繁，没有长期的固定工作。由于农民工多数是年轻人，有时失业时间比就业时间还长，这些人长期滞留在城市里无事可做，造成很多不安定因素，其后果令人忧虑。 （四）身份受限，难以享受社会福利与社会救助。由于我国长期实行城乡分治体制，农民工没有城镇户口，也就不符合享有城镇福利与救济的有关“规则”。他们与城镇职工在住房条件或补贴、在职培训或进修、工资福利、社区服务、探亲补助等方面存在明显不同。至于农民工社会救助状况更令人堪忧，已基本实现“应保尽保”的城镇“低保”网并没有向农民工张开。只有部分农民工享有单位提供的一点医疗等救助，一旦离开单位，救助则随之解除。 三、开远市农民工社会保障程度低的原因 造成开远市农民工社会保障程度低，社会保障权益缺损，究其原因，我认为主要有以下几个方面： （一）现行社会保险制度不适应农民工的特点 1、城镇社会保险门槛高，操作缺乏灵活性 现行社会保险制度是从传统计划体制下国有企业职工保险转化而来的，保险费率的设计上包括了转制成本，由于承担了国有企业历史债务负担，现行各地城镇社会保险的费率普遍很高。根据相关政策：社会养老保险个人承担8%，用人单位承担20%；工伤保险用人单位承担3%；失业保险用人单位承担3%；医疗保险用人单位承担7%，个人承担2%。以养老保险为例，今年的缴费比例最低档为2460.00元，且养老保险的缴费比例每年都在上涨，这让企业和农民工普遍感到负担太重，降低了参保积极性。 2、社会保险关系无法转移，农民工参保后的权益得不到保障 由于地区发展差距大，加之社会保险设计缺陷，养老和医疗等社会保险制度被分割在2000多个统筹单位（多为县市级统筹）内运行，各统筹单位之间政策不统一、费率不统一，导致了地区间的转移接续困难，不适应农民工流动性大、工作转换频繁的特点。按照现行规定，职工跨地区流动时只转移养老保险个人帐户，不转移社会统筹资金。因此，农民工社保关系的转移实际是不可能的。 （二）农民工、用人单位存在短视行为，参保不积极 从农民工自身来看，一方面对参保不够重视，风险意识淡薄，另一方面也对现行社会保险制度缺乏信任，对自己以后能否享受养老待遇心存疑虑。由于现行养老保险制度规定按月享受基本养老金的最低缴费年限为15年，而农民工流动频繁，如果不能实现转移接续，多数很难达到该年限标准。所以农民工在离开参保地时一般都选择封存、退保。从用人单位来看，农民工所在单位多为民营企业、乡镇企业以及个体工商户，主要集中在建筑、餐饮、服装等技术含量较低的劳动密集型行业。这些用人单位为追求利润，千方百计减少人工成本，不重视人力资本投资，主观上也不愿为农民工投保社会保险。 （三）农民工自身存在维权缺陷 农民工自身素质的束缚也是其权益缺损的一个重要原因。一是 农民工就业技能低、知识水平不高，导致外出的绝大部分农民工只能从事风险高、保障低或毫无保障的危险行业及工种。据统计，在开远市4万余名外出务工的农民中，18至45岁人员初中及以下文化程度的高达95%，给就业技能培训工作带来了很大程度上的困难，致使农民工在进城务工和择业上，只能主要依靠“血缘、人缘、地缘”关系，盲目性大，各自为“工”，失去了参与社会活动的正式组织依托，使他们缺乏利益表达和权益维护的渠道和载体，在权益受到侵害时，不能借助组织、集体的力量去解决问题。二是农民工文化素质相对较低，现代法制观念不强、自我保护意识淡薄，缺乏权利观念，当其权益受到侵害之后，不知如何维护，只能自我承担。 四、建立和完善农民工社会保障制度的必要性 社会保障制度是一种稳定社会、调节经济、促进经济发展的社会安全机制，是市场经济正常运行必要的外部条件。社会保障是国家通过立法形式确立的，以国民收入再分配方式为暂时或永久丧失劳动能力、失去工作机会的社会成员提供物质帮助，保障每个公民的基本生活需要和维持劳动力再生产的一种社会制度。 社会保险是社会保障体系的核心部分。