上海自贸区负面清单制度对威海市外资审批的启示来源：人大经济论坛论文库　作者：杨迷　时间：2015-04-27

上海自贸区负面清单制度对威海市外资审批的启示

 
　　上海自贸区的负面清单制度即将到一年，商务部正在和上海市的其他相关部门总结上海的经验，并研究上海自贸区对外商投资企业采取的“备案为主，审批为辅”的审核制度是不是能在全国推开。负面清单管理模式是法治理念和社会管理理念的根本转变，从法治层面看，负面清单管理模式体现了司法自治的基本价值：在负面清单管理模式下，市场主体的行为，除非法律明确限制，否则都属合法；而行政机关的行为，除非法律明确许可，否则都是非法。这充分彰显了“规范公权、保障私权”的法治理念。作为中韩经济合作示范区的威海市外资审批应如何认识和借鉴“上海自贸区负面清单制度”、它又从中给我们哪些启示呢？ 
　　一、充分认识负面清单制度的概念及实施意义 
　　负面清单又称为“否定清单”、“负面列表”、“否定列表”，是相对于正面清单而言的概念。它是指仅列举法律法规禁止的事项，对于列举以外的事项，法律法规不会进行干预，市场主体有行为的自由。负面清单符合“法不禁止即自由”的法治理念。在自贸区实行负面清单制度，已经形成了在全国范围内可复制、推广的管理模式。李克强总理近期指出，清单以外，一律不得实施行政审批，更不得违规新设审批事项，这实际上是在整个经济管理中认可了负面清单管理模式。与正面清单管理模式相比较，负面清单管理模式具有以下优越性： 
　　一是激活了市场主体的活力。在正面清单管理模式下，只有法律法规明确规定的事项，市场主体才有相应的行为自由。但社会经济生活纷繁复杂，法律列举的事项是极为有限的，大量的经济生活领域，法律法规都没有明确作出规定。例如，随着社会的发展，各种新的业态、新的领域不断出现，市场主体能否进入这些领域，必然成为法律调整的空白地带或称为“法律的沉默空间”。按照正面清单管理模式的相关原则，市场主体就无法进入这些领域或业态，这就严格限制了市场主体的经济活动自由。即便减少行政许可事项，行政机关也可能会在法律的空白领域设置大量变相许可，如核准、备案、达标、验收等，从而规避行政许可法定的相关原则，使得实践中各种不予备案、不予验收等措施仍然会通行无阻，限制了市场主体的行为自由。这就导致如下结果：只要法律不明令禁止，行政机关都敢做；只要政府没有明确准许，市场主体都不能做。在负面清单管理模式下，只有法律法规明确禁止的领域，市场主体才无法进入，凡是清单没有列明的领域，市场主体均可以进入。因此，与正面清单管理模式相比，负面清单管理模式赋予了市场主体更充分的行为自由――凡是法无禁止的，即推定市场主体有行为的自由，在“法律的沉默空间”，政府机关也不得设置额外的审批程序，变相规避行政许可法定的原则。所以，负面清单管理模式是一种激活主体活力、促进社会财富创造的法律机制。 
　　二是限制了政府的自由裁量权。正面清单管理模式具有比较浓厚的计划经济色彩，其基本理念仍然是由政府对社会经济活动进行更大程度的管理。在此种模式下，政府享有极大的裁量权力，因为对于大量的“法律的沉默空间”，市场主体能否进入，在很大程度上取决于政府的自由裁量，由此也产生了权力寻租等社会问题。负面清单管理模式在基本理念上发生了变化，政府的自由裁量权受到了较大的限制。其权力仅限于保证那些被列入清单的领域切实得到规范或禁止。尤其是，此种模式将“法律的沉默空间”都视为主体的自由行为空间，市场主体可以自由进入，政府无权设置障碍，这也真正保障了市场主体的行为自由。 
　　三是促进了政府行政行为的公开化、透明化。如上所述，在正面清单管理模式下，市场主体是否可以进入“法律的沉默空间”，取决于政府的自由裁量。而政府在审查和决策过程中，因为缺乏法律是否许可的明确依据，其主要采取一种非公开的自由裁量方式，这就难免出现暗箱操作等现象。在负面清单管理模式下，需要行政机关审批的领域仅限于法律明确列举的事项，对于“法律的沉默空间”，市场主体享有经济活动的自由，政府部门如果要在这些领域设置市场准入的限制条件，则必须有明确的法律依据，并且需要对相关限制条件的设置进行合理的说明。这就有利于推动政府行为的公开化、透明化。 
