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内地与澳门刑法中犯罪未遂和犯罪中止之比较来源：人大经济论坛论文库 作者：傲来 时间：2015-05-06
内地与澳门刑法中犯罪未遂和犯罪中止之比较
摘 要 犯罪未遂与犯罪中止制度在内地、澳门刑法中均有规定。两地虽同属大中华法域，但二者的法律环境和所属法系都有所不同，因此，无论是在法律规定或是理论见解上，两地都存在相同或相异、以及值得彼此借鉴学习之处。本文采用比较的方法，对内地和澳门刑法中的犯罪未遂、犯罪中止进行比较浅析。关键词 内地刑法 澳门刑法 犯罪未遂 犯罪中止
犯罪未遂和犯罪中止作为犯罪的两种未完成形态，是各国刑法中普遍存在的刑法制度。由于内地与澳门分属不同法系，刑法理论基础有所不同，两地对犯罪未遂和犯罪中止的规定也不尽相同。本文试就两地刑法中犯罪未遂和犯罪中止的规定及理论见解进行比较研究。
一、犯罪未遂
（一）关于犯罪未遂概念
我国《刑法》第23条规定，“已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。”根据该规定，我国刑法中的犯罪未遂是指犯罪实行阶段由于意志以外（欲而不能）的原因未完成犯罪（未既遂）的一种犯罪未完成形态。
澳门《刑法典》第21条第一款规定，“行为人作出一己决定实施之犯罪之实行行为，但犯罪未至既遂者，为犯罪未遂。”根据该规定，澳门刑法中的犯罪未遂是指犯罪进入实行阶段后未至既遂的犯罪未完成形态。
从上述内地和澳门刑法关于犯罪未遂的定义中，可以发现，导致犯罪未得逞（未至既遂）的原因的不同，是两地犯罪未遂概念区别之所在。
内地刑法要求犯罪未遂必须是由犯罪分子意志以外的因素导致的，而澳门刑法则认为行为人意志以内或意志以外的原因均可导致犯罪未遂。可见，内地刑法在表述上以犯罪未既遂是否因行为人意志以外的因素作为区分犯罪未遂和犯罪实行阶段中的犯罪中止的关键，将犯罪未遂与犯罪中止明确区分为两种不同的彼此独立的犯罪未完成形态。而澳门刑法则认为，无论意志以内或意志以外的原因都可导致犯罪未遂，将内地的犯罪中止也视为犯罪未遂的一种表现形式，把犯罪未遂划分为意志以外原因导致的障碍未遂（内地刑法中的犯罪未遂）和意志以内原因导致的中止未遂。如此，内地与澳门刑法关于犯罪未遂概念的区别，也就体现在两地对犯罪中止的认识上。
需要指出的是，澳门刑法中的犯罪未遂，要求行为人实施了犯罪实行行为，即犯罪进入了实行阶段，而犯罪中止（中止未遂）又包含在犯罪未遂中，这也就说明，犯罪预备阶段中的犯罪中止被澳门立法者所忽视，进而也会造成处罚上相应的困扰。因此，对比两地关于犯罪未遂的概念的立法规定，笔者认为，内地刑法关于犯罪未遂的概念规定较澳门刑法将犯罪中止纳入犯罪未遂的规定更为妥善，但澳门刑法典第21条第2款对实行行为的明确规定，避免了对着手及实行的争议问题，值得内地刑法借鉴。
（二）关于犯罪未遂的处罚
我国《刑法》第23条第2款规定，“对未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。”可见，我国刑法对未遂犯均予以处罚，并且采用的是“得减主义”处罚原则，“可以”比照既遂犯从轻或减轻处罚，但是否轻，从轻还是减轻，则需要综合整个案情来考虑。