这是因为它的保障对象是劳动者，即人口中最多最重要的部分。它所承担的风险最多，包括养老保险、医疗保险、失业保险、工伤保险、生育保险。农民工是中国传统户籍制度下的一种特殊身份标识，是中国工业化进程加快和传统户籍制度严重冲突所产生的客观结果。农民工在城镇就业与生活，遭遇着与城镇劳动者相同的各种生活风险。然而因户籍制度的制约，农民工处于被边缘化的境地，他们遭遇的上述风险只能主要依靠自己去解决，国家既没有相应的制度安排来提供援助，也缺乏必要的途径来化解。因此在我国迫切需要建立一套完善的农民工社会保障体系。 （一）建立完善的农民工社会保障制度是实现社会公平，维护社会 稳定的重要手段。社会保障是追求社会公平和维护社会稳定的重要工具。适当的社会保障有利于社会公平和经济发展，提高就业水平，缩小贫富差距，从而有利于社会的和谐与稳定。由于农民工收入较低，流动性强，加上自身素质的制约，很容易成为社会不稳定的因素。因此建立和完善农民工的社会保障制度，让农民工享受到自己的合法权益，分享社会发展的成果，不仅是社会公平的体现，而且也维护了社会的稳定。
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美国对伊战争的国际法思考 _法律专业论文
美国对伊战争的国际法思考 _法律专业论文 美国对伊战争的国际法思考 美国对伊拉克战争的背景 第一次伊拉克战争： 美国期望1991年海湾战争的好戏重演，但美国当前的经济形势决定了它的算盘可能要落空。在经过上个世纪90年代长时间的增长之后，美国已经进入了生产能力过剩时代，普遍存在的消费不旺和通货紧缩问题在短期内难以得到解决。这也注定美国此次的战争行动不会重奏海湾战争的凯歌，其结果只能是伤了别人也害了自己 伊拉克战争已经进入第15天，却丝毫没有“速战速决”的意思。相反，如美国总统布什所言，“这将是一场比我们预想的要更为艰难和漫长的战争”。据说，美英联军的陆战部队正一步步向巴格达推进，但在我们看来，美国正在离自己预想的战争目标越来越远。从目前的迹象来看，美国打击欧元、捍卫世界经济霸主地位的算盘很有可能落空，伊拉克之战将是一场没有赢家的战争。 美“石油梦”可能破灭 美国发动伊拉克战争的主要动因就是通过控制伊拉克及中东地区的石油来主导国际油价，从而打击欧洲经济对手。 美国想通过赢得战争来控制伊拉克的主要油田，再将油田转包给其他国家的石油公司，获取高额利润。海湾战争以后，美国就是通过这种方式，获得了巨大的石油利益。在战后一年多的时间里，石油价格比战前高出20多美元的背后是美国对石油开采牢牢的控制权，并以此拉动了美国近1个百分点的经济增长。 但此次伊拉克战争爆发以来，包括法国道达尔公司和俄罗斯卢克石油公司在内的合同商都表示要紧紧抓住油田开采合同不放，宣称：即便发生政权更迭，根据国际法，开采合同依然有效。其他合同商也已经做了大量的技术性工作，以期在与战后新政权谈判时获得有利地位。因此，即便这次伊拉克之战美国获胜，美国想轻而易举地获得石油控制权并非易事。 退一步讲，就算美国获得了石油主宰权，由于伊拉克的油田设备在经历10多年的经济制裁后已相当陈旧，目前日产油量仅为200万桶，战后要维持目前产量更为不易，而要重新恢复正常运营则至少是两年以后的事情。这与1991年海湾战争后的“现炒现卖”大不相同。 更有甚者，萨达姆在孤注一掷的形势下，也不是没有可能下令军队放火焚烧所有油田。据最新报道，伊拉克军方已经点燃了位于伊拉克南部的几个油田，而由于沙尘暴天气，美方根本无法在较短的时间内扑灭油田大火。 从以上的分析看，美国要想如海湾战争后那样全面控制石油已不太可能。伊拉克战争爆发后，国际原油价格一度下跌，但随着战争由“速战速决”演变为长期战，绝大多数的国际石油市场人士对油价看涨。