　　四是对市场主体的监管更为高效。在正面清单管理模式下，市场主体要进入特定的市场领域，需要经过行政机关的审批，这也是所谓的“事前监管模式”。在此种模式下，烦琐的审批程序很可能导致权力寻租现象的出现，而市场主体获得批准后，如果缺乏事后的监督机制，行政机关就难以准确把握市场经济状况。因此，事前的监管在效率上是相对低下的。在负面清单管理模式下，市场主体只要符合法定的准入条件，行政机关就应当许可和批准。批准就自然转化为一种备案，核准制自然就变成了备案制。更为重要的是，监管形式实现了相应转变――变成了准入之后、运营之中的监管。这种从事前监管到事后监管的转变，必然要求政府形成一套高效而完善的备案体系和其他公示公信制度，如信息公示、信息共享、信息约束等制度，并加强事后监管力度，积极处理备案制度中可能产生的问题，以管控市场风险、保障市场秩序。由于事后的监管模式更有利于准确掌握市场主体的实际经济活动状况，并采取相应的管理措施，因此，与事前的监管模式相比，事后的监管模式更有效率。 
　　二、目前威海市商务局探索试行“负面清单式”外资审批的成果 
　　威海市商务局在认真研究上海自贸区成功经验的基础上，充分发挥主观能动性，不等不靠，既不拖宕，也不抢跑，积极探索试行适合部门自身需要的“负面清单式”审批，积极顺应商事登记制度和外商投资审批制度改革方向，实现工作重心由审批向管理和服务转变，多领域宽范围的对各区市下放审批权限，大力推行在线行政许可，简化审批步骤，规范审批程序，增强审批透明度，强化外商投诉处理机构服务功能，切实做好投诉调处和突发事件应对工作，具体为：一是对所有20项许可备案事项进行集中梳理，对其中鼓励允许类项目实行“负面清单式”审批，其中10项实现即收即办，其余事项共压缩94个工作日，全部实行零收费。二是为达到“负面清单式”审批效果，对窗口工作人员完全授权。签订“授权书”，对入驻窗口的审批事项全部授权到位，所有事项的受理、审查、转报、发文、发证，都在窗口办结，最大限度提高了服务效率。三是下放审批事项，将5类8项加工贸易审批、备案权限全部下放到各区市管理，将环翠区、文登区、荣成市、乳山市、高区、出口加工区鼓励类、允许类项目的外资审批权限由总投资5000万美元扩大到1亿美元，让企业和群众在家门口感受到“负面清单式”审批的高效便捷。 　　自威海市商务局窗口探索试行“负面清单式”审批以来，境外投资企业初审转报事项办结19家，当日办结率达到100%；机电设备进口初审36件，当场办结率达到100%；对外贸易经营者备案登记事项725件，当场办结率达到100%，平均办件时间缩至三分钟。尤其值得一提的是今年的外资审批实行一次告知、一次补正，争取做到单项行政审批申报、补正、取证三次办结，减少企业往返次数；涉及外商投资企业变更审批和增资审批，将简化申请材料，加快办理速度。2014年共办理外商投资企业设立变更等事项97件，其中权限内审批事项就是按照“负面清单”式审批，全部实现当日办结，基本达到了“备案制”的审批效果，占总办件量的80%， “负面清单式”审批模式已初见成效。 
　　三、当前负面清单制度存在的有待改进之处 
　　一是“负面清单”尚未成为真正意义上的负面清单。以电信业为例，上海自贸区负面清单提出限制外方投资电信，但具体如何限制清单并未说明，在实践中很难操作。不仅如此，中国（上海）自由贸易试验区总体方案提出，选择金融服务、航运服务、商贸服务、专业服务、文化服务以及社会服务领域扩大开放，暂停或取消投资者资质要求、股比限制、经营范围限制等准入限制措施（银行业机构、信息通信服务除外），营造有利于各类投资者平等准入的市场环境。在商贸服务领域，开放清单提出“在保障网络信息安全的前提下，允许外资企业经营特定形式的部分增值电信业务，如涉及突破行政法规，须国务院批准同意。”从措辞上说，方案提出了一个“正面清单”。因此，如果要使得负面清单成为真正意义上的负面清单，不仅要对目前措辞含糊的部分有所澄清，还要将方案提出的“正面清单”与负面清单整合，为行业发展提供明确指引。 