澳门《刑法典》第22条规定，除另有法律规定外，犯罪未遂犯只有在相关犯罪的既遂犯最高可判处超过3年的刑期时才受到处罚。对于犯罪未遂犯的处罚，可轻于既遂犯的刑法处罚。对于行为人采用的犯罪方法明显不能达到犯罪目的以及达到犯罪既遂的对象不存在的情况，犯罪未遂不予处罚。根据澳门的规定，对于犯罪未遂（障碍未遂）是附条件的处罚，即除非另有规定，既遂犯可处以最高超过3年的徒刑时，该犯罪未遂才予以处罚，反之则不予处罚。此外，澳门采用“必减主义”处罚原则，即一律比照既遂犯减轻处罚，并规定不予处罚不能犯的犯罪未遂。
比较内地与澳门两地刑法关于犯罪未遂的处罚规定可知，内地刑法对未遂犯虽采取一律处罚的刑罚态度，但综合我国刑法第13条但书和刑法第37条非刑罚性处置措施， 笔者认为，对情节轻微危害不大的犯罪未遂也可以适用这两条规定免于刑罚，但如此的规定不但不利于行为人的悔过自新，不利于法官的心证及操作，也不如澳门刑法规定之精确。笔者认为，内地刑法规定了对情节轻微危害较小的犯罪免予处罚，在犯罪未遂的处罚规定上，或许也可借鉴澳门之表述，对相关轻微犯罪的未遂明文规定免予处罚。其次，对于“得减主义”与“必减主义”处罚原则的选择上，笔者认为内地犯罪未遂所采的“得减主义”，可以使罪责刑相适应这一刑法原则得以体现以及灵活的运用，也更适应犯罪的复杂性。
二、犯罪中止
（一）关于犯罪中止的概念及处罚
我国《刑法》第24条规定：行为人在犯罪的过程中，自动放弃相关犯罪或者自动并且有效的防止犯罪结果发生的，属于犯罪中止。属于犯罪中止的，行为人没有造成相关损害的，应当免除对其的处罚；造成损害的，应当减轻处罚。根据该规定，我国刑法中的犯罪中止可理解为这样两种情况：第一，能而不欲。这种情况是行为人在犯罪的过程中，可以继续实施犯罪行为，自己主动放弃犯罪。第二，防止犯罪结果的发生。行为人在犯罪的过程中，自己主动的放弃犯罪，并且有效的防止犯罪结果的发生的一种情况。属于犯罪中止的，我国采用免除处罚与减轻处罚的处罚制度。
澳门《刑法典》第23条规定，对于犯罪中止区分以下几种情况进行处罚：第一，行为人在犯罪的过程中，根据自己的意愿主动放弃继续犯罪的，或者根据自己的意愿主动防止犯罪达到既遂的或者虽然犯罪已经既遂，但是行为人根据自己的意愿防止不属于该罪状的结果发生的情况，按照犯罪未遂，不予处罚。第二，行为人的行为虽然与防止犯罪达到既遂或者防止危害结果发生的事情无关，但是行为人曾经为防止犯罪既遂或防止结果发生作出过努力的，按照犯罪未遂，不予处罚。如上文所述，澳门刑法将犯罪中止视为犯罪未遂的一种表现形式即中止未遂，因而在该法条的表述时用了“犯罪未遂不予处罚”，实则为中止未遂不予处罚之意。对于犯罪中止的一律不处罚。 内地与澳门两地刑法关于犯罪中止的不同规定，体现了两地对犯罪中止概念的不同认识。内地刑法的犯罪中止包含了自动放弃犯罪的中止和自动有效防止犯罪结果发生的中止两种情况，都以行为人的意志为转移，均要求由意志以内的原因导致中止。第一种情况可发生在预备到既遂之间，第二种情况要求行为人在犯罪结果发生时有效的防止，只能发生在犯罪实行后未达既遂前这一犯罪实行阶段。澳门刑法把犯罪中止归入犯罪未遂之中，显然已经排除了犯罪预备阶段的犯罪中止之可能。根据澳门刑法典，犯罪中止（中止未遂）可分为即实行阶段的自动放弃的中止、防止犯罪既遂的中止（相当于内地犯罪中止的第二种情况）、既遂后因己意防止非属罪状之结果的中止（主要针对危险犯）以及努力无果他因促停的中止这四种情况。澳门的犯罪中止（中止未遂）中前两种情况大体与内地的两种情况相同，笔者将把澳门犯罪中止的后两种情况单独列出在下文进行论述。