美国石油学会的首席经济学家约翰·费尔密承认，一桶油价每上涨5美元，将使美国未来半年或更长时间内的经济增长率降低0.3%。美国能源部估计，油价每桶上涨10美元，美国经济增长率就会减少0.5个百分点。 一、美国对伊拉克战争的性质及其影响。 美国对伊拉克战争的性质及其影响 这场战争的合法性始终遭到了人们的普遍质疑，法国、德国、意大利等欧盟国家一直表示反对动武，以及全球范围内爆发的反战声浪便是明证！ 今天，我主要讲两方面的问题： 第一，我想讲一讲这场战争的性质； 第二，我想讲一讲这场战争对以后国际社会所带来的影响。 首先，关于这场战争的性质。 我个人认为，美国对伊发动的战争，无论从目的上看，还是从程序上看，都是违反国际法的，是一场典型的“侵略战争”。 大家知道，这次美国对伊拉克动武与1991年的海湾战争有着本质的区别。 海湾战争的起因是伊拉克入侵科威特，以美国为首的多国部队是在得到联合国安理会明确授权，并在国际社会的普遍支持下对伊动武的。当时，美国的目的十分清楚，就是“击溃伊拉克军队、解放科威特人民”。因此，海湾战争是一场正义的战争，无论是起因，还是过程，都是合法的。 而20年后的今天，美英联军对伊动武既缺乏合理的理由，又缺乏合法的条件，属于一场“非法战争”。 据我所知：美国对伊动武的原因大概有四个： 第一，美国认为，伊拉克与拉登“基地组织”有牵连，为了反恐的需要而对之动武。 的确，在“9.11”事件发生后，反恐是国际社会普遍认同的“正义行为”。美国曾是恐怖主义活动的最大受害者，为反恐而采取武力行动应该是一种合理的理由。 不过到目前为止，国际社会（包括美国在内）根本就拿不出伊拉克与“基地组织”有牵连的真凭实据。 第二，美国认为，伊拉克在生产大规模杀伤性武器，对美国的安全构成了“严重的威胁”，对伊动武是为了解除这种威胁。 去年以来，对伊拉克是否在生产生化武器及核武器的问题，联合国“监核会”及国际原子能机构一直在对之进行“核查”。“核查”的结果是，仅查到了伊拉克的一些导弹射程“超标”，即伊拉克生产的“萨姆德”导弹射程超过联合国所限制的150公里的标准。根本未查到生化武器和核武器的影子。 大家知道，导弹只是一种运载工具，它本身不是大规模杀伤性武器。只有当导弹与生化弹头或核弹头结合在一起，才构成所谓的“大规模杀伤性武器”。因此，发现伊拉克有导弹或这些导弹射程超标，都不足以证明伊存在大规模杀伤性武器。 即便伊拉克真的在生产大规模杀伤性武器，国际社会还是有足够的时间和机会来进行“核查”和“确认”。根本用不着美国这么急急匆匆地使用武力来解决问题。 第三，美国对伊动武是要推翻“萨达姆政权”，以“民主制度”改造伊拉克社会，甚至在海湾地区普遍推行所谓的“民主制度”。
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交通事故保险合同纠纷二审案件分析 _法律专业论文
交通事故保险合同纠纷二审案件分析 _法律专业论文 交通事故保险合同纠纷二审案件分析 ——以西部某中院案例为例 一、背景和意义 随着经济社会的发展，保险事业得到了蓬勃发展，但不可避免的产生了保险合同纠纷，反映到人民法院审判工作中就是涉及道路交通事故保险合同的案例逐年上升。加之人们购买的保险险种不同，法律意识、维权意识增强，以及保险合同方面的法律法规不断健全，交通事故发生后，除非交通事故责任方与受害方达成赔偿协议而没有起诉到法院，多数情况是当事人及保险公司都愿意通过法院判决来划分各自责任，人们更愿意选择法院解决保险合同纠纷。在《中华人民共和国保险法》、《道路交通安全法》、《机动车交通事故责任强制保险条例》等法律法规中对道路交通事故保险合同的相关内容作出了详细规定，在审判实践中这些法律法规的适用情况是研究此类案件的出发点。