　　二是负面清单尚未为未来可能出现的新兴行业与新兴业态预留空间。如某些快速发展的新兴产业一方面可能对加快转变我国经济发展方式、推动产业结构战略性调整、增强我国自主创新能力、提升社会和公共服务能力具有重要的意义，另一方面也可能在某些情况下造成显著负面影响，负面清单需要明确保留对新兴行业与新兴业态制定不符措施的权利，以视情对其加以限制或扶持，只有这样才能实现负面清单的动态优化，并为负面清单推广至国际贸易、投资协定奠定基础。 
　　三是负面清单尚未有明确适时调整的条件与程序。即使在新兴行业与新兴业态未出现的情况下，由于形势的变化，负面清单可能也需要适时调整。这种适时调整有利于政策实现稳定、持续与可预期的调整，是负面清单未来优化需要注意的重要问题。 
　　四、对负面清单制度改进的建议 
　　多数人认为“从正面清单向负面清单转变，就像圈内、圈外之别。”正面清单规定的是“可以做什么”，而负面清单规定了“不能做什么”，外商投资的空间将更大。但受各种条件的限制我国不可能对外资所有领域开放，仅选择对金融服务、航运服务、商贸服务、专业服务、文化服务以及社会服务领域扩大开放。下一步若想让负面清单制度发挥更大作用还应与时俱进，顺势而为，具体建议为： 
　　一是要借鉴国际通行规则，整体联动改革逐步形成与国际接轨的外商投资管理制度。主要对外商投资试行准入前国民待遇，研究制订商投资与国民待遇等不符的负面清单，改革外商投资管理模式，也就是说对负面清单之外的领域，按照内外资一致的原则，将外商投资项目由核准制改为备案制（国务院规定对国内投资项目保留核准的除外）；工商登记与商事登记制度改革相衔接，逐步优化登记流程；完善国家安全审查制度，在试验区内试点开展涉及外资的国家安全审查，构建安全高效的开放型经济体系，逐步形成与国际接轨的外商投资管理制度。 
　　二是要符合国际通行规则，进一步提高外商投资开放度和透明度。自贸试验区负面清单管理模式对外商投资保留的限制措施逐一列明，对除列明限制措施以外的外商投资，取消股比限制、经营范围限制、投资者资质限制等准入条件，实行国民待遇。负面清单所列的限制措施越具体、越细致，所释放的对外开放空间就越大。负面清单变“潜规则”为“明规则”，告诉政府哪些该管，哪些该让给市场、让给社会来管。 
　　三是备案管理需配套实施，进一步提高行政效率。在自贸试验区内开展外商投资管理体制改革，核心是探索建立负面清单管理模式。对负面清单之外的领域，将外商投资项目由核准制改为备案制（国务院规定对国内投资项目保留核准的除外），将外商投资企业合同章程审批改为备案管理。应继续简化办事手续、缩短办事时间、提高办事效率，以外资新设备案为例，投资者通过自贸试验区“并联办事系统”，在4个工作日内就可同步办妥备案证明、营业执照、企业代码和税务登记。 
　　五是促进政府职能转变但也要有效防范开放风险。传统的外资审批制需对投资主体资格、投资领域行业、投资方式、投资金额、公司合同章程等合法性进行审查认可，是事前管理的手段；而负面清单管理模式下的备案制，仅需掌握投资主体资格、投资领域行业等基本信息。通过信息共享平台和综合监管机制，加强和完善事中、事后监管，把依法合规经营的主体责任回归到外资企业自身。同时，应加强信用监管以及市场主体信息公开，切实发挥社会监督作用。 
　　总之，我们应认真学习上海自贸区经验，通过“负面清单”管理模式、“鼓励清单”服务模式、“权力清单”审改模式，加快外资外贸行政审批改革，实现贸易便利化，以“权力”换“能力”，以权力的让渡实现政府服务能力的提升，从而实现政府职能转变，优化发展环境。