两地对犯罪中止（中止未遂）的处罚的区别，在于内地刑法对犯罪中止的处罚以是否造成损害为依据，有损减轻，无损免除；而澳门刑法则对犯罪中止（中止未遂）一律不予处罚。笔者认为，相比澳门的规定，内地刑法对于犯罪中止的处罚制度更能体现主客观相统一、罪责刑相一致以及刑法的谦抑性。尽管主观主义已取代客观主义成为了刑法理论研究的趋势和焦点，但澳门刑法犯罪中止所采用的过度重视行为人主观的主观意志，忽视客观损害的处罚制度，的确存在可争议之处。因此，笔者认为内地这样以客观损害为依据对犯罪中止进行或减或免的处罚制度，有值得澳门借鉴之处。
（二） 关于犯罪中止的一个问题
努力无果他因促停之中止是笔者对澳门《刑法典》第23条关于“防止犯罪既遂或防止结果发生之事实虽与犯罪中止人之行为无关，但犯罪中止人曾认真作出努力防止犯罪既遂或防止结果发生者，犯罪未遂不予处罚”之规定为澳门刑法犯罪中止第四种情况的总结。
此条规定无疑是主观主义刑法发展的体现，其关注并肯定了行为人主观防止犯罪既遂或防止结果发生的努力，认为只要行为人主观曾认真努力，即使客观上未至既遂或结果未发生（针对危险犯的实害结果）是由于行为人以外的其他原因，出于对主观努力的肯定，仍将该情形认定为犯罪中止（中止未遂）。例如，A欲开车撞死B，在车即将撞到B时A悔悟决定中止该谋杀行为，遂急刹车但为时已晚，此时突然有路人将B拉走至安全地带，使得A驾驶的车辆没有撞向B。此案中，B的安全状态并非A的努力（急刹车）所致，但A曾认真为防止结果发生作出努力，因而根据澳门刑法这一规定，认定A犯罪未遂（中止未遂）不予处罚。再如，C欲纵火，火势已起，危险已经产生，此时C悔悟遂努力救火，但一人能力有限，未能将火势减弱，正值此刻天降大雨将火扑灭。此案中，纵火的实害结果的未发生与行为人个人努力无关，但根据澳门刑法规定，也认定C犯罪未遂（中止未遂）。
内地对于澳门刑法典规定的该种努力无果他因促停的情形，没有在刑法中予以专门规定，但根据内地刑法第24条“在犯罪过程中，自动放弃犯罪或者自动有效地防止犯罪结果发生的，是犯罪中止”的规定，可知该情形不认定为犯罪中止。笔者认为，从肯定行为人主观努力，促使行为人悔悟及鼓励改过自新的角度看，澳门刑法的这一规定有值得肯定之处，但不能盲目重视主观而忽略客观，对于该情形，应坚持主客观相统一的刑法原则。
注释：
我国《刑法》第13条规定，情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。《刑法》第37条规定，对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚，但是可以根据案件的不同情况，予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失，或者由主管部门予以行政处罚或者行政处分。
参考文献：
[1]高铭暄，马克昌. 刑法学（第三版）.北京：北京大学出版社，高等教育出版社.2007. [2]高铭暄. 刑法学原理. 北京：中国人民大学出版社.1993. [3]赵国强. 中国内地刑法与澳门刑法故意犯罪阶段形态之比较研究.吉林大学社会科学学报.2005（2）. [4]陈勇. 关于危险犯既遂后主动排除危险状态行为的思考. 政法论丛.2002（5）. [5]李金
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