通过选取道路交通事故保险合同纠纷二审案件为研究对象，有利于比较一、二审法院对于保险合同案件审理中的细微不同，重点研究改判和发回重审案件的原因，探索道路交通事故保险合同纠纷案例在审判实践中存在的问题、产生问题的原因以及解决问题的初步思路，进一步强化此类案件的审理，减少认识上的不一致，统一判决标准。 二、文献述评 关于对交通事故保险合同的研究，主要集中于交通事故保险合同的相关法条的分别探讨以及交通事故保险合同审理中的具体实务问题研究等。有的学者研究交通事故责任强制保险合同存在问题和完善建议，是尽快设立道路交通事故社会救助基金、通过司法解释统一交强险案件的处理口径、加强对保险公司及其分支机构的审计监督、研究起草商业性机动车第三者责任保险的示范条款、加大交强险宣传力度等。[孙玉荣：机动车交通事故责任强制保险存在的问题及完善建议,，《法律适用》，2009年第5期，第94—95页。]有的学者对交通无过错事故的损害救济问题进行研究，认为《道路交通安全法》第76条没有对交通无过错事故责任的承担提供具体规则。交通无过错事故中的损害应该在机动车交通事故责任强制保险的责任限额内予以赔偿， 不足部分的人身损害可以由道路交通事故社会救助基金支付， 仍然未获救济的损害由各方根据公平原则在可救济的范围内按照人身损害优先的顺序合理分担。[王康：交通无过错事故的损害救济问题研究，《法学论坛》，第114页。]有的学者对保险合同纠纷案件进行实务研究，探讨此类案件审理中存在的具体问题和解决对策，主要集中在机动车辆保险、人寿保险、财产保险等方面，以及投保人“如实告知”和保险人“明确说明”义务，对于此类案件的审理具有一定参考意义。[江苏省常州市中级人民法院课题组：关于保险合同纠纷案件审理的调查报告，《司法调研》第36-40页。] 三、选择问题的标准和方法 交通事故保险合同纠纷的研究，从保险合同的理论探讨延伸到审判实务，通过审判实务中出现的各种案例使理论中的法律转化为实证法，并检验立法上的不足和漏洞。 在选择研究范围和对象时，由于本人在西部该中级法院工作，能够接触二审的各种保险合同案例。以时间为节点，选取了2010年1-6月的二审保险合同纠纷案例作为研究对象。选择西部该中院的案例进行研究，一是资料收集便利，二是该地经济发展状况仅次于省会城市，审理的案件类型多样，能够找到一些具有代表性的案例进行研究。以半年为一个时间段，可以减少一些单月结案不均带来的影响，以最近半年审结的案件为研究对象，能够反映本地区交通事故保险合同案件的最新发展情况，但由于时间段选择的较短，缺少了纵向交通事故保险合同纠纷案件发展趋势的分析。 研究二审案例，是基于我国的二审终审制，生效的二审判决没有一审案件上诉带来的不确定性；其次，二审案件的研究可以比较不同审级法院对同一案件作出的判断，一、二审法院的一致和差异，这种差异在案件审判中体现为上级法院对下级法院判决的改变，主要是直接改判和发回重审。 按照研究需要，本文对研究涉及的西部某中级法院简称为A法院，案例中的当事人均用化名代替。 四、问题分析
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论正当防卫的必要限度 _法律专业论文
论正当防卫的必要限度 _法律专业论文 论正当防卫的必要限度 正当防卫从原古的时候就已经出现了它的雏形，经过漫长的历史进程，出现了记录于成文法典的正当防卫制度。它的出现保护了正当防卫人的合法权益，维护了法律的尊严。其中必要限度是正当防卫制度的核心，对判断防卫是否过当有着重大的意义，在刑事理论界和实务界，学者们关于必要限度的观点众多，未能达成统一的学说。在此，本人将对正当防卫必要限度这一问题进行论述。 一、正当防卫制度的历史发展 正当防卫制度经历了一个漫长而曲折的历史发展过程，其历史渊源一直可以追溯到原始社会。从人类社会的发展来看，人类由动物进化而来，同时也继承了动物的一些本能，例如防卫的本能，但人类与动物又存在着本质的区别，这种区别在于人的活动是受意识支配的，而动物的活动往往是无意识的。同样，人的防卫本能是在大脑控制下的有意识的活动，而动物的防卫本能则纯粹是一种自然的冲动，这正如让·雅克·卢梭所说：“在我看来，任何动物无非是一部精巧的机器，自然给这部机器一些器官，使它活动起来，并在某种程度上对于一切企图毁灭它或干扰它的东西实行自卫。在人体这部机器上，我恰恰看到同样的东西，但有这样一个差别：禽兽根据本能决定取舍，而人则通过自由行为决定取舍。” 到了现代的中国，1979年颁布的《中华人民共和国刑法》第17条规定，“为了使公共利益，本人和他人的人身和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的正当防卫行为，不负刑事责任，正当防卫超过必要限度造成不应有的危害的应当负刑事责任；但是应当酌情减轻或免除处罚。”修改后的1997年新刑法第二十条规定：“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。”新刑法相对于旧刑法而言，扩大了正当防卫的适用范围，放宽了防卫限度，规定了当正当防卫“明显”超过必要限度造成“重大损害”的，负刑事责任，对防卫限度的放宽有利于惩罚犯罪，保护公民的合法权利，鼓励公民与违法犯罪分子做斗争。 二、正当防卫“必要限度”概念的界定 根据《刑法》第二十条的规定，正当防卫是指为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而对不法侵害者实施的制止其不法侵害且未明显超过必要限度的损害行为。公民享有正当防卫权，并不意味着公民可以任意实施防卫，对不法侵害人可以实施任意的无限度的侵害。只有合法的防卫行为，才为正当防卫，才不负刑事责任。法律为了防止权利的滥用，严格规定了正当防卫的合法条件。我国刑法理论通说认为正当防卫的条件是主观意图与客观行为的统一。具体而言可以从防卫意图、防卫起因、防卫对象、防卫时间、防卫限度五个方面来考察。 现今的理论界，在谈论正当防卫必要时限度的问题时，大多数学者都仅仅谈论正当防卫必要限度的标准是什么，而忽略了什么是正当防卫的必要限度。实际上，正当防卫必要限度的研究需要分为两个密不可分的部分：一是正当防卫必要限度的概念问题；二是如何认定正当防卫必要限度的问题。前者是要对正当防卫必要限度的内涵和外延给出定义性的阐明，回答“什么是正当防卫必要限度”这个问题。而后者则是要求对如何确定正当防卫的必要限度做出一个明确的标准。在正当防卫的必要限度问题中只有把前者解释清楚才可能正确阐明后者。目前刑法学界对必要限度的众多观点中，大部分只关注了确定必要限度的标准问题，而忽略了前者，即“什么是正当防卫的必要限度”。 正当防卫的必要限度与防卫损害密切相关，因此，将正当防卫必要限度定义为使正当防卫保持其合法性质的防卫损害的数量界限。正当防卫必要限度定义的具体、明确有利于人们更加清晰的认识正当防卫必要限度的相关问题。 1、通过对必要限度概念的界定和分析，可以总结出正当防卫的必要限度具有以下特征：第一，法定性 1979年刑法第17条第2款之“正当防卫超过必要限度造成不应有的危害的，应负刑事责任”的表述，1997年刑法第20条第2款之“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应负刑事责任”的表述，都分别通过对防卫过当所应负的刑事责任的禁止性规定，侧面提出了正当防卫的必要限度。因此，正当防卫的必要限度存在的根本依据，是刑法的明文规定。第二，相对性、不固定性 2、以正当防卫为前提条件 正当防卫是一种合法的行为，而判断一种防卫行为是否为正当防卫，是否合法的必要条件就是防卫的必要限度。如果不法侵害所造成的损害没有超过合理的范围，属于必要限度的范畴则为正当防卫，反之，如果损害超出了必要限度则可将此防卫归为防卫过当。因此，必要限度是正当防卫成立的必要条件，不可或缺。 三、正当防卫“必要限度”的认定 （一）对必要限度的认定 对于如何认定正当防卫的必要限度，在学理上有许多观点，各国的刑法对此规定又不尽相同，存在较大分歧。英美法系各国和大陆法系各国刑法普遍规定，不超过必要的限度是人身防卫的一项成立条件。对必要限度的认定，英美法系以行为人的主观认识为标准，即在防卫的过程中只要行为人主观上确信其所实施的防卫是合理的，必需的，即使客观上行为人的防卫行为确已超过正常、合理的范围，也不认为其行为为违法，而认定其防卫行为属于正当防卫，不负法律责任，但英美刑法同时也规定在人身防卫的情况下不能过度使用武力。 与英美法系不同的是，我国内地刑法对正当防卫必要限度的具体判断标准研究的比较深入，理论界的争论也很激烈，在此问题上主要存在着三种观点： 1、必需说 必需说认为防卫强度是制止不法侵害所必需的即使防卫在强度、后果等方面超过对方可能造成的损害，也不能认为是超过了必要限度。此时的防卫强度可以大于、小于、也可以等于侵害强度，不必与侵害强度正好相当，有很大的弹性。 2、基本相适应说
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关于消费者权益保护的学习报告 _法律专业论文
关于消费者权益保护的学习报告 _法律专业论文 关于消费者权益保护的学习报告 作为一位公民，生存在国家的范围的空间中，生存是第一位的，那么每位公民就一定是在这个空间的消费者，当然同时也是生产者，互为依存，互利双赢，互为服务，既是消费者。公民依法享有的权利及利益，就应该受到法律的认可和保护。其核心就是消费者的权利得到正常体现，消费者为进行正常的、安全的、公平的获取基本食物、住宅、医疗、教育、衣物等以生存权为主的基本人权。随着社会向前发展和经济收入的提高，消费能力的增强，为保护公民在交易的社会活动中处于弱势群体地位的消费者的合法权利，维护社会经济秩序，有效地促进市场经济健康发展，消费者权利的保护将更加重要，同时也越来越受到重视。 消费者的权利具体如下： （一）消费者在购买、使用商品和接受服务时享有人身、财产安全不受损害的权利，简称安全权。安全权包括两方面内容：一是人身安全权，二是财产安全权。 消费者享有知悉其购买、使用的商品或者接受的服务的真实情况的权利，简称知情权。 消费者享有自主选择商品或者接受服务的权利，简称自主选择权，消费者权根据自己的消费愿望、兴趣、爱好和需要，自主地、充分地选择商品或者服务。 消费者享有公平交易的权利，简称公平交易权。消费者购买商品或接受服务，是一种市场交易行为，如果经营者违背自愿、平等、公平、 诚实信用等原则进行交易， 则侵犯了消费者的公平交易权。 消费者享有依法获得赔偿的权利，简称依法求偿权。 消费者享有依法成立维护自身合法权益的社会团体的权利，简称结社权。 消费者享有获得有关消费和消费者权益保护方面的知识的权利，简称获得有关知识权。 消费者在购买、使用商品和接受服务时，享有其人格尊严、民族风俗习惯得到尊重的权利，简称人格尊严和民族风俗习惯受尊重权。 消费者享有对商品和服务以及保护消费者权益工作进行监督的权利，简称监督权。 近日在报纸上读到重庆市工商局，针对沃尔玛在渝企业以普通猪肉冒充绿色猪肉、以虚假的商品说明欺诈消费者等违法行为，工商部门依法以对涉案门店没收违法所得，并处违法所得五倍即269万元罚款，实施办法15天停业整顿。自2006年入渝以来，这已是沃尔玛第21次受到工商部门处罚。 《人民共和国消费者权益保护法》第四条规定：“经营者与消费者进行交易，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则。”第十条规定：“消费者享有公平交易的权利。消费者在购买商品或者接受服务时，有权获得质量保障、价格合理、计量正确等公平交易条件，有权拒绝经营者的强制交易行为。”毫无疑问，无论从上面那一条看，商家都违反了《中华人民共和国消费者权益保护法》的相关规定，严重侵犯了消费者的合法权益。本人通过学习后认为有以下几个原因： 第一、沃尔玛利用了消费者对国际知名品牌的信任心理。沃尔玛进行价格欺诈正是利用了消费者基于对品牌的信赖，根本不会想到他们也会来这一手。这也给广大消费者敲醒了警钟：在利益诉求面前，再成功的企业，其品牌效应并非保证其诚信经营的可靠屏障。 第二、沃尔玛在侵犯消费者权益的违法成本很低，相反，消费者法律意识淡薄且维权成本太大。不少超市都曾经用类似方法对顾客进行长期欺诈，可以说是行业潜规则。只有极少数细心的顾客能够在事后发现并找回来，超市方面通常以“这是工作上的疏忽”或者“未及时更改价签”为由作出解释，并通过道歉、赠送礼品等方式来善后。另一方面，多数消费者法律意识淡薄，也有消费者可能会因金额太小，觉得不值得再去花费大量的时间、精力去维权。 第三、沃尔玛追逐利益的本性。中国的商业环境造成了沃尔玛不同于以往的经营套路，商业巨头都习惯了没有竞争对手，都习惯了享受政策的照顾。这足以让企业自大起来，并降低对消费者利益应有的尊重。消费者的弱势地位决定了类似的商业欺诈是时常发生的。 第四、政府监管不到位。有关部门在市场价格监管工作取得了一定的成效，但与形势发展的要求、肩负职责的要求相比尚有不少差距。有些执法工作是节假应景式的或运动式的，来得轰轰烈烈，过后一切照旧，所取得的效果自然也不会太理想。 如何能更好保护好消费者的权益，树立消费者的信心，净化市场环境呢，通过学习我觉得应当注意以下几个方面： 第一、增强自我防范意识。每一个消费者在进行消费交易过程中，都应对自己的利益给予高度的注意，国家和消费者协会应当通过宣传消费知识，提醒消费者时刻注意保护自己的利益。
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论医疗损害赔偿纠纷案件若干问题的法学思考 _法律专业论文
论医疗损害赔偿纠纷案件若干问题的法学思考 _法律专业论文 论医疗损害赔偿纠纷案件若干问题的法学思考 近年来，法院审理的大量医患类纠纷案件均是因为医疗过程中的损害事件而引发，医疗损害赔偿纠纷 案件已成为目前社会公众普遍关注的热点和焦点问题之一。国务院出台的《医疗事故处理条例》颁布施行后， 各地法院受理的医疗损害赔偿纠纷案件普遍呈上升趋势，越来越多的医疗损害赔偿纠纷寻找司法救济的解决。 途径然而，由于我国在此方面的立法相对滞后和不统一，导致司法实践中观念认识上的差异和法律适用上的 混乱，相同性质的案件在不同法院审理常出现差别很大或完全相反的判决结果医患纠纷是目前社会热点问题 之一，这类纠纷大多是患者认为医疗机构及其工作人员的医疗行为不当，造成了自己身体上的伤害，要求赔 偿因而与医疗机构发生纠纷。为解决争议，患者和医院越来越多地寻求司法救济。但是，由于法治本身的局 限性、立法的滞后性及医疗活动的特殊性，人民法院在审理这类案件中遇到了一些问题，本文拟就这些问题 作以分析，以期对这类案件的审理有所裨益。 一、关于医疗损害赔偿纠纷责任和概念 1. 医患纠纷逐渐成为社会各界关注的焦点，因医疗损害提起的诉讼亦呈逐年上升趋势， 所谓医疗事故 就是指医疗机构及其医务人员在医疗活动中，违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理造成患者人身损害的事故。对于医疗纠纷民事责任的归责原则，国内外都存在着截然不同的两种主张，一种是过错责任原则，即认定医疗事件的当事人应当承担民事责任必须以存在过错为基础。有过错才承担责任；没有过错就不承担责任。另一种是无过错责任原则，即只要有损害事实发生，就不问当事医生是否存在过错便直接确定民事责任。持这种看法的人将医疗服务类比高度危险作业，认为医疗服务的对象是人的生命健康，由人的生命健康的极端珍贵性决定，医疗服务是高风险的职业，这种职业性质本身就决定了从业者应负有特别注意义务。因此，只要违背这项义务，给病员造成损失，不管其存在过错与否，都要承担责任。 2. 医疗事故的概念是医疗事故处理的基本问题。所谓医疗事故，根据国务院颁布的《医疗事故处理条例》第二条、是指医疗机构及其医务人员在医疗活动追，违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规，过失造成患者人身损害的事故。这一概念的界定，较之以前的《医疗事故处理办法》有了很大改进，将医疗事故界定由以前的“直接造成病员死亡、残废、组织器官导致功能障碍的”修改为“造成患者人身损害的事故”，范围上有所扩大，有利于保护更多的受害者。另外《条例》这一规定还明确了医疗机构也属于医疗事故的责任主体，而且医疗机构必须是按照国务院1994年2月发布的《医疗机构管理条例》的规定取得《医疗机构执业许可证》的机构。 二、医疗事故民事责任的性质 谈医疗事故的损害赔偿，有必要先谈医疗事故民事责任的性质。弄清了性质，才能找到可供赔偿的依据。关于医疗事故民事责任的性质，有几种不同的观点：一些学者认为医疗事故民事责任是一种契约责任。持这种观点的人认为，医疗机构或医务人员与病人通过真实意思表示建立并形成契约关系，医疗机构或医务人员没有尽到谨慎的义务而致使医疗事故的发生，因而应承担相应违约的契约责任。此种观点在大陆法系某些国家的判例和解释中较为盛行。另一些学者认为，医疗事故民事责任属于一种侵权责任。此种观念的人认为，医疗机构的义务人员由于其过失的医疗行为导致了医疗事故的发生，因此应当承担侵权的民事责任。持此种观点的多数是英美法律的国家。还有一些人认为，受害的患者因发生医疗事故既可以提出器乐关系上的损害赔偿的请求权，也可以提出侵权责任上的损害赔偿请求权，二者是在请求权上的一种竞合，二者可择其一选择行使这一请求权。在美国的一些法院中持此种观点。还另有一些人认为，民事责任是一种有选择性的侵权责任，即选择侵权责任。笔者很赞同最后这种观点，理由是： 1、契约责任中的损害赔偿通常只针对的是财产损害，而在侵权责任重，受害者除请求财产的损害外，还可以请求精神上的损害。有这样一则新闻：18年前，妻子生孩子时，接产医生竟将一枚长约2厘米的钢针留在了身体里。18年间，妻子疼痛难忍，不能过夫妻生活。丈夫为此怀疑过妻子的忠诚，妻子感到愧对丈夫而面对误解，又无言以答，两人几近离婚。就是这枚2厘米的钢针，毁掉了这对夫妻长达18年的幸福。在此期间，妻子所遭受的身体痛苦不言而喻，而夫妻所遭受的精神折磨，更是常人难以想象的。因此，该产妇或其丈夫既可以提出身体损害赔偿的同时，还可以提出精神上的损害赔偿。 2、如果依契约的违约责任处理，则难以适用侵权行为事先免责无效的原则，这样对患者的权益保护是不利的。因此，在一般情况下，对于医方的医疗过失行为可依据侵权行为事先免责无效的原则追究医方的民事责任，有利于保护患方的合法权益。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第四条第八项的规定，因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。因此，在侵权责任中一般由受害患这承担的举证责任已经转给了由医疗机构承担举证责任，这样不仅解决了保护患者权益方面存在的缺陷，也同时有利于医疗纠纷公正、高效的得以解决。如上所述，医疗事故以“过失造成患者人身损害”为前提，这也就决定了医疗事故具有不同其他医疗纠纷的性质。 三、关于医疗事故过失与责任的区分及当前医疗事故纠纷的特点
